La naturaleza con derechosUn recorrido por el derecho internacional

de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Diana Milena Murcia Riaño

LA NATURALEZA CON DERECHOSun recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Investigación del:Instituto de Estudios Ecologistas del Tercer Mundo - EcuadorUniversidad El Bosque - Colombia

Investigadora:Diana Milena Murcia Riaño

Edición:Aurora Donoso Game

Con el apoyo de:Misereor

Diseño y diagramación:Alexander Naranjo

Impresión:El Chasqui Ediciones

Instituto de Estudios Ecologistas del Tercer Mundoinfo@estudiosecologistas.orgwww.estudiosecologistas.orgQuito – Ecuador

Universidad El Bosquewww.uelbosque.edu.coBogotá D.C. - Colombia

Octubre, 2012Quito-Ecuador

El contenido de esta investigación es responsabilidad de la autora.Se permite la reproducción total o parcial del documento citando la fuente.

3Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Sumak kawsay, marco de referencia de los derechos colectivos y los de la naturaleza

Repaso de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, medio ambiente y desarrollo

El enquistamiento del antropocentrismo en los instrumentosinternacionales relativos al ambiente y el desarrollo La confianza en la tecnología y en la opción ética de los Estados y delos agentes privados para hacer frente a los problemas ambientalesEl supuesto de democratización de los Estados como medio para hacerjusticiables los derechos ligados al medio ambiente y el desarrollo Evolución de los instrumentos internacionales relativos al medioambiente, el desarrollo y los derechos humanos hacia la comprensióndel valor intrínseco de la naturaleza

2.4.1. Tecnologías riesgosas, guerra y dominación colonial como fuentes del exterminio de la naturaleza

2.4.2. La dependencia de la humanidad para con su entorno 2.4.3. El principio de precaución 2.4.4. El valor intrínseco de la naturaleza 2.4.5. La comprensión de la naturaleza a partir de su carácter

sistémico

Derechos de la naturaleza

La naturaleza como sujeto de derechosDerecho a que se respete integralmente su existencia, al mantenimientoy regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesosevolutivos Derecho de la naturaleza a que toda persona o colectividad promueva y defienda sus derechos Derecho a la restauración de la naturaleza

1.

2.

2.1.

2.2.

2.3.

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3.1. 3.2.

3.3.

3.4.

Conclusiones

Bibliografía

Contenido

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Antropocentrismo en los principales instrumentos internacionales sobre medioambiente y desarrolloPrincipio intergeneracional en instrumentos internacionales relativos al medioambiente Salvaguardas al desarrollo en los principales instrumentos sobre medio ambientey desarrolloPrincipio de soberanía en la explotación de recursos y de responsabilidadtransfronterizaLos avances tecnológicos y científicos en los instrumentos relativos al medioambiente y el desarrolloCláusulas de transferencia de tecnología y ayuda financiera a los países endesarrollo Cláusulas de los instrumentos internacionales relativos a la guerra y el medioambienteProscripción de la lógica colonial y principio de no discriminación en instrumentosinternacionales relativos al medioambiente, el desarrollo y los derechos humanosLa participación en los instrumentos relativos al medio ambiente, el desarrollo ylos derechos humanosPlaneación u ordenación del desarrollo y participación de las organizaciones

nacionales de derechos humanos en los instrumentos relativos al ambiente, eldesarrollo y los derechos humanosEvolución de la representación de las responsabilidades de las Empresas en losinstrumentos relativos al medio ambiente y el desarrollo previos a la fórmula“proteger, respetar y remediar” del Representante DH y transnacionales Cláusulas de instrumentos relativos al medio ambiente y el desarrollo queanteceden el reconocimiento de la naturaleza como sujetoRelación entre el medio ambiente y otros derechosEstándares sobre el acceso a la justicia de los DESCFunciones ecológicas de la naturaleza y “servicios ambientales”Caracterización del derecho al aguaObligaciones constitucionales del Estado ecuatoriano para con la naturaleza Obligaciones del Estado boliviano para con la naturalezaEnfoque de derechos en el caso de manejo de productos y desechos tóxicosRecomendaciones realizadas en 2006 por la CIDH a los Estados frente a las y losdefensores de los derechos humanos –y de la naturaleza.Estándares internacionales relativos a los derechos de las y los defensores de lanaturalezaEstándares internacionales relativos al tratamiento de las víctimas y sus derechosPrincipios de la reparación transformadora en los conflictos de carácter socioambiental propuestos por C. M. BeristainCláusulas de prevención de violaciones a los derechos de la naturaleza en lanormativa constitucional ecuatoriana y legal bolivianaCláusulas relativas a la restauración / recuperación de la naturaleza en la normativaconstitucional ecuatoriana y legal boliviana

Cuadro 1.

Cuadro 2.

Cuadro 3.

Cuadro 4.

Cuadro 5.

Cuadro 6.

Cuadro 7.

Cuadro 8.

Cuadro 9.

Cuadro 10.

Cuadro 11.

Cuadro 12. Cuadro 13. Cuadro 14. Cuadro 15.Cuadro 16. Cuadro 17. Cuadro 18. Cuadro 19. Cuadro 20.

Cuadro 21.

Cuadro 22. Cuadro 23.

Cuadro 24.

Cuadro 25.

Índice de cuadros

5Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Abreviaturas y siglas utilizadas

Art. ArtículoAG Asamblea General de las Naciones Unidas C. ConferenciaCIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos CMN Carta Mundial de la Naturaleza CoIDH Corte Interamericana de Derechos HumanosCT. Carta de la Tierra D. DeclaraciónDESC Derechos Económicos Sociales y Culturales DIDH Derecho Internacional de los Derechos Humanos Dir. Directrices E. Experto EEM Evaluación de los Ecosistemas del Milenio Lit. LiteralLMT Ley de la Madre Tierra de Bolivia (Ley 071 de 2011) Num. NumeralOMC Organización Mundial del Comercio OACNUDH Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas

para los Derechos Humanos OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos OG Observación General OMG Organismos Modificados GenéticamenteOIT Organización Internacional del Trabajo Párr. PárrafoPNUD Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo PNUMA Programa de las Naciones Unidas para el Medio AmbientePG Pacto Global Ppio. Principio R. Relator o Representante (alguno de los procedimientos

especiales temáticos del Sistema de las Naciones Unidas)Rec. Recomendación RSE Responsabilidad Social Empresarial SIDH Sistema Interamericano de Derechos Humanos UNESCO Organización de las Naciones Unidas para la Educación,

la Ciencia y la Cultura

7Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Introducción

La declaración de Estocolmo de 1972 marcó una línea de pensamiento a laque todo derecho del medio ambiente responde y se cristaliza en por lo menosdos ideas fundamentales. La primera, que la humanidad es la especie másimportante del planeta: “de todas las cosas del mundo, los seres humanos sonlo más valioso. Ellos son quienes promueven el progreso social, crean riquezasocial, desarrollan la ciencia y la tecnología y, con su duro trabajo, transformancontinuamente el medio humano” (Proclama 5), lo que permite entender porqué el derecho ambiental tiene muy poco que ver con la protección de lanaturaleza.

La segunda, que sólo alcanzaremos nuestro bienestar a través del desarrollo,aunque la degradación ambiental sea intrínseca a él, pues mientras “en lospaíses en desarrollo, la mayoría de los problemas ambientales están motivadospor el subdesarrollo (...) en los países industrializados, los problemasambientales están generalmente relacionados con la industrialización y eldesarrollo tecnológico” (Proclama 4).

Pero el concepto de desarrollo ubica a la naturaleza dentro del ejercicio delderecho inalienable de los pueblos “a la plena soberanía sobre todas susriquezas y recursos naturales” (D. Desarrollo, 1986: art. 1) fraccionando ladimensión sistémica o ecológica de la naturaleza conforme los retazos del mapapolítico planetario y consecuentemente otorgando a los Estados un derecho depropiedad sobre ella, con sus facultades inherentes de disfrute, uso, perotambién de abuso.

Este concepto tiene implícitas jerarquías que conllevan pautas de segregación,exclusión y silenciamiento de formas de concebir la relación entre la humanidady la naturaleza diferentes a la impuesta en los centros de toma de decisión delpoder capital global, como lo señala Herreño “La imagen del “otro”, es decir, delos pueblos “diferentes” de las periferias capitalistas, se ha construidoideológicamente sobre la base de las dicotomías “civilizados / bárbaros”,“modernos / tradicionales”, “desarrollados / subdesarrollados”, “Norte / Sur”,“Primer Mundo / Tercer Mundo”. Con estas segregaciones raciales, geográficasy económicas, las potencias han consolidado el poder sobre los pueblos, losterritorios y los recursos naturales de los países de las periferias (2010: 23).

8 La naturaleza con derechos

El espíritu que anima la Constitución ecuatoriana del 2008 rompe precisamentecon la escisión histórica entre la humanidad y su entorno al reconocer a lanaturaleza o Pachamama como sujeto y atribuirle derechos, en el marco de unnuevo modelo de comprensión del desarrollo: el Sumak Kawsay, que según supreámbulo solo puede alcanzarse “en diversidad y armonía con la naturaleza”.

El primer volumen de la serie sobre derechos de la naturaleza, que hoy estamospresentando, va a ubicar estos derechos en el marco más amplio del derechointernacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo.

En la primera parte, situamos a la naturaleza y sus derechos precisamente enla lógica del régimen del Buen Vivir o Sumak Kawsay a fin de ubicar la temáticaen el modelo epistemológico adecuado para la comprensión de los derechos yde las prestaciones correlativas de los Estados.

En la segunda parte ofrecemos una recopilación de los instrumentosinternacionales hito en materia de medio ambiente, desarrollo y derechoshumanos, que permiten observar las transformaciones del derecho internacionalhasta llegar al reconocimiento de la naturaleza como sujeto y de dotarla dederechos en la Constitución ecuatoriana del 2008 y luego en la legislaciónboliviana.

De los instrumentos internacionales que aquí presentamos no podemos afirmarque sean evolutivos o que sigan un patrón de favorecimiento cronológico a lacomprensión de la naturaleza desde su valor intrínseco o no utilitario. Losinstrumentos son a veces retardatarios y nos proponemos ser críticos de lascláusulas que consideramos provenientes de ese modelo de pensamiento quedesdeña a la naturaleza y al bienestar humano basado en la armonía con ella,pero también nos proponemos resaltar aquellas cláusulas y consideracionesque han permitido fortalecer la vocación hacia esa armonía y el reconocimientode la naturaleza como sujeto.

En la tercera parte del documento aportaremos elementos para la comprensióndel reconocimiento de la naturaleza como sujeto y esbozaremos otros paradelinear o caracterizar sus derechos y las obligaciones y deberes correlativosde los Estados y de los particulares teniendo como referente los estándaresdel derecho internacional de los derechos humanos.

Confiamos en que este documento, que funda una línea editorial del Institutode Estudios Ecologistas del Tercer Mundo, pueda servir a las personas,colectividades y particularmente a los funcionarios públicos de todo orden afortalecer su comprensión de la naturaleza como sujeto y consecuentemente acomprometerse con la protección de sus derechos.

Saludamos que la Facultad de Derecho de la Universidad El Bosque deColombia se haya sumado a la producción de este primer volumen,constituyendo un ejemplo esperanzador de la superación de la restringida visiónpositivista del derecho y de la vida que ha caracterizado la academia jurídicalatinoamericana.

IEETM, 2012

9Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

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13Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Sumak kawsay, marco de referencia de los derechos colectivosy los de la naturaleza

Toda propuesta sobre el desarrollo de los países,de los grupos humanos y de las personas está basada en un ideal de bienestar.

El bienestar a su vez remite a situaciones en las que se satisfacen individualy colectivamente las necesidades humanas, lo que depende a su vez

del tipo de las relaciones sociales y de producción que se establezcan en la sociedad y de las relaciones de explotación, transformación y acceso a los recursos.

No existe por tanto una única perspectiva sobre el desarrollo y el bienestar.Libardo Herreño 2010

En la constitución ecuatoriana de 2008 el régimen de desarrollo fue concebidocomo “el conjunto organizado, sostenible y dinámico de los sistemaseconómicos, políticos, socio-culturales y ambientales que garantizan larealización del buen vivir, del sumak kawsay” (Art. 275) que sólo es posible dealcanzar con una “nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad yarmonía con la naturaleza” (Preámbulo).

El sumak kawsay es pues, el derrotero que orienta el régimen de desarrollo yse corresponde con una forma concreta de alcanzar la satisfacción de losderechos de las personas y colectividades en armonía con la naturaleza “esuna concepción andina ancestral de la vida que se ha mantenido vigente enmuchas comunidades indígenas hasta la actualidad. Sumak significa lo ideal,lo hermoso, lo bueno, la realización; y kawsay, es la vida, en referencia a unavida digna, en armonía y equilibrio con el universo y el ser humano, en síntesisel sumak kawsay significa la plenitud de la vida” (Kowii 2009). Esta forma deconcebir el desarrollo trasciende fundamentalmente la tradicional comprensiónde la responsabilidad inmediata o progresiva de los Estados en relación conlos derechos.

1

14 La naturaleza con derechos

Como productos históricos, los derechos han sido gradualmente reconocidosy disputados por los diferentes grupos poblacionales, movimientos sociales eincluso Estados, dando lugar a su clasificación por grupos o generaciones1,siendo las tres primeras las más consolidadas en el derecho internacional delos derechos humanos -didh-, y a las que se les ha atribuido diferentes nivelesde responsabilidad temporal.

Así, la primera generación de derechos o derechos de libertad, (civiles ypolíticos) supone la satisfacción inmediata y obligatoria por parte de los Estadossiendo excepcional y reglada rigurosamente su limitación en el didh; la segundageneración o derechos de asistencia (económicos, sociales y culturales) imponeobligaciones de satisfacción progresiva, según las posibilidades económicasde aquellos y la tercera o de solidaridad (a la paz, la autodeterminación, eldesarrollo y el medio ambiente, entre otros) se desarrollan casi exclusivamenteen el plano político, teniendo como protagonistas a los Estados y a los pueblos.

En realidad, las generaciones o grupos de derechos permiten observar lasecuencia de las principales causas de derechos humanos que han sidoabordadas en escenarios internacionales -occidentales- como consecuenciade los impactos sociales de ciertas prácticas administrativas, políticas,económicas y culturales y de la movilización social para proscribirlas.

Las generaciones deben entenderse pues, como momentos “en los que secombinan necesidades, requerimientos, judicializaciones y sensibilidadesculturales que afectan radicalmente la autoproducción de la humanidad de lohumano, [y que] proceden de diversas maneras de estar en el mundo yconferirle sentido” (Gallardo 2008) y no como una credencial para poner enmoratoria la satisfacción de ciertos derechos a través su jerarquización ficticia.

Ya en 1977 la Asamblea General de las Naciones Unidas había declarado quelos derechos requerían ser comprendidos desde su interdependencia eindivisibilidad:

El origen de la clasificación permite dimensionar mejor su utilidad: “El creador de la noción generacional de losderechos humanos es el checoslovaco, ex Director de la División de Derechos Humanos y Paz de la UNESCO,Karel Vasak (…) introdujo el concepto de las tres generaciones de los derechos humanos en su conferencia parael Instituto Internacional de Derechos Humanos, en Estrasburgo, 1979 (…) Antônio Augusto Cançado Trindade,señala que siendo amigo de Karel Vasak, le preguntó «por qué Usted formuló esa tesis en 1979?», y él le respondió:«Ah, yo no tenía tiempo para preparar una exposición, en tanto se me ocurrió hacer alguna reflexión, y recordé labandera francesa». Para Cançado Trindade, ni el propio Vasak tomó muy en serio esa tesis, pero, como todo quees palabra «cliché», pegó; de ahí Norberto Bobbio copió esta tesis (…)” (González Álvarez, S/F). Fuente original:“Cançado Trindade Questiona a Tese de "Gerações de Direitos Humanos" de Norberto Bobbio”.

1.

15Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Todos los derechos humanos y las libertades fundamentales sonindivisibles e interdependientes; deberá prestarse la misma atencióny urgente consideración a la aplicación, la promoción y la proteccióntanto de los derechos civiles y políticos como de los derechoseconómicos, sociales y culturales;

La plena realización de los derechos civiles y políticos sin el gocede los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible;la consecución de un progreso duradero en la aplicación de losderechos humanos depende de unas buenas y eficaces políticasnacionales e internacionales de desarrollo económico y social,como se reconoce en la Proclamación de Teherán de 1968;

Todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de lapersona humana y de los pueblos son inalienables;

En consecuencia, las cuestiones de derechos humanos deberánexaminarse de forma global, teniendo en cuenta el contexto generalde las diversas sociedades en que se inserta y la necesidad depromover la dignidad plena de la persona humana y el desarrollo yel bienestar de la sociedad (AG 1977: Art. 1).

La comprensión integral y contextual de los derechos ha sido reafirmada enmúltiples oportunidades. En la arena normativa cabe resaltar la iniciativa de laOrganización para la Unidad Africana en 1981 que al proclamar la Cartaafricana sobre los derechos humanos y de los pueblos advirtió cómo “esesencial prestar especial atención al derecho al desarrollo y de que los derechosciviles y políticos no pueden ser disociados de los derechos económicos,sociales y culturales en su concepción y en su universalidad, y de que lasatisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales constituye unagarantía del disfrute de los derechos civiles y políticos” (Carta africana 1981:preámbulo), así como la experiencia de Viena en 1993 en el marco de laConferencia Mundial de Derechos Humanos2.

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Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. Lacomunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en piede igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidadesnacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estadostienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todoslos derechos humanos y las libertades fundamentales (Conferencia Viena 1993: Párr 5) La democracia, eldesarrollo y el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales son conceptos interdependientesque se refuerzan mutuamente (C. Viena 1993: Párr. 8).

2.

16 La naturaleza con derechos

En cuanto a experiencias jurisprudenciales cabe resaltar en la región, la deColombia, que ha reconocido cómo la escisión tradicional de derechos entregeneraciones - aludiendo a la inmediatez o no de su cumplimiento - es, dehecho, ficticia:

Conviene tener en cuenta que no es totalmente correcto considerarque todos los derechos sociales implican prestaciones positivas delEstado, y que todos los derechos civiles y políticos únicamente generandeberes estatales de abstención, pues la situación es más compleja.Así, la garantía de los derechos civiles supone en muchos casosdeberes de intervención de las autoridades. Por ejemplo, el derecho ala intimidad implica no sólo que el Estado debe respetar mi privacidadsino también que las autoridades deben protegerme contra injerenciasde terceros. Igualmente, muchos derechos considerados sociales noimplican una prestación sino un deber de respeto de parte de lasautoridades, similar al que opera en el campo de los derechos civiles.Así sucede por ejemplo con el derecho de sindicalización de lostrabajadores, que implica que el Estados debe abstenerse de interferiren el goce de este derecho. En estos eventos, es claro que esosderechos sociales, o ese componente de los derechos sociales, no esde realización progresiva sino de aplicación inmediata (CorteConstitucional de Colombia Sentencia C-251/97).

La complejidad de los derechos correlativa a la complejidad de la existenciahumana, como enseña el juez Cançado, implica que “la promoción y defensade los derechos humanos sólo se puede concebir y desarrollar a partir de unaconcepción integral de la totalidad de los derechos, teniendo en cuenta sucarácter interdependiente. Una percepción atomizada y fragmentada de losderechos humanos conduce inevitablemente a distorsiones, y posterga surealización a un futuro incierto e indefinido” (Cançado 1998).

De tal manera, implementar políticas públicas fundamentadas en la idea de que hayderechos de menor jerarquía o urgencia sometiéndolos a moratorias injustificables,pugna no solamente su interdependencia sino que ataca directamente el núcleo delEstado de derecho.

El sumak kawsay no sólo refuerza los principios de integralidad, interdependenciae indivisibilidad sino que los reconstruye a partir de la visión multicultural de lasnacionalidades indígenas ecuatorianas que contraponen el modelo de desarrollovigente a una forma de vida experimentada ancestralmente desde la armonía conel entorno, en suma, “el modelo neoliberal egoísta, individualista, acaparador,racista, frente a un modelo de Sumak Kawsay que es un modelo colectivo,

17Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

comunitario, de alegría, de la unidad de los pueblos, de la VIDA, es decir, EstadosInterculturales y Plurinacionales” (Cholango 2010: 8)

En la celebración de la vida y la comprensión de la interacción entre todos loselementos que la hacen posible es donde radica el salto declarativo que hadado el Ecuador en la superación de la idea de jerarquía de derechos y de lainterdependencia de los derechos estrictamente humanos, reconociendo a lanaturaleza, la Pachamama, como un sujeto cuyos derechos comparten losprincipios de integralidad, indivisibilidad, universalidad e interdependencia.

Una pregunta que surge entre los escépticos y contradictores de estereconocimiento es si se está pasando de un modelo antropocentrista a unobiocentrista, y si este tránsito no es significativo sino del retorno a extremos decomprensión de la vida contrapuestos. De ninguna manera. En la formulacióndel preámbulo de la constitución de este país se encuentra la clave paracomprenderlo

NOSOTRAS Y NOSOTROS, el pueblo soberano del Ecuador (…)CELEBRANDO a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos partey que es vital para nuestra existencia (..) APELANDO a la sabiduría detodas las culturas que nos enriquecen como sociedad, COMOHEREDEROS de las luchas sociales de liberación frente a todas lasformas de dominación y colonialismo, Y con un profundo compromisocon el presente y el futuro, Decidimos construir: Una nueva forma deconvivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la naturaleza, paraalcanzar el buen vivir, el sumak kawsay.

El sumak kawsay nos sitúa en un diálogo multicultural de saberes, que tomacomo punto de partida un aspecto de la cosmovisión indígena andina que secaracteriza por su “connotación estética puesto que sumak es un adjetivo quecalifica lo hermoso o lo bello y, por lo tanto, significa hermosa vida o bellaexistencia” (Silva 2008: 116). Así pues, con la existencia bella como derrotero,es que se establece el régimen de derechos en la Constitución de 2008, y dedonde parte el diálogo democrático para hacerlos posibles. Pero como indicaSantos, este diálogo sólo puede considerarse legítimo en cuanto contribuya adisminuir la desigualdad (Santos 1997: 207).

El Sumak Kawsay enaltece la vida humana tanto como la de la naturaleza. No establece la preponderancia de una especie sobre las otras, como tampocobusca marginar a la humanidad del protagonismo de la historia. Suponesituarnos como sujetos conscientes del entorno que necesitamos para

18 La naturaleza con derechos

experimentar nuestra existencia y valorarlo desde una perspectiva nomercantilista, pues de él somos parte.

Cabe resaltar que en el proceso constituyente confluyeron tres líneas depensamiento gracias a las cuales se concluyó con el reconocimiento de lanaturaleza como sujeto de derechos: la del movimiento indígena andinoaportando su filosofía del sumak kawsay; la de las organizaciones ecologistasecuatorianas, activas en la denuncia de la crisis civilizatoria y en proponeralternativas al desarrollo; y la de individuos que incluyeron en las mesasconstituyentes la discusión sobre los derechos de los animales, muy presenteen los debates de la bioética3 .

El encuentro de estas líneas de pensamiento en el marco de un movimientoconstitucionalista inédito en el país, trajo implícita otra mirada de la naturalezacomo estandarte de la vocación de superación del pensamiento colonial quetiene a la naturaleza como un escenario hostil, de competencia, de selecciónnatural del más fuerte; una naturaleza salvaje de la cual hay que protegerse yque lo máximo que merece es ser cristalizada en puntos lejanos e intocadosde conservación

La implantación de esta concepción darwinista (victoriana) de la vida,de la realidad, ha tenido unas consecuencias tremendamentenegativas en las relaciones de los seres humanos entre sí y con elambiente, con las características de las “profecías autocumplidas”: lanaturaleza no era así; había muchas sociedades que no eran así. Perohan conseguido que las sociedades se hayan convertido en uninhóspito campo de batalla en el que el individualismo, la competencia,y la soledad son las que rigen las relaciones humanas; igualmente hanconseguido convertir a la naturaleza en un ente inerte en el que suscomponentes son, simplemente, “recursos naturales” y en la que todosson “competidores”. (Sandín 2009)

“Es característico de la mafia y de los grupos racistas el mostrar compasión y solidaridad dentro de su propiogrupo, a la vez que actúan sin escrúpulo moral alguno respecto de los demás. Algo parecido ocurre con las moralesestrechamente “humanistas” o especieístas, que combinan la exigencia del máximo respeto hacia nuestroscongéneres con el más absoluto desprecio por los intereses de los demás seres vivos, con lo que caen en elespecieísmo más craso. Los animales no humanos han sido y siguen siendo maltratados hasta extremosinverosímiles de crueldad, en nombre de ese especieísmo mafioso y supersticioso, basado en la ignoranciacientífica y la irresponsabilidad moral. Una ética a la altura de nuestro tiempo no puede olvidar nuestraresponsabilidad para con nuestros compañeros de penas y gozos sobre este planeta: los animales. Una éticaesclarecida tiene que considerar moralmente a los animales” (Mosterín 2007: 269).

3.

Así pues el sumak kawsay encara y desafía esa lógica perversa, como mediopara avanzar en unas relaciones sociales y entre las personas y la naturaleza,armoniosas y sanas. Pero lograr una vida en armonía con la naturaleza, suponereconocerla como un sujeto, llamarla por su nombre : la Pachamama en Ecuadoro Madre Tierra en Bolivia, pues, sólo de esta manera puede erigirse una actitudhumana de respeto efectivo hacia ella.

Cuando la constitución del Ecuador hace alusión a la Pachamama y le atribuyederechos independientes de los de las personas y colectivos que habitan ensus ecosistemas, lo hace para recomponer la conexión humanidad – naturaleza,rota tras la imposición del régimen colonial que mucho invirtió en hacer de suveneración una cuestión pagana, casi abominable y consecuencialmentecensurable y proscrita.

“Para los pueblos que aún mantienen este vínculo explícito yconsciente con la tierra, la naturaleza representa una madre,probablemente las más importante, pues es la madre de todo lo quecrece en ella y a su vez hay una conciencia de ésta como parte de unsistema integral, como proveedora se le respeta, no es un objeto sinoun sujeto que interactúa con el yo, no es alteridad absoluta ni se le vecomo una oposición entre el ser que la habita y sus ideales de vida,sino como parte de ellos mismos (…) Para las culturas indígenas ´nohay nada que no tenga corazón o principio de vida, es decir, todo vive´,y en una sociedad en la que todo vive, las relaciones se hacen entresujeto – sujeto y no entre sujeto – objeto” (Martínez 2011: 2).

Pero, ¿cómo es que se consolidó la idea de la fragmentación de la relaciónhumanidad – naturaleza, poniendo a aquella como el centro de protección, conlas consecuencias que ya reconocemos en la devastación ambiental? Unamirada a los principales instrumentos internacionales sobre medio ambiente ydesarrollo puede ayudar a responder parcialmente esta pregunta.

En los próximos volúmenes de nuestra línea editorial sobre la naturaleza y susderechos, aportaremos elementos para responderla desde lo cultural, desde elpensamiento ecológico y finalmente, desde la actividad global de los tribunalesque han enfrentado casos emblemáticos en la temática.

19Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

20 La naturaleza con derechos

21Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Repaso de los instrumentosinternacionales sobre derechoshumanos, medio ambiente y desarrollo

Todos aquellos documentos en forma de resoluciones, declaraciones, informes,protocolos, convenciones, estatutos, directrices y pactos, entre muchas otrasdenominaciones, que nacen en virtud ya sea del acuerdo entre Estados, delmandato de los organismos internacionales, de procesos de promoción dederechos como las conferencias internacionales, o incluso de la iniciativaprivada y que imponen obligaciones o atribuyen deberes a los Estados y/o alos particulares en determinadas temáticas relativas a los derechos humanos,el medio ambiente o el desarrollo; o que aportan reflexiones, observaciones,recomendaciones en la comprensión de los alcances de las obligaciones enmateria de derechos, esto es, que constituyen estándares internacionales sobrelos derechos, son instrumentos del derecho internacional.

Cada uno de ellos deviene de procesos e instancias diferentes y se arguyegeneralmente que su fuerza vinculante está determinada por el tipo de procesoo instancia que lo emite, sin embargo, en nuestro concepto, toda iniciativa quereconoce derechos buscando ampliar el espectro de su protección y que alientasu interdependencia, indivisibilidad y universalidad, pasa a formar parte de losestándares internacionales sobre derechos operando como piedra de toque dela existencia o no del Estado de Derecho en un escenario nacional dado.

Cuando la Asamblea General de las Naciones Unidas, en 1950 invitó a todoslos Estados y organizaciones de la sociedad civil a adoptar el 10 de diciembrecomo Día de los Derechos del Hombre, instó a redoblar los “esfuerzos por lograrque la humanidad realice nuevos progresos en este campo” (AG 1950: Art. 1),es decir, desde entonces había conciencia de que los derechos nocorresponden a una lista acabada: su reconocimiento se produce segúnnecesidades históricas, coyunturas sociales, políticas y económicas dadas yla cristalización de procesos culturales extraordinarios.

2

De hecho, comprendiendo la emergencia de los derechos comoacontecimientos necesarios para decantar nuestras realidades y haciendohonor a la vocación pro homine, la Corte Interamericana de Derechos Humanosha desarrollado el principio de interpretación evolutiva de los instrumentosinternacionales de protección de derechos, que indica que “un instrumentointernacional debe ser interpretado y aplicado en el marco del conjunto delsistema jurídico vigente en el momento en que se practica la interpretación”(Corte Interamericana 1999: Párr. 113), con independencia de que el Estadocuya responsabilidad internacional se investigue sea parte de esos instrumentoscon base en los cuales se realiza la interpretación.

Cada instrumento que abordaremos en este texto, es significativo de unmomento reflexivo de la humanidad sobre la relación con su entorno y en esteproceso pueden identificarse tanto aciertos como equívocos, que procederemosa comentar. Cabe anticipar que los marcos normativos relativos a los derechoshumanos, el desarrollo y el medio ambiente tienen distintos grados de evolucióne implementación, así como su institucionalidad correlacionada.

A pesar de la enorme distancia entre el reconocimiento y la efectiva realizaciónde los derechos humanos – brecha de implementación -, encontramos unsistema internacional que data de los años cuarenta del siglo pasado, muyactivo en el reconocimiento gradual de los derechos (en instrumentosnormativos y a través de decisiones judiciales) y con una fortalecidainstitucionalidad internacional para su defensa. En el campo del desarrollotenemos un marco referencial internacional de algo menos de tres décadas,aún incipiente en la caracterización de su contenido, sujeto a múltiples debatesy objeciones y con una sobresaliente precariedad relativa a las posibilidadesde hacerlo justiciable contextualmente como derecho. Finalmente, en lo relativoal medio ambiente, se constata un escenario internacional fraccionado por áreastemáticas, muy ligado a iniciativas convencionales multilaterales - no así ainiciativas globales vinculantes -, y con profundas dificultades en cuanto a suexigibilidad social, política y judicial.

Caracterizar más en profundidad estos escenarios nos permitirá ubicar a lanaturaleza como sujeto de derechos y sus derechos en el derecho internacional,permitiéndonos dimensionar las implicaciones globales de su reconocimientoen Ecuador y Bolivia.

22 La naturaleza con derechos

23Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

El enquistamiento del antropocentrismo en los instrumentos internacionales relativos al ambiente y al desarrollo

“Mientras se pensó en la tierra como algo vivo y sensible, podía considerarse como un mal comportamiento el llevar a cabo actos destructivos contra ella…”

“No es fácil matar a la propia madre, hurgar en sus entrañas en busca de oro o mutilar su cuerpo… La solución: convencerse de que es una máquina insensible,

y así no existen los remordimientos”. Carolyn Merchant citada por Sandín y Rodrigo (1998)

El antropocentrismo más radical ha regido los principales instrumentos enmateria de medio ambiente y desarrollo. En ellos el ser humano ha sidoconsiderado como lo más valioso del mundo y como el sujeto único – yexcluyente - alrededor del cual deben girar los esfuerzos relativos al cuidadodel ambiente.

Este enfoque tiene a la naturaleza como un elemento netamente instrumental- que sirva de forma evidente a los intereses humanos - y la valora en tanto sucuidado no interfiera con el derrotero de crecimiento económico.

Así mismo, confluye y se nutre de un orden patriarcal, como lo ha hecho visibleel ecofeminismo. En los albores de los estudios feministas en antropología,Ortner encontró - urgando en la condición menospreciada de la mujer en lacultura -, el patrón por el que la cultura se diferencia de la naturaleza y afirmasobre ella su superioridad (Ortner 1979: 115). La tesis de esta autora “es quela mujer ha sido identificada con – o si se prefiere, parece ser el símbolo de -algo que todas las culturas desvalorizan, algo que todas las culturas entiendenque pertenece a un orden de existencia inferior a la suya. Ahora bien, al parecersólo hay una cosa que corresponda a esta descripción, y es la «naturaleza» ensu sentido más general” (Ortner 1979: 114).

La transformación de la naturaleza por gracia de la cultura4 opera comodispositivo de menosprecio de aquella y la consideración de la mujer como unser que ha trascendido en menor grado a la naturaleza, en tanto su papel en lareproducción de la especie, pone a los hombres a ocupar “los niveles superioresde la cultura” (Ortner 1979: 26). De esta manera antropocentrismo y ordenpatriarcal se amalgaman.

Entendiendo por cultura “el trascender, por medio de sistemas de pensamiento y tecnología, loshechos naturales de la existencia” (Ortner 1979: 126).

4.

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24 La naturaleza con derechos

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25Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Sólo hasta la Declaración de Río de 1992, ese antropocentrismo explícito delos instrumentos empieza a matizarse al introducirse el derecho de los sereshumanos a una vida saludable y productiva en “armonía con la naturaleza”(Principio 1), esto es, al introducir la otredad de la naturaleza en el campo deponderación del impacto de las actividades humanas.

Teniendo como eje de preocupación a las generaciones futuras, lasconsideraciones sobre el valor de la naturaleza se han venido desarrollando apartir de Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas y delos conceptos de sus agencias que instan a los Estados a realizar esfuerzospara mantener la capacidad de la naturaleza para servir a los fines de lahumanidad.

Esta preocupación ha cristalizado el principio intergeneracional para laprotección del medio ambiente, que supone que los beneficios del crecimientoeconómico no sean alcanzados a expensas de la posibilidad de que lasgeneraciones futuras puedan tener condiciones mínimas de existencia, principioque fundamenta el concepto de “desarrollo sostenible” formulado en 1987 enel Informe Brundtland y recogido luego en múltiples instrumentosinternacionales.

Y aunque el respeto por los derechos de las generaciones futuras luce comouna limitante legítima y relevante de cara a la ponderación de las decisionesactuales de intervención sobre medio ambiente, el discurso sobre el desarrollosostenible termina encubriendo, en palabras de Esteva: “una estrategia parasostener el desarrollo, no para apoyar el florecimiento y la perduración de unavida social y natural infinitamente diversa” (Esteva 1997: 28).

El propio informe Brundtlan defiende un modelo de crecimiento económico alque deben tender todos los países y en el que la conservación de la naturalezaadmite sacrificio: “el efecto final resulta balsámico para la conciencia deacumuladores y explotadores: tiene que continuar el crecimiento económico yla búsqueda de beneficios en todo el planeta”, el problema de esta fórmula esque “no es posible el crecimiento indefinido dentro de una biósfera finita”(Riechmann 1995: 28-30).

26 La naturaleza con derechos

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27Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Los obstáculos al desarrollo desde la perspectiva de derechos humanos engloban una serie de circunstanciasimposibles de ser recopiladas exhaustivamente, pero -como lo han reconocido diversas agencias del Sistema deNaciones Unidas-, pueden hallarse en circunstancias como “la inobservancia del derecho de los pueblos a la libredeterminación y su derecho a la soberanía permanente sobre sus recursos nacionales; b) las violaciones flagrantesy sistemáticas de los derechos humanos; el desconocimiento de los derechos humanos y las libertadesfundamentales; la inobservancia y el desconocimiento de los principios democráticos; la adopción de estrategiasde desarrollo inadecuadas o destructivas en las que a veces deben sacrificarse los derechos humanos en aras deldesarrollo económico; la transferencia del control de los recursos situados en los países en desarrollo a interesesde los países desarrollados; el hecho de que no se tengan en cuenta los principios del derecho al desarrollo en losacuerdos relativos al reembolso de la deuda exterior y el ajuste estructural; la concentración del poder económicoy político (…) el ajuste estructural; la deuda; las concepciones erróneas acerca del papel del Estado; el crecimientoeconómico considerado como panacea; la capacidad relativa de la economía de mercado para favorecer larealización del conjunto de los derechos humanos; las concepciones erróneas acerca del desarrollo; la falta devoluntad política; la destrucción del medio ambiente; la importancia de los gastos militares y la existencia deconflictos armados; la existencia de una dualidad de criterios respecto de los derechos humanos”, entre otros(Grupo de Trabajo sobre el derecho al desarrollo 1993: Párrs. 65 y 66).

5.

En el derecho internacional prevalece por un lado, la idea de que es posible la“coexistencia armoniosa e integrada entre el comercio y las políticasambientales en busca del desarrollo sostenible” (D. de Malmö 2000: Párr. 9), ypor otro, que a las generaciones futuras no hay que entregarles un planeta“irreversiblemente dañado”( (D. UNESCO sobre las responsabilidades para conlas generaciones futuras: Art. 4), dejando un amplio margen de transformacióndel ambiente que incluye ciertos niveles de daño como aceptables o por lomenos, como inevitables.

Así, el derecho internacional del medio ambiente y del desarrollo se caracterizapor su laxitud para con las actividades humanas susceptibles de afectar gravey acumulativamente a la naturaleza, laxitud derivada de sus cláusulas relativasa la salvaguarda al desarrollo, al principio de internalización de los costos porel daño (o principio de que quién contamina paga) y al de soberanía de losEstados sobre los recursos naturales.

En primer término, la cláusula de la salvaguarda al desarrollo, es decir, la relativaa la adopción de medidas para derribar los obstáculos al desarrollo, si bienenfatiza en el respeto, protección y garantía de los derechos humanos5, implicaante todo el objetivo de no distorsionar el comercio ni las inversionesinternacionales (D. de Río, principio 16).

El telón de fondo de la eliminación de los obstáculos al desarrollo está dadopor la liberalización del comercio pese a las consecuencias ambientales queéste pueda conllevar, razón por la cual el tema ambiental es marginal en lasnegociaciones comerciales, tal y como lo reconoce el Comité de Comercio yMedio Ambiente de la OMC, para el que “(…) es poco probable que las medidas

28 La naturaleza con derechos

adoptadas en virtud de un acuerdo sobre el medio ambiente se conviertan enun problema en la OMC si los países interesados han firmado dicho acuerdo,aunque esta cuestión no está resuelta por completo. Al Comité de Comercio yMedio Ambiente le preocupa más lo que ocurre cuando un país invoca unacuerdo sobre el medio ambiente para adoptar medidas contra otro país queno ha firmado dicho acuerdo” (OMC 2011), caso en el cual hacen valer susderechos derivados de las cláusulas de los acuerdos firmados.

El propio Representante Especial del Secretario General sobre la cuestión delos derechos humanos y las empresas transnacionales - y otras empresascomerciales -, ha reconocido que los tratados bilaterales o multilaterales delibre comercio

“aunque brindan protección legítima a los inversores extranjeros, (…)permiten también a los inversores tomar como rehenes a los Estadosde acogida sujetándolos al arbitraje internacional vinculante, enparticular por los presuntos perjuicios resultantes de la aplicación delegislación para mejorar las normas nacionales en materia social yambiental, aun cuando la legislación se aplique de manera uniforme atodas las empresas, tanto nacionales como extranjeras” (R. DH ytransnacionales 2008. Párr. 12).

29Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

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30 La naturaleza con derechos

La eventual distorsión ocasionada por medidas efectivas de protección delmedio ambiente se supera insertando los actos de contaminación y dedescontaminación o restauración en el engranaje económico y no en el debateético del modelo. El eje que soporta la salvaguarda al modelo de desarrollose vuelca entonces al principio de que quién contamina paga 6, que aunqueluce como una medida para desincentivar la degradación ambiental, imponiendolos costos de la contaminación a sus causantes más inmediatos, de fondoapareja la idea de que los daños producidos a la naturaleza puedencompensarse económicamente, desplazando la posibilidad de que ciertasindustrias de gran impacto (como la industria extractiva de petróleo y minerales)sean proscritas.

Bontems y Rotillón explicitan cómo este principio se inscribe en la lógica de laeficacia económica, antes que en una limitante ética a las industriascontaminantes.

El principio “quién contamina, paga” es un principio de internalizaciónde los costos, que consiste en hacer que el contaminador pague esadiferencia entre el costo social y el costo privado. Así, el contaminadorconsiderará el costo social de sus decisiones, lo que llevará al óptimode contaminación – por supuesto, a condición de una justa evaluaciónde este costo social. Contrariamente a lo que designa su denominaciónde “políticamente correcto”, no se trata de un principio jurídico deequidad, sino de un principio de eficacia económica. Se traduce enun aumento del precio del bien vendido por el contaminador – querepercute en el aumento de sus costos, y por lo tanto, en una baja dela demanda de ese bien, lo que lleva a producir menos del mismo y,por consiguiente, a disminuir la contaminación. Así, la existencia deexternalidades es asumida, en principio, por el contaminador y, luego,internalizada por los consumidores – a través de los precios (Bontemsy Rotillón 2002: 57).

Finalmente, los principales instrumentos relativos al medio ambientesuperponen el principio de soberanía sobre los recursos, facultando a que enpos de la defensa de esa soberanía, los Estados puedan disponer de lanaturaleza situada dentro de los límites de su mapa político.

El principio desarrollado por la OCDE en 1972 “significa que quién contamina debe cargar con los gastos de laaplicación de las medidas (…) adoptadas para asegurar que el medio ambiente se halle en un estado aceptable.En otras palabras, el costo de estas medidas deberá reflejarse en el costo de los bienes y servicios que causanla contaminación en la producción y/o consumo” (FAO 1999: 9).

6.

31Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

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32 La naturaleza con derechos

Si bien este principio ha sido protagonista de los ideales de descolonización7,en el fondo es significativo de la voluntad de la disposición autónoma de losrecursos comprendiéndolos como una propiedad8 .

La propiedad soberana sobre los recursos naturales termina cosificándolos,otorgándole a su dueño – el Estado soberano - los atributos de disposiciónheredados del derecho romano, esto es,

“a) El jus utendi o usus que es la facultad de servirse de la cosa y deaprovecharse de los servicios que pueda rendir fuera de sus frutos; b)El jus fruendi o fructus, derecho de recoger todos los productos; c) Eljus abutendi o abusus, es decir, el poder de consumir la cosa, y porextensión, de disponer de ella de una manera definitiva, destruyéndolao enajenándola” (Escobar 2006: 318).

Como es obvio, la posibilidad de abusar de la cosa por sí mismo o mediante suenajenación puede derivar en daños, por lo que la cláusula de soberanía sobrelos recursos está íntimamente ligada al establecimiento de responsabilidad pordaños transfronterizos , respondiendo al principio sic utere tuo ut alienum nonleadas, esto es, que los Estados vigilen que las “actividades industriales y/ode desarrollo que sean practicadas dentro de los límites de su territorio y en sujurisdicción, no causen daños al medio ambiente de otro Estado” (Oliveira DoPrado 2011: 71).

Recordemos que integra la idea de liberación de los pueblos establecida en la Declaración de Argel de 1976: Todopueblo tiene un derecho exclusivo sobre sus riquezas y sus recursos naturales. Tiene derecho a recuperarlos siha sido expoliado, y a cobrar las indemnizaciones injustamente pagadas (Art. 8).El principio desarrollado por la OCDE en 1972 “significa que quién contamina debe cargar con los gastos de laaplicación de las medidas (…) adoptadas para asegurar que el medio ambiente se halle en un estado aceptable.En otras palabras, el costo de estas medidas deberá reflejarse en el costo de los bienes y servicios que causanla contaminación en la producción y/o consumo” (FAO 1999: 9).Pese a que Bolivia ha reconocido legalmente los derechos de la Madre Tierra (en la que la mayoría de lasresponsabilidades que competen al Estado están enfocadas en su gestión internacional y solo de manera incipienteestablece responsabilidades internas), su régimen constitucional sujeta y limita seriamente esos derechos y losligados a lo ambiental, en tanto prevalece el ejercicio de la soberanía estatal sobre los recursos naturales, cuyaindustrialización ha sido formulada como la principal función del Estado en materia económica (Arts 316 y 319).Por tal razón, suponemos que en este país las posibilidades de avanzar en una protección real de la naturaleza,son mínimas. Compartimos la crítica que realiza Gudynas a este modelo “Es una situación paradojal: se invocanciertos derechos ambientales a nivel planetario, pero se los deja de lado a nivel local (…) Este ejemplo bolivianoes probablemente el caso extremo en las contradicciones que se viven en el seno de los gobiernos de la nuevaizquierda, que intentan algunos abordajes ambientales, aunque siguen inmersos en la tradición moderna delextractivismo como motor del progreso. Los derechos de la Naturaleza terminan siendo un slogan que sirve paradenuncias en las tribunas internacionales, pero se disuelven en la cotidianidad nacional. Es más, un intensoextractivismo pasa a ser justificado como indispensable para financiar programas de justicia social redistributivapor medio de compensaciones económicas” (Gudynas 2010: 67).

7.

8.

Es la Declaración de Río la que va a establecer cuáles son los deberes de losEstados en relación con los daños transfronterizos. A fin de prevenirlos, eneste instrumento se recomiendan dos medidas: proporcionar la informaciónprevia y oportuna a los Estados posiblemente afectados con las actividadesrealizadas en la jurisdicción nacional, debiendo incluso celebrar consultastempranamente y de buena fe (Principio 19); y la promulgación de leyes eficacessobre el medio ambiente “Las normas aplicadas por algunos países puedenresultar inadecuadas y representar un costo social y económico injustificadopara otros países, en particular los países en desarrollo” (Principio 11).

Así mismo, la Declaración insta a los Estados a que cuenten con una legislaciónnacional específica en materia de responsabilidad e indemnización respectode las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales y a que entrelos Estados se coopere “de manera expedita y más decidida en la elaboraciónde nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnización por losefectos adversos de los daños ambientales causados por las actividadesrealizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control, en zonas situadas fuerade su jurisdicción” (Principio 13).

Nótese cómo la responsabilidad de los Estados para hacerle frente a los dañosambientales, es decir, la restauración de los ecosistemas, se deja al arbitrio desus legislaciones nacionales y que sólo se hace explícito el deber de indemnizara las víctimas - humanas: la responsabilidad por daños ambientales constituyeun asunto de compensación monetaria.

El problema que sigue es el de tasar o ponderar debidamente el monto de lasindemnizaciones, acto que no cuenta con criterios claros en el derechointernacional general ni en el derecho derivado de tratados específicos, puesen este último marco jurídico las cláusulas relativas a la reparación “se refierenbásicamente a la necesidad de regular lo referente al establecimiento de normasy procedimientos relativos a la responsabilidad de los Estados y lasconsecuencias de dicha responsabilidad. No establecen claramente lanecesidad de reparación de los daños ambientales” (García 2007: 491).

Por otra parte, estos instrumentos se concentran en la responsabilidadtransfronteriza de los Estados - derivada de impactos ambientales ocurridoscon ocasión de actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo sucontrol-, omitiendo considerar su responsabilidad extraterritorial, por ejemplo,lo que ocurre en territorios extranjeros en los que operan empresas cuya casa

33Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

34 La naturaleza con derechos

matriz se encuentra ubicada en ellos - lo que constituye un vacío normativo conserios impactos en materia de derechos e impunidad por la violación de esosderechos.

El Representante DH y transnacionales ha identificado tal vacío claramente:“En la actualidad las normas internacionales de derechos humanos no exigengeneralmente que los Estados regulen las actividades extraterritoriales de lasempresas domiciliadas en su territorio y/o su jurisdicción” por lo que harecomendado a los Estados hacer explícito lo que esperan de las empresas, afin “de asegurar que las empresas se comporten de manera previsible,transmitiéndoles mensajes coherentes, así como de preservar la reputación delEstado” (R. DH y Transnacionales 2011, Pág. 8).

Pero, ¿de dónde parte la laxitud de la conciencia internacional materializadaen estos instrumentos internacionales para abordar de una maneraresponsable o previsiva la riesgosa intervención humana en la naturaleza?Podemos añadir que se trata de un exceso de confianza en los avancestecnológicos y en la ética de los Estados y de los agentes privados a la hora dedesarrollar sus políticas, proyectos y tecnologías.

La confianza en la tecnología y en la opción éticade los Estados y de los agentes privados para hacer frente a los problemas ambientales

El desarrollismo considera que el crecimiento económico no sólo es compatible con la preservación del medio ambiente natural,

sino que además la fomentaSempere y Riechmann (2000: 300)

La Declaración de Estocolmo de 1972 se refiere al medio humano al queatribuye dos dimensiones: la natural y la artificial, siendo ambas “esencialespara el bienestar del hombre y para el goce de los derechos humanosfundamentales, incluso el derecho a la vida misma” (D. Estocolmo, Proclama 1).

2.2.

35Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

“Si entendemos por medio el elemento en el que vive y se desarrolla un ser oconjunto de seres, y por natural todo lo producido por la naturaleza, aquelloque se opone a lo artificial, el medio natural es el elemento (en el sentido másamplio) en el que viven los seres que pueblan la tierra y, en un sentido másestricto, el espacio de la naturaleza no alterado por el hombre” (Granero 2007),los avances científicos generadores de nuevas tecnologías integran entoncesel aspecto artificial del que se afirma, es esencial para el bienestar humano,pues viabiliza el desarrollo.

La legislación internacional aquí abordada se sitúa en un punto en el quelegitima la intervención humana riesgosa en la naturaleza confiando en que losavances tecnológicos y las protecciones nacionales sean capaces demantenerlas en un límite que no impida el ejercicio de sus atributos comopropiedad para las generaciones presentes y futuras; de hecho, ha instado alaprovechamiento de los avances de la ciencia y la tecnología para acelerar eldesarrollo económico y social como un derecho de los Estados (Carta deDerechos y Deberes Económicos de los Estados 1974, art. 13).

La excesiva confianza en los avances científicos y tecnológicos ha facultado alos Estados a establecer en sus legislaciones ambientales criterios débiles parala protección del ambiente en los planes de manejo ambiental y en las licenciasotorgadas a las empresas nacionales y transnacionales para operar los sectoresextractivos (de hidrocarburos y minerales), agrícolas y comerciales, y lacomunidad internacional solamente exige de las empresas que voluntariamentefomenten “el desarrollo y la difusión de tecnologías inofensivas para el medioambiente” (PG 1999: Principio 9).

Pero los efectos de esta confianza no han dejado de impactar en la naturaleza:los accidentes petroleros acaecidos en plataformas de extracción marítimacomo el desastre de la BP en el golfo de México de las que siempre se defendiósu infalibilidad; la contaminación de las semillas nativas con ocasión de laliberación de los organismos modificados genéticamente por parte de unaindustria que ha negado sus potenciales riesgos en el medio ambiente y en lasalud humana; la contaminación producida por la obsolecencia programadade los aparatos electrónicos y los impactos climáticos del transporte masivo demercancías, son ejemplos de que los avances tecnológicos no están en la víade resolver los problemas ambientales sino de complejizarlos aún más.

36 La naturaleza con derechos

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socia

l,

se d

ebe u

tiliz

ar

la

cie

ncia

y la

tecnolo

gía

para

descubrir, e

vitar

y

com

batir

los

riesgos q

ue

am

enazan a

l

medio

, para

solu

cio

nar

los

pro

ble

mas

am

bie

nta

les y

por

el bie

n c

om

ún d

e la

hum

anid

ad

(Princip

io 1

8).

La A

sam

ble

a G

enera

l,

tom

ando n

ota

de la

urg

ente

necesid

ad d

e

utiliz

ar

al m

áxim

o e

l

pro

gre

so c

ientífico y

tecnoló

gic

o e

n b

eneficio

del hom

bre

y d

e

neutr

aliz

ar

las a

ctu

ale

s

consecuencia

s n

egativas

de a

lgunos logro

s

cie

ntíficos y

tecnoló

gic

os,

así com

o las q

ue p

uedan

tener

en e

l fu

turo

, (

…)

Pro

cla

ma s

ole

mnem

ente

que (

…)

Todos los

Esta

dos a

dopta

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medid

as c

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l obje

to d

e

gara

ntizar

que los logro

s

de la c

iencia

y t

ecnolo

gía

sirvan p

ara

satisfa

cer

las

necesid

ades m

ate

riale

s y

espirituale

s d

e todos los

secto

res d

e la p

obla

ció

n

(Art

. 3

).

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rmula

r pla

nes a

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rgo

pla

zo p

ara

el de

sarr

ollo

económ

ico

, el

cre

cim

iento

de

la

pobla

ció

n y

el

mejo

ram

iento

de

los

niv

ele

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e v

ida

, se t

end

rá

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am

en

te e

n c

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nta

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o

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e lo

s s

iste

mas

natu

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ara

ase

gu

rar

el asenta

mie

nto

y

superv

iven

cia

de la

s

pobla

cio

nes

consid

era

da

s,

reconocie

nd

o q

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sa

capacid

ad s

e p

ued

e

aum

enta

r g

racia

s a

la

cie

ncia

y la t

ecno

logía

(Art

. 8

).

Lo

s E

sta

dos d

ebe

ría

n

coo

pe

rar

en

el

fort

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cim

ien

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e s

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cap

acid

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e

logra

r e

l de

sarr

ollo

soste

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le,

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tand

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ntí

fico

med

iante

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no

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cie

ntí

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tecno

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os,

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do

el

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ap

tació

n,

la d

ifu

sió

n

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ransfe

rencia

de

tecno

logía

s,

entr

e

ésta

s,

tecn

olo

gía

s

nu

eva

s e

inn

ova

do

ras

(Prin

cip

io 9

).

Ha d

e p

rote

ge

rse

el

gen

om

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um

an

o,

respe

tánd

ose

ple

na

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te la

dig

nid

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e la

pers

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hum

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a y

lo

s

dere

cho

s h

um

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os, y

pre

se

rvars

e la

div

ers

idad

bio

lóg

ica

.

El p

rog

reso

cie

ntífico

y t

ecno

lógic

o n

o d

eb

e

perjud

ica

r n

i

co

mpro

mete

r d

e

nin

gú

n m

od

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pre

se

rvació

n d

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espe

cie

hum

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a n

i d

e

otr

as e

spe

cie

s.

(…)

exis

ten

po

sib

ilid

ad

es p

ara

reve

rtir e

sta

situ

ació

n.

La

in

no

va

ció

n

tecn

oló

gic

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el

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ien

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s y

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nte

s te

cn

olo

gía

s,

do

nd

e lo

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res

priva

do

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ese

mp

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un

pa

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l ca

da

ve

z m

ás

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te, co

nstitu

ye

n

un

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en

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e g

ran

esp

era

nza

y c

recie

nte

s

op

ort

un

ida

de

s p

ara

evita

r la

s v

ieja

s

prá

ctica

s d

estr

ucto

ras

de

l a

mb

ien

te m

ed

ian

te

tecn

olo

gía

s lim

pia

s

(Pá

rr. 6

).

De

sta

ca

mo

s la

ne

ce

sid

ad

de

dis

eñ

ar,

pro

mo

ve

r y a

plic

ar

en

el

pla

no

na

cio

na

l, r

eg

ion

al

e in

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acio

na

l

estr

ate

gia

s, p

rog

ram

as y

po

lítica

s, a

sí co

mo

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isla

ció

n a

de

cu

ad

a,

qu

e p

ue

de

in

clu

ir

me

did

as e

sp

ecia

les y

po

sitiv

as, p

ara

(…

)

incre

me

nta

r e

l a

cce

so

efe

ctivo

a la

ju

sticia

, y d

e

ga

ran

tiza

r q

ue

lo

s

be

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ficio

s d

el d

esa

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llo,

la c

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cia

y la

te

cn

olo

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co

ntr

ibu

ya

n

efe

ctiva

me

nte

a m

ejo

rar

la c

alid

ad

de

vid

a d

e

tod

os, sin

dis

crim

ina

ció

n

(Pá

rr. 1

07

).

Cuad

ro 5.

Los

avan

ces t

ecno

lógi

cos y

cien

tífico

s en

los i

nstru

men

tos r

elativ

os al

med

io am

bien

te y

el de

sarro

llo

Afortunadamente, con la Declaración de las Naciones Unidas sobre losderechos de los Pueblos Indígenas de 2007 el tema de las tecnologías ha dadoun giro positivo pues, en este instrumento se reconoció el derecho de estaspoblaciones de mantener y proteger sus conocimientos tradicionales “y lasmanifestaciones de sus ciencias, tecnologías y culturas, comprendidos losrecursos humanos y genéticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento delas propiedades de la fauna y la flora, las tradiciones orales” (art. 31), entreotros.

Este reconocimiento abre la puerta a que otras formas de concebir el desarrolloentren a debatir legítimamente a la dominante y que el significado del “avance”tecnológico y científico sea puesto en entredicho a partir de la experiencia decuidado ancestral de la naturaleza por parte de los pueblos indígenas y antetodo, de la efectividad de esas medidas tutelares ancestrales.

Eventualmente podría revaluarse el papel de las transferencias de tecnologíasde los países desarrollados a los que están, parafraseando a la OMC, “menosadelantados”, tema que ocupa un lugar privilegiado en los instrumentos en lamateria.

En el mundo real, más allá de la disputa académica sobre lossignificados del término, desarrollo es lo que tienen las personas, áreasy países ‘desarrollados’ y los demás no. Para la mayoría de la genteen el mundo, ‘desarrollo’ significa iniciarse en un camino que otrosconocen mejor, avanzar hacia una meta que otros han alcanzado,esforzarse hacia adelante en una calle de un solo sentido. ‘Desarrollo’significa sacrificar entornos, solidaridades, interpretaciones ycostumbres tradicionales en el altar de la siempre cambiante asesoríade los expertos. ‘Desarrollo’ promete enriquecimiento. Para la granmayoría, ha significado siempre la modernización de la pobreza: lacreciente dependencia de la guía y administración de otros.Reconocerse como subdesarrollado implica aceptar una condiciónhumillante e indigna. No se puede confiar en las propias narices; hayque confiar en las de los expertos, que lo llevarán a uno al desarrollo.Ya no es posible soñar los propios sueños: han sido soñados, pues seven como propios los sueños de los ‘desarrollados’, aunque para uno(y para ellos) se vuelvan pesadilla (Esteva 2009: 4).

La transferencia de tecnologías parte de que ésta ocurre naturalmente de Nortea Sur, presumiendo que los países “menos adelantados” carecen de buenasprácticas en materia de protección al medio ambiente, con lo que se invisibilizanlas prácticas ancestrales de cuidado y no solamente de comunidades de

37Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

38 La naturaleza con derechos

naturaleza étnica, sino del campesinado que también ha establecido unaespecial relación con el territorio y es el que históricamente nos ha abastecidode los alimentos, con toda la riqueza cultural que ello conlleva.

Afortunadamente la agenda de movilización de los pueblos campesinos eindígenas viene incorporando precisamente reivindicaciones en esta materia.Por ejemplo, en la más reciente cumbre sobre cambio climático, los pueblosindígenas llamaron a

la recuperación, revalorización y fortalecimiento de las tecnologías yconocimientos propios de los Pueblos Indígenas y promover laincorporación de éstos en la investigación, el diseño y la aplicación depolíticas sobre cambio climático, en complementariedad con losconocimientos y tecnologías occidentales adecuadas, asegurando quelos procesos de transferencia de tecnología no debiliten elconocimiento y las tecnologías indígenas (Conferencia de los PueblosIndígenas del Mundo 2010).

39Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Decla

ració

n d

e E

sto

co

lmo

19

72

De

cla

rac

ión

so

bre

la

uti

liza

ció

n

del

pro

gre

so

cie

ntí

fico

y t

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oló

gic

o

en

in

teré

s d

e l

a p

az

y e

n b

en

efi

cio

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um

an

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197

5

De

cla

rac

ión

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Río

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92

Las d

eficie

ncia

s d

el m

edio

origin

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or

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ion

es d

el

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ollo

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es n

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s p

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s

pro

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mas, y la m

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s e

l desa

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rado m

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nsfe

rencia

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consid

era

ble

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ancie

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com

ple

mente

los e

sfu

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os inte

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e los p

aís

es e

n

desarr

ollo

y la a

yuda o

port

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ue p

ueda r

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e

(Princip

io 9

).

Deberí

an d

estinars

e r

ecurs

os a

la c

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ació

n y

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ram

iento

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edio

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n c

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las c

ircunsta

ncia

s

y las n

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ades e

specia

les d

e los p

aís

es e

n d

esarr

ollo

y

cuale

squie

ra g

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s q

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ueda o

rigin

ar

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sto

s p

aís

es la

inclu

sió

n d

e m

edid

as d

e c

onserv

ació

n d

el m

edio

en s

us p

lane

s

de d

esarr

ollo

, así com

o la n

ecesid

ad d

e p

resta

rles,

cuan

do

lo

solic

iten, m

ás a

sis

tencia

técnic

a y

fin

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ra inte

rnacio

na

l con

ese fin

. (P

rincip

io 1

2)

.

Se d

eben fom

enta

r en todos los p

aís

es e

n d

esarr

ollo

, la

investigació

n y

el desarr

ollo

cie

ntí

ficos r

efe

rente

s a

los

pro

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mas a

mbie

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les, ta

nto

nacio

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s c

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multin

acio

nale

s. A

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respecto

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bio

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info

rmació

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ientífica a

ctu

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xperiencia

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ob

re la

transfe

rencia

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poyo y

asis

tencia

, a f

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e

facili

tar

la s

olu

ció

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roble

mas a

mbie

nta

les;

las

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gía

s a

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nta

les d

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e lo

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n d

esarr

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mp

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onstitu

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Princip

io 2

0).

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l, c

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el

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sarr

ollo

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aís

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n

de

sarr

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do

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ara

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Cuad

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rollo

40 La naturaleza con derechos

Por otra parte, la transferencia de la tecnología no es un acto dadivoso niindependiente de los paquetes de asistencia financiera que suponenobligaciones crediticias que el país del sur debe asumir y agregar a su deuda.Su énfasis está puesto en la aceleración del desarrollo económico y nopropiamente en el mejoramiento de las actividades y procedimientos queimpactan en el ambiente. Esta es la razón por la que iniciativas como la de laCarta de la Tierra insisten en la calidad de la transferencia: que sea equitativay “de tecnologías ambientalmente sanas” (CT 2000: Ppio. 7c).

El supuesto de democratización de los Estadoscomo medio para hacer justiciables los derechosligados al medio ambiente y el desarrollo

En tiempos inmemoriales se erigieron montañas, se desplazaron ríos, se formaron lagos.Nuestra amazonía, nuestro chaco, nuestro altiplano y nuestros llanos y valles

se cubrieron de verdores y flores. Poblamos esta sagrada Madre Tierra con rostros diferentes, y comprendimos desde entonces la pluralidad vigente

de todas las cosas y nuestra diversidad como seres y culturas. Así conformamos nuestros pueblos, y jamás comprendimos el racismo

hasta que lo sufrimos desde los funestos tiempos de la colonia.Constitución de Bolivia 2009, Preámbulo

Si bien como hemos visto, los instrumentos relativos al medio ambiente y aldesarrollo se insertan en una lógica que defiende un desarrollo basado en elcrecimiento económico y deja a la naturaleza reducida a una cosa de la cualpuede disponerse soberanamente, esos instrumentos también han incorporado- con ocasión de la movilización social global en pos del derecho al medioambiente sano -, cláusulas que nos hablan de la necesidad de interrelacionarla caracterización de los regímenes políticos con la justiciabilidad de losderechos ligados al medio ambiente y el desarrollo.

Estas cláusulas son las relativas a la democratización de los Estados en susrelaciones internacionales y en sus sistemas políticos internos.

Las cláusulas relativas a la democratización de los Estados en sus relacionesinternacionales se refieren específicamente a la obligación de renunciar a laguerra como medio de apropiación de los recursos naturales y con poner fin alas guerras, por ser una de las causas de la destrucción del medio natural; ala renuncia a la modificación ambiental con fines hostiles y a la abolición delcolonialismo y de toda forma de discriminación de los pueblos y de ciertosgrupos poblacionales.

2.3.

41Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Res 1

803 (

XV

II)

AG

so

bre

So

bera

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MO

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6

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19

80

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Mu

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19

82

Es

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98

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Cart

a d

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rnacio

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pre

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n d

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az

(Art

. 7).

Las r

ela

cio

nes e

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icas,

políticas y

de o

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ndole

entr

e

los E

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dos s

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or

los s

iguie

nte

s

princip

ios:

a)

Sobe

ranía

, in

tegridad

terr

itorial e independencia

política d

e los E

sta

dos;

b)

Iguald

ad s

obera

na d

e t

odos

los E

sta

dos;

c)

No a

gre

sió

n;

d)

No inte

rvenció

n;

e)

Beneficio

mutu

o y

equitativo;

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oexis

tencia

pacíf

ica;

g)

Iguald

ad d

e d

ere

chos y

lib

re

dete

rmin

ació

n d

e los p

ueblo

s;

h) A

rreglo

pacíf

ico d

e

contr

ove

rsia

s;

(…)

l) A

bste

nció

n d

e t

odo inte

nto

de

buscar

hegem

onía

y e

sfe

ras d

e

influencia

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) F

om

ento

de la

justicia

socia

l in

tern

acio

nal (…

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da

Esta

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art

e e

n la p

resen

te

Co

nve

nció

n s

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om

pro

mete

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o

utiliz

ar

técn

ica

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e m

od

ific

ació

n

am

bie

nta

l co

n f

ine

s m

ilita

res u

otr

os f

ine

s h

ostile

s q

ue t

eng

an

efe

cto

s v

asto

s,

dura

de

ros o

gra

ves,

co

mo m

ed

ios p

ara

pro

du

cir d

estr

uccio

ne

s,

da

ño

s o

pe

rju

icio

s a

otr

o E

sta

do

Pa

rte

[y]

a

no

ayud

ar, n

i ale

nta

r n

i in

citar

a

nin

gún

Esta

do o

gru

po

de E

sta

do

s

u o

rgan

iza

ció

n in

tern

acio

na

l [a

ha

cerlo]

(Art

. 1).

La

expre

sió

n «

técn

ica

s d

e

mod

ific

ació

n a

mb

ienta

l»

com

pre

nde

tod

as la

s t

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ica

s q

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tien

en

por

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jeto

altera

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med

iante

la

ma

nip

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n

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libe

rad

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e los p

roceso

s

na

tura

les -

la d

iná

mic

a,

la

com

posic

ión o

estr

uctu

ra d

e la

Tie

rra

, in

clu

ida s

u b

iótica

, su

litó

sfe

ra,

su

hid

rósfe

ra y

su

atm

ósfe

ra,

o d

el esp

acio

ultra

terr

estr

e (

Art

. 2

).

La A

sam

ble

a G

en

era

l,

se

ña

la la a

ten

ció

n d

e lo

s

Esta

dos q

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ce

sa

nte

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rrera

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me

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ne

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ncia

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io

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la

s

posib

ilida

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s d

e la

nece

saria c

oo

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ració

n

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rnacio

nal e

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esfe

ra

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pre

se

rvació

n d

e la

natu

rale

za e

n n

ue

str

o

pla

ne

ta (

Art

. 2).

La

Asa

mb

lea

Ge

ne

ral,

pe

rsu

ad

ida

de

qu

e L

a

co

mp

ete

ncia

po

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rso

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so

s e

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de

co

nflic

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ue

la

co

nse

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ció

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e la

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leza

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e lo

s

recu

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s n

atu

rale

s

co

ntr

ibu

ye

a la

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sticia

y

al m

an

ten

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de

la

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gu

rad

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s la

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n p

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cia

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lo

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en

tos (

…)

Se

pro

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erá

a la

na

tura

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de

la

de

str

ucció

n q

ue

ca

usa

n

las g

ue

rra

s u

otr

os a

cto

s

de

ho

stilid

ad

. (A

rt. 5

)

Se

evita

rán

la

s

activid

ad

es m

ilita

res

pe

rju

dic

iale

s p

ara

la

na

tura

leza

(A

rt. 2

0).

A lo

s e

fecto

s d

el

pre

se

nte

Esta

tuto

,

se

en

tie

nd

e p

or

"crí

me

ne

s d

e

gu

err

a":

La

nza

r u

n

ata

qu

e

inte

ncio

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lme

nte

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sa

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nd

as d

e q

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ca

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rá p

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ida

s d

e

vid

as, le

sio

ne

s a

civ

iles o

da

ño

s a

ob

jeto

s d

e c

ará

cte

r

civ

il o

da

ño

s

exte

nso

s, d

ura

de

ros

y g

rave

s a

l m

ed

io

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tura

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cla

ram

en

te

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siv

os e

n

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n c

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ve

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ja m

ilita

r

ge

ne

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ncre

ta y

dire

cta

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e s

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pre

ve

a (

Art

. 8

lit b

nu

m iv).

Cuad

ro 7.

Cláu

sulas

de l

os in

stru

men

tos i

nter

nacio

nales

rela

tivos

a la

guer

ra y

el m

edio

ambi

ente

42 La naturaleza con derechos

La guerra se le reconoce tanto como un medio de apropiación ilegítima de losrecursos naturales que poseen los países en los cuales se experimentanconflictos de carácter bélico, como la causa de la destrucción del medioambiente. En el primer caso, la presencia de mercenarios constituye el ejemplotípico para demostrar el nexo. Este tema ha sido extensamente trabajado porel Relator Especial sobre la cuestión de la utilización de mercenarios comomedio de violar los derechos humanos y obstaculizar el ejercicio del derechode los pueblos a la libre determinación, para quien

la evidencia empírica señala que el mercenario actúa con una lógicainversa a la paz, a la estabilidad política, al respeto al orden jurídico ydemocrático, a la capacidad para explotar racionalmente los recursosnaturales, a la integración armónica de la población y a un progresocon distribución que impida la pobreza extrema . Cuando todosestos factores positivos concurren, el riesgo de una actividadmercenaria es mínimo. Por el contrario, cuando los factoresmencionados no existen o se dan de forma confusa, escasa,intermitente o conflictiva o entran en contradicción con interesesdesestabilizadores, crece el riesgo de intervención de mercenarios.(R. DH y mercenarios 2000: Párr. 39).

Por esta razón, al final de su mandato -que nació a propósito de la dramáticasituación de los países Africanos con recursos naturales valiosos-, el Relatorrecomendó a las Naciones Unidas que declarara “un régimen de protecciónespecial de los recursos naturales africanos” (R. DH y mercenarios 2000: Párr. 64).

La parte que aún tiene graves vacíos legales es la de la regulación de lasactividades de las empresas transnacionales en territorios en conflicto. ElRepresentante DH y transnacionales, simplemente ha recomendado a losEstados colaborar con ellas para que identifiquen y prevengan los riesgos enlos que sus actividades ponen a los derechos humanos.

Puesto que el riesgo de violaciones graves de los derechos humanoses mayor en zonas afectadas por conflictos, los Estados deben tratarde asegurar que las empresas que operan en tales contextos no sevean implicadas en abusos de este tipo, adoptando entre otras lassiguientes medidas: a) Colaborar en la fase más temprana posible conlas empresas para ayudarlas a determinar, prevenir y mitigar losriesgos que entrañen sus actividades y relaciones empresariales paralos derechos humanos (Fórmula “respetar, proteger y mitigar” Principio 7).

43Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

El desenvolvimiento de las empresas en escenarios de conflicto se rige en laactualidad por los códigos voluntarios de conducta que éstas establezcan, ysiguen el principio de “no ser cómplices en abusos a los derechos humanos”(PG 1999: Principio 2). Cabe citar, por ejemplo, el de las empresas de lossectores de extracción de recursos y energía estadounidenses e inglesasllamado “Principios Voluntarios de Seguridad y Derechos Humanos”, en esteinstrumento las empresas se han comprometido a reconocer el contexto en elque van a realizar sus operaciones, a través de evaluaciones de riesgo, comomedida para evitar el involucramiento en dinámicas que promuevan la violaciónde los derechos.

Las evaluaciones de riesgo deben tener en cuenta los registros dederechos humanos disponibles dentro de las fuerzas de seguridadpública, los paramilitares, los agentes de la ley local y nacional, asícomo la reputación de la seguridad privada. El conocimiento depasados abusos y acusaciones puede ayudarle a las Compañías aevitar que éstos se repitan y a propender porque se asuman lasresponsabilidades. También, la identificación de la capacidad de lasanteriores entidades para responder a situaciones de violencia de unamanera lícita (por ejemplo, de conformidad con las normasinternacionales aplicables) i.e., le permite a las Compañías desarrollarmedidas apropiadas en sus áreas de operación (Ppios. Voluntarios2000).

En el segundo caso - la guerra como causa de la destrucción ambiental -, sedestacan dos instrumentos fundamentales: la Convención ENMOD, que en losaños setenta proscribió técnicas de modificación del ambiente con fines hostilesy el Estatuto de Roma de 1998 que dió vida a la Corte Penal Internacional querecogió la prohibición “del empleo de métodos o medios de hacer la guerra quehayan sido concebidos para causar, o de los que quepa prever que causen,daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural” contenida yaen el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra (Art. 35), y estableciócomo crimen de guerra la generación de “daños extensos, duraderos y gravesal medio natural que sean claramente excesivos en relación con la ventajamilitar general concreta y directa que se prevea” (Art. 8).

Cabe reseñar que la existencia de hostilidades ha sido considerada en variosinstrumentos internacionales donde se contemplan como atenuantes de laresponsabilidad. Por ejemplo, el Protocolo sobre responsabilidad eindemnización por daños resultantes de los movimientos transfronterizos dedesechos peligrosos y su eliminación de 1999 resta la responsabilidad objetiva

44 La naturaleza con derechos

de los causantes de daños ocurridos con ocasión del transporte transfronterizode desechos peligrosos si se prueba que el daño fue producto “de un acto deconflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurrección” (Art. 4 Num 5 Lit a.).

Por otra parte, los instrumentos internacionales relativos al medio ambiente yal desarrollo han sido particularmente cuidadosos de abordar el tema de laabolición del colonialismo y de toda forma de discriminación en contra de lospueblos y de ciertos grupos poblacionales.

45Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Decla

ració

n s

ob

re e

l

pro

gre

so

y e

l d

esarr

ollo

en

lo

so

cia

l

1969

Res 3

281 C

art

a d

e

dere

ch

os y

deb

ere

s

eco

nó

mic

os d

e l

os

Es

tad

os

1974

Co

nve

nc

ión

de

Es

toc

olm

o

19

72

De

cla

rac

ión

so

bre

el

de

rech

o a

l d

es

arr

oll

o

198

6

Co

nv

en

ció

n

de

Río

199

2

Co

nfe

ren

cia

Vie

na

19

93

De

cla

rac

ión

y P

rog

ram

a d

e

Ac

ció

n d

e D

urb

an

20

01

De

cla

rac

ión

so

bre

los

de

rec

ho

s d

e lo

s

pu

eb

los

in

díg

en

as

20

07

Se

consid

era

que c

onstitu

yen

condic

iones p

rim

ord

iale

s d

el

pro

gre

so y

el desarr

ollo

en lo

socia

l:

a)

La independencia

nacio

nal,

basada e

n e

l dere

cho d

e los

pueblo

s a

la lib

re

dete

rmin

ació

n;

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El princip

io d

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o

inje

rencia

en los a

sunto

s

inte

rnos d

e los E

sta

dos;

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El re

speto

a la s

obera

nía

e

inte

gridad t

err

itorial de los

Esta

dos;

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La s

obera

nía

perm

anente

de c

ada n

ació

n

sobre

sus r

iquezas y

recurs

os

natu

rale

s;

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El dere

cho y

la

responsabili

dad d

e c

ada

Esta

do y

, en lo q

ue les

concie

rne,

de c

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ació

n y

cada p

ueblo

, de d

ete

rmin

ar

libre

mente

sus p

ropio

s

obje

tivos d

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esarr

ollo

socia

l,

fija

r sus p

ropia

s p

rioridades y

escoger, c

onfo

rme a

los

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ios d

e la C

art

a d

e las

Na

cio

nes U

nid

as,

los m

edio

s y

méto

dos p

ara

logra

rlos,

sin

nin

guna inje

rencia

exte

rior.

Es d

ere

cho

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eb

er

de

todos los E

sta

do

s,

indiv

idual y

cole

ctivam

en

te,

elim

ina

r e

l

colo

nia

lism

o,

el a

pa

rth

eid

,

la d

iscrim

ina

ció

n

racia

l, e

l

neocolo

nia

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o y

to

da

s

las f

orm

as d

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gre

sió

n,

ocupació

n y

do

min

ació

n

extr

anje

ras,

así

co

mo

la

s

consecuencia

s

económ

icas d

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sta

s

com

o c

ondic

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pre

via

para

el desa

rro

llo.

Lo

s

Esta

dos q

ue

pra

ctica

n

esas p

olítica

s c

oe

rcitiv

as

son e

conóm

ica

me

nte

responsable

s a

nte

lo

s

país

es,

terr

ito

rio

s y

pueblo

s a

fecta

do

s,

en

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que r

especta

a la

restitu

ció

n y

la

ple

na

com

pensació

n p

or

la

explo

tació

n y

el

agota

mie

nto

de

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s

recurs

os n

atu

rale

s y

de

toda o

tra í

nd

ole

de

eso

s

país

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terr

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rio

s y

pueblo

s ,

así

co

mo

po

r lo

s

daños c

ausa

do

s a

eso

s

recurs

os

(A

rt.

16

).

La

s p

olítica

s q

ue

pro

mue

ve

n o

pe

rpetú

an

el

ap

art

he

id,

la

se

gre

ga

ció

n r

acia

l, la

dis

crim

ina

ció

n9

, la

op

resió

n c

olo

nia

l y

otr

as f

orm

as d

e

op

resió

n y

de

do

min

ació

n

extr

an

jera

10

qu

ed

an

co

nd

en

ad

as y

de

be

n

elim

ina

rse

.

(Pp

io.

1).

De

be

n a

ba

nd

on

ars

e

los p

roye

cto

s

de

stin

ad

os a

la

do

min

ació

n

co

lon

ialis

ta y

ra

cis

ta

(Pp

io .

15

).

Lo

s E

sta

do

s a

do

pta

rán

en

érg

ica

s m

ed

ida

s

pa

ra e

limin

ar

las

vio

lacio

ne

s m

asiv

as y

pa

ten

tes d

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s

de

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os h

um

an

os d

e

los p

ue

blo

s y

lo

s s

ere

s

hu

ma

no

s a

fecta

do

s p

or

situ

acio

ne

s t

ale

s c

om

o

las r

esu

lta

nte

s d

el

ap

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he

id,

tod

as la

s

form

as d

e r

acis

mo

y

dis

crim

ina

ció

n r

acia

l, e

l

co

lon

ialis

mo

, la

do

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ació

n y

ocu

pa

ció

n e

xtr

an

jera

s,

la a

gre

sió

n,

la

inje

ren

cia

extr

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jera

y

las a

me

na

za

s c

on

tra

la

so

be

ran

ía n

acio

na

l, la

un

ida

d n

acio

na

l y la

inte

grid

ad

te

rrito

ria

l, la

s

am

en

aza

s d

e g

ue

rra

y

la n

eg

ativa

a r

eco

no

ce

r

el d

ere

ch

o f

un

da

me

nta

l

de

lo

s p

ue

blo

s a

la

lib

re

de

term

ina

ció

n11

(Art

. 5

).

De

be

n

pro

teg

ers

e e

l

me

dio

am

bie

nte

y lo

s r

ecu

rso

s

na

tura

les d

e lo

s

pu

eb

los

so

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tid

os a

op

resió

n,

do

min

ació

n y

ocu

pa

ció

n

(Prin

cip

io 2

3).

La

pro

nta

y a

mp

lia

elim

ina

ció

n d

e

tod

as la

s f

orm

as d

e

racis

mo

y

dis

crim

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ció

n

racia

l, d

e la

xe

no

fob

ia y

de

otr

as

ma

nife

sta

cio

ne

s

co

ne

xa

s d

e

into

lera

ncia

es u

na

tare

a p

rio

rita

ria

de

la c

om

un

ida

d

inte

rna

cio

na

l

(Pá

rr.

15

).

Se

de

be

n r

eco

no

ce

r lo

s

de

rech

os d

e lo

s

afr

od

esce

nd

ien

tes (

…)

a p

art

icip

ar

libre

me

nte

y

en

ig

ua

lda

d d

e

co

nd

icio

ne

s e

n la

vid

a

po

lítica

, so

cia

l,

eco

nó

mic

a y

cu

ltu

ral; a

l

de

sa

rro

llo e

n e

l m

arc

o

de

su

s p

rop

ias

asp

ira

cio

ne

s y

co

stu

mb

res;

a t

en

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ma

nte

ne

r y f

om

en

tar

(…)

su

mo

do

de

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a,

(…)

al u

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, d

isfr

ute

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on

se

rva

ció

n d

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s

recu

rso

s n

atu

rale

s

ren

ova

ble

s d

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u

há

bita

t (…

) y,

cu

an

do

pro

ce

da

, a

la

s t

ierr

as

qu

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an

ha

bita

do

de

sd

e

tie

mp

os a

nce

str

ale

s

(Pá

rr.

34

).

Lo

s p

ue

blo

s

ind

íge

na

s t

ien

en

de

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o a

la

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re

de

term

ina

ció

n.

En

virtu

d d

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se

de

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o

de

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ina

n

libre

me

nte

su

co

nd

ició

n p

olítica

y

pe

rsig

ue

n lib

rem

en

te

su

de

sa

rro

llo

eco

nó

mic

o,

so

cia

l y

cu

ltu

ral (A

rt.

3).

Cuad

ro 8.

Pro

scrip

ción

de la

lógi

ca co

loni

al y p

rincip

io d

e no

disc

rimin

ació

n en

inst

rum

ento

s int

erna

ciona

lesre

lativo

s al m

edio

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ente

, el d

esar

rollo

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s der

echo

s hum

anos

Por d

iscrim

inació

n rac

ial de

be en

tende

rse “t

oda d

istinc

ión, e

xclus

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estric

ción o

prefe

renc

ia ba

sada

en m

otivo

s de r

aza,

color

, lina

je u o

rigen

nacio

nal o

étnic

o que

teng

a por

objet

o o po

r res

ultad

o anu

laro

meno

scab

ar e

l rec

onoc

imien

to, g

oce

o eje

rcicio

, en

cond

icion

es d

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aldad

, de

los d

erec

hos h

uman

os y

liber

tades

fund

amen

tales

en

las e

sfera

s polí

tica,

econ

ómica

, soc

ial, c

ultur

al o

en cu

alquie

r otra

esfer

a de l

a vida

públi

ca”.

Artí

culo

1 de l

a Con

venc

ión In

terna

ciona

l sob

re la

Elim

inació

n de t

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46 La naturaleza con derechos

Si bien, aún no termina de calcularse la dimensión del saqueo de las coloniaspara la consolidación del desarrollo capitalista, lo que sí sabemos es que estossistemas coloniales, como lo señala Maya, “están organizados para romper laarticulación de las culturas como instrumentos de adaptación al mediosistémico” (Maya 1995: 93).

La Relatora sobre Derechos Humanos y Medio Ambiente ha constatado larelación entre la dominación y la destrucción ambiental:

El saqueo de los recursos naturales de un país, favorecido porrelaciones de servidumbre o de dependencia política, económica o deotra índole, trae consigo un desarrollo desarticulado extravertido que,además de mantener al país en una situación de subdesarrollo crónico,agrava las consecuencias nefastas que produce este tipo de desarrolloen el medio ambiente (explotación intensiva de las materias primas yde productos que afecta el equilibrio ecológico; despilfarro de losrecursos energéticos no renovables; establecimiento de industriascontaminantes de alto riesgo; empobrecimiento de las zonas rurales,etc.) (R. DH y Medio Ambiente 1994: Párr. 166) .

Hereditarios de la escisión colonial humanidad / naturaleza, somos incapacesde reconocernos como parte de nuestro entorno y reproducimos las prácticasde intervención en ella partiendo de la idea de que somos sus amos opropietarios.

Ahora bien, pese a que existe consenso internacional para la abolición de todaforma de discriminación, la realidad dista mucho de que ese consenso partade una verdadera voluntad política, particularmente de los paísesindustrializados. El estado de cosas relacionado con la transferencia dedesechos tóxicos a los países del sur es una muestra de ello:

En 1987 y 1988 se hizo pública la existencia de una serie de contratosentre empresas occidentales y países africanos. La información quefiguraba en los contratos revelaba que empresas transnacionales consede en países desarrollados vendían desechos tóxicos y productospeligrosos a Estados del Sur, especialmente de África, dondeconseguían por poco dinero grandes extensiones de tierra para verteresos desechos. Al principio, para justificar los traslados de desechosse alegaba que los países de África disponían de tierras suficientespara eliminar los desechos sin peligro, y que los ingresos procedentesde esta actividad podrían utilizarse con fines de desarrollo. Sinembargo, no se tenía en cuenta la limitada capacidad técnica de esospaíses para eliminar esos desechos, ni tampoco las consecuencias a

largo plazo de su enterramiento o de su incineración, que eran losmétodos de eliminación más comunes (R. desechos tóxicos 2008: Párr. 16).

Ya sea explícitamente a través de acuerdos de disposición de los residuos conpaíses ávidos de aumentar su flujo comercial, de forma soterrada a través deprogramas de asistencia al desarrollo o programas de “reciclado”; o de formailegal mediante el tráfico de los residuos peligrosos, los Estados y empresasde países desarrollados despliegan una práctica perversa del procesamientode estos residuos basada fundamentalmente en la discriminación hacia laspoblaciones del sur, o discriminación ambiental. Los países del norte prefieranenviar los desechos tóxicos para su eliminación “a países en desarrollo quecarecen de los conocimientos necesarios” para ello (R. desechos tóxicos 2008:Párr. 18), en clara contravención al Convenio de Basilea en el que se establececomo principio general que “los desechos peligrosos y otros desechos debeneliminarse en el Estado en que se hayan generado” (Convención de Basilea1989: Considerandos).

El rechazo a la guerra como medio para despojar de recursos naturales valiososo como causa de la devastación ambiental y la censura de los sistemascoloniales y de las prácticas coloniales, son las cláusulas que los instrumentosrelativos al medio ambiente y al desarrollo han invocado a fin de democratizarlas relaciones entre Estados.

Pero también, esos instrumentos han enfatizado en la necesidad de lademocratización de los Estados puertas adentro, estableciendo la necesidadde atender a los principios de participación, planeación y responsabilidad delas autoridades encargadas de hacer cumplir la ley.

47Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

48 La naturaleza con derechos

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Conforme a estos instrumentos la participación supone 1) la posibilidad deacceder a información relativa al medio ambiente, como por ejemplo, planes,políticas, materiales o procedimientos peligrosos, tecnologías, etc. 2) lacapacidad de intervenir y contribuir en el proceso de adopción de decisionesrelativas a los derechos económicos y el medio ambiente, 3) la posibilidad deejercer recursos de carácter administrativo o judicial con el fin de obtenerreparaciones por el deterioro o daño ambiental, 4) la garantía de serreconocidos como interlocutores válidos y valiosos por parte de las autoridadesy proponer y adelantar los debates que se consideren necesarios.

La Relatora sobre derechos humanos y medio ambiente ha recalcado cómo lanegación de la participación ha sido un motor relevante en la aceleración de ladestrucción ambiental

La falta de participación en la adopción de decisiones, tanto a nivelinternacional como nacional, ha sido y sigue siendo la causa defórmulas de desarrollo o de estrategias de desarrollo impuestas quehan provocado graves repercusiones en el medio ambiente. En estesentido los factores internos y externos que afectan a la realización delderecho al desarrollo son también elementos que influyen en larealización del derecho al medio ambiente. Así pues, puede afirmarseque cualquier estrategia nacional de desarrollo sólo será viable desdeel punto de vista económico, social y del medio ambiente si obtiene laadhesión activa de los diversos sectores de la población (R. DH yMedio ambiente 1994: Párr. 69).

La satisfacción del derecho a la participación se mide en relación a la calidadde ésta. Requiere de mecanismos que la hagan posible y efectiva. Diferentesorganismos internacionales de derechos humanos han recordado a los Estadosque la participación ciudadana es fundamental para garantizar la salvaguardade los derechos económicos, sociales y los ligados con lo ambiental,particularmente al momento de formular políticas públicas y de definir elpresupuesto nacional:

Las prioridades de las políticas y estrategias deben diseñarse,aplicarse y supervisarse sobre la base de un proceso transparente yparticipativo. En particular, debe ponerse a disposición del público lainformación sobre las estrategias y las políticas, con una estructuraapropiada (OACNUDH 2007: Párr. 43).

El presupuesto nacional es la base para la formulación y puesta enpráctica de políticas públicas a nivel nacional. El presupuesto nacional

49Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

50 La naturaleza con derechos

refleja asimismo la posición económica de un país y está• influido nosolo por el ahorro y los ingresos internos sino también por los ingresosde exportación, el nivel de la deuda externa y las condicionesasociadas a los acuerdos con instituciones financieras internacionales,incluidos el ajuste estructural y programas similares. La competenciade un país para realizar los derechos económicos, sociales y culturalesde manera progresiva depende, y no en poca medida, de su capacidadpara formular un presupuesto adecuado basado en una política yparticipación sólidas y para garantizar su utilización eficaz y eficiente.Por consiguiente, resulta pertinente y necesario que se integren lasconsideraciones de los principios de los derechos humanos tales comola no discriminación, la igualdad y la participación en todas las etapasde los ciclos presupuestarios públicos, que, por lo general, constan deformulación, examen legislativo, ejecución y auditoría. En laformulación del presupuesto, la rama ejecutiva del gobierno debegarantizar una participación efectiva de las partes y grupos interesadosen el establecimiento de prioridades, mediante procesos consultivosamplio (E. Deuda 2004: Párrs. 22 y 23).

Especial atención se ha prestado en diferentes instrumentos internacionales ala participación de ciertos grupos poblacionales tradicionalmente marginadosde la toma de decisiones, específicamente a las mujeres y los grupos étnicos.

En el caso de las mujeres12, el Convenio sobre la Diversidad Biológica, porejemplo, reconoció el papel fundamental que desempeñan en la conservaciónde la diversidad biológica, por lo que afirmó la necesidad de su plenaparticipación “en todos los niveles de la formulación y ejecución de políticas”encaminadas a su conservación (Considerandos). En la Declaración de Ríose realizó el mismo reconocimiento estableciéndose como principio loimprescindible de “contar con su plena participación para lograr el desarrollosostenible” (Principio 20).

Es importante resaltar cómo la relación mujer – naturaleza utilizada como “un determinismo biológico, aunque seutilice otro nombre” ha sido rechazada por algunas feministas. En cambio, otras ligadas a la corriente ecologistahan pretendido reforzar este lazo, afirmando cómo “el proyecto feminista debería liberar a la naturaleza de loshombres, más que a las mujeres de la naturaleza” (Bel Bravo 1999: 14-16). En este sentido ha estado orientadala obra de Shiva y Mies: “En tanto que feministas empeñadas activamente en la liberación de las mujeres de ladominación masculina no podíamos ignorar, no obstante, que los procesos de «modernización» y «desarrollo» yel «progreso» son los causantes de la degradación del mundo natural. Veíamos que los desastres y el deterioroecológicos tenían mayores repercusiones para las mujeres que para los hombres y, también, que las mujeres eranen todas partes las primeras en protestar contra la destrucción del medio ambiente. Como activistas de losmovimientos ecologistas, llegamos a ver claramente que la ciencia y la tecnología no eran neutras en relación conel género y, al igual que muchas otras mujeres, empezamos a comprender que existía una estrecha conexiónentre la relación de dominio explotador entre el hombre y la naturaleza (…) y la relación de explotación y opresiónentre hombres y mujeres que impera en la mayoría de las sociedades patriarcales, incluidas las sociedadesindustriales modernas” (Mies y Shiva 1997: 9).

12.

En el caso de los grupos indígenas y de otras comunidades locales, laDeclaración de Río reconoció el papel fundamental que desempeñan debido asus conocimientos y prácticas tradicionales, por lo que instó a los Estados a“reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacerposible su participación efectiva en el logro del desarrollo sostenible” (Principio 22).

La Declaración de Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas refuerza esteprincipio estableciendo el derecho que tienen “a participar en la adopción dedecisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto derepresentantes elegidos por ellos de conformidad con sus propiosprocedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones deadopción de decisiones (Art. 18).

En idéntica vía se expresa la Declaración de Durban en la que se establece elderecho de los pueblos afrodescendientes a “participar libremente y en igualdadde condiciones en la vida política, social, económica y cultural; al desarrollo enel marco de sus propias aspiraciones y costumbres; (…) a la protección de susconocimientos tradicionales y su patrimonio cultural y artístico; al uso, disfrutey conservación de los recursos naturales renovables de su hábitat (Párr. 34).

La democratización de los Estados está también intrínsecamente ligada al deberde planificar u ordenar adecuadamente su desarrollo considerando en estatarea los impactos ambientales y sociales que puedan producirse.

51Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

52 La naturaleza con derechos

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53Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

La planificación u ordenación del desarrollo económico requiere pues, segúnlos instrumentos internacionales, por lo menos de 1) adoptar decisiones quetomen en consideración no solamente la conservación de la naturaleza sino elmejoramiento del medio, 2) promulgar leyes ambientales eficaces para protegerla naturaleza, 3) realizar evaluaciones de impacto ambiental sujetas a ladecisión de autoridades competentes, 4) involucrar en la toma de decisiones alas mujeres, las poblaciones indígenas y las poblaciones locales que se veanpotencialmente expuestas a impactos ambientales.

En virtud de lo anterior, el papel de los organismos nacionales, particularmenteaquellos encargados de la promoción de los derechos humanos13 , se hacevital para asegurarse de que la planificación responda al interés de protecciónambiental y social y no al interés de la inversión privada14.

Los organismos nacionales de derechos humanos podrían ayudar a contenerlas incongruencias de los Estados para la satisfacción de los derechoshumanos, que el Representante Especial del Secretario General para lacuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otrasempresas ha caracterizado como “La incongruencia "vertical", cuando losgobiernos asumen compromisos en materia de derechos humanos sin tener encuenta su aplicación; y la incongruencia "horizontal", cuando los ministerios -por ejemplo los ministerios de comercio, fomento de las inversiones, desarrolloo relaciones exteriores- trabajan en contra de las obligaciones del Estado enmateria de derechos humanos y de los organismos encargados de cumplirlas”(R. DH y transnacionales 2008: Párr. 33).

Pero ante todo, se requiere de tomar en cuenta los aportes que determinadosgrupos poblacionales pueden hacer en relación con la ordenación del desarrollo,

Sobre estas instituciones pueden consultarse los Principios de Parías de 1991, así como la Resolución de laAsamblea General 48/134 del 20 de diciembre de 1993 relativa a las Instituciones nacionales de promoción yprotección de los derechos humanos, y los textos de la Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidaspara los Derechos Humanos: Folleto Informativo No.19 “Instituciones Nacionales de Promoción y Protección delos Derechos Humanos” y la guía “Evaluar la Eficacia de las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos” de2005. En lo operativo, la planificación u ordenación del desarrollo supervigilado por los organismos nacionales dederechos humanos, requiere como ha recalcado la Conferencia de Viena, aumentar “considerablemente losrecursos asignados a programas encaminados al establecimiento y fortalecimiento de la legislación, lasinstituciones y las infraestructuras nacionales que defiendan el imperio de la ley y la democracia, propicien laparticipación electoral, promuevan la capacitación, la enseñanza y la educación en materia de derechos humanos,incrementen la participación popular y fortalezcan la sociedad civil” (Párr. 34).

13.

14.

entre ellos, el “respeto de los conocimientos, las culturas y las prácticastradicionales indígenas contribuye al desarrollo sostenible y equitativo y a laordenación adecuada del medio ambiente” (D. sobre pueblos indígenas 2007);el reconocimiento de que “las mujeres desempeñan un papel fundamental en laordenación del medio ambiente y en el desarrollo. Es, por tanto, imprescindiblecontar con su plena participación para lograr el desarrollo sostenible” (D. Río 1992,Principio 20) y “la participación de todos los actores sociales, de una poblacióninformada y consciente, del respeto a los valores éticos y espirituales de ladiversidad cultural” (D. de Malmö 2000).

Aunque estas premisas suponen que las decisiones las toman los actoresnacionales, es decir, las autoridades legitimadas para ello con la participaciónde los posibles afectados, en la realidad, la toma de decisiones relativas almedio ambiente están profundamente influidas por el cabildeo y la presiónejercida por las empresas transnacionales.

Esta realidad ha llevado a que uno de los principios orientadores del PactoGlobal de 1999 se haya dedicado a esta temática, estableciendo que “lasEmpresas deben trabajar en contra de la corrupción en todas sus formas,incluidas la extorsión y el soborno” (Principio 10) y a que las Directrices de laOCDE dispusieran expresamente que:

Las empresas no deberán ofrecer, prometer, dar, ni solicitar, directa oindirectamente, pagos ilícitos u otras ventajas indebidas para obtenero conservar un contrato u otra ventaja ilegítima (…) 5. Deberánintroducir sistemas de control de gestión que desincentiven lacorrupción y las prácticas corruptoras y adoptar prácticas decontabilidad general y fiscal y de auditoría que eviten la existencia dedobles contabilidades o de cuentas secretas o la creación dedocumentos en los que no queden anotadas, de manera correcta yjusta, las operaciones a las que corresponden. 6. No deberán realizarcontribuciones ilícitas a candidatos a cargos públicos ni a partidospolíticos u otras organizaciones políticas (Dir. OCDE: Sección VI).

Pero observando más en detalle, las guías de aplicación de las Directrices dela OCDE (2007) permiten comprender el precario nivel de compromiso de lasempresas para con el medio ambiente y los derechos asociados:

54 La naturaleza con derechos

55Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Debe seguirse una jerarquía de mitigación para los impactos negativosidentificados: primero, evitar; segundo, reducir; y tercero, compensarlos impactos adversos - usando medidas apropiadas. Es aconsejableser cuidadoso cuando el análisis indique un potencial para impactosmayores, irreversibles y negativos sobre el medio ambiente. Confrecuencia, ésto puede implicar que se seleccionen alternativas demenor riesgo. En el caso de las situaciones menos amenazantes, lasmedidas estándar de mitigación pueden usarse para minimizar unimpacto adverso y llevar el mismo a ser ‘tan bajo comorazonablemente practicable’ (Guías OCDE 2007: 56).

Este tema nos da la oportunidad de profundizar en la evolución del derechointernacional en relación a la responsabilidad de agentes privados como lasempresas transnacionales, respecto de violaciones a los derechos humanos.

La responsabilidad de las empresas en materia de derechos humanos ha sidodiscutida en el escenario internacional muy recientemente enfocándose en eldeber que tienen de colaborar con los Estados y las comunidades a fin degarantizar que sus actividades no vulneren los derechos; de acatar las normasambientales y de derechos humanos de los países donde operan; de reconocerla responsabilidad que tienen en el marco de estrategias de RSE; y de generartecnologías cada vez más amigables con el medio ambiente.

El papel de los Estados se ha mantenido en su obligación de regular lasactividades empresariales en el plano nacional, de tal manera que se prevenganimpactos negativos en materia de derechos humanos y de medio ambiente,más allá de los legalmente permitidos a través de los estudios de impactoambiental y las licencias ambientales.

56 La naturaleza con derechosCu

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57Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Fue sólo hasta 2008, cuando el Representante DH y transnacionales, JohnRuggie, en virtud de su mandato, propuso una fórmula que ha tomado formade estándar internacional, para decantar la responsabilidad de las empresas yde los Estados en relación con violaciones a los derechos humanos. Estafórmula ha sido fuertemente criticada por la sociedad civil.

Organizaciones no gubernamentales de derechos humanos a nivel mundialhabían impulsado en el seno de las Naciones Unidas una iniciativa para laadopción de Normas sobre las responsabilidades de las empresastransnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechoshumanos, en un proceso que culminó en 2003 con la proclamación de estasnormas15. A su promulgación siguió un malestar generalizado por parte de lasempresas y algunos Estados, lo que llevó al Secretario General de las NacionesUnidas a nombrar un procedimiento especial en la materia, el RepresentanteDH y transnacionales, correspondiéndole esa labor al profesor John Ruggie,un activo defensor de la iniciativa del Pacto Global - desarrollada años atrás.

Para el Representante las normas no constituían un instrumento que convocaraconsensos sino que profundizaba las dificultades para atraer a los agentesprivados al respeto de los derechos humanos, por lo que las desestimóalegando, entre otros, que “aunque las empresas pueden considerarse ́ órganosde la sociedad´, son órganos económicos especializados, no institucionesdemocráticas de interés público. En cuanto tales, sus obligaciones no puedenni deben reflejar simplemente los deberes de los Estados” (R. Transnacionales2008: Párr 53).

Por ello invocó la fórmula “proteger, respetar y remediar”, un marco decomprensión de las responsabilidades de los Estados y las Empresas por elcual se establecía “el deber del Estado de proteger frente a los abusos dederechos humanos cometidos por terceros, en particular las empresas; laobligación de las empresas de respetar los derechos humanos; y la necesidadde vías más efectivas a los recursos” o mecanismos de protección de derechospor parte de las comunidades, incluido el de la remediación de los daños

Subcomisión de Promoción y Protección de Derechos de la Comisión de Derechos Humanos. Normas sobre lasresponsabilidades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechoshumanos. E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2 del 26 de agosto de 2003. Se puede ampliar la información sobre estainiciativa en el Kit de información sobre las Normas realizado por la Red Internacional para los DerechosEconómicos, Sociales y Culturales (Red-DESC).

15.

58 La naturaleza con derechos

(R. transnacionales 2008: 1). Con esta fórmula el Representante introdujo elconcepto que rige la responsabilidad de las Empresas para con los derechos:el de la diligencia debida,

Ahora bien ¿cómo saben las empresas que respetan los derechoshumanos? ¿Disponen de sistemas que les permita sostener esapretensión con cierto grado de confianza? La mayoría no. Lo que serequiere es la debida diligencia, es decir, una conducta por la cual lasempresas no sólo garantizan el cumplimiento de las leyes nacionalessino que controlan el riesgo de causar perjuicios a los derechoshumanos con miras a evitarlo. El ámbito de la debida diligencia enrelación con los derechos humanos viene determinada por el contextoen el que opera una empresa, por sus actividades y las relacionesvinculadas con esas actividades (…).

Si las empresas operan con la debida diligencia ¿cuál es el alcancede ésta? Para responder el procedimiento será inevitablementeinductivo y basado en los hechos, aunque los principios que lo guíanpueden enunciarse brevemente. Las empresas deben considerar trestipos de factores. El primero es el contexto del país en el que tienenlugar las actividades empresariales, para captar los problemasespecíficos de derechos humanos que se plantean. El segundo esqué efectos tienen sus actividades sobre los derechos humanos segúnel contexto, por ejemplo, en calidad de productoras, proveedoras deservicios, empleadoras o vecinas. El tercero es si pueden contribuiral abuso de los derechos por medio de relaciones vinculadas a susactividades, es decir, con socios mercantiles, proveedores, organismosestatales y otros actores no estatales. El alcance y la profundidadde este procedimiento debe variar según las circunstancias (R. Transnacionales 2008, Párrs. 25 y 57).

En suma, la propuesta del Representante que hoy en día encabeza losestándares internacionales en la materia, aún deja las actividadesempresariales en la órbita de la voluntariedad de éstas para asumir o no unaconducta que satisfaga los derechos humanos, y encare su responsabilidadambiental.

Estando así las cosas, vuelve a radicarse la responsabilidad por las violacionesa los derechos humanos en cabeza del Estado, que tratándose de aquellasderivadas de la actuación de las Empresas, puede generarle responsabilidadinternacional, pues como lo señala el Representante

“El deber de protección del Estado es una norma de conducta. Porconsiguiente, los Estados no son en sí mismos responsables de lasviolaciones de los derechos humanos cometidas por agentes privados.Sin embargo, los Estados pueden estar incumpliendo sus obligacionesinternacionales de derechos humanos cuando se les puedan atribuiresas violaciones o cuando no adopten las medidas adecuadas paraprevenir, investigar, castigar y reparar los abusos cometidos poragentes privados” (R. Transnacionales 2011: 8).

Evolución de los instrumentos internacionalesrelativos al medio ambiente, el desarrollo y los derechos humanos hacia la comprensióndel valor intrínseco de la naturaleza

A pesar del marcado desarrollismo que impregna los instrumentosinternacionales que hemos abordado, en varios de ellos se han incorporadovaloraciones demostrativas de que la comunidad internacional es conscientedel daño irreversible que está causando a la naturaleza, de su valor intrínsecoy de la necesidad de que la humanidad se reconozca a sí misma como partede ella.

Estas cláusulas constituyen el antecedente inmediato de la declaración de lanaturaleza – Pachamama - como sujeto en la constitución ecuatoriana de 2008y de las iniciativas posteriormente adoptadas, como el caso de la Ley de laMadre Tierra de Bolivia.

59Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

2.4.

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61Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

De estas cláusulas se desprenden varios supuestos comprendidos en elreconocimiento de la naturaleza como sujeto: 1) El potencial destructivo quetienen la intervención humana sobre su entorno a través del desarrollo detecnologías riesgosas, la guerra y la dominación colonial 2) La dependenciaentre la humanidad con su entorno 3) La necesidad imperiosa de adoptarmedidas preventivas: del principio de precaución que debe imperar a la horade tomar decisiones susceptibles de afectar la naturaleza; 4) El valor intrínsecode la naturaleza, independiente de los usos o servicios que puedan traducirseen réditos económicos; 5) La comprensión de la naturaleza como un engranajeen el que los ciclos, estructura y funciones sustentan su existencia.

2.4.1. Tecnologías riesgosas, guerra y dominación colonialcomo fuentes del exterminio de la naturaleza

La especie humana y por lo tanto la cultura, pertenecen al orden natural de la misma maneraque las plantas o las especies animales. Es el mismo proceso evolutivo el que conduce hacia

la adaptación instrumental, la organización social y la elaboración simbólica. La tecnología,la organización social y el símbolo deberían tratarse como formas adquiridas en el procesoevolutivo de la naturaleza. Sin embargo, apoyado en su plataforma instrumental, el hombre

inicia un proceso nuevo de adaptación que en un corto espacio de tiempo modifica laorganización de las estructuras ecosistémicas vigentes y amenaza con destruirlas. En ello

consiste el problema ambiental. Augusto Ángel Maya 1998

A primera vista el desarrollo tecnológico no pareciera tener algo que ver conlas guerras y los actos de dominación colonial, sin embargo, están íntimamenterelacionados, tal como lo resalta Vandana Shiva:

La guerra contra la Tierra comienza en la mente. Los pensamientosviolentos dan forma a acciones violentas. Categorías violentasconstruyen herramientas violentas. Y en ninguna parte ésto es tanvivaz como en las metáforas y métodos en los que se basa laproducción industrial, agrícola y alimentaria. La fábricas que produjeronvenenos y explosivos para matar a la gente durante las guerras hansido transformadas en fábricas productoras de agroquímicos alterminar las guerras (…) Hay tres niveles de violencia implicadas enel desarrollo no sustentable. El primero es la violencia contra la Tierra,que se expresa en la crisis ecológica. El segundo es la violencia contragente, que se expresa en la pobreza, la indigencia y el desplazamiento.El tercero es la violencia de la guerra y el conflicto, cuando lospoderosos echan mano a los recursos que están en otrascomunidades y países para satisfacer su apetito que no tiene límites(Shiva 2011).

Se trata de círculos viciosos en los cuales entra la humanidad por cuenta de laviolencia enquistada en el pensamiento y en el obrar. A la “crisis de producciónagrícola global” se responde con el uso extendido de agroquímicos que resistana las “malezas” y “plagas” que menguan la “eficiencia” de los cultivos sin repararen el lento exterminio del suelo, sus microorganismos y nutrientes; a la “crisisalimentaria” se propone la fórmula de los OMG que contaminan las semillasnativas y tras de ella toda la rica cultura de sus usos, que afectan la salud yque transforman perversamente el ambiente y sus ciclos; al empobrecimientodel campo se responde con cadenas agroindustriales que esclavizan a loscampesinos negándoles la especial relación que tienen con la tierra ydesalojándolos lentamente hacia las urbes; a la pobreza se responde con lafórmula de la extracción de recursos con la promesa de que lo que quede luegode la expoliación realizada por las empresas se repartirá equitativamente entrelos pobres, haciendo dependiente la satisfacción de los DESC a que seexpanda la frontera petrolera y minera.

Cuando las comunidades locales resisten a estas múltiples violencias sonentonces acusadas de querer impedir el bienestar social y presentadas ante laopinión pública como talanqueras del desarrollo; luego son sometidas al excesode la fuerza de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley y de loscuerpos de seguridad privada, mercenarios o estructuras paramilitares;posteriormente son puestas en estado de indefensión ante la administraciónde justicia que si bien se confiesa incapaz de declarar judicialmente el nexocausal entre la contaminación y las industrias, en cambio obra diligentementea hora de declarar a las y los defensores de la naturaleza como saboteadores,rebeldes o terroristas.

Entre tanto, las tecnologías son promocionadas como tecnologías “verdes”,“limpias” o “inocuas” que respetan los máximos de contaminación permitidospor leyes en las que ha primado el “cabildeo” realizado por las empresas paraque esos máximos sean cada vez más flexibles; en aras de la RSE se nosinvitan a consumir productos para que estos sujetos privados puedan desarrollarsus caritativas obras; y finalmente, a la obligación de avanzar progresivamenteen la satisfacción de los DESC como política pública se le reemplaza por lossistemas de bono para los más pobres, abultando ilusoriamente las cifras delos indicadores sobre la reducción de la pobreza.

El tema de la pobreza merece que nos detengamos un poco. Por un lado, eldiscurso desarrollista ha caracterizado a la pobreza como un asunto concreto

62 La naturaleza con derechos

de ingresos insuficientes que debe encararse con crecimiento económico. Paralograrlo, la explotación de la naturaleza se convierte en las solución prima facie,confiando en que los máximos de contaminación establecidos en la legislaciónambiental respondan ciertamente a criterios técnicos sostenibles, que lasmedidas de vigilancia ambiental serán capaces de prevenir los dañosambientales, que las garantías económicas -las aseguradoras- permitiránmitigar los impactos negativos generados; y prometiendo que efectivamente segenerarán ganancias y que ellas serán invertidas en medidas de mitigación dela pobreza.

Este relato sustenta el ensanchamiento de la frontera e intensidad de laexplotación de la naturaleza al mismo tiempo que fomenta la idea de quequienes se oponen a esa política coadyuvan a que la pobreza no puedasuperarse: a que el “subdesarrollo” se entronice, a que se resten las condicionesde competitividad económica internacional, etc., mostrándolos como enemigosdel bien común.

Así el bien común o el derecho colectivo a un ambiente sano y a una vida enarmonía con la naturaleza es reinterpretado como un asunto de interés privado(de los grupos étnicos, campesinos o ecologistas) en contraposición a unsupuesto bien común más auténtico: el del crecimiento económico, que ese síbeneficiaría potencialmente a todos.

Para blindar este pensamiento se inviste la explotación de la naturaleza con unhalo de patriotismo, soberanía y legitimidad. El Convenio marco de lasNaciones Unidas sobre el cambio climático permite observar mejor este punto.En su preámbulo advierte que las respuestas al cambio climático deberíanarmonizar el desarrollo social y desarrollo económico “con miras a evitar efectosadversos sobre éste último, teniendo plenamente en cuenta las necesidadesprioritarias legítimas de los países en desarrollo para el logro de un crecimientoeconómico sostenido y la erradicación de la pobreza”.

Se trata de un círculo vicioso: el cambio climático derivado de un modeloeconómico de explotación, derroche y contaminación planetaria que arrinconaa millones de seres humanos a la pobreza debe ser encarado, de tal manera,que no distorsione ese modelo “legítimo” para así erradicar la pobreza y superarel cambio climático. Y aunque tal raciocinio no resista el menor análisis, es elque impera en el debate multilateral global.

63Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

64 La naturaleza con derechos

Por otro lado, el pensamiento desarrollista se ha encargado de caracterizar ala pobreza como la principal generadora de contaminación ambiental; toma ala riqueza como sinónimo de asepsia y armonía y endilga a la pobreza lasmayores cargas del desequilibrio ambiental.

El impacto ambiental de la pobreza si bien es grave a escala local, en términosnetos es insignificante a escala global (Riechmann 1995: 300). Sin embargo,la respuesta global, en donde más nítidamente convergen los temas deambiente, desarrollo y derechos humanos, se enfoca discursivamente en lasuperación de la pobreza para no entrar a discutir cómo es que la riqueza depocos es la que ha producido la pobreza de la mayoría y que esa asepsia dela que se precian es lograda a costa de la contaminación impuesta en virtud delas prácticas de discriminación ambiental.

Esto no significa de ninguna manera negar que la pobreza constituye la piedrade toque de la perversidad del modelo. Como lo ha referido la Relatora Especialsobre los derechos humanos y el medio ambiente

No se puede hacer un balance exhaustivo o definitivo de lasconsecuencias del deterioro del medio ambiente en los derechoshumanos (…) pero se puede observar sin dificultad que laspoblaciones pobres, los sectores menos favorecidos, los gruposminoritarios y de otro tipo son los más perjudicados, por ser los másvulnerables a los riesgos y perjuicios del medio ambiente (ausenciade medios jurídicos y materiales de protección, falta de acceso a lainformación, carencia de cuidados adecuados, etc.). Por otra parte, lapobreza, el subdesarrollo o la marginación disminuyen lasposibilidades de integración o reintegración económica, social y culturalde las víctimas. Estas entran en un círculo infernal que desencadenauna serie de violaciones de derechos humanos como los atentados alderecho a la vida y la salud, la degradación de las condiciones de vida,la desintegración del núcleo familiar, el desempleo, la emigración, eléxodo, los reasentamientos e incluso desplazamientos forzosos, quea su vez traen consigo otras violaciones de los derechos humanos(racismo, discriminación, xenofobia, transculturación, atentados a ladignidad, detenciones arbitrarias, expulsión, marginación, condicionesde vida y de vivienda precarias, prostitución, drogas, niños de la calle,etc.) (R. DH y Medio Ambiente 1994: Párr. 54 ).

Las deficiencias del modelo de caracterización de la pobreza buscan sersuperadas en los debates de los escenarios intergubernamentalesinternacionales, incluyendo los enfoques de capacidades, de derechos o elparticipativo. Entre tanto, en los escenarios de la sociedad civil y las

65Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

movilizaciones sociales se vienen planteando fuertemente la tesis deldecrecimiento, de las alternativas al desarrollo y de denuncia del modelo deapropiación por desposesión, impulsando, entre otros, la demanda global porel reconocimiento de la deuda ecológica, esto es “la deuda acumulada -históricay actual- que tienen los países industrializados principalmente del Norte- conlos países del Sur por el saqueo de sus recursos naturales; la explotación yempobrecimiento de sus pueblos; la devastación, contaminación y deteriorosistemático de su patrimonio natural y fuentes de sustento” (Donoso 2009:7).

2.4.2. La dependencia de la humanidad para con su entorno

En la naturaleza todo está relacionado; el aire, el sol, la tierra, los animales y las plantas, y unos dependen de otros. Todos colaboran para que la vida se mantenga en la Tierra,

porque también la Tierra es un gran ecosistema que reúne todos los hábitats que la forman.Y aunque la Naturaleza tiene una gran capacidad para recuperarse de los daños que se le

causan (de los causados por el hombre), cuando éstos sean demasiado grandes, puede llegarun momento en que no se pueda recuperar del todo, y los hombres, que dependemos de

muchos seres vivos para alimentarnos y del aire y el agua puros para vivir, seríamos los más perjudicados por la catástrofe que habríamos producido.

Si esto ocurriera, tal vez algunos hombres podrían sobrevivir. Pero su vida sería muy tristeMáximo Sandín y Javier Rodrigo, 1998

La comprensión fragmentaria de los derechos que durante mucho tiempoimperó en la mente de los operadores jurídicos ha venido cediendo ante laevidencia incuestionable de la interrelación que tienen, de cómo “el avance deuno facilita el avance de los demás. De la misma manera, la privación de underecho afecta negativamente a los demás” (OACNUDH 2011). Así, hablar delderecho a la vida como el acto de respetarla no privando a las personas de ellade forma directa e inmediata (mediante el homicidio o la pena de muerte) sindotar a la existencia humana de condiciones para que esa vida se desarrolleen condiciones adecuadas, salubres y dignas, priva a este derecho de sudimensión real.

Interdependencia e indivisibilidad son atributos básicos de los derechoshumanos, reconocidos tempranamente en el DIDH: “la realización de losderechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales yculturales resulta imposible” (Proclama de Teherán 1968: 13).

En su informe final de 1994, la Relatora especial sobre derechos humanos ymedio ambiente, insistió en la relación entre el medio ambiente y variosderechos fundamentales. Sin que la enumeración sea exhaustiva, la Relatoraencontró las siguientes relaciones:

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De esta manera puede comprenderse la violación de los derechos de unapersona perteneciente a un pueblo indígena como una violación de los derechosdel pueblo al que pertenece, es decir, la naturaleza colectiva del sujeto indígenano puede escindirse de su corporalidad individual. Pero el asunto va más allá.La atribución como sujeto colectivo deviene de los principios establecidos enel Convenio 169 de la OIT, instrumento que impone a los gobiernos la tarea dereconocer y proteger “los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos yespirituales propios de dichos pueblos” y de tomar “debidamente enconsideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectivacomo individualmente” (C. OIT 1986: Art. 5).

Para el caso de los pueblos indígenas uno de los mayores problemas colectivosa los que se enfrentan es el relativo al derecho a sus tierras ancestrales. “Lospueblos indígenas y tribales tienen formas de vida únicas, y su cosmovisión sebasa en su estrecha relación con la tierra. Las tierras tradicionalmente utilizadasy ocupadas por ellos son un factor primordial de su vitalidad física, cultural yespiritual” (CIDH 2004: Párr. 155).

Es por esta razón que el DIDH reconoce la especial relación de los pueblosindígenas con el territorio y convoca a los Estados a reconocer esa “importanciaespecial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesadosreviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos,que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectoscolectivos de esa relación” (C. OIT 1989: Art. 13).

Así, la persona no puede escindirse de su colectividad y esta colectividad nopuede ser comprendida sino en el marco del entorno en el que habita y en elque desarrolla su cultura y que es su patrimonio, concepto que comprende

67Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Sus conocimientos tradicionales, sus expresiones culturalestradicionales y las manifestaciones de sus ciencias, tecnologías yculturas, comprendidos los recursos humanos y genéticos, lassemillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la faunay la flora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseños, los deportesy juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas. Tambiéntienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar supropiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, sus conocimientostradicionales y sus expresiones culturales tradicionales (D. PueblosIndígenas 2007: Art. 31).

El reconocimiento de la especial relación de los pueblos indígenas y tribalespara con el territorio relieva las especiales características de estos grupospoblacionales humanos, pero es también una pieza clave para que el resto noscomprendamos como seres que interlocutamos con el entorno, queestablecemos una relación inescindible con él, si bien ya no mediada por laespiritualidad o una cosmovisión determinada, si por del hecho de quematerialmente no podemos subsistir si lo destruimos.

La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos abordaprecisamente este punto: debe tenerse “debidamente en cuenta lainterconexión entre los seres humanos y las demás formas de vida” (Art. 17).

2.4.3. El principio de precaución

Y es que la prueba del nexo causal en los daños ambientales constituye por lo general unaauténtica prueba diabólica. Así, se ha puesto de manifiesto como esta tarea se ve dificultadapor circunstancias tales como la frecuente pluralidad de agentes contaminantes, la eventual

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Rosario Leñero

Es posible que la mayor salvaguarda desarrollada por la humanidad a favor dela naturaleza y del derecho de las personas a un ambiente sano sea esteprincipio, y tal vez por esta razón es el que mayor resistencia tiene para serimplementado por parte de los Estados y de las Empresas.

La esencia del principio de precaución es que no podemos esperarhasta que se conozcan todas las respuestas para tomar medidas queprotejan la salud humana o el medio ambiente de un daño potencial.Los que no aceptan el principio de precaución, y toman decisiones

68 La naturaleza con derechos

69Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

sobre tecnologías o actividades que no han sido probadas o que hansido inadecuadamente evaluadas, ponen en manos de la sociedad laresponsabilidad de demostrar que la tecnología o actividad es insegurao peligrosa: y de hecho, es la sociedad la que paga las consecuenciasde estas decisiones (Bravo 2002: 23).

El principio de precaución es interpretado por los encargados de formularpolíticas susceptibles de afectar el ambiente como un elemento a tener encuenta sólo cuando hay evidencia de que la actividad que se discuteefectivamente va a generar daños irreversibles cuyos costos en un plazoinmediato son mayores a los beneficios que podrían obtenerse. En cualquierotra circunstancia, adoptar este principio, para ellos, implicaría abstenerse detoda intervención humana en el ambiente, paralizando las “oportunidades” paraalcanzar el anhelado desarrollo económico progresivo.

Varias son las falacias que subyacen a dicha interpretación. En primer términoel principio de precaución constituye un llamado a la adopción de medidasrazonables de intervención en el medio, esto es, medidas que no conlleven sudevastación. En segundo lugar, la consideración exclusiva de los dañosirreversibles visibles de forma inmediata, deja de lado los efectos nocivosacumulativos de ciertas actividades a los que en el mediano y largo plazodifícilmente puede dárseles solución.

Por ejemplo, la exposición crónica a bajas concentraciones de químicos ha sidoevaluada por el Relator especial sobre los efectos nocivos para el goce de losderechos humanos del traslado y vertimiento ilícitos y de productos y desechostóxicos peligros, quien ha encontrado una situación global dramática:

No se ha evaluado correctamente los riesgos que representan para lasalud humana, la fauna, la flora y el medio ambiente muchos de losproductos químicos que se utilizan actualmente, en particular en loque respecta a los riesgos a largo plazo y/o acumulados, con lo cuallas personas y las comunidades no pueden elegir productos conconocimiento de causa y desconocen los riesgos que el uso de dichosproductos podría conllevar. En muchos países -incluidos los paísesdesarrollados- la gestión poco racional de los productos químicos sigueteniendo repercusiones negativas para la salud humana y los recursosnaturales de los que depende el sustento de muchas personas, enalgunos casos agravando la pobreza (R. DH y desechos tóxicos 2006:Párr. 22).

70 La naturaleza con derechos

En tercer lugar, si entrásemos a debatir en la arena puramente económica, laconsideración de los réditos que se derivan de la intervención riesgosa en losecosistemas, los desarrollistas han omitido considerar el empobrecimientomaterial que conlleva la destrucción del ambiente16 .

Finalmente, las evidencias científicas y técnicas que menosprecian el potencialde daño que pueden generar ciertas industrias tendrían que ser examinadascon suma cautela, pues su independencia e imparcialidad es altamente dudosa.“¿Son siempre las evidencias científicas una prueba irrefutable de la “laverdad”? Si revisamos la información publicada en revistas científicas vemosque éstas, muchas veces responden a los intereses de los grupos de poder.Esta forma de producir conocimientos es calificada como “ciencia mercenaria”,hecha a pedido, y por lo mismo produce evidencias para satisfacer lasdemandas de sus auspiciantes. Se habla entonces de los auspicios comocondicionantes de las evidencias” (Bravo 2010).

Las evidencias científicas de la inocuidad o baja toxicidad de los elementosquímicos, los organismos biológicamente modificados y los desechos de lasindustrias y su experimentación, manejo y liberación “responsable” son apenasunos ejemplos de la derogación que de facto sufre el principio de precaución.Otros están relacionados con la exigencia de la prueba determinante o prueba“reina” de que efectivamente son contaminantes en cantidades susceptiblesde afectar gravemente la salud de las personas y el equilibrio, estructura y ciclosde la naturaleza y de que existe un nexo causal entre esos elementos y losperjuicios denunciados por los afectados.

La iniciativa de Evaluación de los Ecosistemas del Milenio -EEM-, por ejemplo, ha puesto en consideración lapérdida de bienes capital con ocasión de la degradación de los ecosistemas: “la contabilidad nacional tradicionalno ha incluido mediciones del agotamiento o la degradación de esos recursos. Como consecuencia de ello, unpaís podría talar sus bosques y agotar sus pesquerías y esto sólo aparecería como un beneficio positivo en elPIB (como medida del bienestar económico actual), sin registrar la correspondiente disminución de los activos(riqueza), que es la medida más apropiada del bienestar económico futuro. Además, muchos servicios de losecosistemas (como el agua dulce en los acuíferos y el uso de la atmósfera como sumidero de contaminantes)están disponibles gratuitamente para aquéllos que los utilizan, y tampoco en este caso su degradación se reflejaen las mediciones económicas corrientes. Cuando las estimaciones de las pérdidas económicas relacionadascon el agotamiento de los activos naturales se incluyen como factores en los cálculos de la riqueza total de lasnaciones, cambian significativamente los balances de los países cuyas economías dependen notablemente delos recursos naturales. Por ejemplo, países como Ecuador, Etiopía, Kazajstán, República Democrática del Congo,Trinidad y Tobago, Uzbekistán y Venezuela, que tuvieron un crecimiento de sus ahorros netos en 2001, lo quereflejaba un crecimiento de la riqueza neta del país, sufrieron de hecho una pérdida de ahorros netos cuando seincluyeron en la contabilidad nacional el agotamiento de los recursos naturales (energía y bosques) y los dañosestimados a causa de las emisiones de carbono (relacionados con las contribuciones al cambio climático) (EEM 2005: 11 ).

16.

71Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Cuando los operadores de justicia17 se enfrentan a casos de contaminaciónambiental o de afectación a la salud de las personas se encuentran con laausencia de pruebas determinantes del nexo causal entre los procesosindustriales y los perjuicios y deben entrar a ponderar los alegatos de losafectados versus los de la defensa férrea de las industrias (que se basan enlas licencias ambientales aprobadas legalmente por las instituciones estatalesencargadas de realizar vigilancia y supervisión de estos procesos, la literaturacientífica - mercenaria - afín a las tecnologías empleadas y la presión quedeviene del derecho a la libre empresa); entonces, la presunción de inocenciade los denunciados y el temor de ser acusados de prevaricato por desafiar -bajo el argumento ambiental o de salud humana - prácticas industrialesnaturalizadas socialmente aunque su dañosidad sea evidente, pesa más a lahora de pronunciar sus decisiones o fallos.

Pero las menudas posibilidades de hacer justiciables los derechos relativos alambiente sano han propiciado una tendencia en la doctrina y la legislaciónencaminada “a suavizar los rigores de la carga de probar el nexo causal, entreellas, la inversión de la carga de la prueba, la presunción del vínculo causal yla imputación directa de la responsabilidad” (González 2003: 53). Enfoque alque en algunos casos se ha sumado el Ecuador

EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN COMO OBLIGACIÓNIRRENUNCIABLE Y CONDICIÓN DE OBJETIVIDAD SE APLICACUANDO (1) Hay una razonable sospecha del proceso destructivo, y(2) Hay una incertidumbre científica; entonces (3) Hay un deber detomar acción para prevenir, mediante (4) La transferencia del peso dela prueba desde la comunidad que sufre el problema hacia aquelloscuyas actividades provocaron la sospecha de daño en primer lugar, yevaluando las alternativas disponibles para encontrar aquella queofrezca el menor daño posible, usando un proceso de toma dedecisiones transparente, informado y democrático, que incluya a losafectados (Comisión Científica Ecuatoriana 2007: 113).

Entre los que contamos a los funcionarios de diversas jurisdicciones –la constitucional, penal y adminsitrativa,por ejemplo-. La CIDH ha resaltado cómo “En la esfera administrativa se dirime la mayoría de las adjudicacionesde prestaciones sociales. El área de las políticas y servicios sociales en muchos países del continente no seha regido usualmente, en su organización y funcionamiento, por una perspectiva de derechos. Por el contrario,las prestaciones se han organizado y brindado mayormente bajo la lógica inversa de beneficios asistenciales,por lo que este campo de actuación de la administración pública de los Estados ha quedado tradicionalmentereservado a la discrecionalidad política, más allá de la existencia de algunos controles institucionales y sociales”.(CIDH 2007: Párr. 10).

17.

Para hacer justiciable el principio de precaución deben tenerse en cuenta losestándares relativos al derecho al acceso a la justicia en materia de DESC yadelineados en el estudio sobre los estándares fijados por el SIDH (realizadopor la CIDH en 2007), que bien tienen aplicación en el caso de personas quepretendan ejercer sus derechos al medio ambiente sano o de defensa de losderechos de la naturaleza:

72 La naturaleza con derechos

- Un primer aspecto en relación con los alcances del derecho a acceder a la justicia está dado por los obstáculoseconómicos o financieros en el acceso a los tribunales, y por el alcance de la obligación positiva del Estadode remover esos obstáculos para garantizar un efectivo derecho a ser oído por un tribunal (Párr. 48).

- Cabe citar aquí el "Informe sobre la situación de los derechos humanos en Ecuador", que elaborara la CIDHen 1997. En dicho informe, la Comisión Interamericana se refirió a la importancia de proveer servicios jurídicosgratuitos a fin de cumplir con el mandato de la Convención Americana. La CIDH destacó: Las leyes del paísrequieren que las personas estén representadas por un abogado para poder tener acceso a la protecciónjudicial. Según el sistema actual, los litigantes que no tienen los medios para contratar los servicios de unabogado de su elección deben esperar hasta que haya un defensor público disponible. Esas personas tienenque esperar a menudo por largos períodos para tener acceso a la justicia. Esto va claramente contra losdictados de la Convención Americana (…) la discriminación en el ejercicio o disponibilidad de las garantíasjudiciales por razones de situación económica está prohibida según las disposiciones de los artículos 1.1, 8 y24 de la Convención Americana (…) En vista de que los demandantes deben estar representados por unabogado para poder presentar sus reclamos, debe aumentarse el número de defensores públicos disponiblespara asesorarlos, de manera tal que este servicio esté al alcance de toda persona que lo necesite para teneracceso a la protección judicial y para defender un derecho protegido (Párr. 55).

- El SIDH ha comenzado a identificar situaciones de sistemática exclusión en el acceso a la justicia respectode sectores particularmente vulnerables de la sociedad. En estos casos, la CIDH ha destacado la obligaciónestatal de proveer servicios legales gratuitos y de reforzar los dispositivos comunitarios al efecto, a fin defacilitar a estos grupos el acceso a instancias judiciales de protección y a una mayor difusión de informaciónsobre los recursos dentro del sistema de justicia y sobre sus derechos (Párr. 94).

- El SIDH ha fijado posición sobre la aplicación de las garantías del debido proceso legal en ámbitosadministrativos. Así, ha establecido la obligación de los Estados de contar con reglas claras para elcomportamiento de sus agentes, a fin de evitar márgenes inadecuados de discrecionalidad en la esferaadministrativa, que puedan fomentar prácticas arbitrarias o discriminatorias. Al mismo tiempo, el SIDH haavanzado en la identificación de ciertos estándares del debido proceso legal que deben regir losprocedimientos administrativos, tales como el plazo razonable, el derecho a la revisión judicial de decisionesadministrativas, a contar con un abogado, a una decisión fundada, a la publicidad del actuar de laadministración, entre otros (Párr. 97).

- 148. Otro elemento al que el SIDH ha conferido un papel relevante al analizar los alcances del debido procesoadministrativo, es el derecho a contar con una decisión fundada. En el (…) caso Claude Reyes y otros , laCorte IDH fue enfática en cuanto a la necesidad de que la Administración desarrolle los fundamentos de susdecisiones y los ponga a disposición de los administrados (Párrs. 148 y 149).

Cuadro 14. Estándares sobre el acceso a la justicia de los DESCEl derecho de acceder a la justicia y a la obligación de remover obstáculos económicos

para garantizar derechos sociales

73Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

- Otro elemento al que se le ha conferido un papel relevante en relación con la garantía del debido procesolegal en sede administrativa, es el derecho al plazo razonable del proceso administrativo. En este sentido,es de destacar que existen circunstancias propias del diseño y el funcionamiento de los mecanismos dedeterminación de derechos, que tienen efecto directo sobre los mismos. Así, resulta relevante la garantía de"tiempo razonable" aplicada a los procesos en los que se determinan obligaciones en materia de derechoseconómicos y sociales, pues resulta obvio que la duración excesiva de los procesos puede causar un dañoirreparable para el ejercicio de estos derechos que, como se sabe, se rigen por la urgencia, forzando a laparte débil a transar o resignar la integridad de su crédito (Párr. 156).

- Un último elemento de la garantía del debido proceso legal administrativo que ha tenido recepción y desarrolloen el marco del SIDH es el derecho a la revisión judicial de decisiones administrativas. En este sentido, debedestacarse que la ausencia de mecanismos judiciales adecuados para efectuar una revisión amplia de lasdecisiones administrativas también tiene efectos directos sobre la vigencia de los derechos sociales, desdeque muchos de estos derechos dependen de la adopción de decisiones administrativas (Párr. 164).

- La jurisprudencia del SIDH ha trazado un estrecho vínculo entre los alcances de los derechos consagradosen los artículos 8 y 25 de la Convención Americana. De esta manera, se ha establecido que los Estadostienen la obligación de diseñar y consagrar normativamente recursos efectivos para la cabal protección delos derechos humanos, pero también la de asegurar la debida aplicación de dichos recursos por parte de susautoridades judiciales (Párr. 177).

Elementos que componen el debido proceso legal en sede judicial

- El principio de igualdad de armas: Durante el proceso, es frecuente que la disímil situación social o económicade las partes litigantes impacte en una desigual posibilidad de defensa en juicio. La desigualdad procesalpuede darse también en el litigio de casos vinculados a derechos sociales frente al Estado, como resabio delas posiciones tradicionales del derecho administrativo que suelen conferir privilegios al Estado en su relacióncon los administrados. Por ello, debe reconocerse al principio de igualdad de armas entre los elementosintegrantes de la garantía del debido proceso legal (Párr. 185).

- Los alcances de la revisión judicial de decisiones administrativa: El derecho a la revisión judicial de decisionesadministrativas es otro de los recaudos de la garantía del debido proceso legal, que guarda íntima relacióncon la protección de derechos económicos, sociales y culturales (Párr. 190).

- El derecho a contar con una decisión fundada sobre el fondo del asunto: [Por ejemplo, en caso de laComunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni] la CIDH forjó el siguiente estándar: “Los peticionarios recurrieronante el órgano jurisdiccional previsto por la ley con el objeto de buscar un remedio judicial que los ampararacontra actos violatorios de sus derechos constitucionales. El órgano jurisdiccional debe razonar susconclusiones, y debe determinar la procedencia o improcedencia de la pretensión jurídica que da origen alrecurso judicial, tras un procedimiento de prueba y debate sobre esa alegación. El recurso judicial fue ineficaz,ya que no reconoció la violación de derechos, no amparó al reclamante en su derecho afectado, ni le proveyóuna reparación adecuada. El tribunal judicial eludió decidir sobre los derechos del peticionario y le impidiógozar del derecho a un remedio judicial en los términos del artículo 25 de la Convención” (Párr. 197).

- El derecho al plazo razonable del proceso: En diversos precedentes relativos a derechos económicos, socialesy culturales, la Comisión ha destacado la necesidad de garantizar el procedimiento expedito del amparo. LaCIDH ha establecido que un elemento esencial de la efectividad del recurso es su oportunidad y que el derechoa la protección judicial demanda que los tribunales dictaminen y decidan con celeridad, especialmente encasos urgentes. De esta manera, la Comisión ha manifestado que, en definitiva, la obligación de conducir losprocesos de manera rápida y ágil recae en los órganos encargados de administrar justicia. . En este orden deideas, la CIDH ha puntualizado que el criterio relevante a fin de merituar el plazo razonable de los procesos,no es la cantidad de los actos que se plasmen en el expediente, sino su eficacia (Párrs. 231 y 232).

- El reconocimiento de derechos impone la creación de acciones judiciales o de otro tipo, que permitan a sutitular reclamar ante una autoridad judicial u otra con similar independencia, ante la falta de cumplimiento desu obligación por parte del sujeto obligado. Por ello, el reconocimiento de derechos es también elreconocimiento de un campo de poder para sus titulares y en ese sentido, puede actuar como una forma de

74 La naturaleza con derechos

restablecer equilibrios en el marco de situaciones sociales marcadamente desiguales. De esta manera, elreconocimiento de derechos económicos, sociales y culturales conduce a reconocer la necesidad de contarcon mecanismos adecuados y efectivos de reclamo de estos derechos de índole individual y colectiva(Parr. 236).

- Un aspecto de importancia es el tema de los recursos judiciales de naturaleza colectiva o acciones de claseen materia de derechos sociales. Estos derechos tienen una clara dimensión colectiva y su vulneración suelepresentarse como afectación de grupos o colectivos más o menos determinados. La incidencia colectiva dela mayoría de los derechos económicos, sociales y culturales, provoca problemas de legitimación activa, queno se limitan a la etapa de formulación de la acción, sino que se prolongan durante las diferentes etapas delproceso, ante la ausencia de mecanismos de participación adecuada de los sujetos colectivos o de gruposnumerosos de víctimas en las diferentes diligencias e instancias procesales. Esta circunstancia pone enevidencia que las acciones y los procedimientos están previstos para dilucidar conflictos individuales (Párr. 237).

- La Convención Americana a) establece una obligación estatal de crear un recurso sencillo y rápido,primordialmente de carácter judicial, aunque otros recursos son admisibles en la medida en que seanefectivos, para la tutela de “derechos fundamentales” contenidos en la Convención, en la Constitución o enla ley; b) exige que el recurso sea efectivo; c) estipula la necesidad de que la víctima de la violación puedainterponerlo; d) exige al Estado asegurar que el recurso será considerado; e) señala que el recurso debepoder dirigirse aún contra actos cometidos por autoridades públicas, por lo que el recurso también essusceptible de ser dirigido contra actos cometidos por sujetos privados; f) compromete al Estado a desarrollarel recurso judicial; y g) establece la obligación de las autoridades estatales de cumplir con la decisión dictadaa partir del recurso (Párr. 241).

- De acuerdo con la jurisprudencia del SIDH , es posible establecer que el concepto de "efectividad" del recursopresenta dos aspectos. Uno de ellos, de carácter normativo, el otro de carácter empírico (…)El primero delos aspectos mencionados se vincula con la llamada "idoneidad" del recurso. La "idoneidad" de un recursorepresenta su potencial "para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveerlo necesario para remediarla" y su capacidad de "dar resultados o respuestas a las violaciones de derechoshumanos" (…), el segundo aspecto del recurso "efectivo" es de tipo empírico. Hace a las condiciones políticase institucionales que permiten que un recurso previsto legalmente sea capaz de "cumplir con su objeto" u"obtener el resultado para el que fue concebido". En este segundo sentido, un recurso no es efectivo cuandoes "ilusorio", demasiado gravoso para la víctima, o cuando el Estado no ha asegurado su debida aplicaciónpor parte de sus autoridades judiciales. (Párrs. 245, 246 y 251).

- El SIDH ha reconocido que la noción de "efectividad" que surge del artículo 25 de la CADH, requiere que lasherramientas judiciales disponibles, incluyan medidas procesales como las medidas precautorias,provisionales o cautelares y, en general, recursos judiciales sencillos y rápidos para la tutela de derechos,con miras a impedir que las violaciones se prolonguen en el tiempo (Párr. 261).

- La CIDH puntualiza ciertas características básicas que éstos deben presentar a fin de ser considerados"idóneos": a) que se trate de recursos sencillos, urgentes, informales, accesibles y tramitados por órganosindependientes; b) que se cuente con la posibilidad de acceder a instancias judiciales federales o nacionalesante la sospecha de parcialidad en la actuación de los órganos locales; c) que se garantice una legitimaciónactiva amplia; d) que puedan tramitarse como recursos individuales e igualmente como acciones cautelarescolectivas (para proteger a un grupo determinado o determinable conforme a ciertos parámetros, afectado obajo situación de riesgo inminente); y e) que se prevea la aplicación de medidas de protección en consultacon los afectados (Párr. 264).

- Si las sentencias se tornan inoperantes por falta de un diseño adecuado de los procedimientos judiciales, seconstituye un típico caso de carencia de recurso judicial adecuado y efectivo para la tutela de un derecho.Así, un recurso puede resultar inefectivo para tutelar un derecho social cuando no se prevé un mecanismode ejecución de sentencias idóneo para superar los problemas típicos que suele verificarse en esta instanciaprocesal con las sentencias que imponen al Estado obligaciones de hacer (Párr. 297).

75Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Cada vez que un operador judicial se encuentra con un caso en el que debeadoptar decisiones en el que entre a ponderar el principio de precaución, tiene ensus manos una enorme responsabilidad social y ambiental: de él o ella dependeuna facción de futuro, se aventura –y a nosotros- a una suerte de ruleta rusa. Esesta una gran oportunidad para recordar el relato de Sampere y Riechmann sobreel proyecto Manhattan, pues da una idea aproximada sobre el tipo de apuesta queimplica cada decisión tomada, ya sea por la vida o por el abismo:

Quiero volver a evocar los días frenéticos del proyecto Manhattan,cuando un grupo de brillantes físicos nucleares trabajaba a todamarcha en EEUU para poner a punto una bomba atómica, temiendoser adelantados por los nazis en la posesión del arma definitiva.Estábamos en julio de 1942. Oppenheimer y los demás llevan dosaños trabajando intensamente en su proyecto de bomba de fisión (deuranio o plutonio), a partir de la intuición que el físico húngaro LeoSxilard había tenido ya en 1933. Unos meses antes otro físico delgrupo, Edward Teller, ha concebido un arma aún más letal que enefecto fabricará años después: la bomba de fusión (bomba dehidrógeno), la “superbomba” miles de veces más poderosa que la defisión. Entonces, a finales de julio, los cálculos de Teller desembocanen el apocalipsis.

Teller se acercó a la gran pizarra y demostró al grupo sus últimasproyecciones sobre la acumulación de calor. Oppenheimer y losdemás miraban silenciosos y conmocionados. Estaban viendo unmodelo matemático para el fin del mundo. En una explosión de fusión,el nitrógeno de la atmósfera que rodea la Tierra –y en consecuenciatodo el planeta- podría encenderse. Oppenheimer suspendió deinmediato las sesiones. Pidió a Hans Bethe que investigararigurosamente las cifras de Teller y se abalanzó al teléfono paralocalizar (el supervisor del proyecto, el Premio Nobel) Compton. (…)

- Hemos descubierto algo inquietantemente peligroso… No, no puedodecirlo por teléfono… Sí, tenemos que vernos… Sí, en seguida, ahoramismo, si es posible -

Al día siguiente Compton recogió a Oppenheimer en la estación deferrocarril de Otsego, le llevó a una playa desierta y escuchó suapocalíptico relato. Estaba horrorizado. Si no podía solucionarse lacuestión del calor, había que abandonar el proyecto. Su veredicto finalfue digno de una deidad: “mejor ser esclavo bajo la bota nazi quecorrer el telón final sobre la humanidad” (Wyden 1986: 49)

Sin embargo, se decide seguir adelante. El físico Bethe revisa loscálculos del físico Teller y estima que probablemente un factor que elsegundo había ignorado –el calor absorbido por la radiación- impediría

76 La naturaleza con derechos

el apocalíptico incendio de la atmósfera. Calculan la probabilidad deque ésto suceda, y dan un valor numérico a su supervisor, Compton:tres posibilidades en un millón (Wyden 1986: 50). Y se decide seguiradelante.

Detengámonos en este momento. Se trata sin duda de un “momentoestelar” en la historia de la humanidad; pero la luz que desprende estaestrella es negra. Éste es el instante de la opción por el abismo, de laapuesta por el apocalipsis. Hay una posibilidad positiva, pequeña peropositiva, de que seguir adelante con el experimento desemboque enel apocalipsis; y se opta por seguir adelante (Sempere y Riechmann2000: 316).

En suma, luego de que son propuestas y adoptadas las políticas públicas queviabilizan planes y proyectos de desarrollo lesivos de la naturaleza, son losoperadores judiciales los que tienen la facultad de determinar si estas prácticasy actividades pueden o no seguir adelante.

2.4.4. El valor intrínseco de la naturaleza

Pero nosotros, que comprendemos la vida, nos burlamos de los números.El Principito, Antoine de Saint- Exupèry

Cuando en 1982 se promulgó la Carta Mundial de la Naturaleza se hizo explícitoque “toda forma de vida es única y merece ser respetada, cualquiera que seasu utilidad para el hombre, y con el fin de reconocer a los demás seres vivossu valor intrínseco, el hombre ha de guiarse por un código de acción moral”. Elvalor intrínseco de la naturaleza hace referencia pues, a la abstención detraducirla estrictamente en términos utilitarios y/o económicos.

Algunos de los detractores de esta idea tienden a afirmar que se subestima ala humanidad, llegando a restarle incluso su dignidad, su “fin en sí mismo”, loque conllevaría riesgos éticos imposibles de ser decantados. En cambio,apuestan a la inclusión de la naturaleza –sus funciones y ciclos- en los circuitoseconómicos a fin de que allí se produzca su valoración y que ese sea elmecanismo que permita protegerla.

Esta es la lógica bajo la cual se desarrollan las iniciativas de la llamadaeconomía verde, que transforman las funciones ecológicas de la naturaleza en“servicios ambientales”. Acción Ecológica contrasta ambas funciones de lasiguiente manera (Acción Ecológica s/f: 1):

77Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

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Aquí es donde la contradicción emerge, pues, si los derechos sólo pueden serprotegidos una vez entren en los ciclos económicos, esto es, una vez sustitulares son tasados monetariamente e integrados a los flujos de intercambiocomercial, entonces el titular del derecho no es un fin en sí mismo sino unmedio para lograr otra cosa, en este caso, crecimiento económico. Que laprotección de los derechos dependa de las cambiantes condiciones económicasmarginará seguramente a sus titulares una vez las proyecciones de costo –beneficio así lo indiquen.

Trasladada esta contradicción a lo ambiental, emergen problemáticas comolas señaladas por Bravo

Cuando se habla de “servicios” en estos días, se está pensando enalgo que está en el mercado. (…) La propuesta es que dentro de lasáreas protegidas, se lleve a cabo un proceso de valoración y venta deservicios ambientales. (…) En un modelo propuesto, un broker seencarga de identificar un mercado para “servicios ambientales”. Unavez que se ha determinado “la demanda”, se busca proveedores dedichos “servicios”, que son las comunidades locales que viven dentrode las áreas protegidas, con quien se establece un arreglo económicoy se les compra el derecho de uso de los “servicios ambientales”. Estosignifica que la comunidad indígena o campesina que vendió susderechos de uso, ya no puede usar su tierras ni los recursos que enella se encuentran como lo hacían tradicionalmente. Pues al venderel derecho de uso se compromete a dar un manejo que sirva a losintereses de quien compre el “servicio ambiental”. La comunidad tieneademás que firmar un contrato de exclusividad con quien vaya acomprar dichos derechos. El derecho se transforma entonces en unbono que puede ser transable en el mercado de valores y vendido almejor postor. Bajo este modelo, la lógica es la generación deganancias económicas, no la conservación. Tampoco es el bienestarde las comunidades locales, pues si bien ellas reciben algún dinero,migajas en comparación con lo que hay en juego, ellas pierden elderecho de usar sus recursos.

Por otra parte, la oposición a la consideración de la naturaleza por su valorintrínseco se inscribe en la falsa oposición entre bio y antropocentrismo.

Como se vió atrás, esta oposición es falsa, por un lado, porque la utilidad de lanaturaleza para la humanidad -derivada de su estructura, componentes, leyes,ciclos y funciones-, es un hecho que no puede negarse precisamente en razóna la dependencia que tenemos hacia nuestro entorno -requerimos del agua,de las especies, del clima, etc.-, no se puede desconocer que “la civilización

78 La naturaleza con derechos

tiene sus raíces en la naturaleza, que moldeó la cultura humana e influyó entodas [sus] obras” (CMN 1982: considerandos).

Por otro lado, es inevitable que la valoración de la naturaleza retorne hacia laresponsabilidad humana precisamente en aras de su supervivencia encondiciones dignas. Gudynas desarrolla ampliamente este punto:

No tiene sentido buscar un listado de valores supuestamente objetivosque sean intrínsecos a la Naturaleza, en tanto esa tarea siempre estarámediada por los humanos. Basta con saber que allí están esos valorespropios, con lo cual el asunto que realmente importa es determinarcuáles son las implicancias, obligaciones y responsabilidades quegeneran entre nosotros como humanos. La aceptación de los derechosde la Naturaleza regresa así al ser humano, demandándole otro tipode política y gestión ambiental.(Gudynas 2010: 54).

La tradicional respuesta a los problemas ambientales está dada por: lacompensación económica de las personas y comunidades afectadas y sueventual relocalización en áreas no contaminadas (desplazados ambientales);la adopción de programas de restablecimiento de algunos de los derechosvulnerados (atención en salud, educación, etc.) que ya eran tareas que teníaque cumplir el Estado con ocasión de sus obligaciones en materia de DESC;las tareas de “limpieza” de las zonas afectadas bajo criterios técnicos al margende la participación de la comunidad que conoce y reconoce las dinámicas desu entorno y la vigilancia superflua de las licencias ambientales.

Ese valor intrínseco de la naturaleza nos pone en un terreno diferente pero noantagónico del derecho al medio ambiente sano. Como lo indica Gudynas, setrata de un tránsito de la justicia ambiental a la justicia ecológica, es decir,supone una respuesta a las limitaciones del derecho ambiental para corregirde forma efectiva las prácticas y modelos de explotación lesivos de la naturalezay que consecuencialmente impactan negativamente en los derechos de laspersonas

Bajo el abordaje clásico, las cuestiones sobre lo justo o lo injusto enmateria ambiental se dirimen en relación a los derechos de loshumanos, o a las implicancias para las personas. Es una justicia quese corresponde con una Naturaleza objeto, y por lo tanto superspectiva es antropocéntrica. Su expresión convencional es lainclusión del ambiente en los derechos humanos de tercerageneración. (…) Pero este sistema de derechos, al menos desde elpunto de vista ambiental, encuentra limitaciones. Por un lado, la

79Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

80 La naturaleza con derechos

cobertura de los derechos a un ambiente sano sigue siendoinsuficiente y precaria. Por otro lado, en aquellos casos donde se lograavanzar, existe una tendencia en caer en un entramado decompensaciones económicas frente al daño ambiental. Más allá de laefectividad de esos instrumentos, el punto a señalar en la presenterevisión es que incluso cuando esto es exitoso, se está compensandoa las personas pero no necesariamente a la Naturaleza (Gudynas2010: 56).

Una justicia ecológica tomaría en consideración la estructura, funciones y ciclosnaturales, se centraría en la restauración de la naturaleza y tomaría en serio elprincipio de precaución sin que ello signifique despojar a las personas de suderecho al medio ambiente sano, sino por el contrario, coadyuvando a que esederecho se haga realidad en virtud de la adopción de medidas eficaces paralograr el pleno respeto del entorno.

2.4.5. La comprensión de la naturaleza a partir de su carácter sistémico

Si tuviésemos la fuerza suficiente para apretar como es debido un trozo de madera, sólo nos quedaría entre las manos un poco de tierra.

Y si tuviésemos más fuerza todavía para presionar con toda la dureza esa tierra, sólo nos quedaría entre las manos un poco de agua.

Y si fuese posible aún oprimir el agua, ya no nos quedaría entre las manos nada.Ángel González

Conforme a la Relatora sobre derechos humanos y medio ambiente “en elderecho internacional del medio ambiente se ha registrado una evolución talque existen ahora más de 350 tratados multilaterales, un millar de tratadosbilaterales, así como muchos textos de organizaciones intergubernamentalesaprobados en forma de declaraciones, programas de acción y resoluciones”(R. DH y Medio Ambiente 1994: Parr 24). Esta multiplicidad de instrumentoslejos de significar fortalezas en esta área del derecho, es sintomática de suprofunda debilidad.

La mayoría de esos instrumentos internacionales aborda problemáticas muyespecíficas fraccionando la “gran” problemática ambiental subyacente al modeloimperante de desarrollo y por tanto, haciendo difusas las responsabilidades.La adhesión o no a tal o cual instrumento internacional determina el límite deactuación de los Estados frente a las problemáticas más acuciantes sinconsideración al carácter sistémico o ecológico de la naturaleza.

81Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Aunque la decisión sobre la adopción de determinadas políticas y la puesta enmarcha de determinadas industrias se filtra a través de los planes de manejoambiental y las licencias ambientales y en ellas los factores ambiental y humanose enuncian como ejes determinantes para las decisiones, los estándares decontaminación asumen ciertos riesgos como aceptables basados enconsideraciones técnicas en las que las comunidades susceptibles de serafectadas no han tomado parte ni las personas u organizaciones sociales o nogubernamentales que podrían sugerir errores en su formulación.

Así mismo, el factor humano o comunitario tiende a resolverse con la adopciónde planes de intervención gubernamental que ya eran obligación de seradoptados en virtud de las obligaciones derivadas de los DESC y con los planesde RSE que se insertan más en las lógicas de mercadeo que de remediaciónde los problemas ambientales. En cualquier caso, la evaluación del impactotiende a ser local, se concentra en la afectación eventual del ecosistema in situy no en la cadena de eventos nocivos que desencadena una intervenciónriesgosa en determinada estructura, función o ciclo de la naturaleza.

Es por esta razón que en los debates judiciales sobre la responsabilidad dedelitos ligados a la contaminación ambiental suele controvertirse la denuncia apartir de la contaminación acumulada por la que no tendrían que responderlos investigados, ¿si ya el agua, el suelo o el aire estaban contaminados, porqué debe entrar a responder por ello un solo agente contaminador?. Lasresponsabilidades se tornan difusas. Cuando la contaminación responde amuchas causas y factores, esto es, cuando la responsabilidad es de todos,entonces no puede atribuírsele a ninguno y allí es donde falla la justiciaambiental y se torna imperiosa una justicia ecológica.

Aunque la Carta Mundial de la Naturaleza reconoció que la vida depende delfuncionamiento ininterrumpido de los sistemas naturales, el DIDH tiene unacomprensión sistémica de la naturaleza muy incipiente. El mayor avance estádado por el reconocimiento del agua como derecho síntesis, esto es que “esindispensable para vivir dignamente y es condición previa para la realizaciónde otros derechos humanos” (Comité DESC, OG 15, 2002: Párr. 1), por lo queel uso del agua protegido por el DIDH es el uso personal y doméstico – léase:no industrial-, ya que en el uso personal del agua es en el que las personaspueden ejercer plenamente sus derechos.

En la caracterización del derecho al agua, podemos encontrar varios elementosque denotan su íntima relación con la salud del medio ambiente. Conforme ala Observación General 15 del Comité de Derechos Económicos Sociales yCulturales, el carácter del agua, su interdependencia con otros derechos y lasobligaciones debidas del Estado son básicamente las siguientes

82 La naturaleza con derechos

83Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrolloCu

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El DIDH ha dado un paso importantísimo al reconocer “que el derecho al aguapotable y el saneamiento es un derecho humano esencial para el pleno disfrutede la vida y de todos los derechos humanos” (Resolución 64/29, 2010: Art. 1).

Habida cuenta que “el agua es un elemento propio del planeta, un atributo dela naturaleza inherente a toda forma de vida, por lo tanto indispensable paratodo ser humano [y] desde el punto de vista ambiental, de la interdependenciade los diversos elementos naturales, depende la existencia del agua; y de laexistencia de ésta, dependen los diversos ciclos naturales y ambientales”(Acción Ecológica 2007:2), es inevitable la evolución del DIDH hacia lacomprensión del engranaje de la vida a partir de su carácter sistémico,ecológico, concatenado.

Con las recientes Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidasque invitan a considerar la armonía con la naturaleza -como se verá másadelante-, esa comprensión ya está dando pasos esperanzadores.

84 La naturaleza con derechos

85Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Derechos de la Naturaleza

La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la ConstituciónConstitución Ecuador 2008. Art. 10.

Los derechos de la naturaleza aparecen en el escenario actual impulsados porlo menos por dos factores: el primero, la lucha social andina que nunca hadesistido en su reivindicación sobre el territorio y que tuvo un especial auge enla década de los noventa en la que los pueblos y nacionalidades indígenas ylos grupos ecologistas y ambientalistas, entre otros, empezaron a consolidaruna movilización que concluyó en Ecuador en 2008 y en Bolivia en 2009 con lareforma de sus constituciones, logrando el reconocimiento de laplurinacionalidad y del sumak kawsay como horizonte alternativo al desarrollo.

La plurinacionalidad opera como supuesto básico para definir los valores quedeben guiar el comportamiento de la ciudadanía y los fines de los Estados. EnEcuador son deberes ciudadanos “Ama killa, ama llulla, ama shwa. No serocioso, no mentir, no robar” (Art. 83-2); en Bolivia son “principios ético-moralesde la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seasmentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vidaarmoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan(camino o vida noble)” (Art. 8).

Vistas las culturas indígenas desde una perspectiva ambiental, representan unejemplo de -por parafrasear el lenguaje de derechos humanos-, “buenasprácticas” en la conducción de la relación entre la humanidad y la naturaleza.

Durante cerca de treinta mil años la especie humana se fueadaptando a las diferentes condiciones climáticas desde las alturasandinas hasta las planicies del bosque tropical. Este lento ritmo deadaptación cultural que desde la óptica de la civilización se miracomo atraso, no era más que el camino lento de la evolución, en labúsqueda de equilibrios simbióticos con el medio natural. Inclusomiradas dentro de la óptica tradicional, y a pesar de las diferencias

3

86 La naturaleza con derechos

entre ellas, estas culturas se pueden considerar como exitosas ensu forma de adaptación al medio, porque permitieron la sustentaciónde extensas poblaciones, sin mayor deterioro del medio natural.(Maya 1989: 7).

Asi, “desde una perspectiva histórica el Sumak Kawsay subsistió en la memoriahistórica de las comunidades indígenas de la región andina como un sentidode vida, una ética que ordenaba la vida de la comunidad” (Simbaña 2011), detal manera que el Sumak kawsay no es una invención contemporánea, sinoque ha impregnado ancestralmente el modo de ser andino, simplemente quefue interrumpido y desdeñado por el orden colonial cuyos rezagos vivimos hastanuestros días.

El segundo factor es el agotamiento del modelo de desarrollo demostrativo deuna verdadera crisis civilizatoria, descrita por Echeverría como esa

Que ya está conmoviendo el conjunto de la vida social, es una crisisde la calidad misma de la vida civilizada, una crisis que no solo eseconómica y política, no es solo una crisis de los Estados nacionalesy sus soberanías sino que está afectando y que lleva afectando muchotiempo a los usos y costumbres de todos los órdenes: sexuales,culinarios, habitacionales, cohabitacionales; que afecta la definiciónmisma de lo que es la política, de lo que es la familia, de lo que es laeducación de la relación entre la ciudad y el campo. Todos estoselementos están en crisis al mismo tiempo que aparecen estas crisiseconómicas y financieras. Se trata de una crisis civilizatoria (…)(Echeverría 2008: 5).

En el reconocimiento de la Pachamama o la Madre tierra como sujeto titular dederechos han confluido el agotamiento de un modelo y el resurgir de unpensamiento. En tal sentido, esta generación nuestra no sólo atraviesa unmomento histórico sino que es testigo y protagonista de un verdaderoacontecimiento: la consagración expresa de sus actos a una vida en armoníacon la naturaleza.

87Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

La naturaleza como sujeto de derechos

Creo que una hoja de hierba es tan perfecta como la jornada sideral de las estrellas, y una hormiga, un grano de arena y los huevos del abadejo, son perfectos también

El sapo es una obra maestra de Dios y la zarzamora podría adornar los salones de la gloria. El tendón más pequeño de mis manos avergüenza a toda la maquinaria moderna, una vaca paciendo con la cabeza doblada supera en belleza a todas las estatuas

y un ratón es milagro suficiente para convertir a seis trillones de infieles.Walt Whitman

El carácter de sujeto encuentra sentido en lo relacional. Falcón y Tella recuerdacómo el derecho “concebido en su sentido subjetivo es un contenido de larelación jurídica. Como se desprende de toda definición de la misma y comoprimer elemento de toda relación jurídica, se encuentran los sujetos entre losque se da. A dichos sujetos se les llama también titulares de la relación jurídica”(Falcón y Tella 2004:221). Según la autora, esa titularidad deviene de variascondiciones:

3.1.

Titularidad de derechossegún…

La posición queocupa el sujeto enla relación jurídica

Titularidad Activa o de poderes (facultades, derechos, potestades)Titularidad pasiva o de deberes (obligaciones, cargas, sujeciones)Titularidad recíproca (o de poderes y deberes recíprocos )

El número depersonas

Titularidad única o de un solo titular Titularidad múltiple o cotitularidad

Su forma dedeterminación

Titularidad ob rem o ambulatoria, por la conexión de una personacon la cosa Titularidad ob personam, en atención a las circunstanciaspersonales del titular, por ser tal sujeto

Si se trata dePersonas físicas: los hombres y las mujeres, los individuosPersonas jurídicas, u organizaciones sociales personificadas(asociaciones –corporaciones, sociedades- y fundaciones)

88 La naturaleza con derechos

Simplificando lo afirmado por Falcón y Tella, el carácter de sujeto está dadopor la titularidad de derechos que se tiene en el marco de una relación jurídicaque puede suponer la imposición de cargas o la atribución de facultades.

En el caso del DIDH, la titularidad de derechos ha estado formuladaconjuntamente con la atribución de responsabilidades correlativas. Por ejemplo,la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que “Todos losseres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados comoestán de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos conlos otros” (Art. 1), y la Declaración Americana de los derechos y deberes delhombre advierte cómo “Toda persona tiene derecho a que se le reconozca encualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones” (Art. XVII).

Dicha formulación ha sido interpretada por algunos como que no existenderechos sin deberes correlativos, que sólo tiene derechos aquel que cumplesus deberes.

Sin embargo, si sólo el que tiene deberes, tiene derechos, entonces laspersonas que tienen algún tipo de discapacidad mental, por ejemplo, tendríanque ser despojadas de sus derechos o sus derechos podrían ser vulneradossin que fuera factible sancionar esa violación y sin embargo, el DIDH tiene variosinstrumentos encaminados a la protección de las personas de tal condición18 ,es decir, no se les despoja de sus derechos por el hecho de no podercorresponder con deberes en la misma forma en que lo hacen las personasque no tienen discapacidad alguna.

Pero uno de los casos más claros de que el hecho de no cumplir con deberesno implica la denegación de los derechos, está dado por los pueblos indígenasen aislamiento voluntario o los no contactados a quienes precisamente poresta condición se les protege de cualquier tipo de asimilación forzosa. En esteúltimo caso “mantenerse ocultos para recrear su civilización de selva es elsustrato de su autodeterminación. Su vida solo tiene sentido en su territorio elmismo que constituye su cosmos” (CONAIE 2006: 6).

Esta condición genera impactos jurídicos y políticos concretos, relativos a laconservación de su estatus que están íntimamente relacionados con la política

Como la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental del 20 de diciembre de 1971, la Declaración de losDerechos de los Impedidos de 1975, los Principios para la protección de los enfermos mentales y para elmejoramiento de la atención de la salud mental de 1991 o la Convención Interamericana para la eliminación detodas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad de 1999, por solo citar algunosinstrumentos.

18.

89Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

ambiental. Por ejemplo, el Relator Especial sobre la situación de los derechoshumanos y las libertades fundamentales de los indígenas recomendó cuandohizo su visita oficial al Ecuador, entre otras medidas, que

En la zona intangible y el Parque Nacional Yasuní deberá suspendersecualquier actividad petrolera, sancionarse la extracción ilegal demadera y/o cualquier otra actividad que lesione la paz de los pueblosen aislamiento voluntario, elaborarse un plan integral de reconversióndel sistema económico local en las regiones habitadas por loshuaoranis y establecerse controles reales y efectivos que eviten lasalida de madera de todo el territorio (R. Indígenas 2006: Párr. 95).

Así pues, derechos y deberes correlativos no son un una condición estructuralde la titularidad de derechos. Por otra parte y como lo señala Ávila Santamaríael derecho subjetivo ha evolucionado ampliando su contenido conforme elconstitucionalismo mismo ha avanzado, producto de las luchas sociales por losderechos

El status del titular de derecho ha cambiado con el tiempo. En un inicio,en el constitucionalismo moderno, sólo tenían status jurídico el burguéspropietario; éste se fue expandiendo, con el constitucionalismo social,al obrero y campesino; se integró la mujer, el indígena y los mayoresde edad; últimamente, se ha ampliado el status a todas las personas.Finalmente, el status se ha extendido a la naturaleza. En otraspalabras, el concepto de derecho subjetivo y las condicionesevolucionan hacia la expansión y mayor integración de sujetosprotegidos y, en últimas, dependen del debate democrático en unestado constitucional (Ávila Santamaría 2001: 196) .

En el constitucionalismo andino que ha reconocido la multiculturalidad, que haampliado el reconocimiento de grupos étnicos indígenas, afrodescendientes,raizales, montubios y muchos más; y que ha declarado Estados plurinacionales,la consecuencia lógica es la de reconocer en pie de igualdad a sujetosexperimentados como tales en su cosmovisión y que son fundamentales parael ejercicio de sus “estructuras políticas, económicas y sociales y de susculturas, de sus tradiciones espirituales, de su historia y de su filosofía,especialmente los derechos a sus tierras, territorios y recursos” (D. PueblosIndígenas 2007: considerandos).

Así como se reconoce en el derecho occidental la ficción de la personalidadjurídica que permite la existencia de colectivos sociales o entidades políticas yeconómicas -como las empresas- para que puedan ejercer sus derechos,reconocer a la sujeto Pachamama experimentada vívidamente como tal, por

90 La naturaleza con derechos

los pueblos y nacionalidades indígenas, no es sino la demostración de que latitularidad de derechos evoluciona históricamente hacia la recuperación de larelevancia de la relación entre los seres humanos y la naturaleza.

Según la cosmovisión indígena, todos los seres de la naturaleza estáninvestidos de energía que es el SAMAI y, en consecuencia, son seresque tienen vida: una piedra, un río (agua), la montaña, el sol, lasplantas, en fin, todos los seres tienen vida y ellos también disfrutan deuna familia, de alegrías y tristezas al igual que el ser humano... en elmundo de los pueblos indígenas -La Tierra- no es sino allpa-mamaque, según la traducción literal, significa madre-tierra. ¿Por qué estode allpa-mama? Primero, hay una identidad de género: es mujer.Segundo, es lo más grande y sagrado, es la generadora de vida yproducción; sin ella, caemos en la nada, simplemente somos la nadao no somos nadie, como dicen nuestros abuelos (Pacari 2009: 33).

En el caso de Ecuador la sujeto Naturaleza es definida constitucionalmentecomo “la Pacha Mama, de la que somos parte y que es vital para nuestraexistencia” (Preámbulo), donde se reproduce y realiza la vida19 , cuyo elementovital es el agua20 ; respecto de la cual tenemos la obligación de respeto21 , deno causarle daño22 , y de que el Estado concurra a garantizar 23 sus derechos,

La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmentesu existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos(Art. 71).El agua es patrimonio nacional estratégico de uso público, dominio inalienable e imprescriptible del Estado, yconstituye un elemento vital para la naturaleza y para la existencia de los seres humanos (Art. 318)Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en laConstitución y la ley: (…) 6. Respetar los derechos de la naturaleza, preservar un ambiente sano y utilizar losrecursos naturales de modo racional, sustentable y sostenible (Art. 83).Se reconoce y garantizará a las personas: 12. El derecho a la objeción de conciencia, que no podrá menoscabarotros derechos, ni causar daño a las personas o a la naturaleza (Art. 66) Para la consecución del buen vivir, serán deberes generales del Estado: 1. Garantizar los derechos de laspersonas, las colectividades y la naturaleza (Art. 277); La política económica tendrá los siguientes objetivos: (…)4. Promocionar la incorporación del valor agregado con máxima eficiencia, dentro de los límites biofísicos de lanaturaleza y el respeto a la vida y a las culturas (Art. 284); El endeudamiento público se sujetará a las siguientesregulaciones: (…) 2. Se velará para que el endeudamiento público no afecte a la soberanía, los derechos, elbuen vivir y la preservación de la naturaleza (Art. 290); El Estado propiciará las importaciones necesarias paralos objetivos del desarrollo y desincentivará aquellas que afecten negativamente a la producción nacional, a lapoblación y a la naturaleza (Art. 306); El Estado promoverá las formas de producción que aseguren el buen vivirde la población y desincentivará aquellas que atenten contra sus derechos o los de la naturaleza (Art. 319); Elsistema nacional de ciencia, tecnología, innovación y saberes ancestrales, en el marco del respeto al ambiente,la naturaleza, la vida, las culturas y la soberanía, tendrá como finalidad (…) Recuperar, fortalecer y potenciar lossaberes ancestrales (Art. 385); Será responsabilidad del Estado Garantizar: 4. la libertad de creación einvestigación en el marco del respeto a la ética, la naturaleza, el ambiente, y el rescate de los conocimientosancestrales (Art. 387); El Estado protegerá a las personas, las colectividades y la naturaleza frente a los efectosnegativos de los desastres de origen natural o antrópico mediante la prevención ante el riesgo, la mitigación dedesastres, la recuperación y mejoramiento de las condiciones sociales, económicas y ambientales, con el objetivode minimizar la condición de vulnerabilidad (Art. 389); La Constitución reconoce los siguientes principiosambientales 4. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, éstas seaplicarán en el sentido más favorable a la protección de la naturaleza (Art. 395); El Estado no se comprometeráen convenios o acuerdos de cooperación que incluyan cláusulas que menoscaben la conservación y el manejosustentable de la biodiversidad, la salud humana y los derechos colectivos y de la naturaleza (Art. 403)

19.

20.

21.

22.

23.

91Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

pues sólo una forma de convivencia ciudadana armónica con ella permitiráalcanzar el buen vivir o sumak kawsay24 , constituyéndose esa vocación dearmonía25 como un derecho .

En el caso de Bolivia se comprende la Madre Tierra como un sujeto colectivode interés público, sagrado y titular de derechos 26 que se define como “elsistema viviente dinámico conformado por la comunidad indivisible de todos lossistemas de vida 27 y los seres vivos, interrelacionados, interdependientes ycomplementarios, que comparten un destino común” (LMT 2011: Art. 3) de loque se derivan obligaciones por parte del Estado 28 y deberes de las personas29

Preámbulo: Nosotras y nosotros, el pueblo soberano del Ecuador (…) decidimos construir Una nueva forma deconvivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay. Se reconoce y garantizará a las personas: (…) 27. EI derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamenteequilibrado, libre de contaminación y en armonía con la naturaleza (Art. 66); El buen vivir requerirá que laspersonas, comunidades, pueblos y nacionalidades gocen efectivamente de sus derechos, y ejerzanresponsabilidades en el marco de la interculturalidad, del respeto a sus diversidades, y de la convivencia armónicacon la naturaleza (Art. 275); El sistema económico es social y solidario; reconoce al ser humano como sujeto y fin;propende a una relación dinámica y equilibrada entre sociedad, Estado y mercado, en armonía con la naturaleza;y tiene por objetivo garantizar la producción y reproducción de las condiciones materiales e inmateriales queposibiliten el buen vivir (Art. 283).Para efectos de la protección y tutela de sus derechos, la Madre Tierra adopta el carácter de sujeto colectivo deinterés público. La Madre Tierra y todos sus componentes incluyendo las comunidades humanas son titulares detodos los derechos inherentes reconocidos en esta Ley. La aplicación de los derechos de la Madre Tierra tomaráen cuenta las especificidades y particularidades de sus diversos componentes. Los derechos establecidos en lapresente Ley, no limitan la existencia de otros derechos de la Madre Tierra (LMT 2010: Art. 5).Entendiendo como sistemas viviente a las “comunidades complejas y dinámicas de plantas, animales, microorganismos y otros seres y su entorno, donde interactúan comunidades humanas y el resto de la naturaleza comouna unidad funcional, bajo la influencia de factores climáticos, fisiográficos y geológicos, así como de las prácticasproductivas, y la diversidad cultural de las bolivianas y los bolivianos, y las cosmovisiones de las naciones y pueblosindígena originarios campesinos, las comunidades interculturales y afrobolivianas” (LMT 2010: Art. 4). El Estado Plurinacional, en todos sus niveles y ámbitos territoriales y a través de todas sus autoridades einstituciones, tiene las siguientes obligaciones: 1. Desarrollar políticas públicas y acciones sistemáticas deprevención, alerta temprana, protección, precaución, para evitar que las actividades humanas conduzcan a laextinción de poblaciones de seres, la alteración de los ciclos y procesos que garantizan la vida o la destrucción desistemas de vida, que incluyen los sistemas culturales que son parte de la Madre Tierra. 2. Desarrollar formas deproducción y patrones de consumo equilibrados para la satisfacción de las necesidades del pueblo boliviano parael Vivir Bien, salvaguardando las capacidades regenerativas y la integridad de los ciclos, procesos y equilibriosvitales de la Madre Tierra. 3. Desarrollar políticas para defender la Madre Tierra en el ámbito plurinacional einternacional de la sobreexplotación de sus componentes, de la mercantilización de los sistemas de vida o losprocesos que los sustentan y de las causas estructurales del Cambio Climático Global y sus efectos. 4. Desarrollarpolíticas para asegurar la soberanía energética a largo plazo a partir del ahorro, el aumento de la eficiencia y laincorporación paulatina de fuentes alternativas limpias y renovables en la matriz energética. 5. Demandar en elámbito internacional el reconocimiento de la deuda ambiental a través de financiamiento y transferencia detecnologías limpias, efectivas y compatibles con los derechos de la Madre Tierra, además de otros mecanismos.6. Promover la paz y la eliminación de todas las armas nucleares, químicas, biológicas y de destrucción masiva.7. Promover el reconocimiento y defensa de los derechos de la Madre Tierra en el ámbito multilateral, regional ybilateral de las relaciones internacionales (LMT 2010: Art. 8).La Constitución de Bolivia establece como deber de las bolivianas y los bolivianos “Proteger y defender un medioambiente adecuado para el desarrollo de los seres vivos” (Art. 108-16). La Ley de la Madre Tierra estableceespecíficamente como deberes de las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas: 1. Defender y respetarlos derechos de la Madre Tierra. 2. Promover la armonía en la Madre Tierra en todos los ámbitos de surelacionamiento con el resto de las comunidades humanas y el resto de la naturaleza en los sistemas de vida. 3.Participar de forma activa, personal o colectivamente, en la generación de propuestas orientadas al respeto y ladefensa de los derechos de la Madre Tierra. 4. Asumir prácticas de producción y hábitos de consumo en armoníacon los derechos de la Madre Tierra (LMT 2010: Art. 9).

24.

25.

26.

27.

28.

29.

92 La naturaleza con derechos

En este país, la armonía con la naturaleza se predica en la conducción de lasrelaciones internacionales30 , la industrialización de los recursos naturales 31 yla integralidad del territorio indígena originario campesino32 .

Pero, ¿de cuáles derechos estamos hablando? En la constitución del Ecuadorle fueron reconocidos a la naturaleza los derechos “a que se respeteintegralmente su existencia” (Art. 71), al “mantenimiento y regeneración de susciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos” (Art. 71); a que todapersona o colectividad pueda “exigir a la autoridad pública el cumplimiento delos derechos de la naturaleza” (Art. 71) y a su restauración “independiente dela obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas deIndemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturalesafectados” (Art. 72) . Por su parte, la Ley de la Madre Tierra en Bolivia lereconoció los derechos:

A la vida: Es el derecho al mantenimiento de la integridad de lossistemas de vida y los procesos naturales que los sustentan, asícomo las capacidades y condiciones para su regeneración.

A la diversidad de la vida: Es el derecho a la preservación de ladiferenciación y la variedad de los seres que componen la MadreTierra, sin ser alterados genéticamente ni modificados en suestructura de manera artificial, de tal forma que se amenace suexistencia, funcionamiento y potencial futuro.

Al agua: Es el derecho a la preservación de la funcionalidad de losciclos del agua, de su existencia en la cantidad y calidad necesariaspara el sostenimiento de los sistemas de vida, y su protección frentea la contaminación para la reproducción de la vida de la Madre Tierray todos sus componentes.

La negociación, suscripción y ratificación de tratados internacionales se regirá por los principios de (…) Armoníacon la naturaleza, defensa de la biodiversidad, y prohibición de formas de apropiación privada para el uso yexplotación exclusiva de plantas, animales, microorganismos y cualquier materia viva. (Constitución Art. 255 II-7).La industrialización de los recursos naturales para superar la dependencia de la exportación de materias primasy lograr una economía de base productiva, en el marco del desarrollo sostenible, en armonía con la naturaleza. Se reconoce la integralidad del territorio indígena originario campesino, que incluye el derecho a la tierra, al uso yaprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables en las condiciones determinadas por la ley; a laconsulta previa e informada y a la participación en los beneficios por la explotación de los recursos naturales norenovables que se encuentran en sus territorios; la facultad de aplicar sus normas propias, administrados por susestructuras de representación y la definición de su desarrollo de acuerdo a sus criterios culturales y principios deconvivencia armónica con la naturaleza (Art. 403 - I).

30.

31.

32.

1.

2.

3.

93Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Al aire limpio: Es el derecho a la preservación de la calidad ycomposición del aire para el sostenimiento de los sistemas de viday su protección frente a la contaminación, para la reproducción dela vida de la Madre Tierra y todos sus componentes.

Al equilibrio: Es el derecho al mantenimiento o restauración de lainterrelación, interdependencia, complementariedad y funcionalidadde los componentes de la Madre Tierra, de forma equilibrada parala continuación de sus ciclos y la reproducción de sus procesosvitales.

A la restauración: Es el derecho a la restauración oportuna yefectiva de los sistemas de vida afectados por las actividadeshumanas directa o indirectamente.

A vivir libre de contaminación: Es el derecho a la preservaciónde la Madre Tierra de contaminación de cualquiera de suscomponentes, así como de residuos tóxicos y radioactivosgenerados por las actividades humanas (Art. 7).

En ambas legislaciones se reconoce a la naturaleza (Pachamama o MadreTierra) como un sujeto titular de derechos ubicada espacialmente aquí(indivisible, de la que somos parte) y temporalmente ahora (de la quedependemos la generación humana presente y las futuras (“además de otrosseres vivos”, conforme la constitución de Bolivia33 ), frente al cual los particularestienen ciertos deberes y los Estados tienen las obligaciones similares a lasobligaciones que el derecho internacional ha desarrollado en materia dederechos humanos.

La obligación de respeto implica que el Estado -sus funcionarios-, se abstengande amenazar o vulnerar directamente los derechos; la de proteger supone queel Estado evite la vulneración de los derechos por parte de terceros –actoresno estatales como los particulares o las empresas- y la de garantía supone laadopción de medidas apropiadas, efectivas y diligentes para restablecer losderechos violados cuando sea posible y concurrir a la reparación integral delos afectados.

4.

5.

6.

7.

33. Las personas tienen derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado. El ejercicio de este derechodebe permitir a los individuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones, además de otros seresvivos, desarrollarse de manera normal y permanente (Constitución Art. 33).

Por ejemplo, una obligación en el marco del respeto al derecho a la salud esla de que los Estados se abstengan “de contaminar ilegalmente la atmósfera,el agua y la tierra (Comité DESC 2000: Párr 34)”. En el marco de la obligaciónde protección de cara a las violaciones de los derechos humanos cometidospor las empresas, los Estados deben “adoptar las medidas apropiadas paraprevenir, investigar, castigar y reparar esos abusos mediante políticasadecuadas, actividades de reglamentación y sometimiento a la justicia” (R.Transnacionales 2001: 7), sin olvidar que si la empresa es del Estado “unaviolación de los derechos humanos por esta empresa puede implicar unaviolación de las obligaciones conforme al derecho internacional del propioEstado (R. Transnacionales 2011: 10).

En cuanto a la obligación de garantía, por ejemplo respecto del derecho al agua,los Estados deben adoptar “estrategias y programas amplios e integrados paravelar por que las generaciones presentes y futuras dispongan de agua suficientey salubre” que pueden incluir la “reducción y eliminación de la contaminaciónde las cuencas hidrográficas y de los ecosistemas relacionados con el aguapor radiación, sustancias químicas nocivas y excrementos humanos (…) [y el]examen de las repercusiones de ciertas actividades que pueden afectar ladisponibilidad del agua y en las cuencas hidrográficas de los ecosistemasnaturales, como los cambios climáticos, la desertificación y la creciente salinidaddel suelo, la deforestación y la pérdida de biodiversidad”. (Comité DESC 2002:Párr. 28).

La naturaleza, es pues sujeto con el que nos interrelacionamos biológica yculturalmente, que como tal es titular de derechos respecto de los cuales losparticulares y los Estados tienen deberes y obligaciones, consistentesfundamentalmente en su respeto, protección y garantía. El modelo que subyacea esta situación es el que proclama el sumak kawsay: alcanzar la armonía conla naturaleza, tema que ya ha empezado a ser incorporado con paso fuerte enel sistema de las Naciones Unidas.

Efectivamente, en el 2009 “convencida de que la humanidad puede y deberíavivir en armonía con la naturaleza” la Asamblea General invitó a los Estados ya los organismos del Sistema a considerar “el tema de la promoción de la vidaen armonía con la naturaleza” (AG 2009: Art. 1) y en 2011 tras disponer laapertura de espacios para la discusión de este tema, realizó variosreconocimientos hito en la historia del Sistema: los impactos negativos en lanaturaleza resultantes de la actividad humana; que el producto interno bruto

94 La naturaleza con derechos

no es un indicador adecuado para medir el deterioro ambiental resultante de laactividad humana; y que muchas civilizaciones antiguas y culturas indígenastienen una historia rica de comprensión de la conexión simbiótica entre los sereshumanos y la naturaleza que promueve una relación mutuamente beneficiosa(AG 2011: considerandos).

Derecho a que se respete integralmentesu existencia, al mantenimiento y regeneraciónde sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos

Dicen los U´wa que el petróleo es ruiría, (ruiría es la sangre de la Tierra, de la Madre, de la Pacha Mama),

ruiría es sagrada, además sin la sangre el planeta morirá. Tatiana Roa 2009

Como vimos atrás, conforme a la constitución del Ecuador “La naturaleza oPacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que serespete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de susciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos” (Art. 71), siendo elagua “un elemento vital para la naturaleza y para la existencia de los sereshumanos” (Art. 318). Correlativamente al Estado Ecuatoriano le corresponde:

95Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

3.2.

96 La naturaleza con derechos

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Art

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96

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rt.

39

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rt. 4

03

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rt. 4

04

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06

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rt.

57-7

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Art

. 3

98

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• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •

En suma podemos observar cómo el derecho constitucional ecuatoriano imponeal Estado obligaciones concretas enfocadas en el respeto, protección,conservación, restauración y garantía de los derechos de la naturaleza comopresupuesto para alcanzar el Sumak kawsay. Esto sujeta al ejecutivo a orientarsus políticas estatales (en lo ambiental, económico, agrario, comercial, derelaciones internacionales, etc.) en ese sentido; a todo órgano con potestadnormativa a legislar en favor de sus derechos, en tanto su deber de “adecuar,formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechosprevistos en la Constitución” (Art. 84) y a consultar a los indígenas y a cualquiercolectivo susceptible de ser afectado por sus decisiones en materia ambiental;y al poder judicial a tomar decisiones en el sentido más favorable a laprotección de sus derechos.

En la normatividad boliviana encontramos muchas similitudes del modelo deprotección de la naturaleza desarrollado en Ecuador, al reconocerle susderechos a la vida (LMT Art. 1), la diversidad de la vida (LMT Art. 2 yConstitución Art. 281-6) y derecho a no ser contaminada (LMT Art. 7) – esto es,mantener y regenerar su estructura -; su derecho al agua (LMT Art. 3 yConstitución Art. 411 -), al aire (LMT Art. 4 -) y suelo (Constitución Art. 410) –esto es, mantener y regenerar sus ciclos-; y al equilibrio (LMT Art. 5) – omantener y regenerar sus funciones y procesos evolutivos.

Esta legislación define a la Madre Tierra como “el sistema viviente dinámicoconformado por la comunidad indivisible de todos los sistemas de vida y losseres vivos, interrelacionados, interdependientes y complementarios, quecomparten un destino común” (LMT Art. 3), clarificando, además, cuáles sonlos sistemas de vida de los que se habla

Son comunidades complejas y dinámicas de plantas, animales, microorganismos y otros seres y su entorno, donde interactúancomunidades humanas y el resto de la naturaleza como una unidadfuncional, bajo la influencia de factores climáticos, fisiográficos ygeológicos, así como de las prácticas productivas, y la diversidadcultural de las bolivianas y los bolivianos, y las cosmovisiones de lasnaciones y pueblos indígena originario campesinos, las comunidadesinterculturales y afrobolivianas (LMT Art. 4).

En ese pie de igualdad entre la humanidad y la naturaleza, esto es, entre todoslos seres vivos, las obligaciones correlativas del Estado boliviano son,

97Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

98 La naturaleza con derechosCu

adro

18. O

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Constitu

ció

n A

rt.

255-I

I, 3

y 7

).

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rt. 8-3

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rt. 8

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nstitu

ció

n A

rt. 3

12

-I, III)

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n A

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n A

rt. 3

4)

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rt 3

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rt.

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ció

n A

rt.

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I, 1

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nstitu

ció

n A

rt. 3

02

–I, 5

).

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ció

n A

rt.

304

- -

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rote

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ció

n A

rt.

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2).

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nstitu

ció

n A

rt. 3

52

).

Pro

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el uso y

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e p

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e s

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d,

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Art

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3-I

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nd

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Art

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74

- I)

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Co

nstitu

ció

n A

rt.

374

- II

).

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rote

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edale

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Constitu

ció

n A

rt. 374-

III)

.

Desarr

olla

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úblic

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(L

MT

Art

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-1).

Desarr

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la in

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Ma

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Tie

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(L

MT

Art

. 8

-2).

• • • • • • • • • • • • • • • • • • •

99Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Sin embargo, debe advertirse que el reconocimiento de los derechos de laMadre Tierra en este país encuentran un punto de contradicción en el mandatoconstitucional de promover la industrialización de los recursos naturalesrenovables y no renovables como medio para generar empleo e insumoseconómicos y sociales para la población (Art. 316).

Derecho de la naturaleza a que toda personao colectividad promueva y defienda sus derechos

[La Asamblea General reconoce] la labor emprendida por la sociedad civil, la comunidad académica y los científicos a fin de alertar

sobre la precariedad de la vida en la Tierra, así como sus esfuerzos por elaborar un modelo

más sostenible de producción y consumo.AG 2011

La Comisión observa que el rol que defensoras y defensores cumplen es esencial para garantizar el equilibrio entre la protección ambiental

y el desarrollo de los países de la región, así como garantizar el goce de derechos como la vida e integridad personal de los seres humanos

ante la exposición a agentes contaminantes que, provenientes de diversas fuentes, pueden afectar la calidad del aire, agua, suelo y subsuelo

y perjudicar el goce de los derechos humanos.CIDH 2011

Un significativo avance en el cumplimiento de los derechos de la naturalezarequiere de su representación en los diferentes escenarios donde la exigibilidadde derechos toma cuerpo (la movilización social tratándose de la exigibilidadsocial, los escenarios de toma de decisiones tratándose de la exigibilidadpolítica y de reconocimiento judicial de sus derechos o justiciabilidad). Talrepresentación no es en absoluto extraña, pues como lo señala ÁvilaSantamaría, en el derecho

La incapacidad de las personas se suple con la representación. Elefecto de la representación es que “lo que una persona ejecuta anombre de otra, estando facultada por ella o por ley para representarla,surte respecto del representado iguales efectos que si hubiesecontratado él mismo.” ¿Puede aplicarse el mismo argumento para lanaturaleza? Sin duda que sí. La naturaleza no necesita de los sereshumanos para ejercer su derecho a existir y a regenerarse. Pero si losseres humanos la destrozan, la contaminan, la depredan, necesitaráde los seres humanos, como representantes, para exigir la prohibición

3.3.

de suscribir un contrato o convenio a través del cual se quiera talar unbosque primario protegido o para demandar judicialmente sureparación o restauración (Ávila Santamaría 2001: 196).

En la constitución del Ecuador se establece que toda persona, comunidad,pueblo o nacionalidad está facultada para “exigir a la autoridad pública elcumplimiento de los derechos de la naturaleza” (Art. 71) pues el buen vivirrequiere que “las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades gocenefectivamente de sus derechos, y ejerzan (…) la convivencia armónica con lanaturaleza” (Art. 275) y como responsabilidad correlativa, el Estado debeincentivarles para que la protejan (Art. 71), teniendo los funcionarios públicosque aplicar e interpretar sus derechos observando “los principios establecidosen la Constitución” (Arts. 71 y 427), lo que supone que en caso de duda “sobreel alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, éstas se aplicaránen el sentido más favorable a la protección de la naturaleza” (art. 395), así como“en caso de duda sobre el impacto ambiental de alguna acción u omisión,aunque no exista evidencia científica del daño, el Estado adoptará medidasprotectoras eficaces y oportuna” (art. 396), en suma, se reitera cómo el Estadodebe garantizar “los derechos de la naturaleza” (Art. 277).

En la ley boliviana (Ley 071 de 2011) también se prevé el deber de que elEstado y cualquier persona individual o colectiva respeten, protejan ygaranticen “los derechos de la Madre Tierra para el Vivir Bien de lasgeneraciones actuales y las futuras” (Art. 4), y siendo la Madre Tierra en estalegislación un sujeto colectivo sagrado de interés público “cualquier conflictoentre derechos debe resolverse de manera que no se afecte irreversiblementela funcionalidad de los sistemas de vida” (Art. 6).

En ambas normativas se prevé entonces el derecho de los particularesindividual o colectivamente considerados a defender los derechos de lanaturaleza y la obligación correlativa del Estado de promover esa defensa y deque sus funcionarios tomen decisiones fundadas en la duda a favor a lanaturaleza (in dubio pro natura), sin embargo

El retroceso en el grado de realización de los derechos económicos,sociales y culturales, el aumento de la inequidad en la concentraciónde la riqueza y la profundización de la exclusión social, ocurridas enel Hemisferio durante la última década, han generado protestas ymovilizaciones sociales que se han extendido a varios paísesamericanos. La lucha por el derecho a la tierra, el derecho al medioambiente sano, las manifestaciones contra reformas económicas y las

100 La naturaleza con derechos

protestas contra la flexibilización laboral, entre muchas otras, hanllevado a miles de defensoras y defensores, líderes estudiantiles,sociales y rurales a organizarse con el fin de luchar por la efectividadde sus derechos (CIDH 2006: Párr. 215).

El derecho a defender derechos y a que el Estado promueva esa defensa estáreconocido en el DIDH. La Declaración sobre el derecho y el deber de losindividuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechoshumanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos de 1998establece que: “Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, apromover y procurar la protección y realización de los derechos humanos y laslibertades fundamentales en los planos nacional e internacional” (Art. 1) yconforme a la evolución de la conciencia de la humanidad sobre los derechosse “tiene derecho, individual o colectivamente, a desarrollar y debatir ideas yprincipios nuevos relacionados con los derechos humanos, y a preconizar suaceptación” (Art. 7).

Simultáneamente, conforme a la esta Declaración los Estados “tienen laresponsabilidad primordial y el deber de proteger, promover y hacer efectivostodos los derechos humanos y las libertades fundamentales, entre otras cosas,adoptando las medidas necesarias para crear las condiciones sociales,económicas, políticas y de otra índole, así como las garantías jurídicasrequeridas para que toda persona sometida a su jurisdicción, individual ocolectivamente, pueda disfrutar en la práctica de todos esos derechos ylibertades” (Art. 2).

Estas obligaciones de los Estados se relaciona estrechamente con lo que losorganismos internacionales han establecido como marco conceptual de enfoquede desarrollo basado en derechos que comprende “la indicación expresa delos vínculos con los derechos; la rendición de cuentas; el empoderamiento; laparticipación; la no discriminación y la prestación de atención a los gruposvulnerables” (OACNUDH Folleto No. 35: 16).

Para comprender mejor el enfoque de derechos, podemos observarlo a la luzde un problema concreto que vincula el tema ambiental con el de derechoshumanos. El Relator especial sobre efectos nocivos para el goce de losderechos humanos del traslado y vertimiento ilícitos de productos y desechostóxicos y peligrosos recomendó a los Estados (Informe 2006: 19) adoptar elenfoque de derechos de la siguiente manera:

101Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

102 La naturaleza con derechos

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103Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Básicamente en una actuación con enfoque de derechos los Estados debenconcurrir a garantizar la participación de las personas en las decisiones que lesafectan, proceder a la rendición de cuentas y garantizar que existan recursosefectivos para hacer valer los derechos. Cuando las decisiones son adoptadassin contar con una adecuada participación social, la rendición de cuentas setransforma en una mera mención de gestión que poco dice a los afectadossobre la satisfacción de sus derechos, transformándose en un lenguaje queviolenta a los sujetos por desconocerlos y disfrazar las violaciones comomedidas “legales” necesarias para el desarrollo.

Allí es donde las garantías judiciales –que se extienden a toda medidaadministrativa- deben entrar a proteger a quienes defienden sus derechos y losde la naturaleza. La Representante especial sobre la situación de defensoresde los derechos humanos ha formulado indicadores que permiten evaluar elestado de cosas en la relación Estado – defensores y defensoras (R. Defensores 2008: Párr 78).

Uno de ellos se refiere a la legislación, esto es, si las normas nacionales sonarmónicas con el DIDH, si incorporan los estándares internacionales o por elcontrario se erigen como instrumentos para negar de facto el derecho de laspersonas y de las colectividades a defender los derechos. Otro se refiere a laobligación de generar un entorno propicio para las y los defensores.

Este indicador incluye varias preguntas: ¿pueden ellos efectivamente ejercerlos derechos y libertades reconocidas en la Declaración34?, ¿existen

Que sin pretender enumerar exhaustivamente se refieren a reunirse o manifestarse pacíficamentey participar en actividades pacíficas contra las violaciones de los derechos humanos y las libertadesfundamentales; formar organizaciones, afiliarse o participar en ellas; acceder, poseer y conocerinformación sobre los derechos y libertades; difundir libremente sus opiniones e informacionesrelativos a los derechos humanos; estudiar y debatir públicamente si esos derechos y libertadesfundamentales son efectivamente observados; desarrollar ideas y principios nuevos relacionadoscon los derechos humanos y preconizar su aceptación; participar en la gestión de los asuntospúblicos; disponer de recursos eficaces que permitan a las personas ser protegidas en caso deviolación de sus derechos y que correlativamente el Estado concurra a investigar rápida eimparcialmente; denunciar las políticas y acciones de los funcionarios y órganos gubernamentalesen relación con violaciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales; ofrecer yprestar asistencia letrada profesional u otro asesoramiento y asistencia pertinentes para defenderlos derechos humanos y las libertades fundamentales; dirigirse sin trabas a los organismosinternacionales de derechos humanos; ejercer su ocupación o profesión respetando los derechos ylibertades de las personas; ser protegido por las autoridades de toda violencia, amenaza, represalia,discriminación negativa de hecho o de derecho, presión o cualquier otra acción arbitraria resultantedel ejercicio legítimo de los derechos mencionados en la Declaración.

34.

104 La naturaleza con derechos

instituciones nacionales de derechos humanos independientes?, ¿entre lasautoridades públicas y ellos se establecen relaciones de colaboración?,¿participan y son consultados en la adopción de disposiciones legislativas opolíticas públicas?, ¿existen políticas específicas sobre defensores y defensorasde los derechos humanos?, ¿existe una política de educación en materia dederechos humanos? y finalmente, ¿se brinda abierto apoyo a las y losdefensores por parte de los funcionarios públicos de todo orden? (Murcia 2012).

Otro de los indicadores se refiere al nivel de seguridad de que gozan las y losdefensores para el ejercicio de su trabajo, esto es, cuáles son las condicionescontextuales bajo las cuales ellas y ellos promueven los derechos, si sonvíctimas de ataques de algún tipo y cuáles son las medidas adoptadas paraprotegerles, lo que va muy ligado a otro indicador que se pregunta por losniveles de impunidad de las violaciones cometidas contra ellos. En este punto,se debe preguntar por el número y tipo de violaciones cometidas contra ellos;los recursos que pueden ejercer para su defensa; el resultado de lasinvestigaciones, la sanción de los responsables y la reparación de las víctimas;y la existencia y accesibilidad a mecanismos independientes de supervisión delas violaciones cometidas por las propias autoridades (R. defensores 2008: Párr 78), lo que comporta obligaciones concretas para la administración dejusticia:

1. Que “todas las denuncias de uso indiscriminado o excesivo de lafuerza por funcionarios encargados de hacer cumplir la ley seinvestiguen cabalmente y se adopten las medidas apropiadas encontra de los funcionarios responsables” (Representante defensores2006: párr 98); 2. que el poder judicial no permita “que las leyespromulgadas en nombre de la seguridad nacional y del orden público,o adoptadas en períodos de emergencia, acallen la disidencia osupriman la protesta y la reacción pacíficas contra las violaciones delos derechos humanos” (Representante defensores 2002: Párr 126) y3. el deber de mantener “una actitud vigilante y velar constantementepor el respeto del derecho a hacer efectivo los derechos económicosy sociales mediante acciones pacíficas” (Representante defensores2007: Párr. 106).

105Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

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ne

s d

e d

ere

ch

os h

um

an

os,

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co

mo

en

la

co

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sp

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un

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cio

ne

s t

ele

fón

ica

s y

ele

ctr

ón

ica

s d

e é

sto

s (

Re

c.

13

).

Re

vis

ar

los f

un

da

me

nto

s y

pro

ce

dim

ien

tos d

e la

s a

ctivid

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ida

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ch

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an

era

de

ase

gu

rar

la d

eb

ida

pro

tecció

n a

su

s d

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ch

os (

Re

c.

14

).

Ab

ste

ne

rse

pro

mo

ve

r le

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s y

po

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s d

e r

eg

istr

o d

e o

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as im

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cis

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lo

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imo

s p

ara

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us p

osib

ilid

ad

es d

e c

on

form

ació

n y

fu

ncio

na

mie

nto

(R

ec.

17

).

Ab

ste

ne

rse

de

re

str

ing

ir lo

s m

ed

ios d

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ncia

ció

n d

e la

s o

rga

niz

acio

ne

s d

e d

ere

ch

os h

um

an

os (

Re

c.

19

).

Pre

ven

ir

cu

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uie

r ata

qu

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co

ntr

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llo

s

Adopta

r una e

str

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efe

nsora

s y

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nsore

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um

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Rec 5

).

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r m

ecanis

mos p

ara

evita

r el u

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xcesiv

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e la

fuerz

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n m

anife

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cio

nes p

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Rec. 12).

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teg

erl

os

Adopta

r de m

anera

urg

ente

medid

as e

fectivas p

ara

pro

teger

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ica d

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s y

defe

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chos h

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sta

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n c

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s y

defe

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Rec. 6).

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ntizar

especia

lmente

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e las m

uje

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efe

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s d

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chos h

um

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e justicia

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ncuentr

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ados a

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ades legítim

as c

om

o e

s e

l caso d

e las d

efe

nsora

s y

defe

nsore

s d

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ere

chos h

um

anos (

Rec. 11).

Gara

nti

zar

su

s d

ere

ch

os

Ase

gu

rar

qu

e la

s o

rga

niz

acio

ne

s d

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nso

ras y

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rso

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cis

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an

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un

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pe

nd

ien

te (

Re

c.

18

).

Em

pre

nd

er, c

om

o p

olítica

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blic

a,

la lu

ch

a c

on

tra

la

im

pu

nid

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la

s v

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cio

ne

s a

lo

s d

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ch

os d

e la

s d

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nso

ras y

de

fen

so

res d

e d

ere

ch

os h

um

an

os (

Re

c 2

1)

Fo

rta

lece

r su

s m

eca

nis

mo

s d

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inis

tra

ció

n d

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ara

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pe

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ve

stig

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pro

ce

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cio

na

r a

qu

ien

es a

ten

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ntr

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s d

ere

ch

os h

um

an

os (

Re

c.

22

).

Cre

ar

y f

ort

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ce

r m

eca

nis

mo

s d

e r

em

ed

io ju

dic

ial ca

ute

lar

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ctivo

s f

ren

te a

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acio

ne

s d

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me

na

za

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min

en

te o

rie

sg

o p

ara

la

de

fen

sa

de

lo

s d

ere

ch

os h

um

an

os

(Re

c.

25

).

Dis

po

ne

r lo

ne

ce

sa

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ara

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r cu

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o y

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ctivo

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acio

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s d

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Co

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ión

In

tera

me

rica

na

y a

la

s s

en

ten

cia

s d

e la

Co

rte

In

tera

me

rica

na

de

De

rech

os H

um

an

os (

Re

c.

26

).

Cuad

ro 20

. Rec

omen

dacio

nes r

ealiz

adas

en 20

06 p

or la

CID

H a l

os E

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os fr

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a las

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s def

enso

res

de lo

s der

echo

s hum

anos

– y d

e la n

atur

aleza

-

• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •

Lamentablemente en la cotidianidad de los Estados, particularmente de aquelloscuyas economías dependen de la intervención y explotación cada vez mayorde la naturaleza, las y los defensores de sus derechos son cada vez másvulnerables a diferentes formas de ataques por parte de particulares perotambién de las autoridades. A los ataques contra la vida y la integridad personaldebe sumarse la restricción indebida de las libertades y la deslegitimación desu quehacer a través de la criminalización o la judicialización, llegando inclusoa catalogarlos como terroristas.

La CIDH ha notado que los ataques, agresiones y hostigamientoscometidos en contra de defensores y defensoras del medio ambiente,han tendido a visibilizarse más en algunos Estados de la región,principalmente, en contextos en los cuales existen serias tensionesentre los sectores que apoyan algunas actividades industriales, comolas extractivas, que tienen grandes intereses económicoscomprometidos, y los sectores que resisten a la implementación delos proyectos, intentando evitar una relocalización forzada de lascomunidades por la implementación de los mismos, o bien, de losefectos nocivos de la contaminación producida por las industrias enlas aguas, aire, suelo y subsuelos (CIDH 2011: 312).

La cada vez más extendida práctica de convertir la administración de justiciaen una arena de contención de la participación social, la exigibilidad social delos derechos y la legítima protesta, llegando incluso a atribuir el delito deterrorismo a las y los defensores de la naturaleza hace imperioso reconocer losestándares internacionales relativos a sus derechos

106 La naturaleza con derechos

107Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Cuad

ro 21

. Est

ánda

res i

nter

nacio

nales

relat

ivos a

l tra

tam

iento

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ctim

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Las y

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an

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os E

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y n

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rem

en

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s, co

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os y

en

lo

s s

itio

s d

e tra

ba

jo.

En r

ela

ció

n a

los lugare

s p

riva

do

s,

el e

jerc

icio

de

l de

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o d

e r

eun

ión n

o d

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e o

bsta

cu

liza

rse

cu

an

do

se

cu

en

te c

on

el co

nse

ntim

ien

to d

e lo

s

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pie

tarios;

respecto

de lo

s lug

are

s p

úb

licos,

los E

sta

do

s p

ue

de

n e

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ble

cer

las r

eg

lam

en

tacio

ne

s c

orr

esp

on

die

nte

s q

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no

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mp

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en

exig

en

cia

s

excesiv

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l e

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este

dere

cho

(…

) los r

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ue

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ien

tos q

ue

cre

en

un

a b

ase

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la

re

un

ión

o m

an

ife

sta

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n s

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pro

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ida o

lim

itada c

om

o,

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mp

lo,

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ravés d

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de

un p

erm

iso

pre

vio

, n

o s

on

co

mp

atib

les c

on

este

de

rech

o. (

CID

H 2

011

: P

árr

s. 1

36

y 1

37).

[El R

ela

tor]

Insta

a los E

sta

do

s a

que

no a

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uen

su

s leye

s y

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on

tra

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les o

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pro

testa

de

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s

pueblo

s indíg

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de la

s

com

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s m

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ecla

ma

n e

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ido e

l d

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cia

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l R

ela

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ere

ncia

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contr

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mie

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lació

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o p

or

su

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tivo

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otr

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nd

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co

n

frecuencia

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ola

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on

los o

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e m

ovim

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tos s

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ue

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en

na

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rro

rista

s (

R. te

rro

rism

o 2

00

7: P

árr

.7

3d

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rse

lib

rem

en

te

La lib

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ara

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rse

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rse

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ad

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acio

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CID

H 2

011:

Pá

rrs.

15

9 y

172

).

Acced

er

a in

form

ació

n

El acceso a

la info

rmació

n e

s u

na

herr

am

ienta

fu

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el con

tro

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an

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ació

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IDH

20

11

: P

árr

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91

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stá

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l n

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lo

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IDH

20

11

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14

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(C

IDH

2011:

Párr

. 3

15

).

108 La naturaleza con derechos

Derecho a la restauración de la naturaleza

Cuando los hombres comenzaron a intentar dominarla, a cambiar su modo de vida como parte de la Naturaleza por otro que pretendía ser de dueños y “explotadores” de ella,

de la Tierra, de los animales, de los otros hombres, los más perjudicadosfueron los que lo intentaron, porque las epidemias no distinguían entre reyes y esclavos….

Máximo Sandín y Javier Rodrigo, 1998

Cuando la constitución de Ecuador de 2008, en su artículo 72 reconoció elderecho de la naturaleza a la restauración, lo hizo reconociendosimultáneamente el derecho a la indemnización que les corresponde a losindividuos y colectividades que dependen de los sistemas naturales afectados.Esta aclaración expresa del texto constitucional tiene como finalidad indicar quelos derechos de la naturaleza de ninguna manera compiten con los derechosde las personas e invita a considerar que se trata de mandatos complementariosde protección de derechos.

Este reconocimiento no es ajeno al didh, los Principios y directrices básicossobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normasinternacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derechointernacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones de 2005,establecen que en el caso de situaciones en las cuales se han causado dañosconsiderables al medio ambiente, el resarcimiento de derechos “comprenderá,en la medida de lo posible, la rehabilitación del medio ambiente, lareconstrucción de la infraestructura, la reposición de las instalacionescomunitarias y el reembolso de los gastos de reubicación cuando esos dañoscausen la disgregación de una comunidad” (Art. 10).

Rehabilitación o restauración del ambiente y reparación de los colectivosimpactados con las afectaciones a la naturaleza, son pues, derechoscomplementarios y obligaciones correlativas del Estado. Para comprender mejorel derecho a la restauración de la naturaleza podemos empezar por puntualizarel derecho a la reparación -que tienen las personas afectadas por violacionesa sus derechos ya sea con ocasión de delitos cometidos en su contra, abusode poder o de violaciones a sus derechos humanos-, que ha sido establecidoen los estándares internacionales relativos a la condición de víctima 35 :

3.4.

El DIDH entiende por víctima “las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesionesfísicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechosfundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los EstadosMiembros, incluida la que proscribe el abuso de poder” (Declaración sobre los principios fundamentales de justiciapara las víctimas de delitos y del abuso de poder 1985, Art. 1 y Principios y directrices básicos sobre el derechode las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violacionesgraves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones 2005, Art. 8), conindependencia de que se identifique o procese judicialmente al perpetrador.

35.

109Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Dere

ch

os

de las

víc

tim

as

Dere

ch

o

a u

n t

rato

co

mp

asiv

o y

resp

etu

oso

Las v

íctim

as s

erá

n t

rata

das c

on

co

mpa

sió

n y

re

spe

to p

or

su d

ign

idad

. Te

nd

rán

dere

cho

al a

cce

so

a lo

s m

eca

nis

mo

s d

e la

ju

sticia

y a

un

a p

ron

ta r

ep

ara

ció

n d

el

daño q

ue

hayan s

ufr

ido,

según lo

dis

pue

sto

en la

leg

isla

ció

n n

acio

nal (D

. princip

ios ju

sticia

víc

tim

as 1

98

5: A

rt. 4

).

Las v

íctim

as d

eben s

er

trata

das c

on

hum

anid

ad y

re

spe

to d

e s

u d

ign

idad

y s

us d

ere

ch

os h

um

an

os, y h

an

de

ad

op

tars

e la

s m

ed

ida

s a

pro

pia

da

s p

ara

ga

ran

tiza

r

su s

eguridad,

su b

ienesta

r fí

sic

o y

psic

oló

gic

o y

su in

tim

idad

, así

co

mo lo

s d

e s

us f

am

ilia

s.

El E

sta

do

de

be

ve

lar

po

r q

ue

, e

n la

me

did

a d

e lo

po

sib

le, su

de

rech

o

inte

rno d

isponga q

ue las v

íctim

as d

e v

iole

ncia

o t

rau

mas g

ocen

de u

na c

on

sid

era

ció

n y

ate

nció

n e

sp

ecia

les p

ara

qu

e lo

s p

roce

dim

ien

tos ju

ríd

ico

s y

adm

inis

trativos d

estinados a

hace

r ju

sticia

y c

once

de

r u

na

re

pa

ració

n n

o d

en lu

ga

r a

un n

ue

vo

tra

um

a (

Prin

cip

ios y

Dire

ctr

ice

s d

ere

ch

os v

íctim

as 2

00

5: A

rt. 1

0).

Dere

ch

o

al acceso

a la ju

sti

cia

Se facili

tará

la a

decuació

n d

e los p

roced

imie

nto

s jud

icia

les y

adm

inis

tra

tivos a

la

s n

ece

sid

ad

es d

e la

s v

íctim

as:

a)

Info

rmando a

las v

íctim

as d

e s

u p

ap

el y d

el alc

an

ce,

el de

sarr

ollo

cro

noló

gic

o y

la

ma

rch

a d

e la

s a

ctu

acio

ne

s, a

sí co

mo

de

la

de

cis

ión

de

su

s c

au

sa

s,

especia

lmente

cuando s

e t

rate

de d

elit

os g

rave

s y

cua

nd

o h

ayan

so

licitad

o e

sa

info

rma

ció

n; b

) P

erm

itie

nd

o q

ue

la

s o

pin

ion

es y

pre

ocu

pa

cio

ne

s d

e la

s v

íctim

as

sean p

resenta

das y

exam

inadas e

n e

tapa

s a

pro

pia

das d

e las a

ctu

acio

ne

s s

iem

pre

qu

e e

sté

n e

n ju

eg

o s

us in

tere

se

s, sin

pe

rju

icio

de

l a

cu

sa

do

y d

e a

cu

erd

o c

on

el sis

tem

a n

acio

nal de justicia

pen

al co

rresp

on

die

nte

; c)

Pre

sta

nd

o a

sis

tencia

ap

rop

iada

a la

s v

íctim

as d

ura

nte

to

do

el p

roce

so

ju

dic

ial; d

) A

do

pta

nd

o m

ed

ida

s

para

min

imiz

ar

las m

ole

stias c

au

sad

as a

la

s v

íctim

as,

pro

teg

er

su in

tim

idad

, en

ca

so n

ecesa

rio

, y g

ara

ntiza

r su

se

gu

rid

ad

, a

sí

co

mo

la

de

su

s fa

mili

are

s y

la

de

los testig

os e

n s

u f

avor, c

ontr

a t

odo

acto

de in

tim

idació

n y

rep

resa

lia;

e)

Evita

nd

o d

em

ora

s in

ne

ce

sa

ria

s e

n la

re

so

lució

n d

e la

s c

au

sa

s y

en

la

eje

cu

ció

n d

e lo

s

mandam

iento

s o

decre

tos q

ue c

on

ced

an

ind

em

niz

acio

ne

s a

las v

íctim

as (

D.

princip

ios ju

sticia

víc

tim

as 1

98

5: A

rt. 6

).

La v

íctim

a d

e u

na v

iola

ció

n m

an

ifie

sta

de la

s n

orm

as inte

rnacio

nale

s d

e d

ere

cho

s h

um

ano

s o

de

un

a v

iola

ció

n g

rave

de

l d

ere

ch

o in

tern

acio

na

l h

um

an

ita

rio

tendrá

un a

cceso igual a u

n r

ecurs

o jud

icia

l e

fectivo,

co

nfo

rme

a lo p

revis

to e

n e

l de

rech

o in

tern

acio

na

l. O

tro

s r

ecu

rso

s d

e q

ue

dis

po

ne

la

víc

tim

a s

on

el a

cce

so

a

órg

anos a

dm

inis

trativos y

de o

tra

índ

ole

, a

sí

com

o a

me

can

ism

os,

mod

alid

ad

es y

pro

ce

dim

ien

tos u

tiliz

ad

os c

on

form

e a

l d

ere

ch

o in

tern

o. L

as o

blig

acio

ne

s

resultante

s d

el dere

cho inte

rnacio

na

l pa

ra a

se

gu

rar

el d

ere

cho

al acce

so a

la

justicia

y a

un

pro

ce

dim

ien

to ju

sto

e im

pa

rcia

l d

eb

erá

n r

efle

jars

e e

n e

l d

ere

ch

o

inte

rno. A

tal efe

cto

, lo

s E

sta

dos d

eb

en

: a )

Dar

a c

on

oce

r, p

or

co

nd

ucto

de

me

can

ism

os p

úb

lico

s y

priva

do

s, in

form

ació

n s

ob

re t

od

os lo

s r

ecu

rso

s d

isp

on

ible

s

contr

a la

s v

iola

cio

nes m

anifie

sta

s d

e la

s n

orm

as inte

rnacio

nale

s d

e d

ere

cho

s h

um

ano

s y

la

s v

iola

cio

ne

s g

rave

s d

el d

ere

ch

o in

tern

acio

na

l h

um

an

ita

rio

;

b )

Adop

tar

medid

as p

ara

min

imiz

ar

los in

con

ven

iente

s a

la

s v

íctim

as y

su

s r

epre

sen

tante

s,

pro

teg

er

su

in

tim

ida

d c

on

tra

in

jere

ncia

s ile

gítim

as, se

gú

n p

roce

da

, y

pro

tegerlas d

e a

cto

s d

e intim

ida

ció

n y

re

pre

salia

, así

co

mo a

sus f

am

ilia

res y

testig

os,

ante

s, d

ura

nte

y d

esp

ué

s d

el p

roce

dim

ien

to ju

dic

ial, a

dm

inis

tra

tivo

o d

e

otr

o tip

o q

ue a

fecte

a los inte

rese

s d

e la

s v

íctim

as;

c )

Facili

tar

asis

ten

cia

apro

pia

da a

la

s v

íctim

as q

ue

tra

tan

de

acce

de

r a

la

ju

sticia

; d

) U

tiliz

ar

tod

os lo

s m

ed

ios

jurí

dic

os,

dip

lom

áticos y

consula

res a

pro

pia

do

s p

ara

que

las v

íctim

as p

ue

da

n e

jerc

er

su

de

rech

o a

in

terp

on

er

recu

rso

s p

or

vio

lacio

ne

s m

an

ifie

sta

s d

e la

s n

orm

as

inte

rnacio

nale

s d

e d

ere

chos h

um

an

os o

po

r vio

lacio

nes g

raves d

el de

rech

o in

tern

acio

na

l h

um

an

ita

rio

(P

rin

cip

ios y

Dire

ctr

ice

s d

ere

ch

os v

íctim

as 2

00

5: A

rt. 5

).

Dere

ch

o

a la r

ep

ara

ció

n

de las

vio

lacio

nes

Se e

sta

ble

cerá

y r

efo

rzará

n,

cuando s

ea n

ecesario,

mecanis

mos judic

iale

s y

adm

inis

trativos q

ue p

erm

itan a

las v

íctim

as o

bte

ner

repara

ció

n m

edia

nte

pro

cedim

iento

s

oficia

les u

oficio

sos q

ue s

ean e

xpeditos,

justo

s,

poco c

osto

sos y

accesib

les.

Se info

rmará

a las v

íctim

as d

e s

us d

ere

chos p

ara

obte

ner

repara

ció

n m

edia

nte

esos

mecanis

mos (

D. princip

ios justicia

víc

tim

as 1

985: A

rt. 5).

Una r

epara

ció

n a

decuada, efe

ctiva y

rápid

a tie

ne p

or

finalid

ad p

rom

over

la justicia

, re

media

ndo las v

iola

cio

nes m

anifie

sta

s d

e las n

orm

as inte

rnacio

nale

s d

e d

ere

chos

hum

anos o

las v

iola

cio

nes g

raves d

el dere

cho inte

rnacio

nal hum

anitario. La r

epara

ció

n h

a d

e s

er

pro

porc

ional a la g

ravedad d

e las v

iola

cio

nes y

al daño s

ufr

ido.

Confo

rme a

su d

ere

cho inte

rno y

a s

us o

blig

acio

nes jurí

dic

as inte

rnacio

nale

s, lo

s E

sta

dos c

oncederá

n r

epara

ció

n a

las v

íctim

as p

or

las a

ccio

nes u

om

isio

nes q

ue

puedan a

trib

uirse a

l E

sta

do y

constitu

yan v

iola

cio

nes m

anifie

sta

s d

e las n

orm

as inte

rnacio

nale

s d

e d

ere

chos h

um

anos o

vio

lacio

nes g

raves d

el dere

cho inte

rnacio

nal

hum

anitario. C

uando s

e d

ete

rmin

e q

ue u

na p

ers

ona fís

ica o

jurí

dic

a u

otr

a e

ntidad e

stá

oblig

ada a

dar

repara

ció

n a

una v

íctim

a, la

part

e r

esponsable

deberá

conceder

repara

ció

n a

la v

íctim

a o

indem

niz

ar

al E

sta

do s

i éste

hubie

ra y

a d

ado r

epara

ció

n a

la v

íctim

a. L

os E

sta

dos h

an d

e p

rocura

r esta

ble

cer

pro

gra

mas n

acio

nale

s d

e

repara

ció

n y

otr

a a

sis

tencia

a las v

íctim

as c

uando e

l re

sponsable

de los d

años s

ufr

idos n

o p

ueda o

no q

uie

ra c

um

plir

sus o

blig

acio

nes (

Princip

ios y

Directr

ices

dere

chos v

íctim

as 2

005: A

rt. 5).

Cuad

ro 22

. Est

ánda

res i

nter

nacio

nales

relat

ivos a

l tra

tam

iento

de l

as ví

ctim

as y

sus d

erec

hos

110 La naturaleza con derechos

Dere

ch

os

de las

víc

tim

as

Resarc

imie

nto

Los d

elin

cuente

s o

los t

erc

ero

s r

espo

nsa

ble

s d

e s

u c

ond

ucta

resa

rcirá

n e

quita

tivam

ente

, cu

an

do

pro

ce

da

, a

la

s v

íctim

as, su

s fa

mili

are

s o

la

s p

ers

on

as

a s

u c

arg

o.

Ese r

esarc

imie

nto

co

mpre

nd

erá

la d

evolu

ció

n d

e lo

s b

iene

s o

el pa

go

por

los d

añ

os o

pé

rdid

as s

ufr

ido

s, e

l re

em

bo

lso

de

lo

s g

asto

s

realiz

ados c

om

o c

onsecuencia

de la

vic

tim

iza

ció

n,

la p

resta

ció

n d

e s

erv

icio

s y

la r

estitu

ció

n d

e d

ere

ch

os (

D. p

rin

cip

ios ju

sticia

víc

tim

as 1

98

5: A

rt. 8

).

En los c

asos e

n q

ue s

e c

ausen

dañ

os c

on

sid

era

ble

s a

l m

edio

am

bie

nte

, e

l re

sa

rcim

ien

to q

ue

se

exija

co

mp

ren

de

rá, e

n la

me

did

a d

e lo

po

sib

le, la

rehabili

tació

n d

el m

edio

am

bie

nte

, la

re

con

str

ucció

n d

e la in

fra

estr

uctu

ra,

la r

epo

sic

ión

de

la

s in

sta

lacio

ne

s c

om

un

ita

ria

s y

el re

em

bo

lso

de

lo

s g

asto

s

de r

eubic

ació

n c

uando e

sos d

año

s c

ause

n la

dis

gre

gació

n d

e u

na c

om

unid

ad (

D.

prin

cip

ios ju

sticia

víc

tim

as 1

98

5: A

rt. 1

0).

Cuan

do f

uncio

narios p

úblic

os u

otr

os a

gen

tes q

ue

actú

en

a t

ítulo

oficia

l o

cu

asio

ficia

l h

aya

n v

iola

do

la

le

gis

lació

n p

en

al n

acio

na

l, la

s v

íctim

as s

erá

n

resarc

idas p

or

el E

sta

do c

uyo

s f

un

cio

na

rio

s o

age

nte

s h

ayan

sid

o r

espo

nsa

ble

s d

e los d

añ

os c

au

sa

do

s. E

n lo

s c

aso

s e

n q

ue

ya

no

exis

ta e

l g

ob

iern

o

bajo

cuya a

uto

ridad s

e p

rodu

jo la a

cció

n u

om

isió

n v

ictim

iza

do

ra,

el E

sta

do

o g

ob

iern

o s

uce

so

r d

eb

erá

pro

ve

er

al re

sa

rcim

ien

to d

e la

s v

íctim

as (

D.

princip

ios justicia

víc

tim

as 1

985

: A

rt.

11).

Resti

tució

n

La r

estitu

ció

n,

sie

mpre

que s

ea

posib

le,

ha d

e d

evo

lve

r a

la v

íctim

a a

la s

itua

ció

n a

nte

rio

r a

la

vio

lació

n m

an

ifie

sta

de

la

s n

orm

as in

tern

acio

na

les d

e

dere

chos h

um

anos o

la v

iola

ció

n g

rave d

el de

rech

o in

tern

acio

na

l hu

man

itario.

La r

estitu

ció

n c

om

pre

nd

e, se

gú

n c

orr

esp

on

da

, e

l re

sta

ble

cim

ien

to d

e la

libert

ad,

el dis

frute

de los d

ere

cho

s h

um

ano

s,

la ide

ntid

ad

, la

vid

a f

am

iliar

y la c

iuda

da

nía

, e

l re

gre

so

a s

u lu

ga

r d

e r

esid

en

cia

, la

re

inte

gra

ció

n e

n s

u

em

ple

o y

la d

evolu

ció

n d

e s

us b

ien

es (

Prin

cip

ios y

Directr

ice

s d

ere

cho

s v

íctim

as 2

005

: A

rt. 1

9).

Ind

em

niz

ació

n

Cuan

do n

o s

ea s

uficie

nte

la in

de

mniz

ació

n p

roce

de

nte

de

l de

lincu

en

te o

de o

tras f

uen

tes, lo

s E

sta

do

s p

rocu

rará

n in

de

mn

iza

r fin

an

cie

ram

en

te: a

) A

la

s

víc

tim

as d

e d

elit

os q

ue h

aya

n s

ufr

ido im

port

an

tes lesio

nes c

orp

ora

les o

me

no

scab

o d

e s

u s

alu

d fís

ica

o m

en

tal co

mo

co

nse

cu

en

cia

de

de

lito

s g

rave

s;

b) A

la

fam

ilia,

en p

art

icula

r a

las p

ers

on

as a

carg

o,

de la

s v

íctim

as q

ue h

ayan

mu

ert

o o

ha

ya

n q

ue

da

do

fís

ica

o m

en

talm

en

te in

ca

pa

cita

da

s c

om

o

consecuencia

de la v

ictim

iza

ció

n (

art

. 12

) S

e f

om

en

tará

el e

sta

ble

cim

iento

, e

l re

forz

am

ien

to y

la

am

plia

ció

n d

e fo

nd

os n

acio

na

les p

ara

in

de

mn

iza

r a

la

s

víc

tim

as.

Cuando p

roceda,

tam

bié

n p

od

rán

esta

ble

ce

rse o

tros f

ond

os c

on

ese p

ropó

sito

, in

clu

ido

s lo

s c

aso

s e

n lo

s q

ue

el E

sta

do

de

na

cio

na

lida

d d

e la

víc

tim

a n

o e

sté

en c

ondic

ion

es d

e ind

em

niz

arla

por

el d

añ

o s

ufr

ido (

D.

prin

cip

ios justicia

víc

tim

as 1

98

5: A

rt. 1

3).

La indem

niz

ació

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112 La naturaleza con derechos

Si bien siguiendo la lógica del derecho internacional del ambiente, el artículo72 constitucional se refirió al deber específico del Estado de indemnizar a laspersonas (la Declaración de Río en su principio 13 insta a “desarrollar lalegislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respectode las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales”), es claro queuna interpretación sistemática de la constitución -que se nutre de los estándaresinternacionales mencionados- invoca la responsabilidad del Estado de repararintegral o adecuadamente a las víctimas, dentro de lo cual se encuentra laindemnización como una de las medidas posibles –y no la única- para elrestablecimiento de sus derechos.

La consideración de una persona o de un colectivo como víctima está marcadapor el sufrimiento de un daño que es dimensionado, comprendido y decantadouna vez la víctima ha podido acceder a la justicia, escenario en el que si se letrata con la dignidad que merece, puede aspirar a recomponer sus derechos.El daño puede presentar varias modalidades, tal y como ha sido comprendidodentro de la jurisprudencia del SIDH.

Se presenta un daño material cuando se constata “la pérdida o detrimento delos ingresos de las víctimas, los gastos efectuados con motivo de los hechos ylas consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo causal con loshechos del caso” (CoIDH 2002: Párr 43); un daño inmaterial o moral que“puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a la víctimadirecta y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para laspersonas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en lascondiciones de existencia de la víctima o su familia” (CoIDH 2001: Párr 84);pero también, un daño al proyecto de vida que “implica la pérdida o el gravemenoscabo de oportunidades de desarrollo personal, en forma irreparable omuy difícilmente reparable. Así, la existencia de una persona se ve alteradapor factores ajenos a ella, que le son impuestos en forma injusta y arbitraria”(CoIDH 1998: Párr.150).

En materia ambiental la identificación del daño es uno de los puntos mássignificativos de quiebre de la justicia ambiental, pues se reduce a valoracionestécnicas y científicas autorizadas, y a una tasación fundamentalmenteeconómica.

El Protocolo sobre responsabilidad e indemnización por daños resultantes delos movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su eliminación de1999, por ejemplo, permite observar este último punto:

113Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Por “daño” se entiende: i) Muerte o lesiones corporales; ii) Daños operjuicios materiales, salvo a los bienes de propiedad de la personaresponsable de los daños de conformidad con el presente Protocolo;iii) Pérdidas de ingresos directamente derivadas de un interéseconómico en el uso del medio ambiente incurridas como resultadode un deterioro significativo del medio ambiente, teniendo en cuentalos ahorros y los costos; iv) Costo de las medidas de restablecimiento36

del medio ambiente deteriorado, limitado al costo de las medidasefectivamente adoptadas o que vayan a adoptarse; y v) Costo de lasmedidas preventivas, incluidas cualesquiera pérdidas o dañoscausados por esas medidas, en la medida en que los daños deriven oresulten de propiedades peligrosas de los desechos objeto demovimientos transfronterizos y eliminación de desechos peligrosos yotros desechos sujetos al Convenio (Art. 2 Num 2 Lit c.).

La automática relación que se realiza entre daño y compensación monetariarecrea la idea de que es posible recomponer con dinero los impactos nefastosde la actividad humana en el ambiente, pero los efectos de la contaminación,en este caso a propósito de desechos peligros, pueden llegar a serinconmensurables y cualquier compensación monetaria –por más alta que sea-se torna inútil y vana.

En relación a la preponderancia de la valoración científica autorizada, uno delos ejemplos más emblemáticos es el Protocolo de Nagoya – Kuala Lumpursobre Responsabilidad y Compensación Suplementario al Protocolo deCartagena sobre Seguridad de la Biotecnología (2010) que regula los dañosresultantes de los organismos vivos modificados cuyo origen fue un movimientotransfronterizo.

Este instrumento indica que el “daño” corresponde a todo efecto adverso en lautilización sostenible de la diversidad biológica, siempre que sea medible ysignificativo (Art. 2 lit b). Cabe preguntarse quién lo mide, cómo lo hace y cómose pondera su significatividad – si allí entran factores culturales y sociales, porejemplo, o cómo se maneja la temporalidad de los efectos, sobre todo si soninobservables a simple vista y de largo plazo.

Una vez constatado el daño, conforme a este instrumento, se procede a adoptarmedidas para la restauración de la naturaleza contaminada con OGMs, cuandoello es posible, caso contrario se reemplaza con su equivalente más cercano o

Por medida de restablecimiento se entiende en este instrumento “cualquier medida razonable encaminada aevaluar, restablecer o restaurar componentes dañados o destruidos del medio ambiente” (Art. 2, Num 2, Lit d).

36.

114 La naturaleza con derechos

con otros componentes de diversidad biológica37 . Así, se reconoce tácitamenteque la contaminación con organismos modificados puede dar lugar a unapérdida definitiva de la diversidad y renunciando precisamente a esta diversidad,se opta por suplantarla. De cualquier manera, conforme a este instrumento, losEstados quedan facultados para establecer garantías financieras (Art. 10),monetarizando una vez más, el daño ambiental. Cualquier seguro creado parasoportar una pérdida de biodiversidad será incapaz de resolver la pérdida dela riqueza natural.

La confusión entre daños compensables económicamente en el caso del serhumano y el daño ambiental, cuya solución va más allá de la respuestamonetaria, se encuentra en los albores de ser superada. La diferenciaciónentre daños a las personas y a la naturaleza se empezó a delinear eninstrumentos como la Convención de Viena para la protección de la capa deozono de 1985 que entiende como efectos adversos aquellos “cambios en elmedio físico o las biotas, incluidos los cambios en el clima, que tienen efectosdeletéreos significativos para la salud humana o para la composición,resistencia y productividad de los ecosistemas tanto naturales como objeto deordenación o para los materiales útiles al ser humano” (Art. 1-2).

Más recientemente el Proyecto de directrices para la elaboración de legislaciónnacional sobre responsabilidad, medidas de respuesta e indemnización pordaños causados por actividades peligrosas para el medio ambiente del PNUMAhace una distinción entre ambos daños:

Por “daños” se entiende: a) Muerte o lesiones corporales derivadasde daños ambientales; b) Daños o perjuicios materiales derivados dedaños ambientales; c) Pérdida económica pura; d) Costo de lasmedidas de restablecimiento, limitado al costo de las medidasefectivamente adoptadas o que vayan a adoptarse; e) Costo de lasmedidas preventivas, incluidas cualesquiera pérdidas o dañoscausados por esas medidas; f) Daño al medio ambiente.

Por «medidas de respuesta» se entienden acciones razonables para: (…) restaurar la diversidad biológica pormedio de acciones por adoptar en el siguiente orden de preferencia: a. restauración de la diversidad biológica a lacondición existente antes de que ocurriera el daño, o su equivalente más cercano; y donde la autoridad nacionalcompetente determine que no es posible; b. restauración, entre otras cosas, por medio de la sustitución de lapérdida de diversidad biológica con otros componentes de diversidad biológica para el mismo tipo u otro tipo deuso, ya sea en el mismo lugar o, según proceda, en un lugar alternativo (Art. 2 lit d num ii).

37.

115Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Por “daño ambiental” se entiende un efecto adverso o negativo en elmedio ambiente que: a) Sea mensurable teniendo en cuentaparámetros establecidos científicamente, reconocidos por unaautoridad pública, en los que se tome en cuenta cualquier otravariación inducida por personas y variación natural; b) Sea significativo,lo cual se determinará sobre la base de factores como: i) El cambio alargo plazo o permanente, que se ha de entender como el cambio queno se reparará mediante la recuperación natural en un plazo razonable;ii) La magnitud de los cambios cualitativos o cuantitativos que afectenadversa o negativamente el medio ambiente; iii) La disminución opérdida de la capacidad del medio ambiente para proporcionar bienesy servicios ya sea con carácter permanente o provisional; iv) Lamagnitud de cualquier efecto o repercusión, o ambos, adverso onegativo en la salud humana; v) El valor estético, científico y recreativode los parques, zonas silvestres y otras tierras (PNUMA 2007: Directriz 3).

Aunque la diferenciación es positiva, aún la magnitud y lo significativo del dañosiguen siendo factores preponderantes para su valoración –realizada de formaexclusiva por “expertos” científicos o técnicos-, lo que termina excluyendoaquellos que son percibidos por las comunidades, los que son acumulativos,tenues o invisibles y fundamentalmente aquellos derivados de actividadesamparadas por la interpretación perversa del principio de precaución, esto es,aquellos casos en donde al no haber certeza sobre los efectos negativos deciertas tecnologías o prácticas, se decidió aplicarlas.

La determinación del daño con miras a restaurar la naturaleza requiere de lainclusión del factor social y del cultural asociados con la pérdida de labiodiversidad, la contaminación y las catástrofes ambientales, así como,obviamente, de la consideración de la sujeto naturaleza.

En cuanto a lo primero, el referente relativo al enfoque de derechos que yahemos abordado y que como vimos busca empoderar a las personas afectadaso susceptibles de serlo, puede servir para efecto de una determinacióncontextual y adecuada del daño. M. Beristain propone además unos criteriosmínimos para proceder a la valoración del daño en materia ambiental quepueden servir como hoja de ruta en este aspecto:

Aspectos a tener en cuenta en los estudios de valoración del daño:

Identificación del daño: físico, químico, ecológico, psicosocial.Efectos acumulativos o sinérgicos; Origen causal y tipificación de los hechos, incluyendo unavaloración de la evolución cronológica de los mismos; Comprensión de la ruta y evolución de los contaminantes; Caracterización de las consecuencias en su contexto social ocultural; Caracterización de los ecosistemas, sus componentes yfuncionamiento; Valoración de los aspectos relativos a la reparación; Daños agregados por las respuestas empresariales o estatalespara enfrentar las demandas o evitar la prevención. (Beristain 2010:120).

Con esta base pueden construirse criterios de identificación del daño tarea enla que el papel de las comunidades, grupos ecologistas, mujeres, jóvenes yoperadores judiciales es fundamental. Ahora podemos examinar el tema de lareparación de las personas y la restauración de la naturaleza.

La reparación de las personas o colectividades está adjetivada como integral,esto es, incluye la restitución de los derechos de las personas o de los colectivoscuando es posible y cuando no, concurre al resarcimiento (tratándose deagentes no estatales); a la compensación económica o indemnización de losdaños cuantificables; a la rehabilitación de las víctimas a través de medidas decorto y mediano plazo y a las medidas de satisfacción y de no repetición de lasviolaciones, como forma de asegurarse que la dignidad de las víctimas seaefectivamente restablecida y de prevenir nuevas violaciones.

El caso de la reparación de personas y colectividades víctimas de violacionesa sus derechos con ocasión de problemas de carácter ambiental tieneparticularidades que merecen ser abordadas. M. Beristain insiste en que estareparación permita “una transformación de las relaciones del Estado con laspoblaciones afectadas así como una regulación de las relaciones de lasempresas basándose en los derechos de la gente” (M. Beristain 2010:120), porlo que propone algunos principios de lo que representaría una reparación nomeramente paliativa sino transformadora:

116 La naturaleza con derechos

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117Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

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sid

ad

, d

e lo

s im

pa

cto

s s

ufr

ido

s o

de

lo

s v

alo

res d

e la

com

unid

ad a

fecta

da.

Po

r e

jem

plo

, la

recu

pe

ració

n d

el te

rrito

rio

pu

ed

e s

er

má

s im

po

rta

nte

pa

ra c

om

un

ida

de

s in

díg

en

as q

ue

la ind

em

niz

ació

n,

desd

e u

na p

ers

pe

ctiva d

e m

ayor

a m

en

or

imp

ort

an

cia

. E

l cu

mp

limie

nto

de

alg

un

as m

ed

ida

s s

ub

sid

iaria

s

mie

ntr

as s

e d

escuid

an la

s m

edid

as m

ás im

po

rta

nte

s lim

ita e

l se

ntid

o d

e la

re

pa

ració

n. E

l crite

rio

de

je

rarq

uía

pu

ed

e d

arlo

tanto

la

pob

lació

n a

fecta

da p

ara

la

re

con

str

ucció

n d

e s

us v

ida

s,

co

mo

lo

s c

rite

rio

s e

co

lóg

ico

s o

té

cn

ico

s r

esp

ecto

la

s

priorida

de

s p

ara

evitar

la e

xpo

sic

ión

al rie

sgo

o la r

ecu

pe

ració

n d

e e

co

sis

tem

as.

Pri

ncip

io

de p

art

icip

ació

n

Para

que

haya

sa

tisfa

cció

n e

s f

und

am

enta

l q

ue

las p

ers

on

as a

fecta

da

s p

art

icip

en

en

la

to

ma

de

de

cis

ion

es, d

e fo

rma

qu

e s

e

llegue

a u

na

co

nstr

ucció

n c

ole

ctiva d

e la r

ep

ara

ció

n.

Se

tra

ta d

e p

en

sa

r e

n la

re

pa

ració

n n

o c

om

o u

n c

on

jun

to d

e m

ed

ida

s,

sin

o c

om

o e

l pro

ceso

em

an

cip

ato

rio q

ue s

e c

on

str

uye c

on

las p

ers

on

as a

fecta

da

s, q

ue

re

sp

on

da

re

alm

en

te a

su

s

necesid

ade

s.

La

part

icip

ació

n p

erm

ite m

an

tene

r u

na

postu

ra a

ctiva

en

su

pro

pio

pro

ce

so

de

re

co

nstr

ucció

n, re

cu

pe

rar

el

contr

ol de

su

s v

ida

s y

el b

en

eficio

de

su

s d

ere

cho

s.

Pri

ncip

io

de r

ela

cio

nali

dad

Resalta

el sen

tido

de p

ert

ene

ncia

a la

natu

rale

za y

a la c

ole

ctivid

ad

. L

a r

ep

ara

ció

n d

eb

e p

erm

itir r

eco

nstr

uir r

ela

cio

ne

s e

n e

l

marc

o d

e la

su

ste

nta

bili

dad

y p

erd

ura

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dad

. La

re

lació

n e

ntr

e la

s m

ed

ida

s e

n la

in

tera

cció

n p

ers

on

a-c

om

un

ida

d-n

atu

rale

za

.

Por

eje

mp

lo,

la c

onta

min

ació

n d

el ag

ua

no s

ólo

tie

ne q

ue v

ers

e p

or

có

mo

afe

cta

al ca

mp

esin

o q

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la

utiliz

a, sin

o a

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com

unid

ad y

a las e

sp

ecie

s b

ioa

cuá

ticas q

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ive

n e

n e

lla.

Pri

ncip

io

de d

ive

rsid

ad

La r

epa

ració

n d

eb

e r

esp

eta

r la

s d

ive

rsid

ad

es c

ultu

rale

s y

ecosis

tém

ica

s. L

as m

ed

ida

s e

n e

ste

se

ntid

o n

o p

ue

de

n s

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hom

og

en

iza

do

ras,

sin

o q

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deb

en

part

ir d

e las c

ara

cte

rística

s p

rop

ias d

e la

s c

ultu

ras y

su

s e

co

sis

tem

as.

Cuad

ro 23

. Prin

cipio

s de l

a rep

arac

ión

trans

form

ador

a en

los c

onfli

ctos

de c

arác

ter s

ocio

ambi

enta

l pro

pues

tos p

or M

. Ber

istain

Dada la fragilidad que es propia a la naturaleza, difícilmente pueden aplicarsealgunas de las medidas reparatorias que se han establecido frente a laspersonas y las colectividades, particularmente aquellas relacionadas con lasindemnizaciones.

Por ello el eje de reparación de la naturaleza se ha predicado históricamenteen relación a su restauración. En 1985 la Asamblea General de NacionesUnidas estableció a más de las obligaciones para con las personas, que “enlos casos en que se causen daños considerables al medio ambiente, elresarcimiento que se exija comprenderá, en la medida de lo posible, larehabilitación del medio ambiente” (D. Víctimas de delitos 1985: Art. 10).Veintitrés años después, con la Constitución ecuatoriana de 2008 se hizoexplícito que la restauración de la naturaleza que se efectúe, debe ser“independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturaleso jurídicas de Indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de lossistemas naturales afectados” (Art. 71) y con la Ley de la Madre Tierra de Boliviaen 2011 esa obligación se calificó como una “restauración oportuna y efectivade los sistemas de vida afectados por las actividades humanas directa oindirectamente” (Art. 6).

Así, la consolidación de una estrategia de restauración de la naturaleza estádada en un primer momento por la prevención de las violaciones a susderechos, esto es, de todo tipo de intervención destructiva de su estructura,funciones y ciclos vitales aplicando juiciosamente el principio de precaución ydel in dubio pro natura.

118 La naturaleza con derechos

119Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Cuad

ro 24

. Cláu

sulas

de p

reve

nció

n de

viol

acio

nes a

los d

erec

hos d

e la n

atur

aleza

en

la n

orm

ativa

cons

tituc

iona

l ecu

ator

iana y

lega

l bol

ivian

a

Co

nsti

tuc

ión

de

l E

cu

ad

or

No

rma

tiv

ida

d B

oliv

ia

Pri

ncip

io

de p

reven

ció

n

El E

sta

do a

do

pta

rá las p

olíticas y

med

idas o

port

un

as q

ue e

vite

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s im

pa

cto

s

am

bie

nta

les n

egativos,

cuando e

xis

ta c

ert

idum

bre

de

dañ

o (

Art

. 3

96

).

El E

sta

do p

rote

gerá

a (

…)

la n

atu

rale

za

fre

nte

a los e

fecto

s n

ega

tivos d

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desastr

es d

e o

rigen n

atu

ral o

antr

ópic

o m

ed

iante

la

pre

ve

nció

n a

nte

el riesg

o (

...)

con e

l obje

tivo d

e m

inim

izar

la c

ondic

ión d

e

vuln

era

bili

dad

(A

rt.

38

9).

Para

gara

ntizar

el dere

cho indiv

idual y c

ole

ctivo

a v

ivir e

n u

n a

mb

iente

san

o y

ecoló

gic

am

en

te e

quili

bra

do,

el E

sta

do

se

co

mpro

mete

a:

(…)

Esta

ble

cer

mecanis

mos e

fectivos d

e p

revenció

n y

co

ntr

ol d

e la

co

nta

min

ació

n a

mb

ienta

l

(Art

. 397-2

).

Se d

ecla

ra d

e inte

rés p

úblic

o la p

reven

ció

n d

el da

ño

am

bie

nta

l (A

rt.

14).

El E

sta

do t

ien

e la

ob

liga

ció

n d

e d

esa

rro

llar

po

lítica

s p

úb

lica

s y

accio

ne

s s

iste

má

tica

s d

e p

reve

nció

n, a

lert

a te

mp

ran

a, p

rote

cció

n,

pre

ca

ució

n, p

ara

evita

r q

ue

la

s a

ctivid

ad

es h

um

an

as c

on

du

zca

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la

extinció

n d

e p

ob

lacio

ne

s d

e s

ere

s, la

alte

ració

n d

e lo

s c

iclo

s y

pro

ce

sos q

ue

ga

ran

tiza

n la

vid

a o

la

de

str

ucció

n d

e s

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ma

s d

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ida

,

que

inclu

ye

n lo

s s

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ma

s c

ultu

rale

s q

ue

so

n p

art

e d

e la

Ma

dre

Tie

rra

(Art

. 8-1

).

Pri

ncip

io

de p

recau

ció

n

En c

aso d

e d

uda s

obre

el im

pacto

am

bie

nta

l d

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lgu

na

acció

n u

om

isió

n,

aun

qu

e

no e

xis

ta e

vid

encia

cie

ntí

fica d

el daño

, el E

sta

do a

dop

tará

med

idas p

rote

cto

ras

eficaces y

oport

unas (

Art

. 396).

EI E

sta

do a

plic

ará

medid

as d

e p

recau

ció

n y

re

str

icció

n p

ara

la

s a

ctivid

ad

es q

ue

puedan c

ond

ucir a

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xtinció

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sp

ecie

s,

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estr

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n

de e

co

sis

tem

as o

la

altera

ció

n p

erm

anente

de los c

iclo

s n

atu

rale

s.

Se

pro

híb

e la

intr

od

ucció

n d

e

org

anis

mos y

mate

rial org

ánic

o e

ino

rgá

nic

o q

ue p

ued

a a

lte

rar

de

ma

ne

ra

definitiv

a e

l patr

imonio

genético n

acio

nal (A

rt.

73

).

Clá

usu

las

rela

tivas a

l ri

esg

o

Se p

rohíb

e la

aplic

ació

n d

e b

iote

cno

logía

s r

iesgo

sas o

exp

erim

en

tale

s (

Art

. 40

1).

El E

sta

do p

rom

overá

la e

ficie

ncia

en

erg

ética

, el d

esa

rrollo

y u

so

(…

) de

ene

rgía

s

renovable

s, div

ers

ific

adas,

de b

ajo

im

pa

cto

y q

ue n

o p

on

ga

n e

n r

iesg

o la

sobera

nía

alim

enta

ria,

el equili

brio e

coló

gic

o d

e lo

s e

cosis

tem

as n

i e

l de

rech

o a

l

agua (

Art

. 41

3).

El E

sta

do e

vita

rá a

ccio

ne

s e

n la

s n

acie

nte

s y

zo

na

s in

term

ed

ias d

e lo

s

ríos q

ue o

ca

sio

ne

n d

añ

os a

lo

s e

co

sis

tem

as o

dis

min

uya

n lo

s

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ud

ale

s,

pre

se

rva

rá e

l e

sta

do

na

tura

l y v

ela

rá p

or

el d

esa

rro

llo y

bie

ne

sta

r d

e la

po

bla

ció

n (

Co

nstitu

ció

n A

rt. 3

76

).

Si se ha generado un impacto, debe procederse a la valoración del dañocomprendiendo mínimamente las características del ecosistema afectado y suconcatenación a otros, la ruta de evolución de los contaminantes y promoviendola participación de quienes pueden aportar elementos para la comprensión ydimensión del daño. Como lo señala Sánchez

Los supuestos y fundamentos de la restauración ecológica requiereque todo esfuerzo práctico sea precedido por un razonamiento claro,basado en la evidencia biológica, la historia del sitio en varias escalasde tiempo, el conocimiento de las causales de deterioro, su extensión,severidad y recurrencia, así como los alcances y posibilidades realesde su eliminación o reducción, igualmente es importante que todoproceso de restauración ecológica se plantee posibles objetivosconcretos, a la escala adecuada y con el énfasis puesto en larecuperación a largo plazo (Sánchez 2005).

La restauración debe contener la aplicación de remedios que no seanrevictimizantes. La restauración de la naturaleza debe respetar su estructura,funciones, ciclos vitales y procesos evolutivos, no debe significar un momentomás de contaminación ni dar pie a nuevas prácticas de destrucción, por lo quedebe evitarse liberar o aplicar sustancias o tecnologías experimentales, aplicarsoluciones de corto plazo que no consideren los ciclos y ritmos naturales; orealizar “limpiezas” superficiales destinadas sólo a ocultar los impactos visiblesy no a avanzar significativamente en la regeneración de la naturaleza.

120 La naturaleza con derechos

121Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Co

nsti

tuc

ión

de

l E

cu

ad

or

200

8C

on

sti

tuc

ión

de

20

09

y L

ey

de

la

Ma

dre

Tie

rra

de

Bo

liv

ia 2

011

Cara

cte

rísti

cas

de la r

esta

ura

ció

n

En los c

asos d

e im

pacto

am

bie

nta

l gra

ve o

perm

anente

, in

clu

idos los o

casio

nados p

or

la

explo

tació

n d

e los r

ecurs

os n

atu

rale

s n

o r

enovable

s, el E

sta

do e

sta

ble

cerá

los m

ecanis

mos

más e

ficaces p

ara

alc

anzar

la r

esta

ura

ció

n, y a

dopta

rá las m

edid

as a

decuadas p

ara

elim

inar

o m

itig

ar

las c

onsecuencia

s a

mbie

nta

les n

ociv

as (

Art

. 72).

Las v

íctim

as d

e infr

accio

nes p

enale

s g

ozará

n d

e p

rote

cció

n e

specia

l, s

e les g

ara

ntizará

su

no r

evic

tim

izació

n (

Art

. 78).

Para

gara

ntizar

el dere

cho indiv

idual y c

ole

ctivo a

viv

ir e

n u

n am

bie

nte

sano y

ecoló

gic

am

ente

equili

bra

do, el E

sta

do s

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om

pro

mete

a: E

sta

ble

cer

mecanis

mos e

fectivos

de (

…)

recupera

ció

n d

e e

spacio

s n

atu

rale

s d

egra

dados (

Art

. 397-2

).

El ré

gim

en d

e d

esarr

ollo

tendrá

los s

iguie

nte

s o

bje

tivos: (…

) R

ecupera

r y c

onserv

ar

la

natu

rale

za (A

rt. 246-4

).

Se d

ecla

ra d

e inte

rés p

úblic

o la r

ecupera

ció

n d

e los e

spacio

s n

atu

rale

s d

egra

dados (

Art

.14).

El patr

imonio

natu

ral del E

cuador

únic

o e

invalu

able

com

pre

nde, entr

e o

tras, la

s

form

acio

nes fís

icas, bio

lógic

as y

geoló

gic

as c

uyo v

alo

r desde e

l punto

de v

ista

am

bie

nta

l,

cie

ntífico, cultura

l o p

ais

ajístico e

xig

e (

…)

su r

ecupera

ció

n (

Art

. 4

04).

La

Ma

dre

Tie

rra

tie

ne

el d

ere

ch

o: A

la

re

sta

ura

ció

n: E

s e

l

de

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o a

la

re

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ura

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n o

po

rtu

na

y e

fectiva

de

lo

s

sis

tem

as d

e v

ida

afe

cta

do

s p

or

las a

ctivid

ad

es h

um

an

as

dire

cta

o in

dire

cta

me

nte

(A

rt. 7

LM

T).

Qu

ien

es r

ea

lice

n a

ctivid

ad

es d

e im

pa

cto

so

bre

el m

ed

io

am

bie

nte

de

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rán

, e

n to

da

s la

s e

tap

as d

e la

pro

du

cció

n,

evita

r, m

inim

iza

r, m

itig

ar, r

em

ed

iar, r

ep

ara

r y r

esa

rcir lo

s

da

ño

s q

ue

se

oca

sio

ne

n a

l m

ed

io a

mb

ien

te y

la

sa

lud

de

las p

ers

on

as, y e

sta

ble

ce

rán

la

s m

ed

ida

s d

e s

eg

urid

ad

ne

ce

sa

ria

s p

ara

ne

utr

aliz

ar

los e

fecto

s p

osib

les d

e lo

s

pa

siv

os a

mb

ien

tale

s (

Co

nstitu

ció

n A

rt. 3

47

- II)

.

Resp

on

sab

ilid

ad

ob

jeti

va

La r

esponsabili

dad p

or

daños a

mbie

nta

les e

s o

bje

tiva. Todo d

año a

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nte

, adem

ás d

e la

s

sancio

nes c

orr

espondie

nte

s, im

plic

ará

tam

bié

n la

oblig

ació

n d

e r

esta

ura

r in

tegra

lmente

los

ecosis

tem

as (

Art

. 396).

Resp

on

sab

ilid

ad

su

bsid

iari

a d

el E

sta

do

En c

aso d

e d

años a

mbie

nta

les e

l E

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do

actu

ará

de m

an

era

inm

edia

ta y

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bsid

iaria p

ara

gara

ntizar

la s

alu

d y

la r

esta

ura

ció

n d

e los e

co

sis

tem

as (

Art

. 39

7)

.

Imp

rescri

pti

bilid

ad

de

los d

elito

s a

mb

ien

tale

s

Cada u

no d

e los a

cto

res d

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rocesos d

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roducció

n, dis

trib

ució

n, com

erc

ializ

ació

n y

uso d

e

bie

nes o

serv

icio

s a

sum

irá la r

esponsabili

dad d

irecta

de p

revenir c

ualq

uie

r im

pacto

am

bie

nta

l,

de m

itig

ar

y r

epara

r lo

s d

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ue h

a c

ausado, y d

e m

ante

ner

un s

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ma d

e c

ontr

ol am

bie

nta

l

perm

anente

. Las a

ccio

nes legale

s p

ara

pers

eguir y

sancio

nar

por

daños a

mbie

nta

les s

erá

n

impre

scriptible

s (

Art

. 396).

El E

sta

do

y la

so

cie

da

d p

rom

ove

rán

la

mitig

ació

n d

e lo

s

efe

cto

s n

ociv

os a

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ed

io a

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ien

te, y d

e lo

s p

asiv

os

am

bie

nta

les q

ue

afe

cta

n a

l p

aís

. S

e d

ecla

ra la

resp

on

sa

bili

da

d p

or

los d

añ

os a

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ien

tale

s h

istó

rico

s y

la

imp

rescrip

tib

ilid

ad

de

lo

s d

elit

os a

mb

ien

tale

s (

Co

nstitu

ció

n

Art

. 3

47

-I).

Cuad

ro. 2

5: C

láusu

las re

lativa

s a la

rest

aura

ción

/ rec

uper

ació

n de

la n

atur

aleza

en

la n

orm

ativa

cons

tituc

iona

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Finalmente, la restauración debe responder a un plan diseñado a partir de unaactitud de respeto a la naturaleza, entendiéndola como aquella gracias a la cualnuestra vida es posible. Así como es un derecho de las personas ycolectividades victimizadas ser tratadas con compasión y respeto de sudignidad, la naturaleza en su condición de sujeto merece ser considerada nocomo propiedad, objeto de libre disposición sino desde la perspectiva de dadorade vida.

122 La naturaleza con derechos

123Un recorrido por el derecho internacional de los derechos humanos, del ambiente y del desarrollo

Conclusiones Hemos pretendido aquí enmarcar los derechos de la naturaleza en el relato aúninacabado de los instrumentos internacionales relativos al ambiente, eldesarrollo y los derechos humanos, un poco con la intención de mostrar querealmente era inevitable que en algún momento de esa historia emergiera lasujeto naturaleza reclamando de la humanidad una opción por la vida en formade derechos.

El llamado a que esta generación experimente su existencia en armonía con lanaturaleza en el seno de Naciones Unidas y la cada vez mayor atención de lasituación de sus defensoras y defensores en el sistema interamericano sonbuenos augurios para los transeúntes de la senda fundada en el procesoconstituyente del Ecuador de 2008. La exigibilidad de los derechos de lanaturaleza en escenarios sociales, políticos y judiciales marcará la trayectoriade ese camino.

Estas páginas también han permitido observar las debilidades de esosescenarios internacionales de regulación: cómo el derecho internacional relativoal ambiente es un derecho profundamente fraccionado, timorato a la hora deestablecer parámetros claros de regulación y de responsabilidad de los Estados;manipulable y parsimonioso. Cómo el derecho del desarrollo justificado comoremedio a la pobreza- mientras se sustenta en la idea occidental de crecimientoy en el dispositivo perverso de la flexibilización-, poco tiene que aportar a ladescolonización del planeta. Cómo el cuerpo normativo y la institucionalidadrelativa al derecho internacional de los derechos humanos son aún muyincipientes en el abordaje de la situación ambiental y encuentran su punto dequiebre en la brecha de implementación de sus postulados.

Somos críticos pero tremendamente optimistas. En estas páginas también sehan recopilado cláusulas normativas e interpretativas de vital importancia en laconstrucción de escenarios locales y globales en los que se proyecten y realicenpolíticas y prácticas que guarden armonía con la naturaleza y que superen eseantropocentrismo patriarcal exterminador.

El próximo volumen de esta línea editorial estará dedicado a abordar lasdimensiones ecológica y cultural de la sujeto naturaleza y sus derechos,reflexión que nos permitirá redondear la reflexión sobre este tema. Por ello noencontramos más conclusión que una bienvenida a nuestra próxima entrega.

124 La naturaleza con derechos

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