La Importancia de Tener Identidad - MGTV

8/18/2019 La Importancia de Tener Identidad - MGTV

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La importancia de la identidad. Significado de la verdad en materia de filiación

Maricruz Gómez de la Torre Vargas*

1.- Antecedentes. 2.- Filiación biológica 3.- Derecho a la identidad 3.- El derecho a

conocer los orígenes en la filiación biológica. 3.2.- El derecho a conocer los orígenes enla adopción y por aplicación de las técnicas de reproducción asistida con donante. 3.2.1.-El derecho a conocer los orígenes en la filiación adoptiva. 3.2.2.- El derecho a conocer losorígenes por aplicación de las técnicas de reproducción asistida con donante.

1.- Antecedentes1 La filiación constituye una de las instituciones más importantes del derecho civil

específicamente, del derecho de familia, debido a que “afecta a las personas en sus raíces más íntim2 Sudeterminación legal opera como una cuestión previa, con efecto directo y decisivo en la atribución civil, régimen de apellidos, cuidado personal, nacionalidad, patria potestad, alimentos, derechos su

etc. Establece relaciones jurídicas entre padres e hijos que, en el ámbito de la familia, sarequerimientos de asistencia, protección y representación jurídica de éstos, mientras sean menores no se hayan emancipado3.

En la segunda mitad del siglo XX, la constitucionalización del derecho de familia y la introde los instrumentos internacionales de derechos humanos a las legislaciones provocó cambios en lade éstas, incorporando el principio de igualdad, el interés superior del niño y la libre investigacpaternidad o maternidad.

Asimismo, el desarrollo biogenético y la legitimación de nuevas formas de vida provoco un

del concepto de filiación.El término filiación –del latín filius– sintetiza el conjunto de relaciones jurídicas que, deter

por la paternidad y la maternidad, vinculan a los padres con los hijos dentro de la familia.4 A su vez, laprocreación constituye el presupuesto biológico de la relación jurídica paterno/materno-filial.5 Sin embargo,esta relación puede constituirse sin atender al hecho biológico, como sucede en la filiación adoptivaplicación de técnicas de reproducción humana asistida (TRA) con donante.

*Abogada U. de Chile, Doctora en Derecho U. Complutense de Madrid, profesora titular Derecho Civil FacuDerecho U. de Chile, Directora Departamento de Derecho Privado, Facultad de Derecho U. de Chile, celectrónico: [email protected]. Artículo publicado en: Revista de Derecho de Familia, volumThomson Reuters, 2014, en prensa.1 Este texto es una actualización de textos anteriores, según las referencias que se indica en las notas pertinente2 DIEZ DEL CORRAL RIVAS, Jesús (1988), “La filiación de los nacidos con ayuda de las nuevas técnicprocreación artificial humana”, en Revista de Derecho Privado , Madrid, junio, p. 540.3GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz (2007), El Sistema Filiativo Chileno, Editorial Jurídica de p.131.4 ZANNONI, Eduardo, (1998) Derecho de Familia, tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, p. 283.5 LÓPEZ DEL CARRIL, Julio, (1976), La filiación, Depalma, Buenos Aires, p. 14.


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Si bien la procreación es el hecho biológico (que puede realizarse por una relación sexutécnicas de reproducción asistida) y el presupuesto fundamental en la constitución de la filiación, puprocreación sin filiación en la medida que exista una discordancia entre el presupuesto biológico y jurídico.6 Mientras el hecho de la procreación no trascienda jurídicamente, no hay relación paterno/

filial, salvo que se reclame mediante la acción correspondiente. Inversamente, puede haber filiprocreación.7

El jurista español Lacruz entiende que la filiación es la procedencia biológica de un hijo ressus progenitores e indica que, en principio, la relación jurídica coincide con la realidad biológembargo, no siempre existe esa coincidencia. Si bien la filiación, como hecho natural, se da siemtodas las personas, no siempre existe como un hecho jurídico. A veces el derecho no conoce o conocer con la certeza debida la realidad biológica; otras veces, aun conociéndola o pudiendo conha desconocido en aras de determinados criterios.8 Esto significa que el derecho selecciona ciertos crite

para establecer la filiación y el criterio predominante es el dato biológico, pero éste no siempre atodos y en cada uno de los casos en que pretenda determinarse la filiación. Por ejemplo, frente a siconsideradas como aberrantes, como en el caso del incesto, se apartará la determinación del anbiológico. También éste puede restringirse en su aplicación en aras del interés del menor. Estas resse justifican en razón de que preservan valores e intereses considerados prioritarios por la sociedad.9

Asimismo, la utilización de donantes en las TRA y la institución de la adopción dan origen de filiación distinto, donde los principios de voluntariedad y responsabilidad son los que determfiliación. Se consideran más importantes que la realidad biológica, las realidades afectiva,

educacional.En consecuencia, la filiación es una relación fundamentalmente jurídica entre el padre y el

madre y el hijo. Los términos paternidad, maternidad, hijo, filiación, padre, expresan, sobre todo, c jurídicas10 estructuradas sobre papeles culturales.11 Será padre o madre aquel que asuma voluntariamentefunción social, aunque genéticamente no lo sea, autoimponiéndose el conjunto de funciones que lay el ordenamiento jurídico esperan y definen con esa denominación.12 Éstos serán los llamados padr

6 LÓPEZ DEL CARRIL, Julio. La filiación, ob. cit., p. 18.7 ZANNONI, Eduardo, ob. cit., p. 284.8 LACRUZ BERDEJO, José Luis, y SANCHO REBULLIDA, Francisco, (1984), Elementos del Derechotomo IV, Librería Bosch, Barcelona, p. 504.9 GÓMEZ DELA TORRE VARGAS, Maricruz. El nuevo sistema filiativo chileno, ob.cit. p.1810 JARUFE CONTRERAS, Daniela, (2013), Tratamiento legal de las filiaciones biológicas en el ordenam jurídico español: adopción “versus ” técnicas de reproducción humana asistida, Dykinson, España, ,p.p. 33-34.11 RIVERO HERNANDEZ, Francisco, (1988), “La investigación de la mera relación biológica en la filiderivada de la fecundación artificial”, en vol. La filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada por losavances científicos en materia de reproducción humana , II Congreso Mundial Vasco, Editorial Trivium, S.A.,Madrid, p. 146.12 DÍEZ-PICAZO, Luis, y GUILLÓN, Antonio, (2004), Sistema de Derecho Civil, Derecho de Familia, Dere


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sociales. Como contrapartida, se encuentran los progenitores, que son los padres biológicos, en la alos que aportaron el material genético en las TRA. Éstos no pretenden ninguna relación jurídica derespecto a la criatura adoptada o al que nace producto de su donación.

En el año 1999 se publicaron dos leyes fundamentales la, 19.585 y la 19.620, que ent

vigencia el 27 de octubre de 1999 provocando una verdadera revolución en el sistema filiativo, suadoptivo.

La ley 19.585 derogó la normativa anterior de filiación e incorporó un nuevo estatuto filiativ19.620 introdujo una nueva regulación sobre adopción, ambas con base en una nueva filosofíainformada por principios de rango constitucional y por los instrumentos internacionales sobre humanos ratificados por el Estado chileno13 (artículo 5°, inciso 2° Constitución de la República)14. Es asícomo se han incorporado a la nueva legislación los principios contenidos en la Convención de los del Niño15 y, cuando se trate de adopción internacional, los de la Convención sobre la Protección de

Cooperación en Materia de Adopción Internacional (Convención de la Haya).

2.- Filiación biológica

La nueva regulación –reflejando una nueva realidad- provocó un cambio en el concepto de al reconocer que puede concebirse una persona sin necesidad de relaciones sexuales utilizando unade gametos o embriones. Con esto, se pasó, del concepto de relaciones por consanguineidad entrhijo o madre e hijo16; al de relaciones jurídicas entre el padre y el hijo o la madre y el hijo. Así, la fitiene ahora tres fuentes: biológica, por técnicas de reproducción asistida y por adopción17. Esto produce

situaciones especiales y diferenciadas, tales como que sólo se puede reclamar e impugnar la biológica, no así la filiación por aplicación de las TRA o cuando hay adopción.

También se introdujo el principio de la verdad biológica por sobre la verdad formal18, estableciendo

Sucesiones, vol. IV, Tecnos, Madrid, p. 249.13 GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz “El nuevo sistema filiativo”, ob.cit. p.14 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE; artículo 5°, inciso 2°“Es deber de los órganosdel Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución así como por los tratadosinternacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. 15 La Convención de los Derechos del Niño cuando se refiere a niño entiende dentro de esta categoría a nadolescente.16SOMARRIVA UNDURRAGA, (1983) Manuel, Derecho de Familia, Tomo II, Ediar Editores Ltda., SantiaChile, p. 391; ROSSEL SAAVEDRA, Enrique, (1965), Manual de Derecho de la Familia, Editorial Jurídica deChile, p.314.17 GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, (2013), Las acciones de filiación en el Derecho chilen

Anuario Crítico de Derecho de Familia y Sucesiones , Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, p.2618CORTE DE APELACIONES DE LA SERENA, Rol N° 27.811, 10-07-2003 Al respecto, la Corte de Apelade la Serena ha señalado: Que nuestro ordenamiento jurídico ha admitido el principio de investigaciópaternidad, estableciendo como primario el derecho del hijo a que se declare su filiación biológica. De tal moden los procesos de filiación, y en especial de investigación de paternidad, se ha mutado de un procedimien


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sistemas más o menos abiertos de investigación de la paternidad y maternidad, según la valoraciónla tensión existente entre el interés y el derecho a la identidad del hijo y el derecho a la intimidad dde la madre.

La finalidad de consagrar la libre investigación de la paternidad y maternidad es conocer

mayor certeza posible, la verdad filiativa. Esto implica determinar quién es biológica o genéticapadre o la madre o ambos.

Al investigarse la paternidad y maternidad se está permitiendo conocer los orígenes de la peres parte integrante de su derecho a la identidad.

Al respecto una sentencia de Corte Suprema ha señalado que “el derecho a la identidad es ubases esenciales que inspiran el nuevo estatuto filiativo y se expresa normativamente, entre otrartículo 195 del Código Civil, al consagrar el derecho a la libre investigación de la paternidad o macon miras a la búsqueda de la verdad real o biológica sobre la verdad formal. Con esta inspira

pruebas periciales de carácter biológico son fundamentales para determinar la identidad de una persun derecho esencial.

Sin embargo, el legislador reconoce excepciones a la búsqueda de esa verdad, haciendo pposesión notoria de estado civil si ella es contradictoria con la realidad biológica, facultando al jdecidir lo contrario en aras de respetar el interés superior del niño, si existe grave inconveniente último ”.19

3.- Derecho a la identidad

Este derecho se encuentra recogido en la Convención de los Derechos del Niño, en sus artíc8,20 y en forma tácita en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José Rica) en sus artículos 18 y 19 y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2

A continuación nos concentraremos en el análisis de si el derecho a la identidad tiene eltratamiento jurídico tanto en la filiación biológica, como en la adopción y cuando hay donanaplicación de las TRA.

¿Qué se entiende por derecho a la identidad?No hay definición dogmática, ni en la ley ni en la CDN. Esta última, si bien establ

verdad formal a la verdad material, rechazando el que en su contra se opongan a ultranza, derechos individualaceptando para la determinación de la filiación toda clase de pruebas".19 CORTE SUPREMA, Sentencia Rol 2907-2011 de 05-12-2011, Considerando séptimo. 20 CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, artículo 7. 1 d:“El niño será inscrito inmediatamentedespués de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en lamedida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos” .Artículo 8:“Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidosla nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas” .


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características, no da un concepto. Se lo define doctrinariamente como un derecho personalísimogoza todo ser humano a ser uno mismo, en su compleja y múltiple diversidad de aspectos, alcanzanforma su propia identidad,21es lo que distingue de los demás, sintetiza una autora española22. Se relacionacon los atributos de ser único e irrepetible, frente al mundo social que rodea al individuo. “Ser uno

no otro”.23 También se ha señalado que encuentra su fundamento axiológico en la dignidad del ser hum

es un derecho personalísimo merecedor, por sí, de tutela jurídica y en tanto derecho personalíautónomo, distinguiéndose de los otros24

En cuanto a su contenido, hay una discusión doctrinaria sobre lo que comprende. Para un identidad de una persona abarca toda su realidad existencial, distinguiendo dos aspectos inheremisma: uno estático, en cuya virtud el individuo se distingue de los demás seres humanos por unasignos externos, como la filiación, el nombre y datos respectivos a su nacimiento. El otro aspe

dinámico y está constituido por el conjunto de atributos y características intelectuales, morales, creligiosas, profesionales, políticas, etc., que posibilitan diferenciar a la persona en sociedad. La ddinámica es fluida y cambiante en el tiempo. Lo estático y lo dinámico configuran, unidos, la ipersonal, aunque cada uno de estos aspectos puede ser tratado y protegido separadamente.25

Hay autores como Zavala de González que desconfía de esta separación tajante entre diestática y dinámica de la identidad, como si fueran compartimentos estancos entiende qucomponentes se encuentran intrínsecamente vinculados, de modo que los elementos estáticosidentificatorios de la persona deben ser valorados en relación con los dinámicos para poder afirmar

datos identifican a un sujetos determinado” y no otro. Agrega, la citada autora que incluso lidentificatorios de la personalidad no son estrictamente rígidos, sino que se modifican matizpersonalidad misma y, por otro lado, que la personalidad individual de cada uno no es absoludinámica, ya que se encuentra condicionada por factores genéticos o ambientales que suelenresistencia al cambio.26

Por su parte, el Tribunal Constitucional de Chile ha establecido “Que aún cuando la Conchilena no reconozca en su texto, el derecho a la identidad, ello no puede constituir un obstáculo p

21MOLINA, Eduardo y VIGGIOLA, Lidia, (1992), “Protección constitucional del derecho a la identidad del hextramatrimonial”. Ponencia presentada en elCongreso Internacional Derechos y Garantías en el siglo XXI ,Asociación de Abogados de Buenos Aires, p. 2.22VILA CORO, María Dolores. “El derecho a la identidad personal” en www. Bioeticaweb.com.23 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, (1992), Derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, p.11324 Ver Jornadas-civil-unr.ucaderecho.org.ar/XVI_jornadas.htm25FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho de identidad personal, ob.cit., p. 86, y LLOVERAS, Nora, (1988),“La identidad personal: Lo dinámico y estático en los derechos del niño”, en Revista de Derecho de Familia Nº 13,Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 71.26ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, (1995), Resarcimiento de daños, t.2c, Hammurabi, Buenos Aires, citada por FAMA, María Victoria (2011), “Filiación y Derecho Humanos”, AbeledoPerrot S.A,, Buenos Aires


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juez constitucional le brinde adecuada protección, precisamente por su estrecha vinculación con lahumana y porque se encuentra protegido expresamente en diversos tratados internacionales ratificChile y vigentes en nuestro país”.27

Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a la identidad “pu

conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y características que permindividualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos sujeto de derechos que se trate y las circunstancias del caso”28. También agrega la Corte (…) “que es derecho humano que comprende derechos correlacionados: el derecho a un nombre propio a copropia historia filial, al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la nacionalidad. Como tderechos humanos, el derecho a la identidad se deriva de la dignidad inherente al ser humano, relaccual le pertenece a todas las personas sin discriminación, estando el Estado obligado a garamediante la ejecución de todos los medios que disponga para hacerlo efectivo”29

Para que una persona logre desarrollar su personalidad necesita conocer su identidad, econocer su origen, saber quiénes son sus padres, quiénes constituyen su familia.

En síntesis, la identidad es el resultado de la identificación, y para identificar necesito sabsoy, investigar mi origen. Para esto, se requiere que el Estado otorgue los medios necesarios para fuentes veraces de información. Sobre esas bases, la identidad personal comprende: el derecidentificación, el derecho al conocimiento de la verdad biológica y a poder investpaternidad/maternidad cuando se carezca de ella, el derecho a la formación de la identidad persderecho a la verdad sobre la propia verdad personal.

Asimismo, la identidad personal comprende tres acepciones: una que hace referencia a la biológica, otra a los caracteres físicos y la última a la realidad existencial. A su vez, en la realidadhay que hacer una distinción entre la identidad genética y la identidad filiatoria. La primera se confel patrimonio genético heredado de los progenitores biológicos, mediante el cual se establece la propia e irrepetible de la persona30. La segunda es un concepto jurídico, que resulta del emplazamieuna persona en un determinado estado de familia con relación a quienes aparecen jurídicamente cpadres. La segunda acepción, que se refiere a los caracteres físicos de la persona, incide en aquellexternos que individualizan e identifican a la persona. En cuanto a la tercera acepción, la realidad e

27 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE, Sentencia de 29 de septiembre de 2009, Rol N° 1340-Disponible en:28 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de febrero 2011, N°122 .29 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Gelman vs. Uruguay, ob. cit.30 DICCIONARIO LATINOAMERICANO DE BIOÉTICA, La identidad genética hace referencia, en térmgenerales ylato sensu, al patrimonio hereditario o a secuencia de ácidos nucleicos (ADN) o genoma que identifiindividualiza a un ser vivo, sea este un animal o un ser humano.


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de la persona, es la que comprende la proyección propia y personal de cada individuo31.En el ámbito del derecho de filiación, el derecho a la identidad personal se circunscribe a la

de toda persona de conocer el origen de su propia vida, su patrimonio genético, pertenecer a unindividualizada y tener una familia. Para esta búsqueda de la verdad biológica la ley incorpora u

abierto de acciones para poder determinar la filiación. Por ello, el derecho a reclamar la filiimprescriptible e irrenunciable.

Sin embargo, la ley establece límites para la investigación de la paternidad o maternidadexista la posesión de estado de hijo por 5 años continuos (artículo 200 Código Civil)32 y cuando se hayarecurrido a la aplicación de las TRA utilizando donantes (artículo 182 Código Civil).

3.1.- El derecho a conocer los orígenes en la filiación biológicaEn la filiación biológica, generalmente coinciden tanto la identidad genética como la filiato

no ocurrir, se pueden entablar las acciones de filiación para que lo que proclama la partida de nacoincida con la verdad biológica, es decir, que quien aparece como padre lo sea biológicamen33 Sinembargo, puede ocurrir que la identidad genética no sea concordante con la identidad filiatoria. Esen los casos de la adopción y en la filiación de los niños/as nacidos por aplicación de técnicas de feasistida con donante ¿en estos casos pueden los adoptados y los nacidos por técnicas de reprhumana asistida con donante investigar quienes son sus padres biológicos? Distintas respuestas lese dan para estas dos situaciones.

En la filiación biológica, para hacer efectiva la concreción del interés superior del hijo/

derecho a la identidad se consagró un amplio sistema de acciones de filiación, basado en investigación de la paternidad/maternidad cuyo objetivo es conocer con la mayor certeza posible, filiativa. Esto implica determinar quién es biológicamente el padre o madre o ambos, por lo que biológica es preponderante en los juicios de filiación. Cuando se hace efectivo el derecho a la idenhijo se está aplicando el interés de éste34, entendiendo por interés “la plena satisfacción de sus derechos”

31ZANNONI, Eduardo, Derecho de Familia , ob.cit. p.p.320-321.32 CORTE SUPREMA Rol 2907-2011, de 05/12/2011: Considerando 7° “Que por otro lado, cabe señalar qderecho a la identidad es una de las bases esenciales que inspiran el nuevo estatuto filiativo y se exnormativamente, entre otros, en el artículo 195 del Código Civil, al consagrar el derecho a la libre investigacla paternidad o maternidad, con miras a la búsqueda de la verdad real o biológica sobre la verdad formal. (…embargo, el legislador reconoce excepciones a la búsqueda de esa verdad, haciendo primar la posesión de civil si ella es contradictoria con la realidad biológica, facultando al juez para decidir lo contrario en aras de reel interés superior del niño, si existe grave inconveniente para este último”.33GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, El sistema filiativo chileno , ob. cit. p. 5634 CORTE SUPREMA Sentencia 1384-2008 “Entre los derechos del niño, que se contienen en el principio de superior de éste, está el derecho a la identidad que se traduce en que toda persona tiene derecho a conocer su ocomprendiendo ello a conocer sus padres y que consiste en el conjunto de atributos tanto biológicos como aqreferidos a su personalidad, que precisamente permiten la individualización de un sujeto en la sociedad”.


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El contenido del principio son los propios derechos; interés y derecho en este caso se identidecir, el principio le recuerda al juez o a la autoridad de que se trate que la sentencia no construye s jurídicas desde la nada, sino en estricta sujeción, en la forma también y en el contenido, con los delos niños sancionados legalmente.35 De esto se concluye que, cuando haya un conflicto de derechos,

interés superior del niño el que debe prevalecer.Hay diferencias en las legislaciones sobre la forma de regular la investigación de la pate

maternidad y los casos que se puede investigar. En los países que establecen los sistemas abieinvestigar también hay límites, tales como la voluntad de la madre, la posesión de estado de hijo pode tiempo determinado y cuando se aplican las técnicas con reproducción asistida con donante.

En el caso chileno, la determinación de la paternidad se inspira en la verdad biológica, hprevalecer el derecho a la identidad del menor. Pero como todo derecho, éste no es absoluto: elímites en la voluntad de la madre, en el caso de que el estado de hijo esté acreditado por la posesi

y cuando se apliquen las TRA con donante.En la determinación de la paternidad es fundamental la voluntad de la madre, porque de e

depender que el padre sepa que ella está embarazada o que tuvo un hijo y que, a su vez, éste conoes su padre36. Por ello, la ley difiere en las sanciones cuando es la madre la que reclama la filiación en representación de éste y es el padre quién se niega a reconocerlo y cuando es la madre la que que el padre lo reconozca, pese a querer hacerlo.

En aquellos casos en que el hijo, representado por su madre o por sí entabla una acreclamación contra el presunto padre, se produce una colisión de derechos entre el interés y el der

identidad del hijo y el derecho a la intimidad del padre. La ley privilegia el derecho del hijo al establa acción de reclamación de la filiación es imprescriptible e irrenunciable. Y además, ante la injustificada del presunto padre a comparecer a la audiencia preparatoria “hará presumir legalmente la

paternidad o maternidad, o la ausencia de ella según corresponda ” (artículo 199, inciso 2º, Código CivEs decir, la negativa injustificada permite que el juez le otorgue valor de plena prueba para detefiliación. Se entenderá por negativa injustificada, si citado el demandado dos veces a realizarse la pADN no concurre.“Para este efecto las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la

presunción señalada en el inciso anterior” (artículo 199, inciso final, Código Civil).

Otro caso, en que la ley privilegia el derecho del hijo es cuando, impetrada la demanda de py una vez iniciado el procedimiento, el padre fallece. La ley permite que se prosiga la acción, al con

35 CILLEROBRUÑOL, Miguel, (1998), “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional slos Derechos del Niño”, en Infancia, Ley y Democracia en América Latina , Editorial Temis-Ediciones Depalma,Santa Fe de Bogotá-Buenos Aires, pp. 26 y 69.36 GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz (2012), “El derecho a la identidad y la filiación”, en Disertacy Ponencias, XVII Congreso Internacional de Derecho Familiar, Mar del Palta, 22 al 26 de octubre de 2012, Lp.62.


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los herederos del padre como continuadores de éste (artículo 317 inciso 2° Código Civil).Asimismo, si el padre fallece antes de haberse iniciado la acción y el hijo demanda la filiac

herederos del padre como continuadores de éste, se produce una colisión entre el interés y el deridentidad del hijo y la paz o tranquilidad de la familia demandada. En un principio no se admitie

demandas, salvo en los casos del hijo póstumo o si la acción se entablaba dentro del plazo de contados desde la muerte del presunto padre. Pero, en los últimos años cambió la interpretaciótribunales, dando prevalencia al derecho del hijo, al considerar a los herederos como legítimos contpasivos (artículo 317, inciso 2°)37 y apoyándose también en el artículo 5º transitorio de la Ley Nº 19.58indica“No obstante, no podrá reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas conanterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. Por tanto, si el padre o madre estaban vivos efecha de entrada en vigencia de la ley (27 de octubre de 1999), a su muerte los herederos pudemandados38. También, reflexionó la Corte que al estar muerto el presunto padre, tendría que apli

artículo 1097 del Código Civil, que prescribe que los herederos representan al causante y en condebe admitirse la demanda39 y permitir que la investigación de la paternidad se realice ordenando el pbiológico de la prueba del ADN a los parientes más cercanos o mediante la exhumación del capresunto padre muerto o aplicando la posesión de estado de hijo por más de cinco años40.

En el caso de la filiación matrimonial, cuando la madre está casada y tiene un hijo con otroque no es su marido y éste aparece como padre (no siéndolo biológicamente), la ley permite que es menor de edad- representado por su representante legal, que la mayoría de las veces es la madre,la paternidad dentro del plazo de un año contado desde el nacimiento del hijo o dentro del plazo d

cuando éste alcance su plena capacidad (artículo 214 Código Civil). En ambos casos, deberá demamarido a quien se atribuye la paternidad y la madre tendrá que admitir que su marido no es reconociendo que mantenía con una o más personas relaciones sexuales simultáneas. Esta situacadmitida en algunas legislaciones, pero hoy día en Chile no se enjuicia la conducta de la madre, siprivilegia el interés y el derecho del hijo a saber quién es su padre, por sobre el derecho a la privacmadre y la paz de la familia.

37 GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, Las acciones de filiación en el Derecho chileno, ob. cit. p.p38Ramos Pazos, René (2010), Derecho de familia, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, p.419.39 RAMOSPAZOS, René, Derecho de Familia, tomo II, ob. cit., p. 40240La Corte Suprema ha señalado que, “(…) es dable destacar que esta Corte ha resuelto reiteradamenprocedencia de impetrar la reclamación de filiación, aun cuando el pretendido padre biológico haya falledemandándose en este caso a sus herederos como continuadores de su persona, atendido el carácteimprescriptible que la ley asigna a esta acción propia del nuevo sistema de filiación, introducido por lN°19.585. Esta normativa concede la posibilidad de establecer incluso mediante investigación, la paternidasupuesto progenitor de acuerdo a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 208 del Código Civil, texto qprevé plazo alguno para su interposición.”


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Distinta es la situación cuando la madre biológica es quien se niega a concurrir al tribunal, demanda de reclamación de paternidad por parte del padre biológico de un hijo menor de edad, sque se practique la prueba biológica de ADN, a fin de demostrar la existencia del vínculo biológicno concurrencia al tribunal se impide la determinación de la paternidad. Aquí existe un vacío lega

hay norma que obligue a la madre a llevar al hijo. A lo más se podría decretar desacato, sangeneralmente no es ordenada por los jueces. La madre, como representante del hijo en cuanto tcuidado personal y de la patria potestad, estaría impidiéndole hacer efectivo su derecho a conocesu padre biológico, su derecho a la identidad41 y a entablar una relación jurídica con él.

De otra parte, uno de los problemas que se presentan en la determinación de la paternidatambién constituye una limitación a la investigación de la paternidad, es que ambos derechos depenvoluntad de la madre y cuando ella no está interesada en que se determine la filiación, va a ser prácimposible hacerlo. Si la relación de la madre ha sido traumática con el padre biológico, porque éste

mala reacción al tener conocimiento del embarazo y manifestó desconfianza, dudando ser el sugiriendo un aborto, puede que la madre decida no decir quién es el padre y, por tanto, que econozca quien es su padre biológico. Nos enfrentamos ante una colisión de derechos entre el inderecho del hijo a la identidad y el derecho a la intimidad de la madre. La ley no ha regulado esta dejando en manos de la madre la posibilidad de que el hijo pueda investigar la paternidad. Indepencomo hayan sido o sean las relaciones entre los padres, el derecho del hijo de saber quién es su pprevalecer por sobre el derecho a la intimidad de la madre. Quizás el único límite que se puede acuando el hijo es producto de una violación y esta verdad podría afectarle.

Al respecto, el Tribunal Constitucional alemán condenó a la madre de un niño a revelar eldel padre.42

Asimismo, el ordenamiento jurídico alemán, incorporó al BGB una acción civil distinacciones de filiación, que permite conocer el origen biológico del hijo, sin necesidad de impufiliación, ni que afecte o altere ésta. El &1538 otorga al padre, madre e hijo un derecho para exotros miembros de la familia la participación en la investigación de la filiación y someterse pr

41 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, sentencia de 27 de abril 2012,Caso Forneronvs. Argentina, párrafo 113. Señala que “las relaciones familiares y los aspectos biológicos de la historia dpersona, particularmente de un niño o una niña, constituyen parte fundamental de su identidad, por lo queacción u omisión del Estado que tenga efectos sobre tales componentes, puede constituir una violación del derla identidad”.42 Véase BverfG Urteil vom 18. Januar 1989 en BARCIA LEHMAN, Rodrigo y RIVEROS FERRADA, Caroli(2013) “El derecho al conocimiento del origen biológico como un derecho fundamental de naturaleza consitucional derivado del derecho a la identidad y de la dignidad humana, enTécnicas de Reproducción Humana

Asistida: Desafíos del Siglo XXI: una mirada transdisciplinaria , Thomson Reuters, p.191.


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carácter biológico (ADN). En el caso de que uno de ellos se niegue a prestar su anuencia investigación, el tribunal de Familia suplirá dicha autorización.43

Hay legislaciones - como la danesa y noruega- que establecen como obligación de ladeclarar la posible filiación paterna del hijo y su incumplimiento trae aparejado como san

indemnización de perjuicios.Otro de los límites a la investigación de la paternidad y maternidad es la posesión de estad

de hijo que constituye una especie de reconocimiento social de la paternidad o maternidad. Pubiológica o genéticamente no sea, así, pero socialmente el padre no biológico ha asumido el rpaternidad por más de cinco años. Al respecto, el artículo 200, inciso 2º, del Código Civil señalaquellos casos en que hubiere contradicción entre la verdad biológica y la posesión notoria del estaprevalece esta última, salvo que el juez estimare que hubiere graves razones que demueinconveniencia para el niño, en cuyo caso prevalecerá la verdad biológica (artículo 201 Código Civ

Cuando el padre biológico pretenda impugnar la paternidad determinada de su presuntoreclamarla o, cuando el hijo, que ya tiene determinada una filiación, pretenda impugnarla porque nocon la verdad biológica y quiera reclamar la paternidad a su presunto padre, la ley permite que social se excepcione, haciendo valer la posesión de estado de hijo por más de cinco años, para impedeje sin efecto la filiación ya determinada.44 Dicha posesión no va a impedir el ejercicio de la acción, ladebe acreditarse en el juicio; pero el juez deberá evaluar si debe prevalecer la verdad biológica o ladel estado de hijo, en función del principio del interés de éste. La Corte Suprema ha señaladoanterior, significa que ante una colisión entre estas verdades, el legislador ha preferido la que repre

realidad consolidada, elección que se sustenta en el reconocimiento de que la paternidad y mejercidas como tales, generan un nexo de afectos y sentimientos que trascienden a lo puramente bique por ello se protege, atenuándose los efectos de este factor en materia de determinación de la fil

El otorgar preferencia a los lazos de afecto por sobre la verdad biológica parece lógico. El epadre, querer serlo y haberlo sido por más de 5 años puede ser más relevante que la verdad Además, el padre social ha desarrollado lazos afectivos con el menor, que le dan a éste estpsicológica. Los lazos afectivos y psicológicos de paternidad se crean con más fortaleza en la vida

43 BARCIA LEHMAN, Rodrigo y RIVEROS FERRADA, Carolina, “El derecho al conocimiento del obiológico como un derecho fundamental de naturaleza civil-constitucional derivado del derecho a la identidadla dignidad humana, ob. cit., pp.218 y 219.44 CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, Rol 219-2010.07-09-2010 “Si bien es cierto que ha resacreditada la paternidad biológica del actor respecto del menor, conforme con el peritaje de ADN evacuadautos, no existe prueba alguna que permita concluir la existencia de razones graves que demuestreinconveniencia de hacer prevalecer la posesión notoria del estado civil por sobre la verdad biológica. Pcontrario los antecedentes incorporados al proceso dan cuenta que el demandado es una figura protectosignificativa en la historia de vida del niño, y que la realidad social es que el niño ha sido tratado, nombrreconocido como su hijo. Parece lógico y justo preferir los lazos de afecto, cariño y dedicación demostradquien ha ejercido de padre durante toda la corta vida del menor, por sobre la verdad genética.


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en razón de la sola herencia, desprovista de toda otra relación.

3.2.- El derecho a conocer los orígenes en la adopción y por aplicación de las TRA con donaTanto la filiación adoptiva como la filiación resultante de la aplicación de las técn

reproducción asistidas (TRA) con donante tienen similitudes, pero también diferencias. Entre las sinos encontramos con que las dos otorgan la calidad de hijo, independiente de que nobiológicamente45.

También, que en ambas filiaciones se han asumido voluntariamente la responsabilidapaternidad/maternidad mediante un sistema cualitativamente distinto al biológico, que apcumplimiento del rol social.

La diferencia básica entre la filiación adoptiva y la por TRA, es que la primera está establbeneficio de niños y niñas que se encuentran en situación vulnerable,46 porque su familia de origen no pue

asumir su cuidado47

. En cambio, las TRA están establecidas en beneficio de una pareja que prproblemas de esterilidad, o como método alternativo de reproducción. Es decir, permite a mujeres madres a través de una inseminación artificial (IA)48, o por una fecundaciónin vitro con transferencia dembriones (FIVTE), o a hombres ser padres, contratando una mujer para que se la insemine con el uno de los hombres de la pareja, o mezclando el de ambos, para que después del embarazo renumaternidad49. También permite a una mujer estéril, o que no quiere llevar adelante su embarazo, conotra mujer para que ella sea inseminada con el semen de su pareja o de un donante. Otra posibilidadle transfiera un embrión con gametos de la pareja o de un donante, y cuando nazca la criatura,

biológica renuncie a su maternidad y le entregue el hijo(a)50

. En estos casos, la entrega del hijo conforma maternidad subrogada51.

45 Ley N° 19.620, artículo 1°, inciso 2°: “ La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o losadoptantes en los casos y con los requisitos que la presente ley establece ”.46 CORTE SUPREMA, Rol 2843-2014, 08-04-2014 “La institución de la adopción de la manera comoconcebida en la legislación haitiana persigue, al igual que la chilena, la misma finalidad, proporcionar una famadoptado, generando las mismas obligaciones y efectos que emanan de una filiación cualquiera que snaturaleza” (Considerando quinto).47 Artículo 1º de la Ley Nº 19.620: “La adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptaamparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuitendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado p familia de origen”. De esta norma se extrae el carácter subsidiario de la adopción, porque solo se admite cuanfamilia de origen del menor no está en condiciones de proporcionarle el afecto y los cuidados necesariossatisfacer sus necesidades espirituales y materiales.48 Inseminación artificial consiste en el depósito de semen en la vagina, en el cuello de útero o en el propio cde la mujer.49 Casos de Miguel Bosé, Elton John y Ricky Martin.50 La actriz australiana Nicole Kidman contrató a una mujer para que se le transfiriera un embrión formado cogametos de ella y su marido y llevara a cabo el embarazo para después del parto entregárselo a ella, renunc


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3.2.1- El derecho a conocer los orígenes en la filiación adoptivaEn la adopción nos encontramos frente a una persona que tiene una filiación determinada,

no coincide con su patrimonio genético ni con su filiación biológica ¿Tiene el adoptado derecho quiénes fueron sus padres biológicos?52

Hoy día hay tres variantes para regular el carácter secreto del origen del adoptado. La que oderecho de libre acceso a dicho conocimiento, otra que lo restringe a determinados casos concretos lo prohíbe.

En la adopción que otorga un derecho al libre acceso al origen del adoptado se autsubsistencia de determinados vínculos entre el adoptado, y algunos miembros de la familia de origadopción con posibilidades de investigación relativa, si bien se pone fin a toda relación de filiacifamilia de origen, se respeta el derecho del adoptado a conocer sus orígenes.

Y en la adopción sin posibilidades de investigación se cancelan todos los registros de nacim

adoptante, y no es posible indagar información alguna respecto del origen del adoptado.Durante mucho tiempo la adopción tuvo un carácter secreto. Los adoptantes no informab

hijos que eran adoptados, haciéndoles creer que eran hijos biológicos. La propia legislación prsecreto, y es así como la Ley Nº 16.346 establecía que todas las tramitaciones, tanto judicialadministrativas, eran absolutamente secretas Una vez que se otorgaba la adopción por sentencia judestruía el expediente y cualquier otro antecedente que permitiera la identificación del adoptado.

El carácter secreto de la adopción causó serios problemas en algunos de los adoptados,conocían la verdad. No siendo hijos biológicos de los que aparecían como padres, se les planteaban

de interrogantes respecto de quiénes eran sus progenitores: ¿por qué lo entregaron en adopción?fueron los motivos que los impulsaron a entregarlo?

Por lo mismo, surgen dudas plausibles: ¿es necesario que una persona adoptada sea informasu adopción? De aceptarse, ¿qué debe conocer? ¿Cuándo es el momento oportuno? ¿Cuál es adecuada para proporcionar la información? ¿Cuánta es la información que debe darse?

Si al adoptado se le niega el conocimiento de su identidad biológica o se le impide saber quisus padres, se le niega su derecho a la identidad, ya que en el primer caso se le veda el conocimieidentidad genética, y en el segundo, el origen de su filiación.

previamente a todos sus derechos de madre biológica. Disponible en: .51 La maternidad subrogada implica el alquiler de las funciones reproductivas o del organismo de la mujerrenuncia de sus derechos como madre biológica a favor de la pareja o del hombre o mujer contratante, ofunción del propio contrato de gestación, ora en virtud de la adopción del niño por parte del hombre o de la mde la pareja contratante.52 GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, MARICRUZ, (2013), El derecho a conocer los orígenes en la filiadoptiva y por aplicación de las técnicas de reproducción asistida enTécnicas de Reproducción Humana Asistida.

Desafíos del siglo XXI: una mirada transdisciplinaria, Thomson Reuters, p.233


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El derecho a conocer los orígenes no lleva consigo la alteración de la filiación. “La acconocimiento de la realidad biológica no tiene como objeto el emplazamiento o desplazamiento en familiar, por lo que no puede ser considerada una acción de filiación, sino que tiene por oconocimiento de la identidad personal, derecho este último de clara raigambre constitucional”53

Se continúa siendo hijo de los adoptantes, aunque se conozca quienes son los progbiológicos. “No se trata por tanto de que el menor adoptado pueda o tenga derecho a ‘recuperar’ sude origen repudiando la adoptiva. De lo que se trata, más bien, es que el adoptado pueda conocmismo, a través de la reconstrucción de su historia personal y de sus orígenes”54. Por ello, solo se permithacer efectivo este derecho a partir de la mayoría de edad.

La legislación chilena incorporó como uno de sus principios el permitir al adoptado conhistoria personal. Establece el derecho a la identidad filiativa, que consiste en el derecho a saber qusus progenitores y a qué familia perteneció. El adoptado o adoptada, cuando alcance la mayoría

podrá averiguar quiénes son sus padres biológicos, solicitando personalmente al Servicio de Regisprevia resolución judicial, que le informe si su filiación tiene ese origen y quiénes son sus probiológicos (artículo 27, inciso 3º de la Ley N° 19.620)55. Si es el adoptado quien solicita al tribunal el accal expediente, no necesitará probar ningún motivo especial para conocer quiénes fueron subiológicos. Una vez que se obtiene dicha autorización por resolución judicial, podrá el adoptadoasesoría al Servicio Nacional de Menores (SENAME), o al organismo acreditado que haya participadopción, para la búsqueda de sus padres biológicos. Para concretar y facilitar este conocimSENAME tiene un programa denominado “Búsqueda de Orígenes”, que actúa en el momento e

adoptado es autorizado por el tribunal a acudir a las dependencias de ese servicio para conocer el ede su adopción56.

Por su parte, el Reglamento de la Ley N° 19.620 se preocupa de que se entregue asesoría psa la familia que va a entregar un hijo en adopción, para prepararla para cuando el hijo/a adultoconocer a su familia biológica (artículo 8º, inciso 2º)57.

Respecto a la verdad genética, la ley no se pronuncia y no hay ninguna mención al respeembargo, las preocupaciones que plantean los adoptados no solo tienen relación con saber quiéne

53 MEDINA, Graciela, (1998), La adopción, tII, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p.6554 CORRALTALCIANI, Hernán, (2002), Adopción y filiación adoptiva, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 7155 Ley N° 19.620, artículo 27, inciso 3°: “Para este efecto, cualquier interesado mayor de edad y plenamente capazque tenga antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado podrá solicitar personalmente al Servicio de

Registro Civil e Identificación que le informe si su filiación tiene ese origen ”.56 GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, El derecho a conocer los orígenes en la filiación adoptivaaplicación de las técnicas de reproducción asistida, ob.cit. p.235Reglamento, artículo 8, inciso 2º: “ La asesoría psicosocial que se brinde a la familia que decide entregar a su hijoen adopción, deberá incluir su preparación para la búsqueda que a su respecto puede emprender el menor en unaedad futura ”.


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padres biológicos (identidad filiativa) sino, también, con su historia médica (identidad genética). entrevistas a adoptados, éstos han señalado que no conocer su identidad genética les trae problemadesconocimiento del riesgo a contraer determinadas enfermedades les impediría prevenirlas.

Por su parte, la Convención sobre Protección del Niño y Cooperación en materia de A

Internacional –más conocida como Convención de La Haya– entregó a la ley nacional del país la rdel derecho del adoptado a conocer sus orígenes, pero estableció que la información sobre su idenhistoria médica fuera guardada y custodiada. En el artículo 30 de la Convención de la Haya se estalas autoridades competentes de un Estado contratante se asegurarán de que se conserve la informtengan en su poder, relativa al origen del niño –especialmente la relacionada con la identidad de suel historial médico del menor–, y de que este o sus representantes tengan acceso a dicha informaciasesoramiento adecuado y en la medida que sea autorizado por la ley de esos Estados58.

Como se puede apreciar, el carácter de la información a entregar al adoptado es más com

rigurosa en la Convención que en la ley chilena. En Chile, no se exige guardar el historial médipadres, medida muy importante, pues permitiría detectar y conocer enfermedades genéticas que ptransmitidas al adoptado y que, de conocerse, pueden ser prevenidas.

En síntesis, para hacer efectivo plenamente el derecho a la identidad del adoptado, se requreforma legal que incorpore la obligación de guardar su historial médico para serle entregada en cala requiera al cumplir la mayoría de edad.

3.2.2.- El derecho a conocer los orígenes en la filiación por aplicación de las TRA con dona

Las implicancias de la aplicación de las TRA con donante sobre la identidad de las pdeterminan un quehacer jurídico que contribuye a la protección y tutela del derecho a la identidadcomo punto de partida existencial de la persona y a la identidad filiatoria, como vínculo paternofiproceso que se construye59.

Surgen así las interrogantes: ¿es necesario que una persona que ha sido concebida por medidonación conozca la verdad? ¿Cuánta es la verdad que vamos a entregar: sólo la genética, o taverdad filiativa?

Nos encontramos ante una situación de colisión de derechos. Por una parte, el derec

privacidad del donante y, por otra, el derecho a la identidad y al interés del nacido por las técndonante. Y desde la situación de la pareja receptora se produce también un conflicto entre su der

58 Convención de La Haya, artículo 30.1: “ Las autoridades competentes de un Estado contratante asegurarán laconservación de la información de la que dispongan relativa a los orígenes del niño, en particular la informaciónrespecto a la identidad de su padres así como la historia médica del niño y de su familia ”.59 VERDUGOTORO, Javiera, (2008), “El derecho de las personas adoptadas y concebidas por medio de técnicareproducción asistida a conocer su identidad biológica”, Memoria para optar al Grado de Licenciado en CiJurídicas y Sociales, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.


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intimidad y a fundar una familia y el derecho del hijo al interés y a su identidad. Todos son bienesprotegidos, por tanto, se trata de ponderar de manera abstracta derechos del mismo rango y definir priorizarse en el caso concreto60. Al respecto, se ha señalado que cuando dos principios entran en coninguno de los dos pierde validez y se hace necesario ponderar ambos, para ver qué adecuación p

más plena realización de todos los fines en pugna. Si no se logra esta adecuación hay que ponderarcuál de los intereses, “abstractamente del mismo rango, posee mayor peso en el caso concreto”61. Es decir, lalabor judicial reside en la ponderación o evaluación del peso de los principios que entran en tomando en cuenta las circunstancias del caso concreto. Aquí se establece entre los principios una rprecedencia coyuntural cuya determinación consiste en indicar las condiciones bajo las cuales un precede al otro. Bajo otras condiciones, la ponderación puede cambiar.

Doctrinariamente existen tres posiciones frente al anonimato del donante y conocimiento del62:1.- Los que consideran que tanto la dación de gametos y embriones como su recepción integ

ámbito de la intimidad de la persona. Por tanto, debe protegerse el secreto de quien o quienes son dreceptores. Así, entienden que los intereses de la pareja que recurre a las TRA con donación de uncon la finalidad de tener hijos, son de tal categoría que prevalecen sobre el interés del hijo y su deridentidad.

2.- Otro sector estima que cuando se lleva el anonimato al extremo, en vez de defender los del hijo y su derecho a conocer sus orígenes, solamente se está tratando de eliminar las responsabilicabrían al donante. Se estaría instrumentalizando al hijo, que puede ver cercenado su derecho aquién fue su progenitor biológico o contar con ese dato para la defensa de intereses morales o mater63

3.- Una posición intermedia es aquella que propicia el anonimato del donante y, al mismopermite que el niño, al llegar una determinada edad, pueda tener acceso a la información sobre la foconcepción y las características del donante.

Se indica que la única forma de compaginar el derecho del donante al anonimato con el de

60 ALEXY, Robert, (2002) “Teoría de los derechos fundamentales”, Centro de Estudios Políticos y ConstitucionMadrid, pp. 89 y ss. Alexy señala que, “cuando dos derechos entran en colisión, (…) uno de los dos principioque ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar inválido el derecho desplazado ni que en el prindesplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que bajo ciertas circunstuno de los principios precede al otro. (…) La colisión de principios tiene lugar más allá de la dimensión validez, en la dimensión del peso. La solución de la colisión reside en establecer –teniendo en cuentcircunstancias del caso– una relación de precedencia condicionada: tomando en cuenta el caso se indicacondiciones bajo las cuales un derecho prevalece sobre el otro, pero bajo otras condiciones la cuestióprevalencia puede ser solucionada de manera inversa. Se trata de la “ponderación”, por lo cual nos permite ccuál de los intereses, “abstractamente del mismo rango, posee mayor peso en el caso concreto”.61 ALEXY, Robert, “Teoría de los derechos fundamentales”, ob.cit.p.90.62 GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, MARICRUZ, La filiación in vitro y la filiación, Editorial Jurídica de p.9563 VIDAL MARTÍNEZ, J (1986) “La aplicación de la inseminación artificial y otras técnicas genéticas en loshumanos”, en La ley, Madrid, p.1035


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toda persona de conocer su origen genético, estaría en encontrar una fórmula que permita la invesobre el origen genético que excluya la identidad del donante64

1.- Entre los argumentos que defienden el anonimato del donante, prohibiendo su identificencuentra el que señala que de no garantizarse dicho anonimato, existiría una interferencia real (

psicológica) de una tercera persona en algo que debe ser una relación interpersonal, exclusivampareja. Lo cual, eventualmente, puede originar problemas que afectan incluso la estabilidad de la parelación no se ve afectada por el mero hecho de haberse necesitado una donación de gametos o embsuperar la esterilidad porque la técnica sólo suple un componente puramente biológico, que en sexual es inconsciente. El común deseo de tener un hijo con maternidad o paternidad casi completasuficiente para que la pareja acepte sin problemas que tal hijo no lo sea en lo genético y sólo en eso65

El anonimato protege al donante de cualquiera relación que pudiera involucrarlo más allá dacto de donación. A su vez, tiende a proteger a los padres y a los hijos de cualquier intromisión de

en una relación paterno-filial66

Se agrega que el develamiento del secreto desencadenaría efectos contrarios a la voluntad d

donante, puesto que no cabe establecer en su contra ningún vínculo de filiación67.Disiento de los argumentos antes señalados, considero que éstos se centran más en el inter

padres que del hijo. En una ponderación entre la privacidad e interés de los padres y del donante y e identidad del hijo, abstractamente principios del mismo rango, al ponderar y colegir cuál de los posee mayor peso, considero que deben prevalecer los del hijo.

2.- Los sectores contrarios al anonimato del donante consideran que el derecho a conocer s

biológico, por parte del nacido por estas técnicas y la investigación de la paternidad/maternidadconstituye un derecho inalienable e innegable a quien tenga ese origen.

Constituye un derecho por el mero hecho de haber nacido y es uno de los derechos fundaque protege la Constitución (indirectamente el artículo 19 N°4) y debe poder ejercitarse cindependencia de la acción de reclamación de la filiación.

Aunque las partes acuerden confidencialidad, la necesidad del nacido -de donación de ga

64 ROCA TRIAS, Encarnación (1988) ”La incidencia de la inseminación-fecundación en los derefundamentales y su protección jurisdiccional”, en vol. La filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada

por los avances científicos en materia de reproducción humana . II Congreso Mundial Vasco, Editorial TriviumS.A., Madrid, p.p. 44 y 45.65 RUBIO CARDIEL, Julián, (1985) “Contestación a cuestiones formulada por el Ilmo. Sr. Presidente Comisión Parlamentaria en la Sesión del 23 de octubre de 1985”, informe presentado a la Comisión especestudio de la fecundaciónin vitro y la inseminación artificial humanas del Congreso de los Diputados, Madrid,p.566 HORTAL ALONSO, Augusto, (1985) “Aspectos éticos de la inseminación artificial y la fecundaciónin vitro humanas” informe presentado a la Comisión especial de estudio de la fecundaciónin vitro y la inseminaciónartificial humanas del Congreso de los Diputados, Madrid,p.6.67 RUIZ VADILLO, Enrique, (1979) “Aspectos jurídicos de la inseminación artificial”, I Simposium nacionalInseminación artificial heteróloga y bancos de conservación de semen, Cruces de Baracaldo, p.222.


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embriones- de conocer a sus parientes genéticos puede sobrepasar el interés de las partes conrespecto de la confidencialidad.

Los pretendidos peligros derivados de la posibilidad de identificación, tanto del donante, encomo de la persona receptora, deben ceder en favor de los intereses y del derecho a la identidad de

que nace producto de las TRA. Estos, de mantenerse el principio del anonimato, quedarían limitadlugar precisamente a supuestos de discriminación en razón del nacimiento, prohibidos por la Consti68

Se justifica el anonimato del donante porque se considera que el acto de dación de gametsuficiente para provocar la efectiva fecundación. Esta depende, además de la voluntariedad y detede un tercero (médico o equipo especialista), de quien se hace depender la potencialidad fecundgameto donado, escogiendo la receptora idónea.

Por lo mismo, se considera que los conceptos de paternidad y maternidad son más ricos y coque la mera aportación de gametos anónimos en un centro especializado, a una mujer desconocid

donante, quien no sabe si su aporte llegará a usarse pues no desea engendrar y se desentiende del dsu donación. En otras palabras, el donante jurídicamente no debe ser responsable de la patematernidad pues falta el elemento de la autorresponsabilidad de los actos socialmente responsabcosa sería si el productor del semen lo hubiera dirigido a una mujer determinada69.

De lo expuesto, queda claro que el derecho al conocimiento del origen filiativo no conllerechazar la filiación que se tiene desde el nacimiento. De lo que se trata es que esta persona pueda ca sí misma, a través de la reconstrucción de su historia personal y de sus orígenes.

Desde el punto de vista legislativo, las leyes suecas, austriaca e inglesa autorizan al hijo pro

la donación a conocer la identidad del donante. En Suecia, la Ley Nº 1.140 sobre Inseminación permite al hijo nacido producto de una donación de esperma conocer quién es el donante cuandoalcanzado la madurez suficiente. Dice el 4º “Un niño que ha sido concebido mediante inseminaciónestipulado en 3º, tiene derecho, una vez alcanzada madurez suficiente, a conocer los detalles sobre de esperma registrado o en el diario especial del hospital. La Comisión de Asuntos Sociales está obse le solicita, a ayudar al niño a conseguir esos datos”. En Austria, la Ley 1/7/1992 de 1 de julioreconoce el derecho del hijo o hija a tomar conocimiento de su progenitor biológico cuando alcanaños de edad.

En Gran Bretaña, la Human Fertilisation and Embryology Act, determina que a partir de losel hijo producto de una TRA heteróloga puede tener acceso a cierta información del donante y que

68 GÓMEZ DE LA TORRE, VARGAS Maricruz (1993), “La fecundación in vitro y la filiación”, Editorial Jude Chile, p.97.69 TRABUCCHI, Alberto, (1986), “Procreazione artificiale e genetica umana nella prospettiva del giurComunicación al Congreso de Verona, octubre, enProcreazione artificiale e interventi nella genetica umana ,Padova, 1987, pp. 497 y ss.


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la mayoría de edad puede tomar conocimiento de la identidad del donante. Esta regulación no tienretroactivos, de tal forma que no podrá aplicarse a quienes hicieron una donación de gametos cutenía carácter de anónima.

3.-Otro sector de la doctrina considera que debe existir una posición intermedia: ni el ano

ultranza, ni la obligación de informar al hijo acerca de los datos del donante y la forma de su concepEsta posición intermedia destaca, como regla general, el anonimato tanto de la pareja de la

como del donante. Pero el hijo, al alcanzar la mayoría de edad, podrá conocer las características gde su padre o madre biológico.

Los autores que se decantan por el anonimato del donante señalan que sin desconocer la fueargumentación según la cual el hijo es titular de un derecho fundamental al conocimiento degenético, revelar la identidad del donante no favorece ni sicológicamente al niño ni a su bienestar.que, al llegar el hijo a la mayoría de edad, podrá tener acceso a las carácterísticas genotípicas del pr

Legislaciones como la griega, francesa, española y uruguaya establecen el anonimato del dsolo permiten conocer la identidad en casos específicos.

La ley griega 3089 del año 2002 establece en su artículo 1460 el anonimato del dainformación médica del donante se conserva en archivos secretos sin indicación de identidad ypermitirá a los hijos por motivo de salud.

La ley francesa 94-653 de 29-07-1994 que modificó el Código Civil e introdujo el artícuprescribe que "no puede divulgarse, ninguna información que permita identificar, a la vez, al donanparte de su cuerpo y al que lo haya recibido. En caso de necesidad terapéutica, sólo los médicos de

y del receptor podrán tener acceso a la información que permita la identificación de ambos".70

La ley española 14/2006 prescribe en su artículo 5.5: "La donación será anónima y

garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gamcomo, en su caso, por los registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan. nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a obtener información general de losque no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de gametos y de los preemSólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para lasalud del hijo o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podrá revelarse la ide

los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseglegal propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidentidad de los donantes".

En Uruguay, la Ley de Técnica de Reproducción Humana Asistida de noviembre de 201

70 CÓDIGO CIVIL FRANCÉS, CODE CIVIL, Traducción Álvaro Núñez Iglesias, Edición bilingüe, MarcialEdiciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 2005.


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artículo 21 estableció que "La identidad del donante será revelada previa resolución judicial cuandoo sus descendientes así lo soliciten al Juez competente, de conformidad con lo dispuesto en los art23 y 24 de la presente ley". En consecuencia, la regla es el anonimato de la identidad del donantepuede ser revelada al hijo o a sus descendientes previa resolución judicial.

Por su parte, la ley chilena no ha regulado, específicamente, la aplicación de las TRA. norma legal que regula los efectos filiativos producto de la aplicación de alguna TRA con donaartículo 182 del Código Civil, incorporado por la Ley N° 19.585, que prohíbe la impugnación de lacuando los padres han consentido en su utilización y tampoco permite reclamar una distinta71.

Prescribe el artículo 182 del Código Civil:“el padre y la madre del hijo concebido mediante laaplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.

No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una

distinta”.

Al analizar el inciso segundo de este artículo 182 se infiere que cuando se apliquen estas utilizando donantes, sean de gametos o de embrión, “No podrá impugnarse la filiación determacuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta”72.

Al decir la ley “ni reclamarse una distinta”, se está reconociendo la existencia de un tetercera– en la fecundación, al cual podría reclamársele la filiación. En consecuencia, se libera al dtodo vínculo de filiación con la criatura producto de su donación, al tiempo que se le impide entaacción de investigación de la paternidad o maternidad, según se trate.

En el caso de la donación de óvulos o embriones, la ley no establece ninguna relación de

entre el donante y la criatura que nace, al prohibir la acción de reclamación y al establecer en el artdel Código Civil que “la maternidad queda determinada por el parto, cuando el nacimiento y las iddel hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil”. En consecumadre la mujer que lleva a cabo el embarazo y el parto.

Respecto al carácter de la donación, ésta pareciera ser secreta73 y no existe una regulación específial respecto.

71 BOLETÍN DEL SENADO N° 1080-07, Informe Complementario de la Comisión de Constitución, LegislJusticia y Reglamento donde se señaló que esta ley solo se ha limitado a reglamentar y consolidar situacionconsumadas y no anticipa criterios sobre la regulación sustantiva de estas técnicas. Esto corresponderá a un prespecífico de ley.72 En la misma línea está España, Ley 14/2006, artículo 8.1: “Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donadonantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación.73 La ley española sobre Técnicas de Reproducción Asistida en su artículo 5.1 dice: “La donación de gamepreembriones para las finalidades autorizadas por esta ley es un contrato gratuito, formal y secreto concertadoel donante y el centro autorizado”. El Código Civil de Grecia en su artículo 1460 establece el anonimatdonante. La información médica de éste es conservada en archivos secretos sin indicación de identidad. Spermitirá a los hijos tener acceso a los archivos por motivo de salud.


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Los equipos médicos que realizan estas técnicas reconocen que los usuarios importan seinternet74. Además, se ha descubierto que por este medio, se ofrecen óvulos en venta. En este realidad dice que deben ser adquiridos en el país, porque aún es difícil importarlos.

Esta situación hace casi imposible conocer quien o quienes son los donantes y por tanto, h

fácil mantener el anonimato. En consecuencia, los equipos médicos no han incorporado la idea dcabo una historia médica y guardar el nombre del donante, en caso de ser requerido por las pershayan nacido producto de una donación y cuyos padres hayan firmado el consentimiento para qaplique alguna TRA.

La falta de legislación específica que regule la aplicación de las TRA, nos lleva a una scontradictoria. En efecto, el no poder recurrir a la investigación de la paternidad o materniddeterminar quién es el padre o madre (o ambos) solo se circunscribe a la pareja que recurre a las téotorga su consentimiento para que ellas se lleven a cabo, en cuyo caso se aplica la presunción de de

artículo 182.En cambio, si las técnicas se aplican como un método alternativo de reproducción, es d

mujeres solteras, divorciadas o en maternidad subrogada, la norma del artículo 182 del Código Civuna presunción de derecho– no se aplica.

Por tanto, si la mujer es soltera o divorciada y se somete a una inseminación artificial con dohijo tiene determinada su filiación respecto a su madre, en conformidad al artículo 183 del Códipero no tiene determinada su paternidad. En consecuencia, el hijo podrá entablar una acción de recpara investigar quien donó el semen y así hacer efectivo su derecho a la identidad (artículo 205 d

Civil). Dada la práctica de importar el semen de un laboratorio de Estados Unidos, el procedimientfácil, porque se tendrá que solicitar cooperación al laboratorio exportador para poder investigar la del donante.

Al respecto, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción rechazó un recimpugnación de paternidad de una mujer –a nombre de su hijo- que se sometió a una inseminacióncon donante. Dice la sentencia “que debe quedar claramente establecido quién es el hombre y la musometen al tratamiento, lo que no se daría en la especie puesto que el único antecedente que reldemandado con el proceso de fertilización no es concluyente, contradice lo afirmado por el médico

la testimonial rendida en autos. En relación con lo anterior, se debe dejar establecido que quién se stratamiento de fertilización asistida fue la demandante exclusivamente, no así el demandado. Así se certificado extendido el 20 de julio de 2012, por el Dr. XY y que fuera incorporado al proceso pordemandante. En dicho documento se especificó además, claramente, que quién aportó la muestra esproveniente de un donante fue la propia demandante y fue la misma que se utilizó posteriormente p

74 Diario el Mercurio, Santiago, 31 de diciembre de 2003.


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de 2 de febrero de 2007” (considerando 4°).Agrega la sentencia, “que de lo que se viene narrando solo resta concluir que el interé

demandante de mantener en el anonimato la identidad del padre de su hija, se contrapone con el dereesta última la ley y los tratados internacionales ratificados por Chile y actualmente vigentes, le re

(Considerando 12°).75 Si la mujer casada no puede llevar a cabo un embarazo y, junto a su marido, contratan a u

para que sea inseminada con el semen de éste y lleve a cabo la gestación, no se aplica la presuderecho del artículo 182 del Código Civil siendo tres personas las que se someten a las técreproducción asistida - la mujer casada contratante, la mujer que lleva acabo el embarazo y el maprimera que aporta el semen-. Será madre de la criatura la mujer contratada, de acuerdo al artículCódigo Civil, y padre el marido de la primera mujer. La mujer contratada podrá arrepentirse y no ehijo o entregarlo a la mujer contratante.

Si ni el marido ni la mujer pueden procrear y contratan a una mujer para que se le transembrión donado, será madre la mujer que llevó a cabo el embarazo y parió a la criatura (artículCódigo Civil). El hijo producto de esta maternidad subrogada podrá entablar una acción de reclampaternidad al hombre que aportó su semen (artículo 205 del Código Civil). Asimismo, el padre podrá reclamar la filiación del hijo. Lo mismo puede decirse del caso en que la pareja contratantcasada.

En síntesis, si las técnicas se aplican como un método alternativo de reproducción, es dmujeres solteras o en maternidad subrogada, la norma del artículo 182 del Código Civil que

presunción de derecho no se aplica y los niños/as que nazcan por estos métodos podrán entablar ude reclamación de paternidad y con ello hacer efectivo su derecho a conocer sus orígenes.

Como conclusión, podemos señalar que toda persona tiene derecho a saber la verdad respforma en que fue concebida. La duda tiene que ver con cuándo es el momento oportuno y cuál esadecuada para proporcionar esta información. A mi juicio, debe irse informando al hijo progresivforma en que fue concebido. Respecto a la verdad genética y biológica, cuando la persona llemayoría de edad y quiera saber quién es el o los donantes, debe permitírsele tener acceso al exclínico que debiera guardar el establecimiento donde se practicó la técnica. Para ello, debe estable

acción civil distinta de las de filiación que permita conocer el origen sin impugnar ni reclamar la filque afecte ni altere ésta. A su vez, todo donante debería ser informado de esta posibilidad al redonación.

75 CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, Sentencia de 20-05-2014, Rol 442-2013


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