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LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL COMO GARANTÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Allan R. BREWER-CARÍAS

SUMARIO: I. La supremacía constitucional y sus garantías. II. El control jurisdiccional de la constitucionalidad y el fi n del absolutismo parlamentario. III. La justicia constitu-cional y las limitaciones constitucionales a los órganos es-tatales. IV. La legitimidad del control jurisdiccional de la constitucionalidad y los sistemas de distribución del poder público. V. El juez constitucional y la protección de derechos fundamentales. VI. El juez constitucional como guardián de

la Constitución, y el problema del control del guardián.

En el mundo contemporáneo, el signo más característico del Estado de derecho o del Estado sometido al derecho es, sin duda, la existencia de un sistema de control judicial de la conformidad con el derecho de todos los actos estatales, lo cual se aplica no sólo a los actos administrativos, por medio del tradicional control contencioso administrativo, sino a las leyes y demás actos estatales de similar rango, mediante el sistema de justicia constitucional.1

1 Por eso Jean Rivero estimó que el último paso en la construcción del Estado de derecho, es que el legislador mismo esté sometido a una norma superior, la Constitu-ción, “Rapport de Synthèse”, en Favoreu, L. (ed.), Cours constitutionnelles européennes et droits fundamentaux, París, 1982, p. 519. Asimismo P. Lucas Murillo de la Cueva, califi có a la justicia constitucional como “la culminación de la construcción del Estado de derecho”, “El Examen de la Constitucionalidad de las Leyes y la Soberanía Parla-mentaria”, Revista de Estudios Políticos, núm. 7, Madrid, 1979, p. 200.

* Profesor de la Universidad Central de Venezuela; vicepresidente de la Academia Internacional de Derecho Comparado.

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ALLAN R. BREWER-CARÍAS26

Este principio, que puede hoy considerarse elemental y que tiene sus raíces en el constitucionalismo norteamericano,2 sin embargo, sólo se consolidó en Europa continental hace pocas décadas, con las adopción de la noción de Constitución rígida, el principio de su supremacía, la garantía de la nulidad de los actos estatales que la vulneren, la consa-gración constitucional de los derechos fundamentales, y la considera-ción de la Constitución como norma de derecho positivo directamente aplicable a los ciudadanos,3 cuya aceptación, incluso, fue califi cada ha-cia fi nales del Siglo pasado como producto de una “revolución”,4 que los países europeos sólo en las últimas décadas de dicho siglo comen-zaron a “redescubrir”.5

Ahora bien, la justicia constitucional, es decir, la posibilidad de con-trol judicial de la constitucionalidad de las leyes y demás actos esta-dales, deriva precisamente de esa idea de la Constitución como norma fundamental y suprema, que debe prevalecer sobre toda otra norma o acto estatal; lo que implica el poder de los jueces o de ciertos órganos constitucionales en ejercicio de funciones jurisdiccionales, de controlar la constitucionalidad de los actos estatales, incluidas las leyes, declarándo-los incluso nulos cuando sean contrarios a la Constitución. Ese fue el gran y principal aporte de la Revolución Norteamericana al constitu-cionalismo moderno, y su desarrollo progresivo ha sido el fundamento de los sistemas de justicia constitucional en el mundo contemporáneo.

Como lo expresó en su momento Manuel García Pelayo:

2 Véase en particular Hamilton, A, The Federalist, Cambridge Mass. 1961, letter núm. 78, pp. 491-493. Véanse además, los comentarios de Tocqueville, Alexis de, De-mocracy in America, Londres,1968, vol. I, p. 120.

3 Véase García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1981.

4 Véase Rivero, J., “Rapport de Synthèse”, en Favoreu, L. (ed.), Cours constitu-tionnelles européennes et droits fundamentaux, París, 1982, p. 520, donde califi ca la aceptación de muchos de esos principios por el Consejo Constitucional como una “revo-lución”.

5 El término lo usó con razón Louis Favoreu, al señalar que ha sido sólo después de la Primera Guerra Mundial, y particularmente, después de la Segunda Guerra Mundial, que los países europeos han “redescubierto” la Constitución como texto de carácter jurídico y como norma fundamental, “Actualité et légitimité du contrôle juridictionnel des lois en Europe Occidentale”, Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et á l’étranger, 1984, p. 1176.

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La Constitución, en tanto que norma fundamental positiva, vincula a todos los poderes públicos incluidos el Parlamento y por tanto, la ley no puede ser contraria a los preceptos constitucionales, a los principios de que éstos arrancan o que se infi eren de ellos, y a los valores a cuya realización aspira. Tal es lo que confi gura la esencia del Estado constitucional de derecho…6

Es decir, como en su momento también lo señaló Mauro Cappelletti, la Constitución concebida “no como una simple pauta de carácter po-lítico, moral o fi losófi co, sino como una ley verdadera, positiva y obli-gante, con un carácter supremo y más permanente que la legislación positiva ordinaria”.7 O como lo puntualizó Eduardo García de Enterría al iniciarse el proceso democrático en España en las últimas décadas del siglo pasado, las Constituciones son normas jurídicas efectivas, que prevalecen en el proceso político, en la vida social y económica del país, y que sustentan la validez a todo el orden jurídico.8 Se trata, siem-pre, de una ley suprema, real y efectiva, que contiene normas directa-mente aplicables tanto a los órganos del Estado como a los individuos.

Este concepto, si bien fue novedoso en la práctica de la España de-mocrática, fue el concepto adoptado en los Estados Unidos de América desde los inicios del constitucionalismo, el cual desde el siglo XIX se siguió en los países de América Latina. Fue también el concepto que se adoptó en Europa después de la Revolución francesa, y que luego de haber sido abandonado durante el siglo XIX, fue redescubierto du-rante el siglo pasado, particularmente después de la Segunda Guerra Mundial.

En efecto, originalmente la Constitución fue concebida como una ley fundamental que limitaba a los órganos del Estado y proclamaba los derechos fundamentales de los individuos, producto de un consen-so político logrado por el pueblo mismo, y por lo tanto, directamente aplicable por los tribunales. Este concepto de Constitución, adoptado

6 Véase García Pelayo, Manuel, “El status del Tribunal Constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 1, Madrid, 1981, p. 18.

7 Véase Cappelletti, Mauro, Judicial Review of Legislation and its Legitimacy. Recent Developments. General Report. International Association of Legal Sciences. Uppsala, 1984 (mimeo), p. 20; también publicado como “Rapport général” en Favoreu, L. y Jolowicz, J. A. (ed), Le contrôle juridictionnel des lois Légitimité, effectivité et développements récents, París 1986, pp. 285-300.

8 Véase García de Enterría, Eduardo, op. cit., 1981, pp. 33, 39, 66, 71, 177 y 187.


por algunos países de Europa continental luego de la Revolución fran-cesa, sin embargo, fue modifi cado posteriormente por la restauración del principio monárquico, el cual transformó la Constitución en un có-digo formal y abstracto del sistema político, otorgado por el rey y no directamente impuesto por los tribunales. En este contexto, la Cons-titución no incluía normas directamente aplicables a los individuos, quienes sólo estaban sometidos a las leyes, y aun cuando contenía una parte orgánica, la falta de medios de control de la constitucionalidad de los actos estatales, trajo como consecuencia la pérdida de su carácter normativo.

Ese concepto de Constitución en los sistemas jurídicos de Europa continental, como se dijo, cambió después de la Segunda Guerra Mun-dial, volviéndose nuevamente a la concepción original de ley supre-ma, con normas directamente aplicables tanto a los órganos del Estado como a los individuos, juzgadas por los tribunales, y no como simples buenas intenciones. Tal como lo consideró la Corte Suprema de los Estados Unidos, por ejemplo, en el caso Trop vs. Dulles, 356 US 86 (1958), en la cual expresó, en relación al carácter normativo de la Cons-titución, que:

Las disposiciones de la Constitución no son adagios trillados ni contra-señas vacías. Son principios vitales y vivos que autorizan y limitan los poderes gubernamentales de nuestra Nación. Son normas de Gobierno. Cuando se cuestiona ante este Tribunal la constitucionalidad de una ley del Congreso, debemos aplicar dichas normas. De lo contrario, los términos de la Constitución se convertirían en poco más que buenas intenciones.

Por ello, en los sistemas jurídicos contemporáneos las Constitucio-nes tienen un carácter normativo, principio que incluso rige en Francia gracias a la labor del Consejo Constitucional, y que contrasta con el sistema constitucional tradicional que se había instaurado por las Le-yes constitucionales de 1875, en el cual debido a la inexistencia de una declaración de derechos del hombre en el texto de la Constitución,9 sus disposiciones habían sido consideradas como no directamente aplica-bles a los individuos. Fue precisamente gracias a varias decisiones del Consejo Constitucional adoptadas en los años setenta del siglo pasa-

9 Véase Rivero, Jean, Les libertés publiques, vol. 1, París, 1973, p. 70.


do, que el “bloque de la constitucionalidad”10 fue progresivamente am-pliado para incluir en el mismo, a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, a los principios de los preámbulos de las Constituciones de 1946 y 1958, y a los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República.11 Esto llevó a Jean Rivero a afi rmar, en relación con la creación del derecho por el juez constitucio-nal, que con las decisiones del Consejo Constitucional basadas en “la Constitución y, en particular, en su Preámbulo”, en Francia se había producido “una revolución”:

He allí, de una sola vez, la Declaración de 1789, el Preámbulo de 1946, los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República, integrados a la Constitución francesa, aun cuando la Constituyente no lo quiso. La Constitución francesa duplicó de tamaño por simple voluntad del Consejo Constitucional.12

La Constitución así confi gurada, en un Estado de derecho, en todo caso y por sobre todo tiene que ser dotada de supremacía en relación con cualquier otra norma jurídica o cualquier acto que emane del Es-tado, lo que implica que los actos del Parlamento y de absolutamente todos los demás órganos del Estado no pueden violar las normas de la Constitución, y los principios constitucionales que de ellos derivan.

No hay que olvidar que las Constituciones contemporáneas contienen, al mismo tiempo, una parte orgánica y una parte dogmática; la primera referida a la organización del Estado, la distribución y la separación del poder público y los mecanismos relativos a su funcionamiento; la segunda, a los derechos fundamentales y a las limitaciones impuestas a los órganos del Estado por su respeto y prevalencia. Por ello, la preemi-nencia de la Constitución signifi ca no sólo la estricta observancia de las normas y procedimientos establecidos en la Constitución para regular

10 Véase Favoreu, Louis, “Le principe de constitutionalité. Essai de défi nition d’après la jurisprudence du Conseil constitutionnel”, Recueil d’études en l’honneur de Charles Eisenmann, París, 1977, p. 33.

11 Véase Favoreu, Louis, Le contrôle juridictionnel des lois et sa légitimité. Dé-veloppements récents en Europe occidentale, Association Internationale des Sciences Juridiques, Colloque d’Uppsala, 1984 (mineo), p. 8; también publicado en Favoreu, L. y Jolowicz, J. A., op. cit., pp. 17 y ss.

12 Véase Rivero, Jean, op. cit., p. 520.


el funcionamiento de los órganos del Estado, sino también el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos, declarados o implícitos en la misma. Todo ello implica, por supuesto y por ejemplo en lo que respecta al Parlamento, no sólo la obligación de respetar las normas constitucionales que rigen la separación de poderes y evitar usurpar las atribuciones del Ejecutivo y del Poder Judicial, sino además, la necesidad de actuar de conformidad con los procedimientos para la elaboración de las leyes que prevé la Constitución, en los cuales no puede, en ningún caso, violar los derechos fundamentales que garantiza la Constitución. Lo mismo se aplica a la actuación de los demás órganos del Estado, en particular del Ejecutivo y de los propios tribunales, incluyendo los tribu-nales constitucionales que como garantes de la Constitución están, por sobre todo, sometidos a la misma.

La sujeción a la supremacía de la Constitución por todos los órga-nos del Estado, por otra parte, no sólo implica sumisión a las normas de carácter orgánico y de procedimiento, sino también a las de orden sustantivo. Por ello es que una ley puede ser inconstitucional no sólo por vicios en el procedimiento de formación de las leyes que afecten su elaboración, sino por razones de fondo, cuando su contenido es contra-rio a las normas o principios enunciados en la Constitución incluido los relativos a los derechos fundamentales o derivados de los mismos. Por tanto, la inconstitucionalidad de los actos estatales puede ser de forma o de fondo.13

I. LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y SUS GARANTÍAS

Por supuesto, como toda supremacía normativa, para ser efectiva requiere ser garantizada, es decir, requiere de ser dotada de las necesa-rias garantías jurídicas, que tratándose de la Constitución como norma suprema resultan ser la culminación de la construcción del Estado de derecho. Entre ellas, está precisamente el sistema de justicia constitu-cional, concebido precisamente por Hans Kelsen en las primeras déca-

13 Véase Kelsen, H., “La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle)”, Revue du Droit public et de la Science politique en France et à l’étranger, París, 1928, p. 202.


das del siglo pasado, como la garantía jurisdiccional por excelencia del principio de la supremacía constitucional.14

Y efectivamente, la supremacía de la Constitución sería imperfecta e inoperante desde el punto de vista jurídico, si no se establecieran las necesarias garantías que la protejan frente a los actos inconstituciona-les del Estado o de cualquier ruptura del ordenamiento constitucional, es decir, los medios para protegerla tanto en su parte orgánica, inclu-yendo los procesos y procedimientos constitucionales; como en la dog-mática que se refi ere a los derechos fundamentales. En general, e his-tóricamente, se han distinguido dos tipos de garantías de la supremacía de la Constitución: las políticas y las jurisdiccionales. Las primeras se atribuyen, en general, a los órganos políticos supremos de carácter representativo del Estado, y fue la que existió, en general, en los regí-menes jurídicos donde se impuso una interpretación extrema tanto del principio de la separación de poderes, como del principio de la unidad del poder del Estado. En el primer caso, esa fue tradicionalmente la si-tuación en Francia hasta la creación del Consejo Constitucional, donde la Asamblea Nacional era el único poder del Estado con facultad de velar por la constitucionalidad de las leyes. En el segundo caso, se trata del sistema que fue adoptado en la casi totalidad de los antiguos Esta-dos socialistas del este de Europa, y que en el Continente americano aún existe en Cuba, donde el órgano supremo y políticamente represen-tativo es el único que puede ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes.

En los sistemas europeos, donde la garantía política de la constitu-cionalidad le correspondía a los órganos políticos representativos, se tendía a asimilar los órganos controlados y los órganos de control,15 lo que suscitó críticas incluso en el mundo socialista, al considerarse el

14 Ibidem, p. 214. Véase además, Brewer-Carías, Allan R. , “La justicia constitucio-nal”, Revista Jurídica del Perú, núm. 3, 1995, pp. 121-160; Control de la constitucionali-dad. La justicia constitucional”, El derecho público de fi nales de Siglo. Una perspectiva iberoamericana, Madrid, Fundación BBV-Civitas, 1996, pp. 517-570; Instituciones po-líticas y constitucionales, t. VI: La justicia constitucional, caracas, Universidad Católi-ca del Táchira-Editorial Jurídica, 1996, pp. 21 y ss.; La justicia constitucional. Procesos y procedimientos constitucionales, México, UNAM, 2007.

15 Véase Biscaretti di Ruffi a, P., “Les Constitutions européennes: notions introduc-tives” , Biscaretti di Ruffi a, P. y Rozmaryn, S., La Constitution comme loi fondamentale dans les Etats socialistes, Turín, 1966, p. 70.


sistema inadecuado o por lo menos “poco satisfactorio”. En todo caso, el argumento en favor de este tipo de garantía o medio de protección de la Constitución se basaba en el principio de la unidad del poder del Estado (y el rechazo del principio de la separación de poderes) que caracterizó el régimen jurídico de derecho público de los países so-cialistas, lo que implicaba, siempre, la supremacía del poder del órga-no políticamente representativo del Estado. La consecuencia lógica de esta preeminencia fue la imposibilidad de confi ar el poder de control de la constitucionalidad de las leyes a otro órgano, y considerar como ilegítimo cualquier otro control que pudiese ser ejercido por un órgano del Estado diferente del órgano supremo representativo, incluyendo la autoridad judicial.16 Antes de los cambios constitucionales que se pro-dujeron en el mundo socialista a partir de 1990, sin embargo, sólo tres países, Yugoslavia, Checoslovaquia y Polonia habían instituido una ga-rantía jurisdiccional de la Constitución, confi ando el poder de control de la constitucionalidad de las leyes a tribunales constitucionales especia-les, inspirándose en el principio de la supremacía de la Constitución y en el principio de la separación de poderes del Estado. Esta tendencia se ha seguido posteriormente en el proceso de transformación política y democratización del antiguo mundo socialista, continuando con el modelo de tribunales constitucionales, por ejemplo, en la República Checa y en Polonia.

Por otra parte, en los regímenes en los cuales se siguió una inter-pretación rigurosa del principio de la separación de poderes o que adoptaron el principio de la supremacía y soberanía del Parlamento, evidentemente que no pudo haber un sistema de control judicial de la constitucionalidad de las leyes. Este fue el caso de todos los países de Europa continental después de la Revolución francesa y de la restau-ración de la Monarquía, y es aún el caso de Inglaterra. En Europa, la Monarquía y el principio de la representación basado en la elección del cuerpo legislativo, tuvo como consecuencia la adopción del principio de la supremacía del Parlamento sobre los demás poderes del Estado y,

16 Véase Nikolic, P., Le contrôle juridictionnel des lois et sa légitimité. (Déven-loppement récents dans les pays socialistes), Informe, Association Internationale des Sciences juridiques, Uppsala, 1984 (mimeo), pp. 14-217. Publicado también en Favoreu, L. y Jolowicz , J. A. (eds.), op. cit., pp. 1-115.


por consiguiente, la primacía de las leyes o actos del Parlamento sobre todas las demás normas y actos estatales.

En el siglo XIX, por tanto, en Europa era inconcebible suponer cual-quier alteración del principio de la supremacía de la ley, producto de la voluntad general. Este principio, sencillamente, hacía inconcebible cualquier incumplimiento de la Constitución por parte del Parlamento. A los ojos del liberalismo formal, en el siglo XIX, el verdadero enemi-go del ciudadano era el Ejecutivo (el Monarca) quien podía caer en la tentación de hacer prevalecer su propia voluntad sobre la del pueblo, encarnada por el Parlamento. Por ello, era inconcebible que el Parla-mento pudiera equivocarse o fallar. Este mito de la Asamblea como expresión absoluta de la voluntad popular, fuente segura e infalible de la voluntad colectiva, fue, sin duda, el fruto histórico del jacobinismo francés, del cual, basado en el principio absoluto de la representación de la voluntad nacional, nacería el dogma de la soberanía parlamenta-ria; dogma en virtud del cual en Francia se proscribía en forma absolu-ta todo poder por encima de la Asamblea, y se hacía, naturalmente, del Poder Judicial, un simple instrumento de ejecución de las leyes sancio-nadas por la Asamblea, quitándole hasta la facultad de interpretarlas. De allí el conocido procedimiento del “référé législatif” que imponía a los jueces la obligación de consultar a la Asamblea Nacional, en caso de duda en la interpretación de las leyes.17

Esta obligación derivaba de la más pura tradición de las teorías de Montesquieu, según las cuales los jueces no eran más que “la boca que pronuncia la palabra de ley”; por tanto, meros seres pasivos, incapaces ni siquiera de moderar la fuerza o rigor de dichas leyes.18 Por otra par-te, dicha obligación ocupaba un lugar predominante en la famosa Ley del 16-24 de agosto de 1790 sobre la organización judicial, en cuyo ar-tículo 10 del título II se estableció el principio de la separación de los poderes legislativo y judicial en los términos siguientes: “Los tribuna-les no podrán participar ni directa ni indirectamente en el ejercicio del poder legislativo; ni impedir ni suspender la ejecución de los decretos

17 Véanse artículo 2 de la Ley del 16-24 agosto 1790, y artículo 21 de la Ley del 27 de noviembre-1o. de diciembre 1790. También las referencias en Troper, M., La séparation des pouvoirs et l’histoire constitutionnelle française, París 1980, pp. 58 y ss.

18 Citado por Mc Ilwain, Ch. H., The High Court of Parliament and its Supremacy, Yale, 1910, p. 323.


del cuerpo legislativo...”. Y el artículo 12 del mismo título agregaba: “Ellos (los tribunales) no podrán hacer reglamentos sino que se dirigi-rán al cuerpo legislativo cada vez que crean necesario, sea interpretar una ley o hacer una nueva”. El référé législatif como se dijo, constituía en ese entonces, el instrumento mediante el cual el cuerpo legislativo podía interpretar las leyes, interpretación a la que los jueces ni siquiera podían proceder. Por ello, Robespierre decía que la palabra “jurispru-dencia” debía ser eliminada de la lengua francesa, agregando: “En un Estado que tiene una Constitución, una legislación, la jurisprudencia de los tribunales no es otra cosa que la ley... si una autoridad distinta del legislador podría interpretar las leyes, ella elevaría su voluntad por en-cima de la del legislador”.19

En nombre de este principio jacobino de la Asamblea, producto de la Revolución, en Francia, durante mucho tiempo se rechazó la posibili-dad de que las autoridades judiciales pudieran anular las decisiones que emanaban de la Asamblea.

En el Reino Unido, este fue precisamente el mismo principio de la soberanía del Parlamento, fruto de la “Gloriosa Revolución” de 1688, que aún impide en la actualidad, a las instancias judiciales, poder velar por la constitucionalidad de las leyes. De acuerdo con este principio, la tarea de los jueces es sólo aplicar las leyes y, por supuesto, interpretar-las, pero éstos no tienen poder alguno para controlarlas, pues las deci-siones del cuerpo legislativo traducen la voluntad soberana del pueblo.

Partiendo de esta concepción tradicional de la separación de los po-deres, todo sistema de control judicial de la constitucionalidad de las leyes era considerado atentatorio al principio de la soberanía del Par-lamento, que se basaba en la preeminencia del Legislador sobre los demás poderes del Estado. Esta concepción se apoyaba en la idea de que el Parlamento estaba compuesto por representantes del pueblo, quienes, como tales, en el seno de un régimen democrático representativo, repre-sentaban al soberano. En este sentido, se consideraba inadmisible toda in-tervención de una instancia constitucional cualquiera tendiente a limitar la autonomía del órgano representativo supremo del Estado, razón por la cual el control de la constitucionalidad de las leyes sólo podía ser ejercido por ese órgano.

19 Citado por Troper, M., op. cit., p. 60.


En todo caso, debe tenerse en cuenta que el principio de la sobera-nía del pueblo, como dogma fundamental de todo Estado de derecho democrático, y que está a la base de las Constituciones modernas, es un principio político inherente al poder constituyente del Estado, no al poder de los cuerpos constituidos del mismo, que ejercen el poder público. Por consiguiente, en nuestro criterio, no tenía sentido que se pudiera haber continuado con el debate sobre la soberanía relativa de los cuerpos constituidos del Estado, ya que todos emanan del sobera-no que es el pueblo, y son sus representantes. Asimismo, actualmente no puede tener sentido alegar la soberanía del Parlamento para frenar la instauración de un mecanismo jurisdiccional capaz de garantizar la Constitución, a la cual también está subordinado el Parlamento.

Para retomar el argumento desde otro punto de vista, no hay que olvidar que en los regímenes democráticos tanto de tipo presidencial como parlamentario, el presidente de la República o el Jefe de Gobierno son elegidos por el pueblo o surgen de la soberanía popular, al igual que los miembros del Parlamento. A partir del momento en que la Consti-tución reconoce la soberanía del pueblo, resulta totalmente claro que esta calidad no puede ser conferida a un órgano del Estado. No hay que ol-vidar que todos los poderes del Estado y todos los órganos que los ejer-cen derivan su legitimidad del pueblo; por consiguiente, ningún órgano constitucional es ni puede ser verdaderamente soberano, ni siquiera una Asamblea Constituyente designada por el pueblo ni el Parlamento, y todos están sujetos a la Constitución.

Además, tampoco debe olvidarse que en las democracias contemporá-neas, la relación entre las fuerzas políticas y sociales tiende a relativi-zar las funciones constitucionales de los órganos del Estado, transfor-mando en muchos casos al Parlamento en una especie de foro de los partidos políticos en el cual se obliga al gobierno a negociar con ellos, tal y como lo hace con los sindicatos y los grupos de presión. Esta pri-macía fáctica de los partidos políticos en algunos casos ha erosionado el principio mismo de la separación de poderes y, por el contrario, ha llevado a que los poderes se concentren en manos del gobierno o de los mismos partidos políticos.20 Por ello, incluso, ha surgido la necesi-

20 Véase García Pelayo, Manuel, El Estado de partidos, Madrid, 1986; Brewer-Ca-rías, Allan R., Problemas del Estado de partidos, Caracas, 1988


dad de adoptar medidas a fi n de orientar, por vías constitucionales, las actividades de los órganos del Estado y las de los mismos partidos,21 de manera que no es incluso infrecuente que los órganos de control de la constitucionalidad, además de controlar la constitucionalidad de las leyes, puedan controlar la constitucionalidad de la actuación de los partidos políticos.

II. EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA CONSTITUCIONALIDAD Y EL FIN DEL ABSOLUTISMO PARLAMENTARIO

Ahora bien, salvo en el Reino Unido, puede decirse que en Europa se disipó en gran medida el mito de la soberanía del Parlamento, con al-gunas excepciones como en Holanda, cuya Constitución expresamente establece que “la constitucionalidad de los actos del parlamento y de los tratados, no pueden ser revisados por los tribunales” (artículo 120). En contraste, puede decirse que el control jurisdiccional de la constitu-cionalidad de las leyes apareció en Europa luego de la gran crisis que se produjo al fi nalizar la primera guerra mundial y como consecuen-cia de las tragedias posteriores que hicieron desaparecer los derechos individuales. Ello condujo no sólo a la transformación de la Constitu-ción en un verdadero código normativo, directamente aplicable y obli-gante, sino a la creación de órganos constitucionales cuya tarea fue la protección jurisdiccional del orden constitucional y la garantía de la supremacía de la Constitución, no sólo en relación al Poder Ejecutivo (controlado, en forma separada, por otro tipo de instancia judicial o jurisdiccional contencioso administrativa), sino esencialmente en rela-ción al Parlamento, es decir, particularmente sobre las leyes y demás actos legislativos. En consecuencia, la soberanía del Parlamento dejó de ubicarse sobre la justicia, y el control jurisdiccional de la consti-tucionalidad se convirtió en el instrumento que permitió la sujeción del Parlamento a la Constitución, sobre todo cuando la formación de mayorías efímeras desequilibran los poderes del Estado o cuando la irracionalidad de las relaciones políticas y sociales puedan afectar los

21 Véase Murillo de la Cueva, Lucas P., “El examen de la constitucionalidad de las leyes y la soberanía parlamentaria”, Revista de Estudios Políticos, núm. 7, Madrid, 1979, p. 212.


principios y valores superiores de la sociedad. De hecho, las terribles lecciones que se aprendieron resultantes de los abusos de los regímenes nazi y fascista en Europa, tal vez fueron las que permitieron derrumbar los mitos y teorías de la época en cuanto al carácter infalible de la ley. Por ello, como lo destacó Louis Favoreu, “el mito de Rousseau sobre el carácter infalible de la ley y del Parlamento por el que se expresa la voluntad general, se ha derrumbado”, por lo que la célebre fórmula se-gún la cual “el legislador no puede actuar mal” (ne peut mal faire) tuvo que ser revisada.22

En efecto, la experiencia europea del siglo pasado adquirida duran-te el periodo comprendido entre las dos guerras, hizo que naciera un sentimiento de prudencia, marcado de escepticismo, con referencia a los Parlamentos y su pretendida soberanía y al mito de la representati-vidad. Tal y como lo resaltó Mauro Cappelletti, los europeos se dieron cuenta de que se habían hecho “demasiadas ilusiones sobre la teoría democrática liberal” en vista de que a menudo “la realidad se alejaba del mito de la supremacía de la voluntad del pueblo”; que “los Parla-mentos y su legislación podían transformarse en los instrumentos de regímenes despóticos, y de que las mayorías podían ser brutalmente opresivas”.23 De hecho, los legisladores de la República de Weimar y de la Italia de Mussolini no sólo fracasaron como garantes de la libertad, sino que, al contrario, se transformaron en el instrumento de mayorías circunstanciales en benefi cio de la consolidación de regímenes totali-tarios.

Por supuesto, puede afi rmarse que estos dos países aprendieron la lección, y no sólo introdujeron en sus nuevas Constituciones sancio-nadas después de la Segunda Guerra Mundial, valores fundamentales con raíces sólidas y derechos fundamentales que quedaron fuera del alcance del Parlamento, sino que también elaboraron un principio de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes creando cor-tes y tribunales constitucionales, como lo había hecho Austria en los años veinte.

22 Véase Favoreu, L., “Europe occidentale”, en Favoreu, L. y Jolowicz, J. A. (eds.), op. cit., p. 43. Publicado como “Actualité et légitimité du contrôle juridictionnel des lois en Europe occidentale”, en Revue du Droit publie et de la Science politique en France et à l’étranger, París, 1984 (5), pp. 1147 y 1201.

23 Véase Cappelletti, M., “Rapport général” , Favoreu, L., op. cit., pp. 293 y 294.


En este sentido, se tomó conciencia de la necesidad de proteger las libertades no sólo contra el Ejecutivo sino también contra el Legisla-dor. Tal como lo señaló Jean Rivero:

La vieja idea, que domina todo el siglo XIX liberal, de la protección de la libertad por la ley tiende a sustituirse por la idea experimental de la nece-sidad de la protección de las libertades contra la ley. Y esta evolución ha hecho posible este fenómeno extraordinario, de aceptación de una autori-dad superior al legislador mismo, de una autoridad encargada de imponer al legislador el respeto de la Constitución.24

En consecuencia, los países de Europa continental adoptaron un sis-tema de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes to-mando caminos diferentes al del sistema norteamericano y latinoame-ricano de control judicial, y por otros motivos. Según Louis Favoreu, el fenómeno europeo se produjo no tanto por un problema de lógica jurí-dica del constitucionalismo, que a la luz del caso Marbury vs. Madison, una ley contraria a la Constitución no puede ser aplicada; sino por un problema de lógica política. Se trató más bien: “Del temor a la opresión por una mayoría parlamentaria, lo que fue determinante en el cambio de posición de los países de Europa occidental en cuanto al control ju-risdiccional de la constitucionalidad de las leyes”.25

Igualmente, es posible, encontrar una explicación a esta lógica polí-tica del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, en el hecho de que un gran número de países, la representatividad de la voluntad general expresada por los elegidos, se desmitifi có, sobre todo porque el cuerpo legislativo se ha conformado la mayoría de las veces por individuos escogidos por los partidos políticos, por lo que al ser in-discutiblemente una emanación de esos mismos partidos, de hecho no han representado verdaderamente a la voluntad popular.

En todo caso, la idea de introducir en el bloque de la constitucionalidad un cierto número de valores fuera del alcance de mayorías circuns-tanciales o pasajeras, contribuyó, de una forma u otra, a transferir el

24 Véase Rivero, J., op. cit., p. 519.25 Véase Favoreu, L., “Europe occidentale”, en Favoreu, L. y Jolowicz, J. A. (eds.),

op. cit., p. 43.


carácter tradicionalmente sagrado de la ley, a la Constitución. En otras palabras, se desacralizó a la Ley en benefi cio de la Constitución.

En consecuencia, después de la Segunda Guerra Mundial puede de-cirse que en los países de Europa continental se produjo “un redescu-brimiento de la Constitución como texto de carácter jurídico”26 o más bien, que esos países comenzaron a descubrir la verdadera naturaleza fundamental de la Constitución, viendo en ella una ley superior y su-prema, aplicable a todos los órganos del Estado y a los individuos, e imponible por los tribunales. Tal y como lo puso de manifi esto Mauro Cappelletti, un hecho totalmente novedoso en el constitucionalismo eu-ropeo moderno: “...Es el serio esfuerzo por concebir la Constitución, no como una simple guía de carácter moral, política o fi losófi ca, sino como una ley verdadera, ella misma positiva y obligatoria, pero de una naturale-za superior, más permanente que la legislación ordinaria”.27

Y, por supuesto, esta ley positiva y superior debía aplicarse a todos los órganos del Estado, en especial, al Parlamento y al Gobierno.

En este sentido es que se ha dicho, como lo destacamos al inicio, que el control jurisdiccional de la constitucionalidad de los actos del Estado es la consecuencia última de la consolidación del Estado de derecho en el cual los órganos del Estado, no siendo soberanos, están sujetos a los límites impuestos por una Constitución, que tiene fuerza de ley suprema.

Este argumento ya había sido puesto de manifi esto, en Francia, hace casi una centuria, Paul Duez, al señalar lo siguiente:

El derecho público moderno establece, como axioma, que los Gobiernos no son soberanos y que, en particular, el Parlamento está limitado en su acción legislativa por normas jurídicas superiores que no puede infringir; los actos del Parlamento están sujetos a la Constitución, y ningún acto del Parlamento puede ser contrario a la Constitución.28

En esa forma, al proclamar el principio de que todos los órganos del Estado están sujetos a límites impuestos por la Constitución como nor-ma suprema, Duez añadió:

26 Idem.27 Véase Cappelletti, M., op. cit., p. 294.28 Véase Duez, P., “Le contrôle juridictionnel de la constitutionalité des lois en

France”, Mélanges Hauriou, París, 1929, p. 214.


“No vasta proclamar tal principio, éste debe ser organizado, y deben adoptarse medidas prácticas y efectivas para poder garantizarlo”.29

Más adelante, Duez destacó la importancia, en Francia, del sistema de control jurisdiccional contencioso administrativo referido a la ad-ministración pública y a los actos administrativos, agregando que: “El espíritu de legalidad exige que se establezca un control con respecto a los actos legislativos”; concluyendo de la manera siguiente: “No hay una verdadera democracia organizada ni un Estado de derecho, salvo cuando existe y funciona este control de la legalidad de las leyes”.30

La lógica del razonamiento de Duez, totalmente extraño en 1929 y en las décadas subsiguientes al pensamiento dominante en Francia, era y sigue siendo impecable: ningún órgano del Estado puede ser conside-rado soberano, y todos los órganos del Estado, en particular el Legisla-dor, en sus actividades, están sujetos a los límites establecidos por las normas superiores, contenidas en la Constitución.

Por ello, las leyes y demás actos del Parlamento siempre deben estar sujetos a la Constitución, y no pueden ser contrarios a la misma. En con-secuencia, el espíritu de legalidad impone la existencia y funcionamiento no sólo del control de la legalidad de los actos administrativos, sino tam-bién del control de la constitucionalidad de las leyes. Por ello, solamente en aquellos países donde existe este tipo de control, puede decirse que existe este tipo de control, puede decirse que existe verdadera democra-cia organizada y un Estado de derecho.

En todo caso, el control jurisdiccional de la “legalidad de las le-yes” al que se refería Duez es, precisamente, el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes y de los otros actos del Estado dicta-dos en ejecución directa de la Constitución, donde “legalidad” signifi ca “constitucionalidad”.

La tesis de Duez, en todo caso, fue acogida en Francia cincuenta años después, por el Consejo Constitucional francés, en su decisión sobre las nacionalizaciones del 16 de enero de 1978, al indicar lo si-guiente:

Considerando que si el artículo 34 de la Constitución coloca dentro del dominio de la ley a “las nacionalizaciones de empresas y las transferencias

29 Ibidem, p. 21.30 Ibidem, p. 215.


de empresas del sector público al sector privado”, esta disposición, al igual que la que confía a la ley la determinación de los principios fundamentales del régimen de la propiedad, no podría dispensar al legislador, en el ejerci-cio de su competencia, del respeto de los principios y de las reglas de valor constitucional que se imponen a todos los órganos del Estado.31

Refi riéndose a esta decisión del Consejo Constitucional, Louis Favo-reu la califi có con respecto a la situación anterior, como “la afi rmación fundamental de la plenitud de la realización del Estado de derecho en Francia en la medida en que el legislador, hasta una época reciente, escapaba, de hecho o de derecho, a la sumisión a una regla superior”.32

La supremacía de la Constitución sobre el Parlamento marcó, ade-más, el fi n del absolutismo parlamentario;33 modifi có el antiguo con-cepto de soberanía parlamentaria y, con la creación del Consejo Cons-titucional, abrió paso a la justicia constitucional en Francia, la cual después de varias décadas de funcionar en forma a priori, y por tanto limitada, en 2008 he ha ampliado al adoptarse el control a posteriori de constitucionalidad de las leyes. Este proceso, en todo caso, como se ha dicho antes, ya se había iniciado antes de manera más amplia en otros países de Europa continental como Austria, Alemania e Italia.

Otro factor que contribuyó a la aparición de mecanismos de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes fue la transforma-ción de la noción de “ley” como acto del Parlamento. De hecho, las le-yes, antiguamente consideradas en la tradición del siglo XIX, como el fruto de la tarea del legislador como expresión de la voluntad general, con la evolución de los regímenes parlamentarios realmente se habían convertido en actos de la mayoría parlamentaria y del propio Gobierno, mediante un sistema de vasos comunicantes a través de los partidos políticos. En esta forma, las leyes no siempre han sido, necesariamente, la expresión de la voluntad de todos los ciudadanos, ni han sido sancio-nadas por una mayoría sólida y mítica; en muchos casos sólo han sido, como lo señaló Jean Rivero, “la expresión de la voluntad gubernamen-

31 Véase Favoreu, L. y Philip, L., op. cit., p. 527. Favoreu, L., “Les décisions du Conseil constitutionnel dans l’affaire des nationalisations”, Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et à l’étranger, núm. 2, París, 1982, p. 400.

32 Ibidem, p. 400.33 Véase Rivero, J., “Fin d’un absolutisme”, Pouvoirs, 13, París, 1980, pp. 5-15.


tal aprobada por una mayoría solidaria”.34 Además, teniendo en cuenta la evolución de las tareas del Estado, la ley ha tendido a convertirse en un producto mucho más técnico, cuyo contenido, incluso, escapa con frecuencia al control efectivo de los miembros del Parlamento, puesto que son los tecnócratas en el seno de la administración los que a ve-ces la conciben y fi jan su contenido, sin la participación efectiva de aquellos. Por ello, en virtud de que en muchos casos las leyes traducen más la voluntad gubernamental que la voluntad general, el control ju-risdiccional constituye un instrumento efi caz que permite velar por su constitucionalidad.

En todo caso, la supremacía de la Constitución y su infl uencia sobre el Legislativo hizo que la misma Constitución se dotara de garantías jurisdiccionales en vez de políticas, sobre todo cuando en Francia, la experiencia del Senado Conservador de 1799 y de la Constitución de 1852 había demostrado que estas últimas eran inefi caces. En general, como se dijo, las Constituciones habían fi jado la distribución de los po-deres públicos entre los diferentes órganos del Estado y esencialmente habían otorgado poderes fundamentales al Legislativo, cuerpo que tra-dicionalmente había sido considerado como infalible puesto que era la expresión misma de la voluntad popular. Sin embargo, desde el punto de vista político, el auto control del Parlamento fue ilusorio.

Por otra parte, las Constituciones comenzaron a establecer progresiva-mente declaraciones de derechos fundamentales de los individuos y de las minorías, incluso contra la voluntad de la mayoría. Por ello, como lo señaló Mauro Cappelletti, “ningún sistema efi caz de control de los derechos puede estar confi ado a los electores o a las personas y ór-ganos dependientes y estrechamente tributarios, de la voluntad de la mayoría”,35 en otros términos, del Legislativo propiamente dicho.

Esta es la razón por la cual, contrariamente a los sistemas de con-trol político de la constitucionalidad de las leyes, la tendencia general del constitucionalismo contemporáneo en los regímenes constitucionales dotados de una Constitución escrita, fue prever la existencia de medios de protección judicial o jurisdiccional de la Constitución, otorgando poderes efectivos de control de la constitucionalidad de las leyes sea a

34 Rivero, J., op. cit., p. 519.35 Cappelletti, M., op. cit., p. 295.


los tribunales o a las autoridades judiciales ordinarias, sea a los tribu-nales especiales.

Debe decirse, en efecto, que en la mayoría de los países contemporá-neos, la justicia constitucional, es decir, el poder de controlar la constitu-cionalidad de las leyes y proteger los derechos fundamentales, es hoy día conferida constitucionalmente a los órganos que ejercen el Poder Judicial. En estos países, puede decirse que el juez constitucional es el Poder Judicial. En otros países, en cambio, particularmente de Euro-pa continental, las autoridades judiciales no ejercen completamente la justicia constitucional sino que ésta está conferida, en algunos casos, a órganos constitucionales diferentes e independientes del Poder Judi-cial, especialmente creados para ello, en la forma de cortes, tribunales o consejos constitucionales. Por lo tanto, en estos países, el juez cons-titucional no siempre es una autoridad judicial, sino un órgano consti-tucional que no depende del Poder Judicial ni de ningún otro poder del Estado.

Evidentemente, en ambos sistemas, el juez constitucional ejerce una función jurisdiccional, en el sentido de declarar el derecho con fuerza de verdad legal en calidad de órgano independiente en el seno del Esta-do, de los órganos de los poderes legislativo y ejecutivo. En ambos sis-temas, la justicia constitucional es la expresión más elocuente de la su-premacía de la Constitución y de su garantía. La diferencia entre ellos estriba en el hecho de que en el primer sistema, es decir, en aquellos países en los cuales el Poder Judicial es juez constitucional, la garantía jurisdiccional de la supremacía de la Constitución es una garantía judi-cial, mientras que, en los demás sistemas, sólo se trata de una garantía jurisdiccional, pero no judicial. Pero por supuesto, en ambos casos, para que la justicia constitucional sea efectiva, los órganos encargados de ejercerla tienen que estar dotados de autonomía e independencia.

Ahora bien, de acuerdo con los principios del constitucionalismo moderno que se desprendieron de la Revolución Norteamericana, el Poder Judicial debe considerarse como el poder del Estado que tiene, por excelencia, la función de ser juez constitucional, es decir, el poder del Estado que de conformidad con el principio de la separación de los poderes debe velar por la supremacía de la Constitución, tanto desde un punto de vista orgánico como dogmático; estando por tanto facultado


para controlar la constitucionalidad de las leyes y proteger los derechos fundamentales establecidos en la Constitución.

Puede decirse que este es el principio en casi todos los países del mun-do contemporáneo que han tenido la infl uencia del constitucionalismo moderno, sin las desviaciones relativas a la separación de los poderes emanadas de la Revolución francesa. Esta es la razón por la cual el prin-cipio general en el ámbito del control de la constitucionalidad de las le-yes, salvo en los países europeos, es la atribución de la función de juez constitucional al Poder Judicial. En cambio, en cuanto a la protección de los derechos y garantías constitucionales, en todos los países del mun-do contemporáneo, el Poder Judicial, es decir, la autoridad judicial, es a quien corresponde la tarea de ser guardián de las libertades y de los derechos constitucionales de los individuos.36

Por otra parte, debe destacarse que cuando el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes se atribuye al Poder Judicial, éste puede ser tarea de todos los jueces o de algunos de ellos. En el primer caso, el sistema de control judicial de la constitucionalidad es el sis-tema difuso, el más difundido en el mundo contemporáneo; en el se-gundo caso, el sistema de control de la constitucionalidad de las leyes es el sistema concentrado ya que la tarea de controlar se concede a un solo órgano judicial, bien sea la Corte Suprema del país o a un tribunal constitucional perteneciente al Poder Judicial. En algunos países, in-cluso, ambos sistemas de control coexisten.37

En todo caso, el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, es decir, este poder de controlar la conformidad de actos del Es-tado con la Constitución, especialmente los actos legislativos y aque-llos dictados en ejecución directa de la Constitución, como hemos se-ñalado, sólo puede darse en sistemas jurídicos en los cuales existe una Constitución escrita, que impone límites a las actividades de los órga-nos del Estado y, en particular, al Parlamento, y donde la separación de poderes está garantizada. En consecuencia, incluso en los sistemas de control judicial, el poder de los tribunales para controlar la constitucio-nalidad de los actos del Estado no es necesariamente una consecuencia

36 Brewer-Carías, Allan R., Constitutional Protection of Human Rights in Latin America, Nueva York, Cambridge University Press, 2009.

37 Brewer-Carías, Allan R., Judicial Review in Comparative Law, Cambridge Uni-versity Press, Cambridge 1989.


de la existencia de un Poder Judicial autónomo e independiente, sino de los límites jurídicos impuestos en una Constitución sancionada como ley suprema a los órganos constituidos del Estado.

III. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y LAS LIMITACIONES CONSTITUCIONALES A LOS ÓRGANOS ESTATALES

Como se ha señalado, para que exista control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, no sólo es necesario que exista una Constitución escrita, como norma suprema que consagre los valores fundamentales de una sociedad, sino además, es necesario que esa nor-ma superior se establezca en forma rígida y estable, en el sentido de que no puede ser modifi cada por la legislación ordinaria. En un sistema de este tipo, todos los órganos del Estado están limitados por la Consti-tución y están sujetos a la misma, por lo que sus actividades deben ser llevadas a cabo de conformidad con esta ley suprema.

Esto implica, por supuesto, no sólo que la administración y los jue-ces, como órganos de ejecución de la ley, están sujetos a la legalidad (Constitución y “legislación”), sino también que los órganos que crean la “legislación”, especialmente los cuerpos legislativos, también están sujetos a la Constitución.

En todo caso, una Constitución escrita y rígida, ubicada en la cús-pide de un sistema jurídico, no sólo exige que todos los actos dictados por los órganos del Estado en ejecución directa o indirecta de la misma la respeten y no la violen, sino también, una garantía que prevenga y sancione dicha violación.38 Precisamente, el control jurisdiccional de la constitucionalidad es el poder atribuido, generalmente, a los órganos que ejercen el Poder Judicial, de controlar el cumplimiento de la ley suprema de un país, por parte de los órganos del Estado.

Ahora bien, en todos los sistemas jurídicos dotados de Constituciones escritas y rígidas, puede decirse que siempre existe un sistema jerar-quizado de normas y actos jurídicos, por lo que no todos los actos del Estado tienen el mismo nivel de derivación en la creación de normas jurídicas. Al contrario, en primer lugar, existen actos que ejecutan di-recta e inmediatamente la Constitución y que sólo están sujetos a esta

38 Véase Kelsen, H., op. cit., pp. 197-257.


norma suprema, a los cuales se denomina genéricamente como “le-gislación”, y en segundo lugar, existen actos del Estado que ejecutan indirectamente la Constitución, y que se producen al mismo tiempo en ejecución directa e inmediata de la “legislación”, y por consiguiente, directamente sujeta a ella. Entre los primeros se encuentran, básica-mente, las leyes formales, los otros actos del Parlamento, incluyendo los interna corporis, y los actos de gobierno dictados de conformidad con los poderes constitucionales que le han sido conferidos al jefe de gobierno. Entre los segundos se encuentran los actos administrativos y los actos judiciales.

En un Estado de derecho, la garantía del principio de legalidad está establecida respecto de los dos niveles de creación o derivación de las normas jurídicas, a través de tres sistemas de control jurisdiccional: pri-mero, el control jurisdiccional de la constitucionalidad establecido para controlar los actos del Estado dictados en ejecución directa de la Cons-titución; segundo, el control jurisdiccional contencioso administrativo establecido básicamente respecto de los actos administrativos, y terce-ro, con respecto a los actos judiciales dictados por los tribunales, los sistemas de control judicial de apelación o casación.

Además, en el Estado de derecho en el cual la Constitución establece los derechos y libertades fundamentales, también existen mecanismos de control judicial o amparo a fi n de garantizar y proteger dichos de-rechos contra cualquier acto del Estado que pueda violarlos, e incluso, contra actos de los particulares que puedan afectarlos.

Ahora bien, la justicia constitucional o si se quiere los sistemas de control jurisdiccional de la constitucionalidad, tienen particular relevan-cia respecto de los actos de los órganos constitucionales del Estado, don-de el principio de “legalidad” se convierte en “constitucionalidad”, pues se trata de actos que ejecutan directa e inmediatamente la Constitución.

En efecto, entre los actos estatales sujetos al control de la constitu-cionalidad están las leyes formales, y precisamente por ello es por lo que la justicia constitucional se identifi ca normalmente con el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes.39 Sin embargo, las leyes no son los únicos actos del Estado dictados en ejecución directa

39 Véase, por ejemplo, Cappelletti, M., Judicial Review in Contemporary World, In-dianapolis, 1971; Brewer-Carías, Allan R., Judicial Review in Comparative Law, Cam-bridge, 1989.


e inmediata de la Constitución y en ejercicio de poderes constituciona-les. Además, existen otros actos de los cuerpos legislativos, como los reglamentos internos y de debates e, incluso, otros actos parlamenta-rios sin forma de ley y de contenido no normativo, como los que regula la Constitución y mediante los cuales el Congreso o la Asamblea o sus Cámaras legislativas se relacionan con otros órganos constitucionales del Estado (aprobaciones de Tratados, u otros actos políticos, por ejem-plo). Todos estos actos adoptados por el Parlamento están sujetos a la Constitución porque se dictan en virtud de poderes que le están atri-buidos directamente por el texto fundamental. Por ello, en un Estado de derecho, estos actos también están sometidos al control de la cons-titucionalidad.40

Además de estos actos del Parlamento, el gobierno, en un Estado de derecho, también dicta actos que ejecutan directamente la Consti-tución, que en el sistema jurídico jerarquizado tienen el mismo rango que las leyes y en algunos casos, incluso tienen la misma fuerza que una ley formal.

En efecto, en el derecho constitucional contemporáneo, en una va-riedad de formas, el gobierno dicta actos que tienen la misma fuerza que una ley formal bien sea mediante una legislación delegada o en virtud de poderes establecidos directamente en la misma Constitución. En esos casos, se trata de actos ejecutivos con contenido normativo y la misma jerarquía, fuerza y poder de derogación que la ley formal dic-tada por el parlamento. Por ello, estos decretos-leyes dictados en ejecu-ción directa de la Constitución, no son actos administrativos, sino actos de contenido normativo y rango legislativo. En consecuencia, también están sujetos al control jurisdiccional de la constitucionalidad.41

Por otra parte, el presidente de la República o el gobierno también tiene poderes establecidos en la Constitución para dictar ciertos actos políticos sin ninguna interferencia legislativa, como por ejemplo, cuan-do declara el estado de sitio o emergencia, o la restricción o suspensión de las garantías constitucionales, cuando dirige las relaciones interna-cionales o cuando veta una ley sancionada en el Parlamento. Todos es-tos actos, denominados en Europa continental como ‘’actos de gobier-

40 Véase Kelsen,H., op. cit., 1928, p. 228.41 Ibidem, p. 229.


no”, también están sujetos al control de la constitucionalidad. Es cierto que conforme al criterio tradicional del derecho administrativo francés, esos “actos del gobierno” se confi guraron con miras a ser excluidos del control contencioso administrativo, sea por su contenido político, por sus motivos o porque eran dictados por el gobierno en sus relaciones con otros órganos constitucionales, especialmente, con el Parlamento.42 Sin embargo, como lo hemos indicado, estos actos también están suje-tos a la Constitución, y por consiguiente, también están sometidos al control jurisdiccional de la constitucionalidad.43

Por último, en los sistemas jurídicos contemporáneos, y dejando de lado los problemas que derivan de las concepciones monistas y dua-listas, los tratados y acuerdos internacionales también están sujetos al control jurisdiccional de la constitucionalidad,44 bien sea directamente o a través del control sobre las leyes del Parlamento o los actos de go-bierno que los incorporan al orden jurídico interno. Excepciones hay, sin embargo, como en el caso de Holanda, donde la Constitución exclu-ye de todo control de constitucionalidad además de sobre las leyes, so-bre los tratados (artículo 120); lo que por otra parte se mitigaron la pre-visión en la Constitución del control de conformidad de todos los actos estatales, incluyendo las leyes, con respecto de los tratados de aplica-ción general e inmediata (artículo 94), como los relativos a los dere-chos humanos, lo cual ha originado un importante sistema de control de “convencionalidad” de las leyes, con efectos similares al control de constitucionalidad pero básicamente en materia de derechos humanos.

En todo caso, lo que es general, es que en los sistemas jurídicos con una Constitución escrita, todos los actos del Estado dictados en ejecu-ción de la Constitución están sujetos al control jurisdiccional de la cons-titucionalidad.

42 Véase la obra clásica de P. Duez, Les actes de gouvernement, París, 1953.43 Véase Kelsen, H., op. cit., p. 230.44 Ibidem, p. 231.


IV. LA LEGITIMIDAD DEL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA CONSTITUCIONALIDAD Y LOS SISTEMAS DE DISTRIBUCIÓN

DEL PODER PÚBLICO

Como antes hemos señalado, puede afi rmarse que en el constitu-cionalismo moderno, el Poder Judicial, supuestamente el “menos peligroso”45 de todos los poderes del Estado, recibió la tarea de defen-der la Constitución y velar por la constitucionalidad de las leyes. Ese es el caso en los Estados Unidos de América y en los países de América Latina. En otros casos, como en Europa, la función jurisdiccional del control de la constitucionalidad ha sido atribuida a órganos o tribunales constitucionales especiales independientes del Poder Judicial.

Tanto en uno como en otro caso, este hecho, particularmente en Eu-ropa, desencadenó en el pasado un debate interminable referente al “gigantesco problema del control judicial”, según la expresión utili-zada por Cappelletti, centrándose la discusión en torno a la legitimi-dad o ilegitimidad del poder conferido a órganos estatales que no son responsables ante el pueblo ni electos por éste, de controlar los actos de otros que, en cambio, sí son políticamente responsables y elegidos democráticamente;46 o desde otro punto de vista, en torno al carácter democrático o no democrático del control jurisdiccional.47

En este debate, en los regímenes en los que prevalecía la soberanía del Parlamento, las posiciones se alternaron, sea para justifi car la ausencia de control jurisdiccional o judicial de la constitucionalidad, sea para criticar dicho control, porque los jueces habrían demostrado un acti-vismo desmesurado en la adaptación de la Constitución, estableciendo normas constitucionales no escritas o atribuyendo a ciertas normas un carácter constitucional. En esas condiciones, se estimó que el control jurisdiccional podía ser “ilegítimo,” pues se pensaba que los órganos estatales no elegidos no debían controlar a los cuerpos elegidos del

45 Véase Bickel, A., The Least Dangerous Branch. The Supreme Court at the Bar of Politics, Indianapolis, 1962.

46 Véase Cappelletti, M., “El formidable problema del control judicial y la contribu-ción del análisis comparado”, Revista de Estudios Políticos, Madird, núm. 13, 1980, pp. 61-103 (“The mighty problem of Judicial Review and the contribution of comparative analysis”, en Southern California Law Review, 1980, p. 409).

47 Véase Cappelletti, M., op. cit.,, pp. 296 y ss.


Estado, y porque los órganos públicos no elegidos no podían tener la facultad para determinar qué norma podía tener fuerza de ley, es decir, pronunciarse sobre su constitucionalidad o su inconstitucionalidad.

En todo caso, este debate puede considerarse no sólo como intermi-nable y abstracto, sino bizantino, particularmente porque se basa en un supuesto problema de legitimidad abstracta del control jurisdiccional, que sólo podría resolverse de forma abstracta.48 El problema del con-trol jurisdiccional de la constitucionalidad o de los poderes otorgados a los jueces o a órganos constitucionales de naturaleza jurisdiccional para velar por la constitucionalidad de las leyes, no puede ser tratado o discutido bajo el ángulo de la legitimidad o ilegitimidad partiendo del principio de que la democracia sólo se basa en la representatividad. La democracia va más allá del marco de la sola representatividad y de las elecciones, porque se trata más bien de un modo político de vida y de un sistema montado necesariamente, además, en el principio de la se-paración de poderes y en el control del poder, en el pluralismo político, y la existencia y garantía de las libertades individuales y los derechos fundamentales de los seres humanos que tienen primacía.49 Ello es así, al punto de que se puede decir que un sistema de control jurisdiccional efectivo de la constitucionalidad de las leyes no es viable en regímenes no democráticos, sobre todo porque en esos sistemas no puede existir una verdadera independencia y autonomía de los jueces;50 siendo ab-solutamente claro que no se puede ejercer un control judicial efectivo en sistemas en los que no se garantiza la autonomía e independencia del Poder Judicial.51 En esos sistemas, por más elecciones que pueda haber, y por más “representativos” que puedan ser los miembros del Parlamento, no hay efectiva democracia y en ellos, el juez constitucio-nal sometido al poder, es más bien un instrumento de consolidación del autoritarismo.

48 Véase Brewer-Carías, Allan R., op. cit., pp. 116 y ss.49 Por ejemplo, se ha establecido expresamente en los artículos 3 y 4 de la Carta

Interamericana de Derechos Humanos de 2001.50 Véase Cappelletti, M., op. cit., p. 29.51 Véase Carpizo, Jorge y Fix-Zamudio, Héctor, The necessily for and the Legiti-

macy of the Judicial Review of the Constitutionality of the Laws in Latin America, Developments, International Association of Legal Sciences. Uppsala Colloquium 1984 (mineo), p. 22. Publicado también en Favoreu, L. y Jolowicz, J. A. (ed.), op. cit., pp. 119-151.


Fue por esta razón por la cual muchos países europeos instauraron un control jurisdiccional en materia de constitucionalidad luego de pe-riodos de dictadura, como fue el caso en Alemania, Italia, España y Portugal.52 De allí, por supuesto, no puede deducirse que la justicia constitucional sea sólo un sistema propio de nuevas democracias, o de Estados cuya tradición democrática es más débil y quebradiza.53

En consecuencia, en todo régimen representativo y democrático por-que está garantizada la separación de poderes y el control del poder, el poder otorgado a los jueces o a ciertos órganos constitucionales in-dependientes y autónomos para vigilar las anomalías del Legislativo y las infracciones del órgano representativo contra los derechos funda-mentales, debe considerarse como completamente democrático y legí-timo.54 Como lo puso de manifi esto Jean Rivero en su informe fi nal en el Coloquio Internacional de Aix en Provence en 1981 sobre la protec-ción de derechos fundamentales por parte de los tribunales constitucio-nales en Europa:

“Creo, incluso, que el control marca un progreso en el sentido de la democracia, que no es solamente un modo de atribución del poder, sino también un modo de ejercicio del poder. Y pienso que todo lo que refuerce las libertades fundamentales del ciudadano va en el sentido de la democracia”.55

En este orden de ideas, Eduardo García de Enterría, refi riéndose a las libertades constitucionales y a los derechos fundamentales como límites impuestos a los poderes de Estado, observó lo siguiente:

Si la Constitución los consagra, es obvio que una mayoría parlamentaria ocasional que los desconozca o los infrinja, lejos de estar legitimada para ello por el argumento mayoritario, estará revelando su abuso de podar, su posible intento de postración o de exclusión de la minoría. La función pro-

52 Véase Favoreu, L., “Europe occidentale”, ibidem, p. 44. Cfr. Vega García, Pedro de, “Jurisdicción constitucional y crisis de la Constitución”, Revista de Estudios Políti-cos, núm. 7, Madrid, 1979, p. 108.

53 Como lo afi rmó Francisco Rubio Llorente, “Seis tesis sobre la jurisdicción cons-titucional en Europa”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 35, Madrid, 1992, p. 12.

54 Véase Rostow, E. V., “The Democratic Character of Judicial Review”, Harvard Law Review, 193, 1952.

55 Véase Rivero, J., op. cit., pp. 525 y 526. Cfr. Cappelletti , M., op. cit., p. 300.


tectora del Tribunal Constitucional frente a este abuso, anulando los actos legislativos atentatorios de la libertad de todos o de algunos ciudadanos, es el único instrumento efi caz frente a ese atentado; no hay alternativa posi-ble si se pretende una garantía efectiva de la libertad, que haga de ella algo más que simple retórica del documento constitucional.56

Este mismo argumento lo expuso Hans Kelsen en 1928, para refutar la tesis referente a la fuerza de la mayoría. A este respecto escribió:

Si se ve la esencia de la democracia, no en el poder todo poderoso de la mayoría, sino en el compromiso constante entre los grupos representados en el Parlamento por la mayoría y la minoría, y luego en la paz social, la justicia constitucional surge como un medio particularmente adecuado para llevar a cabo esta idea. La simple amenaza de recurso a un tribu-nal constitucional puede ser, en manos de la minoría, un instrumento para impedir a la mayoría violar inconstitucionalmente intereses jurídicamente protegidos, y, para oponerse eventualmente a la dictadura de la mayoría, que no es menos peligrosa para la paz social, que la de la minoría.57

Pero la legitimidad democrática del control jurisdiccional de la consti-tucionalidad de las leyes no sólo proviene de la garantía de protección de los derechos fundamentales, sino también de los aspectos orgánicos de la Constitución, es decir, de los sistemas de distribución y separación de po-deres adoptados por la Constitución.

En este respecto cabe destacar que el problema de la legitimidad de dicho control nunca se ha planteado en el caso de la distribución vertical del Poder del Estado, propio de los regímenes políticamente descentralizados o de tipo federal. Al contrario, puede afi rmarse que el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes está estre-chamente ligado al federalismo.58

En efecto, el federalismo exige la imposición de un cierto grado de supremacía de las leyes federales sobre la legislación local, regional o de los Estados miembros. Por ello, no es casualidad que los países dota-dos de una estructura federal y políticamente descentralizados, hayan

56 Véase García de Enterría, E., La Constitución como norma y el Tribunal consti-tucional, Madrid, 1985, p. 190.

57 Véase Kelsen, H., op. cit., p. 253.58 Véase Wagner, W. J., The Federal States and their Judiciary, The Hague, 1959, p. 85.


sido los primeros en instaurar un control judicial de la constituciona-lidad de las leyes. Ese fue el caso, durante el siglo XIX, de los Esta-dos Unidos de América, y de todos los Estados federales de América Latina (Argentina, Brasil, México y Venezuela), los cuales instauraron un sistema de control judicial de la constitucionalidad de las leyes y demás actos del Estado. De igual modo, en Europa, al haber Alemania adoptado un modelo de Estado federal, Italia un sistema regional des-centralizado y España el sistema de comunidades autónomas, estos tres países establecieron un sistema de control jurisdiccional de la constitu-cionalidad de las leyes.

En todos estos casos, la necesidad de instaurar un control judicial o jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes se justifi caba, pre-cisamente, con miras a resolver los confl ictos de poder que pudieran surgir entre las diversas instancias políticas nacionales y regionales. Una de las tareas fundamentales de las cortes y tribunales constitu-cionales en Austria, Alemania, Italia y España, y del control judicial de la constitucionalidad que ejercen las cortes supremas y tribunales constitucionales en América Latina es, precisamente, la resolución de los confl ictos y colisiones entre las instancias político administrativas nacionales y los Estados miembros de la federación, las regiones o enti-dades locales políticas o las comunidades autónomas, según los países. En el caso de los Estados federales o regionalizados, la descentrali-zación política contribuyó a la aparición y consolidación de cortes o tribunales constitucionales encargados, precisamente, de velar por la constitucionalidad de las leyes, para garantizar el equilibrio constitu-cional entre el Estado y las otras entidades territoriales. Por ello, en los Estados federales y los políticamente descentralizados, no puede haber duda en cuanto a la legitimidad del control jurisdiccional de la consti-tucionalidad de las leyes, ni puede haber debate al respecto, salvo para justifi car su existencia y necesidad.

Por consiguiente, los problemas de legitimidad que plantea el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes no pueden tener re-lación alguna ni con la garantía de la Constitución referente a la forma del Estado, al federalismo o la descentralización política, ni tampoco con la que se refi ere a los derechos fundamentales del individuo. En es-tos casos, ello constituye un freno para el poder legislativo, por lo que dicho control jurisdiccional se ejerce legítimamente sin ninguna duda.


Sin embargo, no puede decirse lo mismo respecto de la distribución horizontal o la separación de poderes. Aun cuando este principio tam-bién le impone límites al poder legislativo, en este caso, la aceptación del control judicial de la constitucionalidad de las leyes ha suscitado polémicas en cuanto a su legitimidad, en particular, debido a que ese control se enfrentaba al principio de la supremacía del Parlamento so-bre los demás poderes del Estado. Por otra parte, ello mismo ha pro-porcionado argumentos en favor del control judicial, como elemento de contrapeso esencial entre los diferentes poderes del Estado, para garantizar la Constitución.

En efecto, la separación de poderes, consecuencia de la distribución horizontal de los poderes del Estado entre sus órganos, entre otras co-sas ha exigido esencialmente un mecanismo independiente para garan-tizar el contenido orgánico de la Constitución. Tal sistema de control siempre ha sido indispensable, en particular, en cuanto a la delimita-ción de poderes entre el Legislativo y el Ejecutivo. En este caso, en particular, ha sido necesario intercalar un sistema de contrapeso con miras a mantener el equilibrio que plantea la Constitución. Por ello, por ejemplo, los poderes otorgados a los órganos judiciales para con-trolar la constitucionalidad y la legalidad de los actos administrativos siempre fueron aceptados sin discusión, como poderes estrechamente relacionados al concepto de Estado de derecho.

Sin embargo, como se ha señalado, los principios tradicionales de la supremacía del Parlamento, por un lado, y, por el otro, de la separa-ción de poderes, fueron tan importantes en Europa, que tuvieron como consecuencia impedir a las autoridades judiciales toda posibilidad de ejercer su poder de control, no sólo sobre la legalidad de los actos ad-ministrativos, sino también sobre la constitucionalidad de las leyes. Esa fue la razón por la que en Francia se creó la Jurisdicción Conten-cioso Administrativa independiente del Poder Judicial, y en general, en Europa se hubieran desarrollaron sistemas de control jurisdiccional de la constitucionalidad, pero tomando la precaución de confi arlos a nuevos órganos constitucionales, distintos y separados del Poder Ju-dicial. En esta forma, la necesidad ineludible de instaurar un control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes como garantía de la Constitución, se adaptó a la interpretación extrema del principio de la separación de poderes conforme al cual, tradicionalmente se consi-


deraba toda tentativa de control judicial de la constitucionalidad de las leyes, como una ingerencia inadmisible de las autoridades judiciales en el campo del legislador.

Esta confrontación entre la necesidad de instaurar un control juris-diccional de la Constitución y el principio de la separación de poderes fue, precisamente, lo que llevó a la creación de tribunales constitucio-nales en Europa continental, con la atribución jurisdiccional particular y específica de velar por la constitucionalidad de las leyes, sin que ello se atribuyera, sin embargo, al orden judicial tradicional. En esta for-ma, se puso fin a la antinomia, creándose nuevos tribunales o cortes constitucionales, ubicadas jerárquicamente por encima de los órganos que ejercen los poderes públicos horizontalmente; en consecuencia ubicados por encima del Parlamento, del Ejecutivo y de las autorida-des judiciales, con miras a velar por la supremacía de la Constitución sobre todos los órganos del Estado.

El llamado “sistema austriaco” de control jurisdiccional de la consti-tucionalidad o el “modelo Europeo”, como también se lo ha llamado,59 se caracteriza así, por el hecho de que la justicia constitucional fue con-fi ada a un órgano constitucional en algunos casos estructuralmente in-dependiente de las autoridades judiciales ordinarias, es decir del Poder Judicial y de su organización. Además, en general, los miembros de los tribunales constitucionales no pertenecen a la carrera judicial y son más bien, nombrados por los órganos políticos del Estado, en particular por el Parlamento y el Ejecutivo. Este sistema dio origen a órganos constitu-cionales especiales que, como se dijo, en algunos casos no pertenecen al Poder Judicial, pero que en todo caso, ejercen una actividad jurisdic-cional propiamente dicha.

Estas Cortes, Consejos y tribunales constitucionales fueron consi-derados como los “intérpretes supremos de la Constitución”, según el califi cativo que le atribuyó la Ley Orgánica que creó el Tribunal Cons-titucional en España60 o como los “guardianes de la Constitución”.61

59 Véase Favoreu, L., “Actualité et légitimité du contrôle juridictionnel des lois en Europe occidentale”, Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et á l’étranger, 1984, p. 1149.

60 Artículo 1. Ley Orgánica del Tribunal constitucional, Boletín Ofi cial del Estado, núm. 239.

61 Leibholz, G., Problemas fundamentales de la democracia, Madrid, 1971 p. 15.


Eduardo García de Enterría, al hablar del Tribunal Constitucional es-pañol, lo califi có de “comisario del poder constituyente, encargado de defender la Constitución y de velar por que todos los órganos consti-tucionales conserven su estricta calidad de poderes constituidos”62 y el antiguo presidente de ese mismo Tribunal español, Manuel García Pelayo vio en él “un órgano constitucional instituido y directamente es-tructurado por la Constitución” y que: “como regulador de la constitu-cionalidad de la acción estatal, está destinado a dar plena existencia al Estado de derecho y a asegurar la vigencia de la distribución de pode-res establecida por la Constitución, ambos componentes inexcusables, en nuestro tiempo, del verdadero “Estado constitucional”.63

V. EL JUEZ CONSTITUCIONAL Y LA PROTECCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Por otra parte, debe señalarse que la defensa de la Constitución como función esencial de la justicia constitucional no sólo tiene como objetivo garantizar los diferentes modos de distribución del poder entre los cuerpos constituidos del Estado y así, la estabilidad y continuidad política del Estado, sino que además, tiene la función de garantizar los derechos y libertades individuales fundamentales. Se trata, sin duda, de otro elemento esencial del Estado de derecho y uno de los argumen-tos de peso empleados para defender la legitimidad del control jurisdic-cional de la constitucionalidad de los actos del Estado.

En efecto, la justicia constitucional o el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes están estrechamente relacionados con la declaración constitucional y efectiva de los derechos fundamentales. Precisamente, cuando existen declaraciones de derechos y libertades fundamentales con respecto a los valores constitucionales de una so-ciedad determinada, es que más surge la necesidad de instaurar un sis-tema de control jurisdiccional de la constitucionalidad.

Ahora bien, aun cuando la idea de declarar y establecer derechos fundamentales en una Constitución tenga sus antecedentes históricos

62 García de Enterría, E., op. cit., p. 198.63 García Pelayo, M., “El Status del Tribunal constitucional”, Revista Española de

Derecho Constitucional, núm. 1, Madrid, 1981, p. 15.


en las Revoluciones Americana y Francesa y haya sido práctica normal en toda América Latina desde comienzos del siglo XIX, en realidad, ésta sólo surgió en Europa después de la Segunda Guerra Mundial. Precisamente, la creación de sistemas de control jurisdiccional de la constitucionalidad en Europa, salvo los implantados en Austria y Che-coslovaquia en los años veinte del siglo pasado, como medios para de-fender los derechos del hombre, sólo se desarrollaron después de la Se-gunda Guerra Mundial debido, precisamente, a las graves violaciones de los mismos que se produjeron. En este caso, por ejemplo, el hecho de que en Italia y en Austria se hubiera incluido por primera vez en su Constitución, una declaración de los derechos humanos y parale-lamente se hubiera admitido la necesidad de establecer mecanismos adecuados que asegurasen su defensa, entre los cuales fi guraba el con-trol de la constitucionalidad de las leyes, no fue producto de una mera casualidad.

En cambio, la ausencia de una declaración constitucional de los de-rechos individuales o fundamentales como un medio para limitar la acción del legislador, ha sido una de las razones primordiales que ex-plican la inexistencia de cualquier sistema de control judicial o juris-diccional de la constitucionalidad de las leyes, tal y como lo ilustra el caso británico. Esta situación condujo a D.G.T. Williams, con razón, a expresar que “el problema de fondo en cuanto a la consagración consti-tucional de los derechos fundamentales o de una estructura federal en el Reino Unido, es el control judicial”, puesto que “la adopción de una declaración constitucional de derechos fundamentales supondría natu-ralmente el ejercicio por los tribunales ingleses de sus poderes de con-trol”, es decir, que le correspondería a los tribunales ordinarios “garan-tizar o proteger ciertas libertades fundamentales contra el legislador propiamente dicho”.64 Sin embargo, en cierta forma ello se logró en el reino Unido y en países como Holanda, que excluyen el control judicial de la constitucionalidad de las leyes, con el control de la conformidad de las leyes con la Convención Europea de Derechos Humanos.

En todo caso, es evidente que en los regímenes dotados de Constitu-ciones escritas, si la Constitución se rige en la ley suprema, con fuerza

64 Williams, D. G. T., “The Constitution of the United Kingdom”, Cambridge Law Journal, 31, 1972, pp. 278 y 279.


directamente obligatoria, el sistema constitucional debe establecer ex-presamente los medios para defenderla y garantizarla. En caso contra-rio, como lo puso de manifestó Kelsen:

Una Constitución en la cual no exista la garantía de la anulación de ac-tos inconstitucionales, no es, en sentido técnico, plenamente obligatoria... Una Constitución en la cual los actos inconstitucionales y, en particular, las leyes inconstitucionales, permanezcan igual de válidas —porque su inconstitucionalidad no permita anularlas— equivale, desde el punto de vista propiamente jurídico, más o menos a un acto sin fuerza obligatoria.65

Las garantías jurisdiccionales de la Constitución, es decir, el poder conferido a las autoridades judiciales ordinarias o a instancias consti-tucionales especiales, según el caso, para declarar inconstitucionales los actos de los órganos que ejercen los poderes públicos que violen la Constitución o para incluso, anular los que tienen efectos generales, son los mecanismos esenciales del Estado de derecho para asegurar el respeto de la ley, por parte de todos los órganos del Estado; el respeto que les impone la Constitución conforme a los sistemas de distribución del poder del Estado en vigencia,66 y, además, el respeto de los dere-chos y libertades fundamentales que consagra la Constitución.

VI. EL JUEZ CONSTITUCIONAL COMO GUARDIÁN DE LA CONSTITUCIÓN, Y EL PROBLEMA DEL CONTROL DEL GUARDIÁN

Tal como Eduardo García de Enterría califi có al Tribunal Consti-tucional español, el órgano estatal de control de la constitucionalidad de las leyes se ha constitutito en “comisario del poder constituyente, encargado de defender la Constitución y de velar por que todos los órganos constitucionales conserven su estricta calidad de poderes constituidos”.67 Si las Constituciones son normas jurídicas efectivas, que prevalecen en el proceso político, en la vida social y económica del

65 Kelsen, H., op. cit., p. 250.66 Hiden, M., “Constitutional Rights in the Legislative Process: the Finish System of

Advance Control of Legislation”, Scandinavian Law, 17, Estocolmo, 1973, p. 97.67 García de Enterría, E., op. cit., p. 198.


país, y que sustentan la validez a todo el orden jurídico,68 la solución institucional para preservar su vigencia y la libertad, está precisamente en establecer estos comisarios del poder constituyente, como guardia-nes de la Constitución, que al tener por misión asegurar que todos los órganos del Estado la acaten, también tienen que adaptarse a lo que el texto fundamental establece, sometiéndose a su normativa, estándole vedado mutarla.

Es decir, como tal guardián de la Constitución, y como sucede en cualquier Estado de derecho, el sometimiento del tribunal constitucio-nal a la Constitución es una preposición absolutamente sobreentendida y no sujeta a discusión, ya que sería inconcebible que el juez consti-tucional pueda violar la Constitución que esta llamado a aplicar y ga-rantizar. Esa la podrían violar los otros poderes del Estado, pero no el guardián de la Constitución.

Sin embargo, para garantizar que ello no ocurra, otra garantía adi-cional se establece en todos los sistemas jurídicos, y es que el tribunal constitucional debe gozar de absoluta independencia y autonomía fren-te a todos los poderes del Estado, pues un tribunal constitucional sujeto a la voluntad del poder, en lugar de ser el guardián de la Constitución se convierte en el instrumento más atroz del autoritarismo. El mejor siste-ma de justicia constitucional, por tanto, en manos de un juez sometido al poder, es letra muerta para los individuos y es un instrumento para el fraude a la Constitución. En todo caso, para garantizar esa autonomía e independencia, en todas las Constituciones donde se han establecido sistemas de justicia constitucional, se han dispuesto, entre otros aspec-tos, mecanismos tendientes a lograr una elección de los miembros o magistrados de los tribunales, de manera de neutralizar las infl uencias políticas no deseadas en una democracia.69 Con ello se busca asegurar, por la forma de selección de sus integrantes, que los poderes atribuidos a un órgano estatal de esta naturaleza quien no tiene quien lo controle, no sean distorsionados y abusados La pregunta, en todo caso, en este

68 Ibidem, pp. 33, 39, 66, 71, 177 y 187.69 Véase Brewer-Carías, Allan R., “The question of Legitimacy: How to choose the

Supreme Court Judges, en Ingolf Pernice, Julianne Kokott y Sauders, Cheryl (eds.), The Future of the European Judicial System in Comparative Perspective. 6th International ECLN Colloquium / IACL Round Table, Berlin, 2-4 November 2005, European Consti-tutional Law Network Series, vol. 6, Berlin, 2006, pp. 153-182.


campo de los tribunales constitucionales, Quis custodies ipso custo-diem? siempre hay que hacerla, aunque no tenga respuesta.70 Por ello, George Jellinek decía que la única garantía del guardian de la Constitu-ción al fi nal radica en su “conciencia moral”,71 y Alexis de Tocqueville fue tan preciso al observar cuando analizó la Constitución federal de los Estados Unidos que:

La paz, la prosperidad, y la existencia misma de la Unión están deposi-tados en manos de siete jueces federales. Sin ellos, la Constritución sería letra muerta…,

No sólo los jueces federales deben ser buenos ciudadanos, y hombres con la información e integridad indispensables en todo magistrado, sino que deben ser hombres de Estado, sufi cientemente sabios para percibir los signos de su tiempo, sin miedo para afrontar obstáculos que puedan dominarse, no lentos en poder apartarse de la corriente cuando el oleaje amenaza con barrerlos junto con la supremacía de la Unión y la obediencia debida a sus leyes.

El presidente, quien ejerce poderes limitados, puede fallar sin causar gran daño en el Estado. El Congreso puede errar sin que la Unión se des-truya, porque el cuerpo electoral en el cual se origina puede provocar que se retracte en las decisiones cambiando sus miembros. Pero si la Corte Suprema alguna vez está integrada por hombres imprudentes y malos, la Unión caería en la anarquía y la guerra civil.72

Esto es particularmente importante a tener en cuenta en regímenes democráticos, donde la tentación de los tribunales constitucionales en

70 Carpizo, Jorge, El Tribunal Constitucional y sus límites, Lima, Grijley, 2009, pp. 44, 47, 51; Brewer-Carías, Allan R., “Quis Custodiet Ipsos Custodes: De la interpreta-ción constitucional a la inconstitucionalidad de la interpretación”, Revista de Derecho Público, núm.105, Caracas 2006, pp. 7-27, y en VIII Congreso Nacional de derecho Constitucional, Perú, Fondo Editorial 2005, Arequipa, Colegio de Abogados de Are-quipa, pp. 463-489..

71 Jellinek, George, Ein Verfassungsgerichtshof fur Österreich, Alfred Holder, Wien 1885, citado por Fernández Segado, Francisco, “Algunas refl exiones generales en torno a los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad y a la relatividad de ciertas fórmulas esterotipadas vinculadas a ellas”, Anuario Iberoamericano de Justicia Cons-titucional, núm. 12, 2008, Madrid 2008, p. 196.

72 Tocqueville, Alexis de, Democracy in America, Chapter VIII: “The Federal Constitution”, trad. de Henry Reeve, revisada y corregida en 1899, en http://xroads.virginia.edu/~HYPER/DETOC/1_ch08.htm. Véase igualmente la referencia en Carpizo, Jorge, op. cit., pp. 46-48.


convertirse en legisladores e incluso en poder constituyente, resquebra-ja el principio de la separación de poderes, pues cumplirían funciones estatales sin estar sometidos a contreol alguno ni del pueblo ni de otros órganos estatales. En otras palabras, la usurpación incontrolada por el juez constitucional de poderes normativos “podría transformar al guar-dián de la Constitución en soberano”.73

Y la verdad es que lamentablemente, en muchos países, por el ré-gimen político desarrollado o por la condición de los integrantes de los tribunales constitucionales, estos importantes instrumentos dise-ñados para garantizar la supremacía de la Constitución, para asegurar la protección y el respeto de los derechos fundamentales y asegurar el funcionamiento del sistema democrático, algunas veces se han conver-tido en uno de los más diabólicos instrumentos del autoritarismo, le-gitimando las acciones de las otras ramas del poder público contrarias a la Constitución,74 y en algunos casos, por propia iniciativa, en fi eles servidores de quienes detentan el poder, confi gurándose lo que podría denominarse la “patología” de la justicia constitucional. Esta afección ocurre, precisamente, cuando los tribunales constitucionales asumen las funciones del legislador, o proceden a mutar75 la Constitución en forma ilegítima y fraudulenta,76 confi gurando un completo cuadro de “in” justicia constitucional.77 En una situación como esa, sin duda, to-

73 Véase Fernández Segado, Francisco, op. cit., p. 161.74 Véase Sagüés, Néstor Pedro, La interpretación judicial de la Constitución, Bue-

nos Aires, LexisNexis, 2006, p. 3175 Una mutación constitucional ocurre cuando se modifi ca el contenido de una nor-

ma constitucional de tal forma que aún cuando la misma conserva su contenido, recibe una signifi cación diferente. Véase Nava Gomar, Salvador O., “Interpretación, mutación y reforma de la Constitución. Tres extractos”, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Interpretación constitucional, México, Porrúa-UNAM, 2005, pp. 804 y ss. Véase en ge-neral sobre el tema, Hesse, Konrad, “Límites a la mutación constitucional”, Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992. Véase por ejemplo sobre el caso de Venezuela, Brewer-Carías, Allan R., “El juez constitucional al servicio del autoritarismo y la ilegítima mutación de la Constitución: el caso de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela (1999-2009)”, Revista de Administración Pública, núm. 180, Madrid, 2009, pp. 383-418.

76 Véase Pedro Sagüés, Néstor, La interpretación judicial de la Constitución, Bue-nos Aires, 2006, pp. 56-59, 80 y 81, 165 y ss.

77 Véase por ejemplo el caso en Venezuela durante la primera década del siglo XXI, Brewer-Carías, Allan R., Crónica de la “In” Justicia Constitutional. La Sala Constitu-cional y el autoritarismo en Venezuela, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 2007.


das las ventajas de la justicia constitucional como garantía de la su-premacía de la Constitución se desvanecen, y la justicia constitucional pasa a convertirse en el instrumento político más letal para la violación impune de la Constitución, la destrucción del Estado de derecho y el desmantelamiento de la democracia.78

78 Véase por ejemplo, también sobre el caso de Venezuela, Brewer-Carías, Allan R., “La demolición del Estado de derecho y la destrucción de la democracia en Venezuela (1999-2009)”, Reynoso Núñez, José y Sánchez de la Barquera y Arroyo, Herminio (co-ords.), La democracia en su contexto. Estudios en homenaje a Dieter Nohlen en su sep-tuagésimo aniversario, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2009, pp. 477-517.

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL COMO GARANTÍA …...acto estatal; lo que implica el poder de los jueces...

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