La Judicializacion Del Acto Medico y La Generacion de Nuevos Conflictos

LA JUDICIALIZACION DEL ACTO MEDICO 1

ARTICULO ESPECIAL MEDICINA (Buenos Aires) 2007; 67: 00-00

ISSN 0025-7680

LA JUDICIALIZACION DEL ACTO MEDICO Y LA GENERACION DE NUEVOS CONFLICTOS

CARLOS R. GHERARDI, NATALIA GHERARDI

Programa de Bioética, Hospital de Clínicas, Facultad de Medicina, Universidad de Buenos Aires

Resumen En las últimas décadas es habitual, también en nuestro país, que muchas decisiones médicassean sometidas al escrutinio judicial por diversas causas. La diversidad de motivaciones y la extensa temáticaque abarcan los problemas abordados requieren que cualquier comentario sobre tales procesos judiciales serefiera a la posibilidad de que se provoque un conflicto adicional al que los tribunales teóricamente están llama-dos a resolver. En este orden de ideas, este trabajo explora las repetidas circunstancias en que por falta denormas concretas en el derecho positivo, o por equívocas interpretaciones de la legislación existente o por des-conocimiento del progreso científico o de la realidad médica, conducen a la provocación de una medicina de-fensiva por omisión que resulta gravemente perjudicial para la sociedad. Muchas veces también la exagerada einexplicable actitud médica temerosa transfiere al tribunal judicial decisiones que son de su exclusiva compe-tencia. Esta conducta contribuye al desmantelamiento de una profesión que, como la médica, ya está sometidaa la gravosa situación de diversos sistemas de salud que no cumplen adecuadamente su finalidad de cuidar ala sociedad que los necesita y los mantiene.

Palabras clave: medicina y derecho, medicina defensiva, derecho médico

Abstract Court intervention in medical decisions and the generation of new conflicts. In the lastdecades, medical decisions are increasingly submitted to the courts of law for a number of reasons, also in ourcountry. The various causes and different issues involved in such proceedings require comments refered to thepossibility of causing an additional conflict to that which the courts of law are in theory required to address. Inthat context, this paper explores the repeated cases in which, due to the lack of positive legislation on a givenissue, or due to different interpretations of existing legislation, or for lack of understanding of scientific progressor medical facts, defensive medicine finds its way to the detriment of society as a whole. In many other cases,fearful inexplicable attitudes of the doctors involved result in a transfer of exclusively medical decisions to thecourts of law. This attitude contributes to the dismantling of a profession such as medicine, which is alreadysubject to the difficult context of a variety of health systems that fail to sufficiently comply with their obligation oftaking care of a community that needs and supports them.

Key words: medicine and law, defensive medicine

Recibido: 18-IV-2007 Aceptado: 14-VI-2007

Dirección postal : Carlos R. Gherardi, Av. Fernández 43, 1834Témperley, Buenos Aires, Argentina

e-mail: [email protected]

En la segunda mitad del siglo XX los tribunales judi-ciales recibieron crecientes planteos por conflictos ge-nerados por la realización pasada, presente o futura deactos médicos, cuyo examen y análisis hasta entonceshabían quedado confinados a la intimidad del equipo desalud, de los pacientes y sus familiares. Esta novedosasituación comenzó en Estados Unidos, se generalizópoco después en otros países y ya plantea situacionesespeciales y problemáticas en el nuestro. La intenciónde este trabajo no es la revisión del conjunto de litigios,que también comprenden algunas demandas por

malapraxis, ni siquiera la profundización de cada tema,sino la revisión del impacto negativo que esta crecientejudicialización tiene en la sociedad y en el ejercicio de lamedicina, junto con el progresivo estado de inestabili-dad y falta de confiabilidad de la profesión médica en latoma de decisiones que afectan la vida y la salud de laspersonas. Si esta costumbre de trasladar a los tribuna-les de justicia el ámbito de discusión y toma de decisio-nes referidas al acto medico se generaliza aun más conlas actuales características que ha asumido recientemen-te en nuestro país, la pérdida de compromiso en el ejer-cicio de la medicina afectaría en forma negativa y pro-gresiva a toda la sociedad.

Las dos motivaciones esenciales que conducen a estenuevo escenario han sido, por un lado, el importante avan-ce en el conocimiento biológico y científico que incorpo-ró a la medicina nuevas situaciones especiales en el

MEDICINA - Volumen 67 - Nº 4, 20072

comienzo, transcurso y fin de la vida (tales como la ferti-lización in vitro, los diagnósticos genéticos, el soportevital, severas comorbilidades, los estados vegeta-tivos)y, por otra parte, al mismo tiempo la incorporación a lamedicina del derecho de los pacientes a decidirautónomamente sobre sus vidas y su bienestar ante lasnuevas opciones que brinda el conocimiento científico.Debe señalarse también, como circunstancia no menor,que en la actualidad todos estos hechos ocurren dentrode una estructura sanitaria burocrática que interactúa, ya veces se interpone, en la tradicional relación entre elmédico y el paciente.

Nos parece conveniente analizar separadamente cuá-les son las expectativas actuales de la sociedad respec-to del progreso de la medicina, cómo ya afecta esta si-tuación el ejercicio de la profesión médica y finalmenteexaminar los problemas que genera la judicialización deactos médicos en nuestro país, como un tercer ámbitodestinado primariamente a resolver conflictos pero que,en forma voluntaria o no, finalmente los provoca por símisma.

Las expectativas de la sociedad

El aumento de treinta años en la expectativa de vida dela población ocurrido en el siglo recién finalizado y quese ha hecho realidad para aquellos que han tenido ase-gurado el acceso al derecho a la salud, generó predic-ciones desaconsejables sobre el aumento del promediode vida de la especie y una cierta desaprensión socialsobre los problemas creados por la defectuosa conten-ción de los pacientes vulnerables emergentes del pro-greso médico.

Existen muchas más personas que llegan a las déca-das de los 80 y los 90 pero los límites etarios de la vidade hombres y mujeres continúa siendo similar. En razónde los innumerables éxitos terapéuticos logrados en en-fermedades antes incurables, aun con las frecuentescomorbilidades presentes en personas adultas y ancia-nas, la presencia de trastornos cognitivos es mayor ycomprometen ciertamente la condición de autovalidez delas personas involucradas y su inserción social en la vidacotidiana. Los sistemas de salud existentes están habi-tualmente preparados más para la atención del pacienteen un evento agudo que para la rehabilitación subsiguien-te, cada vez más necesaria en las circunstancias actua-les. El cambio operado en el ámbito de la mayoría de lasfamilias (pocos hijos, también añosos, y con múltiplescompromisos laborales y familiares) complica esta situa-ción en lo que respecta a la contención permanente deesos pacientes con acentuadas minusvalías1.

En este clima de logros terapéuticos impensados ylongevidad inesperada se ha creado una esperanza con-tinua en la posible recuperación de todo evento grave

cualesquiera sean su pronóstico y severidad. La intro-ducción del soporte vital a la medicina asistencial hagenerado conductas, interrogantes y conflictos en la prác-tica que han puesto en riesgo la certeza sobre los objeti-vos y metas de la medicina misma. La inadecuada apli-cación de esta red de seguridad vital, representada enterapia intensiva por una tecnología de aplicación conti-nua, aplicable en cualquier momento de la vida, puedeeventualmente prolongar la vida de pacientes con enfer-medades irreversibles por tiempos tan prolongados comolo permitan la aparición de nuevas complicaciones deri-vadas de la misma complejidad y que, favorecidas por laenfermedad fundamental, conduzcan al paciente a lamuerte2.

En el principio de la vida, el reconocimiento de losderechos sexuales y reproductivos de las mujeres en elmarco de los derechos humanos ha acentuado toda unanueva problemática en esta instancia. Ya el primer éxitode la reproducción in vitro (con el nacimiento de LouiseBrown en 1978) marcó el comienzo de todo un intensodebate sobre nuevos problemas que comprenden desdeel derecho a la planificación familiar y los métodos dereproducción en investigación hasta la actitud a tomarfrente a embriones congelados producto del desarrollode los nuevos procedimientos de fertilidad. Asimismo,en nuestro país, sobre la ya antigua discusión sobre elaborto se suma actualmente la posibilidad tecnológicade diagnosticar trastornos genéticos y malformacionesfetales en etapas tempranas de la gestación, añadiendola posibilidad cierta para la mujer de una toma de deci-sión sobre la interrupción del embarazo en relación conestos hallazgos3.

La sociedad recibe en plenitud el influjo incesante deun imperativo tecnológico que, aplicado a la medicina,transmite que más medicina es mejor medicina e inducela espera y seguridad de que los problemas generadospor ella se resuelven con la aplicación de una mayor ynueva aplicación de la misma. También en la prácticamédica la tecnología como medio tiende a independizarsede sus fines con la aplicación del apotegma de que todolo que se puede se debe y la pretensión de encontrar ensí misma su propia legitimación.

La conservación de la vida, representada en esta eratecnológica por los signos todavía llamado vitales, y laafirmación inalienable de la protección absoluta del de-recho a la vida, nos lleva al inevitable examen de susacralidad, ya sea en la creencia religiosa de ser el pro-ducto de un don divino o la visión laica de la sagradainviolabilidad de la vida humana para cada uno. Sin em-bargo, y en cualquier caso, en el curso de una enferme-dad grave o en la instancia cercana del final de la vida,no es posible prescindir de la consideración del principiode la calidad de la vida, que requiere la consideración yaceptación de la diversidad y de la diferencia en el juiciode cada persona.


Como resultado de este proceso se ha puesto en unprimer plano el debate acerca de cómo vivir y cómo mo-rir y el respeto de la decisión de cada uno significará laprotección de la libertad y dignidad de hombres y muje-res. A esta altura de los acontecimientos, si no se acep-tara la limitación de los absolutos del imperativo tecnoló-gico y de la santidad de la vida, los hechos conducirían auna impensada nueva moralidad para la medicina2, 4.

Además de lo dicho, la ciencia básica que tanto haaportado a la medicina en su impresionante progreso delos últimos cincuenta años, adelanta masivamente a lasociedad resultados experimentales muy primarios y pro-mete ingenua y temerariamente la próxima resolución delas enfermedades hoy incurables, con la inducción de unacorriente de pensamiento sobre la evitabilidad de la muer-te que es ajena no sólo a la mesura sino a la razón. Y enesta carrera del logro científico más cierto y precoz, la cien-cia debió sufrir en el año 2005 el impacto del fraude cien-tífico más severo en el trabajo editado en Junio de eseaño por la revista Science. La publicación de informaciónfalsa junto a un grosero manipuleo de datos que finalmen-te concluía en el anuncio de un descubrimiento de alcan-ce revolucionario en la metodología de obtención de célu-las madres obtenidas por clonación de materiales celula-res humanos conteniendo elementos genéticos de pacien-tes, condujo luego a la retractación pública de los autoresen la misma revista científica. Se violó aquí, por parte deun calificado grupo investigador, la credibilidad y buena feque constituye el pilar esencial en la información sobre undescubrimiento científico. Porque es sabido que la garan-tía absoluta de la demostración de cada hipótesis o deun descubrimiento siempre quedará sometida al escruti-nio de quien pueda reproducirlo bajo las mismas condi-ciones que se relatan en el trabajo cuya publicación seacepta5.

La conducta de la medicina

A pesar del cambio copernicano operado en los últimoscincuenta años en la producción del conocimiento médi-co, el objetivo central de la medicina siempre ha sido labúsqueda del bienestar de las personas a través de lacuración de la enfermedad, su prevención cuando fueraposible y, en toda circunstancia, el alivio del dolor y delsufrimiento. Pero en este mismo plazo, el respeto por laautonomía del paciente marcó un punto de inflexión queimplicó el fin del paternalismo médico y de la hegemoníaprofesional para dar paso a la instalación de un conflictoen la naturaleza de la relación médico-paciente que fue-ra la columna principal sobre la que se apoyó la medici-na durante milenios. Este vínculo interpersonal basadoen la confianza del paciente y en la vocación del médicose encuentra actualmente en un estado de marcada vul-nerabilidad y resulta muy dudoso que pueda ser reem-

plazado totalmente por la certidumbre inapelable de laexistencia de una verdad estrictamente científica y deuna decisión personal siempre tomada con plena auto-nomía6.

Si la sociedad no conociera la transitoriedad de lavalidez de ese conocimiento y el error de considerarlosiempre como un progreso, aparecería una modalidadde paternalismo, en este caso científico, ajeno al pacien-te y al médico como personas, que actuarían en cambiocomo eslabones de un sistema ajeno a ellos como agen-tes morales.

Pero aunque continúan vigentes, cuarenta y cincoaños después, los dichos de Laín Entralgo respecto aque “las ciencias de la salud son el conjunto de saberesteóricos y prácticos que han sido adoptados en la histo-ria para la curación de los seres enfermos o para preser-var la salud de los sanos” hoy, más que nunca, el bien-estar humano no está ligado necesariamente con la pre-vención y tratamiento de la enfermedad y la exclusivaintervención médica, sino con la generación de condi-ciones y modos de vida que, en un entorno y un medioambiente favorables, nos permita disfrutar de una vidasaludable.

Pero aun con un concepto de salud integral más so-cial que biomédico nadie podrá soslayar la presencia delmédico que, más allá de discernir sobre lo normal y pa-tológico, se constituye en vehículo esencial de la comu-nicación y de la decisión médica que necesita cada unade las personas que lo requieren.

Este problema nos lleva a recordar a quienes se plan-tean si existe y se reconoce a la medicina como profe-sión, y finalmente cuál es el sentido de la misma. En estepunto resulta interesante seguir al sociólogo Freidson ensus estudios sobre las condiciones en que el saber y elhacer de un conocimiento que es aplicado a necesida-des sociales pueden constituir una profesión7 En esteanálisis una profesión, cualquiera de ellas, debe hoyafrontar lo que este autor denomina como lógica buro-crática y lógica del mercado. La lógica burocrática privi-legia la eficiencia y la lógica del mercado la productivi-dad y la rentabilidad. Ambas tienden al desmantelamientode la profesión médica y de todas las profesiones engeneral. Frente a este intento, Freidson opone la necesi-dad del desarrollo de una tercer lógica, la profesional,que exponga una manera de entender una actividadconstituída por un verdadero proyecto moral destinado ala producción de un bien indispensable e insustituiblepara la sociedad. Este proyecto moral comprendería dosplanos: por un lado, una medicina centrada en el pacien-te que facilitaría su humanización y, por el otro, que laprotección del bien público constituído por la salud signi-fique participar en la discusión de cómo administrar jus-ticia a este respecto.

En el escenario de un sistema de salud no siempreresponsable aparece la creciente y progresiva opacidad


de la figura del médico que, habiendo perdido la antiguacredibilidad de la sociedad, sigue siendo paradójicamenteel depositario de la responsabilidad profesional no solode los medios sino también de las metas de la medicina.Y en este clima de confusión intelectual y moral el pa-ciente, que hoy ejerce legítimamente sus derechos y todasu autonomía, puede ser víctima de una medicina defen-siva con acciones que privilegian la presunta seguridaddel médico y del sistema por delante de su propio bien-estar8.

Entre estas prácticas de medicina defensiva, siemprecensurables pero frecuentemente justificadas que tien-den a resguardar primariamente la responsabilidad pro-fesional ante un eventual reclamo por mala praxis o laimputación de comisión de un delito, se han distinguidolas positivas y negativas. Las primeras comprenderíanaquellas medidas que responden a la búsqueda de unamejor comunicación entre el médico y el paciente einvolucran una mayor transparencia en el proceso dediagnóstico y tratamiento al brindar información detalla-da y documentar más explícitamente los pasos seguidosen el proceso de diagnóstico. Así entendidas, estas prác-ticas “positivas” no derivan en un perjuicio para el pa-ciente involucrado sino, por el contrario, en el mejora-miento de la relación médico-paciente por una crecientetransparencia y comunicación9. Contrariamente las prác-ticas “negativas” de medicina defensiva incluirían losestudios invasivos (que no necesariamente redundan enun beneficio para el paciente), los potencialmenteriesgosos (cuando no resultan en un beneficio compara-ble con el grado de riesgo que implican) y la gran canti-dad de interconsultas y estudios superfluos de diagnós-tico (que finalmente también incrementan los costos dela medicina)9,10.

La judicialización de decisiones médicas

Aunque carecemos de estadísticas ciertas –particularmen-te difíciles de establecer teniendo en cuenta la organiza-ción federal del estado Argentino–, en nuestro país pare-ce cada vez más frecuente el fenómeno por el cual seregistra una transferencia de las decisiones que anterior-mente se concentraban en la intimidad de una relación dea dos entre el médico y su paciente (y, eventualmente, losmiembros de su familia) y que en la actualidad se encuen-tran intervenidas por terceras partes, trasladadas al ámbi-to del poder judicial. La intervención de los comitésinstitucionales de bioética clínica, aun con dictámenes fa-vorables a una toma de decisión acordada entre el pa-ciente y su médico, y que habitualmente cuentan con laintervención de abogados entre sus integrantes, no hanpodido evitar que en muchos casos el médico asistenterequiera al paciente la solicitud de un permiso judicial paraefectuar la práctica médica que estima corresponder8.

En los últimos años, distintos tribunales de justicia ensus diferentes instancias se han manifestado acerca decuestiones tan disímiles como las relacionadas con elinicio de la vida y la posibilidad de interrupción de unembarazo ante el precoz diagnóstico de un fetoanencefálico y el fin de la vida en el marco de una solici-tud de autorización para el retiro de hidratación y nutri-ción artificiales en una persona con un estado vegetativopermanente. El análisis detallado de esas decisiones ju-diciales o la evaluación acerca del grado de uniformidadde la jurisprudencia que se va estableciendo en los dis-tintos fueros y jurisdicciones excede el objetivo de estetrabajo. En los párrafos que siguen, nuestro propósitose limita a señalar la incertidumbre que la intervenciónde los jueces implica para la consolidación de una rela-ción médico-paciente basada en el respeto por la auto-nomía necesaria para una sociedad plural.

En efecto, el análisis de algunos aspectos cualitativosde las decisiones adoptadas por los tribunales resultainteresante por la repercusión que tales decisiones tie-nen en la sociedad y la medicina. En Estados Unidospueden citarse no solo los fallos referidos al comienzode la vida (Roe vs. Wade) célebres por su innegable im-portancia en la interrupción del embarazo y el aborto –en especial en el particular sistema jurispru-dencial ame-ricano– sino tantos otros respecto por ejemplo del finalde la vida (casos Quinlan y Cruzan) que se han constitui-do, por la importancia y profundidad reflexiva de los fa-llos, en una referencia mundial obligada respecto de losproblemas abordados.

La intervención de los tribunales de justicia argenti-nos ha sido significativa en el contexto de prácticas pasi-vas de medicina defensiva, sin duda “negativas” en laclasificación propuesta en párrafos anteriores, que secaracterizan por la omisión voluntaria en la realizaciónde actos médicos que están claramente indicados con elconsiguiente desplazamiento del ámbito de decisión des-de el consultorio médico hacia los tribunales de justicia.Dos ejemplos que adquirieron notoriedad pública en losúltimos años en nuestro país y que sucedieron –entreotros motivos- por la falta de legislación específica conrelación a algunas materias o la perplejidad que generala interpretación contradictoria de algunas normas, sir-ven para ilustrar este punto. La ligadura tubaria es unprocedimiento médico indicado para mujeres con seve-ras enfermedades que contraindican el embarazo y par-to y así estaba contemplado en la ley que regula el ejer-cicio de la medicina, vigente desde 1967, y que prohibía“practicar intervenciones que provoquen la esterilizaciónsin que exista indicación terapéutica perfectamente de-terminada y sin haber agotado todos los recursos con-servadores de los órganos reproductores” (artículo 20inciso 18, Ley 17.132, en su texto anterior a la reformaintroducida por la ley 26.130). Sin embargo, hasta lareciente sanción de la Ley N° 26.130 en agosto de 2006


que establece el Régimen para las Intervenciones deContracepción Quirúrgica, los tribunales se encontraronmuchas veces con solicitudes de autorización para reali-zar la práctica médica requerida, con resultados contra-dictorios de autorización, rechazo o denegación de to-mar una decisión por considerarla ajena a la competen-cia del tribunal11.

Por otra parte, en los casos de pedido de interrupcióndel embarazo ante el diagnóstico precoz, ahora posibleecográficamente, de la existencia de fetos que padecenanencefalia, las decisiones contradictorias de distintostribunales superiores desde los años 2000 y 2001 cons-tituyeron un ejemplo paradigmático. Ni aún la decisiónfavorable de la Corte Suprema de Justicia de la Nación12

que, aunque con distintos argumentos13,14, confirmó elfallo del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad deBuenos Aires, pudo impedir que nuevos casos se plan-tearan en la Provincia de Buenos Aires donde hasta laSuprema Corte provincial falló en disidencia con lo yaresuelto por la Corte Nacional en circunstanciassustancialmente idénticas, pocos meses antes15. Y aúncuando con una composición diferente la Suprema Cor-te de la Provincia de Buenos Aires resolvió luego un casoen línea con la decisión de la Corte de la Nación16, estono ha impedido que nuevos casos llegaran a la CorteSuprema de la Nación al haberse denegado la autoriza-ción para una inducción al parto por parte de un tribunalde familia de La Plata17.

En Argentina, la organización del poder judicial en lasdistintas jurisdicciones provinciales sumado al control deconstitucionalidad difuso que habilita a todos los juecesa pronunciarse sobre la constitucionalidad de una nor-ma, implica la posibilidad de fallos dispares al momentode considerar cuestiones de hecho sustan-cialmente si-milares. Por ese motivo, en forma similar a lo sucedidocon respecto a la contracepción quirúrgica, también conrespecto a los embarazos de fetos anencefálicos la san-ción de una norma especial en el ámbito de la ciudad deBuenos Aires buscó reducir la incertidumbre sobre la le-galidad de las prácticas para las que se buscaba con-senso en la justicia. Así, la Ley N° 1044 sancionada enJunio de 2003 ha normatizado, por lo menos en el ámbi-to de la ciudad, el procedimiento a seguir en estas cir-cunstancias luego de la veinticuatro semanas de emba-razo.

Sin embargo, la sanción o preexistencia de una nor-ma específica no necesariamente logrará poner fin a laincertidumbre que sus diversas interpretaciones puedengenerar, con peligrosos efectos para la salud, la vida y laseguridad de las personas involucradas. En esta líneade reflexión, y sin intentar un análisis exhaustivo del tema,nada más ilustrativo que lo recientemente ocurrido res-pecto del inicio de la vida.

Nuestra legislación penal (Artículo 86 inc. 1 y 2 delCódigo Penal) explícitamente establece que el aborto no

es punible si se ha hecho para evitar un peligro para lavida o la salud de la madre que no puede ser resueltopor otros medios y si el embarazo proviene de una viola-ción o un atentado al pudor cometido sobre una mujeridiota o demente. Con este marco jurídico, en los años2005 y 2006 han ocurrido hechos inesperados ante lasolicitud de autorizaciones judiciales para efectuar abor-tos en sendos casos de aborto terapéutico18 y en otro deembarazo por violación de una mujer con minusvalíamental19, respectivamente. Estos casos clínicos clarosque no se prestan a interpretaciones equívocas (comopodría ocurrir, de acuerdo con algunas líneas argumen-tales, en casos de violación en general) resultan ilustra-tivos para explicar la razonable generación de cierta per-plejidad comprensible en la actitud médica. En efecto,no solamente estos pedidos fueron rechazados en pri-mera y segunda instancia, en ambos casos, sino queademás jueces integrantes de la Suprema Corte de laProvincia de Buenos Aires, aunque en minoría, dictami-naron la ausencia de validez de la precitada legislaciónen virtud de la existencia de Pactos Internacionales re-conocidos por la reforma Constitucional de l994. Conargumentos tales como los esgrimidos por el Juez Petti-giani, del máximo tribunal provincial, que afirman la táci-ta nulidad de la vigencia de un artículo del Código Penalpor el que no resulta punible un aborto en determinadascondiciones, ¿cómo pretender que el médico sienta laprotección de las normas legales del país? ¿Aún más,como construir una jurisprudencia que sostenga su ac-tividad profesional sobre bases previsibles?

De un modo similar, produce perplejidad la equipara-ción que realiza el Juez Negri en una de las sentencias18

entre la autorización del pedido de aborto terapéutico conun permiso para matar, con el argumento que el CódigoPenal sólo habla de la no punibilidad en circunstanciasya ocurridas, y su manifestación de que la ConstituciónNacional no lo autoriza a consentir la realización de unamuerte –en este caso de un feto– ni siquiera en las cir-cunstancias en que se pone en riesgo la vida de unamadre. Para un médico, que atiende personas aquí yahora, la conclusión es la siguiente: si sigue la norma delderecho positivo que lo autoriza expresamente a inte-rrumpir un embarazo para salvar una paciente no sabránunca en qué situación quedará cuando un juez calificaesa acción como matar y en virtud de lo cual prohíbe surealización si alguien se lo solicita previamente.

En este análisis de inesperados conflictos es perti-nente aclarar aquí que aún el Código de Ética para elEquipo de Salud adoptado en 2001 por la AsociaciónMédica Argentina dictamina, equivocadamente, que tam-bién en estos casos “el juez interviniente debe autorizarla intervención” situación que contribuye increíblementeal error y la confusión sobre el conocimiento al que tam-bién los médicos están obligados (Libro IV Capitulo 28del código mencionado).


Resulta poco tranquilizador para la comunidad médi-ca considerar como satisfactorio el permiso judicial parallevar a cabo un aborto –que finalmente los dictámenesde la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Airesmencionados autorizaron en los casos citados en razónde la norma expresa del Código Penal– si, cualquierafuese la apreciación moral de cada uno (jueces, médi-cos u otros agentes sociales), el voto de un juez pertene-ciente al mismo cuerpo colegiado le recuerda al medicoen la sentencia la posible demanda a que puede ser so-metido por no hacer lo que médicamente corresponde yla ley claramente permite, sin pedir previa autorización.Resulta difícil para un médico, de cuya acción u omisióndepende la salud de una persona, comprender que anteel mismo caso judicial y con legislación positiva existen-te sobre el tema, en la misma sentencia un juez diga queel médico no puede efectuar una práctica que el pacien-te solicita y que el médico consiente y acuerda, y otrojuez en el mismo fallo le advierta que su omisión seríapasible de una demanda judicial por incumplimiento desu deber médico.

Otro tema central que frecuentemente se dirime aca-démicamente en procesos judiciales como los que esta-mos considerando se refiere al derecho a la vida, peroen circunstancias que determinarían el fin de la misma.Por comprender también aspectos relacionados con lamuerte examinaremos algunos aspectos del fallo unáni-me por el que la Suprema Corte de Justicia de la Provin-cia de Buenos Aires deniega la autorización del retiro dela hidratación y nutrición artificiales a una mujer que aesa fecha tenía 35 años, con un estado vegetativo per-manente (EVP) de más de 5 años de evolución, efectua-da por su esposo, con el fin de permitir su muerte 20.

La vida es el derecho humano básico y fundamentalque se defiende primariamente desde hace milenios yconstituye el pilar fundamental de los objetivos de lamedicina desde la época hipocrática siendo el punto departida central de la conjugación entre la bioética y losderechos humanos. Sin embargo la consideración dog-mática de este punto en el foro judicial, con abstracciónabsoluta del caso analizado, no permite debatir siquierala posibilidad de no mantener un tratamiento que sóloprolonga la vida biológica de un ser humano que tieneuna enfermedad irreversible. Cuando los magistradosdeben decidir sobre la conducta médica aplicable a unpaciente es bueno tener presente lo que los médicosconocen muy bien: se trata de analizar los supuestosposibles de vida o de muerte sobre una persona deter-minada, en un momento y en circunstancias determina-das. Por ello, no corresponde a la realidad la expresióndel juez Hitters, de la mencionada Corte, respecto a que“los galenos tienen el deber de prolongar la vida” porqueen la era tecnológica en la que hoy vivimos, semejantemandato equivaldría legalizar el encarnizamiento tera-péutico 20, 21. En el mismo sentido tampoco ante un re-

chazo de tratamiento que deviniere en la muerte “cesa-ría el deber de los galenos de mantener la vida a ultranza”porque desde Hipócrates éste nunca fue un deber abso-luto de la medicina20, 21. En el mismo fallo, unas posturasatenúan el carácter absoluto de la autonomía personalante la eventual existencia de antecedentes o pruebasde deseo en contrario, de un marco de razonabilidad dela decisión o de la opinión coincidente de la familia mien-tras que otras otorgan a la vida una jerarquía tan absolu-ta que ni aun su titular podría disponer de la misma nisiquiera en el marco de un rechazo al tratamiento (delvoto del Juez Negri)20. La admisión de ese hecho, a jui-cio de un constitucionalista, implicaría ignorar el cierreconstitucional con que el artículo 19 de la ConstituciónNacional protege la decisión autobiográfica sobre la pro-pia vida22.

La meta central de la medicina no es evitar la muertesino promover el bienestar de las personas a través dela curación de la enfermedad, su prevención cuando fueraposible y, en toda circunstancia, procurar el alivio del dolory del sufrimiento hasta la llegada de la muerte inevitable.En el caso que comentamos, y desde hace cincuentaaños, la aparición del soporte vital como respuesta tec-nológica más antigua incorporada a la medicinaasistencial ha cambiado el eje del debate en una profe-sión como la medicina que tiene una praxis concreta porla que se debe responder en cada persona y en cadasituación. Este soporte vital, que comprende primaria-mente aquellos métodos de reemplazo o sustitución defunciones vitales aplicables en situaciones críticas paraevitar la muerte, se ignora explícitamente en todo el fallohasta el punto que un juez se permite calificar como ge-nocidio la pretensión del retiro del soporte (del voto delJuez Roncoroni)20, 21.

Claramente la aparición del soporte vital inicia la pri-mera experiencia de campo en la cual debe aceptarse lavinculación entre la medicina asistencial y la determina-ción de la muerte. Actualmente la existencia de estosmétodos generan en la medicina crítica la posibilidad deaplicarlos, no aplicarlos o suspenderlos por lo que eneste escenario existen decisiones que tienen una influen-cia decisiva y generalmente cercana en la determina-ción de la muerte del paciente, en un fenómeno que pue-de llamarse de muerte intervenida23.

La ausencia en todo el fallo de una atención especialsobre el significado que el soporte vital tiene en la medi-cina asistencial impidió quizá examinar desde una pers-pectiva bioética el eje central del debate que se planteaen estas actuaciones. Si algún juez hubiera visto a lapaciente quizá pudiera haberse preguntado, tal como lohizo el Juez Stevens en el fallo de la Suprema Corte deEstados Unidos de 1990 sobre Nancy Cruzan, quienpadecía un estado vegetativo permanente igual a la per-sona que motivó el fallo que analizamos, si la vida deesa joven era la misma a la que se refería la Constitu-


ción y la Declaración de Independencia de su país. Elmismo juez, y en la misma sentencia, se pregunta si ladefensa de la vida y de la salud, que también preocupa-ba a la Suprema Corte de Estados Unidos como en nues-tro caso a la Suprema Corte de la Provincia de BuenosAires, no pueden ejercerse en otras oportunidades sinpretender ejemplarizar en los casos trágicos como el quemotivan estos fallos.

Una mención final respecto de la muerte tal comoparecen conceptualizarla algunas decisiones judiciales.La muerte natural que invocan muchos jueces (como esel caso de los Dres. Negri, Soria y Pettigiani en la causaS., MdC, entre otras) como la única posible, citando laConstitución de la Provincia de Buenos Aires (art.12 in-ciso 1) casi no existe en la era tecnológica de la medici-na mas allá del lenguaje de la propia Constitución Pro-vincial. No es creíble que la muerte natural se cite desdeuna óptica puramente jurídica ya que el antecedente desu cita en el Código Civil (art. 103) vigente desde 1871,resulta de la afirmación como muerte física por contrastecon la “muerte civil”, existente en esa época, por lo queactualmente equivale simplemente a la muerte, sin adi-tamentos. En la actualidad salvo en el supuesto de unamuerte súbita, o se muere en terapia intensiva actuandohasta que la desaparición de la transitoriedad yreversibilidad de un cuadro con amenaza de muerte exi-ja cesar con la aplicación del soporte vital permanente ose muere en medio de cuidados paliativos activos paracontrolar el dolor y el sufrimiento omitiendo la aplicaciónde toda la tecnología que impida una muerte digna. In-cluso, dentro de lo que se llama muerte súbita, los pro-cesos de reanimación efectivos que se aplican (masajecardiaco y ventilación, aunque sea boca a boca) tam-bién se suspenden si el organismo no recupera su ritmocardíaco y respiratorio propio después de un tiempo tam-bién variable o cuando se constata la presencia de unaenfermedad crónica incurable21, 23. Para que un fallo seaalgo más que una apreciación dogmática basada en lascreencias de los jueces, y particularmente debido a lagran trascendencia que el discurso judicial tiene para lasociedad y su particular relación con la práctica de laprofesión medica, deben considerarse los elementos clí-nicos y diagnósticos aplicables a cada persona, en cadacircunstancia.

Perspectivas para la medicina y la sociedad

Esta litigiosidad cultural y finalmente judicial preanunciaun destino difícil y complejo para la profesión médica sino se trabaja sobre un proyecto moral que se adaptenecesariamente a los derechos de los pacientes y la in-evitable existencia de un razonable sistema de salud.Pero aún así no le irá bien a los pacientes si no se cana-liza una forma de restablecer una forma de confianza

que no podrá prescindir de la figura de médico acosadohoy por una telaraña dominada por la lógica burocráticay del mercado. Tampoco si el mercado, en parte científi-co y en parte comercial, no cesa de ofrecer impunemen-te para el consumo masivo una solución próxima paracada problema, exacerbando el engaño y la ilusión.

El derecho, como herramienta para lograr cambiossociales, es imperfecta y su capacidad es limitada. Seha dicho que las sociedades industrializadas occidenta-les tienen una ‘creencia mágica’ en la eficacia del dere-cho para moldear conductas humanas y relaciones so-ciales. En la problemática que se genera en torno de lamedicina defensiva, la respuesta del derecho ha sidoinsuficiente y, muchas veces, la ha exacerbado24.

Es posible que la interpretación que hacen los médi-cos de los riesgos legales que enfrentan por sus decisio-nes sea excesivamente defensiva por falta de informa-ción o por sobreestimar las posibilidades de éxito de even-tuales reclamos. Así como los médicos deben aprendera evaluar los riesgos legales en forma objetiva y desa-rrollar una concepción éticamente aceptable de lo quesignifica un riesgo razonable, del mismo modo los pa-cientes –y la sociedad– deben aprender a reconocer yaceptar la incertidumbre endémica de la medicina y losabogados involucrados deben reconocer que tienen unaobligación hacia la sociedad en general y no sólo haciasus clientes10.

Las normas del derecho positivo que regulan las si-tuaciones novedosas son importantes y hasta impres-cindibles para generar confiabilidad en la sociedad engeneral y en los médicos en particular, y en ellas hayque trabajar en múltiples situaciones en que existen se-veras lagunas en la legislación nacional. Pero la legisla-ción positiva no será siempre posible o recomendablepara regular la infinidad de situaciones previsibles y aúnimprevisibles y su interpretación posterior conllevará in-defectiblemente la posibilidad de nuevos conflictos. Porello, antes que en nuevas normas positivas, habrá quetrabajar en la generación de consensos previos en lasociedad acerca de las diversas situaciones que puedenproducirse y en la consolidación de una relación médicopaciente basada en la confianza y la autonomía.

Este clima de desconfianzas reciprocas ha llevado enocasiones a los médicos a recurrir a la justicia para pedirautorización judicial para hacer lo que tienen que haceren el ejercicio cotidiano del quehacer médico25. El argu-mento de la protección irrestricta y absoluta del derechoa la vida que protege nuestra Constitución, fue utilizadopor el letrado patrocinante del Director de un Hospital dela Provincia de Neuquen al requerir permiso judicial, conel consentimiento de los médicos, para no derivar a tera-pia intensiva (para el uso de respirador mecánico) a unniño portador desde hace años de una enfermedad incu-rable en su fase terminal. Pareció no ser suficiente eltratamiento del niño en su domicilio por la unidad de cui-


dados paliativos con el conocimiento y consentimientode sus padres, que no sólo habían autorizado la no deri-vación en la Historia Clínica (el tradicional vínculo moralentre el médico y paciente parece ahora inválido sin len-guaje escrito, escritura pública, registro de directivas oamparo judicial), sino que habían manifestado reitera-damente el deseo expreso una muerte en paz para suhijo. El fallo del Juzgado de Familia de Neuquén fue na-turalmente favorable a la petición aunque innecesario, yciertamente peligroso porque, como ha ocurrido en estecaso en que no hubo conflicto médico ni moral con losprofesionales ni con la familia, la admisión de este gradode medicina defensiva significa ceder la más sagradamisión del médico que es decidir junto a su paciente.Trasladar a la justicia, a través del paciente o por si mis-mo, el indelegable deber de la responsabilidad en la tomade decisión es el preanuncio del fin de la medicina talcomo la hemos concebido desde hace milenios.

Debemos asumir, como sociedad, que existe un ocul-tamiento explícito de muchos conflictos que se resuel-ven privadamente al margen de la ley y de toda regula-ción26. También existen situaciones en las que se efec-túa una voluntaria omisión de la información correspon-diente y la resolución del problema queda en manos dequienes no tienen el derecho de decidir. Muchos proble-mas que hoy se debaten en el marco de la bioética clíni-ca que busca asegurar un enfoque interdisciplinario, es-tán vinculados a la pobreza y la ineludible necesidad dela consulta en el hospital público donde no se puede “com-prar” una privacidad que permite actuar en la clandesti-nidad. Y así las cosas, la ausencia del pluralismo ideoló-gico que impide a cada uno ejercer plenamente su auto-nomía conduce a la inaceptable exclusión de muchos ya su segura discriminación26.

No sólo el paciente, como individuo, es perjudicadopor las prácticas de medicina defensiva que muchas ve-ces avasallan el respeto irrestricto que se le debe al ejer-cicio de su autonomía. Por el contrario, toda la sociedadse perjudica cuando no cuenta con un sistema de creen-cias que permita el desarrollo de una relación médico-paciente que necesariamente deberá estar basada en alconfianza mutua.

Si en el marco de la bioética secular y plural que nues-tro país necesita la autonomía de la persona es su rasgodistintivo, se deberá avanzar en primer lugar hacia lageneración de consensos en la sociedad y luego, en laregulación y aprobación de normas que respeten y ase-guren la existencia de la diversidad y se alejen delfundamentalismo ideológico.

El desafío de la postmodernidad será organizar, si-guiendo a Engelhardt27, una bioética que se caractericepor la pluralidad de las visiones morales y que permitadecir frecuentemente X tiene el derecho moral a hacerA, pero está equivocado como única alternativa del res-guardo de la libertad y de la vinculación entre los amigos

morales y los extraños morales, en la original expresiónde ese autor.

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La Judicializacion Del Acto Medico y La Generacion de Nuevos Conflictos

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