La oralidad como garantía del debido proceso y sus implicaciones en los medios probatorios.

1. Relevancia de la oralidad

Platón- Fedro o de la belleza

Sócrates. —He oído contar, pues, que en Naucratis de Egipto vivió uno de los antiguos Dioses de allá, aquel cuya ave sagrada es la que llaman Ibis, y que el nombre del Dios mismo era Theuth. Este fue el primero que inventó los números y el cálculo, la geometría y la astronomía, a más del juego de damas y de los dados, y también los caracteres de la escritura. Era entonces Rey en todo el Egipto. Thamus, cuya Corte está en la gran ciudad de la región alta que los Griegos llaman Tebas de Egipto, y cuyo nombre es Ammón, y Theuth vino al rey y le mostró sus artes, afirmando que debían comunicarse a los demás egipcios. Thamus entonces le preguntó qué utilidad tenía cada una, y a medida que su inventor las explicaba, según le parecía que lo que decía estaba bien o mal, lo censuraba o lo elogiaba. Así fueron muchas, según se dice, las observaciones que, en ambos sentidos, hizo Thamus a Theuth sobre cada una de las artes, y sería muy largo exponerlas. Pero cuando llegó a los caracteres de la escritura: “Este conocimiento, oh Rey —dijo Theuth—, hará más sabios a los egipcios y vigorizará su memoria: es el elixir de la memoria y de la sabiduría lo que con él se ha descubierto”. Pero el Rey respondió: “¡Oh, ingeniosísimo Theuth! Una cosa es ser capaz de engendrar un arte, y otra ser capaz de comprender qué daño o provecho encierra para los que de ella han de servirse, y así tú, que eres el padre de los caracteres de la escritura, por benevolencia hacia ellos les has atribuido facultades contrarias a las que poseen. Esto, en efecto, producirá en el alma de los que lo aprenden el olvido por el descuido de la memoria, ya que, fiándose a la escritura, recordarán de un modo externo, valiéndose de caracteres ajenos; no desde su propio interior y de por sí.No es, pues, el elixir de la memoria, sino el de la rememoración lo que han encontrado. Es la apariencia de la sabiduría, no su verdad, lo que procuras a tus alumnos: porque, una vez que hayas hecho de ellos eruditos sin verdadera instrucción, parecerán jueces entendidos en muchas cosas, no entendiendo nada en la mayoría de los casos, y su compañía será difícil de soportar, porque se habrán convertido en sabios de su propia opinión, en lugar de sabios” (Platón, Fedro o de la belleza transcribir la mejor traducción de la edición de Patricio de Azcárate, tomo 2, Madrid 1871 en http://www.filosofia.org/cla/pla/img/azf02257.pdf)

La comunicación que se produce en el proceso, esto es, las declaraciones de voluntad y conocimiento que formulan las partes, puede asumir dos formas oral y escrita, según se produzca entre presentes o ausentes.

Art. 10 Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 14 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Estos instrumentos internacionales de los Derechos Humanos consagran el derecho de toda persona a ser oída públicamente por un Tribunal, ya no solo para las cuestiones de orden penal, sino para la determinación de sus derechos u obligaciones de cualquier carácter, esto es, administrativos, tributarios, laborales, agrarios, comerciales, civiles, de familia, etc., derecho que, únicamente, se hace efectivo a través de los procesos orales.

Constitución artículo 168. 5 “En todas sus etapas, los juicios y sus decisiones serán públicos, salvo los casos expresamente señalados en la ley

Y 6. La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo.

2. “Principio de oralidad”

La oralidad: un conjunto de principios

la expresión oralidad, en su acepción más amplia, recoge sintéticamente un conjunto de principios inseparables,

A.- Inmediación

La inmediación es la relación o comunicación inmediata y directa que se establece, en virtud de la oralidad, entre el juez o el Tribunal, los restantes sujetos del proceso presencia contextual-, los hechos y los medios de prueba.

La inmediación objetiva hace referencia a que la deliberación debe ser iniciada de manera inmediata al término del juicio oral –momento procesal en el que el Tribunal ha tenido contacto directo con los sujetos procesales y el material probatorio- y se debe procurar dictar, también, inmediatamente, la sentencia.

La inmediación subjetiva, también se conoce como identidad física del juez, puede ser tratada como un sub-principio autónomo.

B.- Identidad física de los jueces

Para que exista inmediación debe existir identidad física entre los jueces que dictan sentencia y los que conocen los alegatos de las partes, sus pretensiones y participan en la totalidad de la práctica de todo el acervo probatorio. La regla, entonces, es que la prueba debe ser practicada ante el juez que debe apreciarla y valorarla o que el juez que decide es el que asistió a la producción de la prueba y tuvo relación directa con los sujetos procesales.

C.- Concentración

La concentración y la continuidad son principios inherentes a los procesos predominantemente orales, puesto que, representan lo contrario a la fragmentación y discontinuidad consustanciales a los procesos escritos. Significa que la causa se debe sustanciar en un periodo único que incluya el menor número posible de audiencias sucesivas y significa, especialmente, el dictado de la sentencia después de la clausura del debate oral. La concentración produce, necesariamente, una aceleración de los procesos, con lo cual este sub-principio encuentra fundamento en el derecho fundamental a una justicia pronta. La concentración supone una o varias audiencias consecutivas para evitar que se olvide lo debatido y que todas las cuestiones previas e incidentales se concentren en lvista, sin provocar procesos independientes.

D.- Publicidad

En los procesos predominantemente orales las audiencias, tal y como lo imponen los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, deben ser, en tesis de principio, públicas. Se trata de un proceso abierto que permita el control de la actividad

jurisdiccional y forense por las partes y la opinión pública, con lo cual se refuerza la confianza del pueblo en la justicia. La publicidad, supone que las partes interesadas deben estar informadas de lo que se debate en el proceso y de lo resuelto por los jueces, adicionalmente, que los terceros, a través de su presencia o por los medios de comunicación colectiva, se informen de lo que acontece en el juicio oral y de sus resultados

La vinculación teórica entre la oralidad y la búsqueda de un mejor proceso tiene larga data. Basta con remitirse a la figura de Chiovenda en la Italia de principios del siglo XX para confirmar que desde hace más de una centuria se vienen postulando las ventajas de un proceso oral con inmediación judicial efectiva y concentración.

El siglo pasado fue testigo de un extenso debate que partiendo de la cuestión de la apuesta hacia la conveniencia o necesidad de la introducción de la oralidad en la Justicia derivó rápidamente en la propuesta asociada de una reforma del papel de juez en el marco de un proceso oral. Se instaló y expandió con facilidad la idea absoluta de la oralidad como lo bueno y la escritura como lo malo, en un discurso que trata a la oralidad y a la escritura como dos principios opuestos e irreductibles en términos de enfrentamiento y propugna al proceso oral como una verdadera panacea ante los sistemas procesales vigentes que se consideran en crisis.

Quien pretenda examinar con criterio y seriedad el tema del principio de la oralidad y suinfluencia en el Derecho procesal, debe tener en cuenta un tema preliminar que no puede ser descuidado, que es exactamente el de la especificación del contenido de ese principio.

Al final, ¿qué es la oralidad para el proceso? ¿Será que se puede ver ese principio, simplemente, como la característica predominantemente oral de los actos procesales? ¿O quizá su incidencia implique otras condiciones y otras consecuencias, que transcienden ese elemento externo del principio?

En realidad, la doctrina han tratado de demostrar que ese principio no se puede resumir, solamente, en la predominancia de la forma oral en la práctica de los actos procesales. De hecho, aunque ese elemento sea el más evidente de la caracterización del principio de la oralidad, su incidencia debe hacer nacer otras características, que son, generalmente, más importantes para la formación de un proceso efectivo, tempestivo y adecuado.

Se alude así, a la oralidad en sentido amplio y a la oralidad en sentido estricto ésta también llamada oralidad-inmediación. La primera noción equivale a aquel sentido amplio y sencillo, indicado anteriormente, de pensar la oralidad apenas en relación a la forma de la práctica del acto procesal.

Así, todo proceso en el que prevalezca, como instrumento de realización de los actos, la forma oral debe ser caracterizado como un proceso oral.

Sin embargo, mucho más interesante es el segundo sentido atribuido a ese principio.

En efecto, pensar en la oralidad-inmediación es pensar en un complejo de sub-principios que deben estar presentes cuando se examina un proceso oral. Cuando se piensa en proceso oral se pretende el contacto directo del magistrado con las partes y con la prueba del proceso, a fin de permitir la solución más adecuada y apuración más precisa de los hechos de la causa.

Por ello, examinar la oralidad bajo el prisma también de la inmediación, es reconocer que el proceso, al mismo tiempo que se desarrolla predominantemente por la vía oral, debe observar los principios de la convicción racional del juez, de la inmediatez, de la publicidad, de la concentración y del incremento de los poderes instructores del juez, además de tantos otros que son consecuencia de los mismos.

De hecho, es evidente que el principal interés en tornar un proceso predominantemente oral es permitir no solamente la simplicidad en la forma del acto procesal, sino, sobre todo, el perfeccionamiento de la instrucción de la causa.

La oralidad, vista desde este prisma, democratiza el proceso, ya que impone a quien juzga el contacto directo con las partes y el diálogo entre los mismos.

Además, permite una mejor averiguación de los hechos, ya que el juez tendrá una percepción más próxima de la prueba y de sus matices. Como consecuencia, posibilita la elaboración de decisión más de acuerdo con la realidad del caso concreto, ya que esa proximidad de las partes y del hecho le permite al magistrado refinar su conclusión.

Finalmente, agiliza la solución del litigio, en la medida en que estimula la concentración de los actos procesales.

Se trata, por lo tanto, de un enfoque mucho más complejo y profundo, que exige una amplia meditación sobre el funcionamiento del proceso en examen. Por otro lado, estamos frente a un nuevo enfoque, ya que la simple oralidad, vista como forma de desarrollo del acto procesal, en si misma, es insuficiente para permitir un criterio seguro, capaz de demostrar la adecuación o no del sistema procesal para la tutela de los derechos.

3. Oralidad vs Escritura

Aun en carácter introductorio, parece relevante resaltar que la oralidad del proceso no guarda necesaria relación con la ausencia de documentación de sus términos. Alguien, de hecho, podría imaginar que el proceso oral no debe documentarse, bajo pena de que cambie su aspecto esencial por la escrituración.

Las limitaciones probatorias para las partes (se repudia el sistema escrito porque según él "lo que no está escrito en el expediente no existe", y la oralidad plena nos dice

que "lo que no se verbaliza en la audiencia no existe"; del culto al texto pasamos al culto al discurso, extremismos ambos inaceptables, limitaciones probatorias que son muy graves.

Sin embargo, no debe ser así. Aunque el proceso oral puro tenga esa característica de ausencia de documentación, ésta no es la forma por la cual ese principio normalmente se expresa en el derecho contemporáneo.

También el proceso oral puede y debe ser documentado, incluso siendo ésta la orientación de la doctrina más autorizada que siempre defendió la prevalencia del principio de la oralidad.

Esto ocurre, porque tal característica evidencia aún más el carácter democrático de ese tipo de proceso. En efecto, un proceso que fuese solamente oral (sin guardar ningún registro de sus acontecimientos) tendería, con mucha facilidad, al arbitrio, en la medida que no habría posibilidad de control de la decisión judicial (sobre todo en materia de hechos). De la misma forma, no sería posible valorar la perfecta comprensión, por parte del magistrado, de la prueba producida ante él (lo que ofendería, aunque por vía indirecta, la garantía de la motivación de la decisión judicial).

Por esta razón, el proceso oral debe estar documentado, sin que esto desnaturalice su esencia.

Según Calamandrei existe un binomio oralidad y escritura que ha revestido un significado polémico y programático, siendo el primer elemento la bandera del proceso del futuro y el segundo la representación de un proceso desfasado y anquilosado que debe reformarse1.

La doctrina es conteste en sostener que en virtud del grado de evolución jurídica de la humanidad, no puede existir un proceso puro, esto es, eminentemente escrito u oral2.

Lo recomendable es buscar un término medio, es decir, una coexistencia o complementación armónica del elemento escrito y del oral que desemboque en un proceso mixto. Resulta difícil imaginar un proceso oral que no admita la existencia de actos escritos, dado que, la escritura constituye un modo de expresión y conservación del pensamiento muy utilizado modernamente. De lo que se trata, más bien, es de otorgarle al elemento escrito el sitio real que le corresponde en el proceso.

La escritura cumple en el proceso oral otra función además de la preparatoria, la cual consiste en documentar o registrar los aspectos relevantes de los debates ocurridos en las audiencias, sobre todo para una instancia posterior, a través de las actas que se

1 Piero CALAMANDREI, Oralitá nel processo. Opere Giuridiche, Napoli, Morano Editore, Volume Primo, 1965, p. 450.

2 Giuseppe Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, Tomo II. P. 127 ss. (http://es.scribd.com/doc/97757461/Giussepe-Chiovenda-Principios-Del-Derecho-Procesal-Civil-Tomo-II)

levanten al efecto. En esas actas se consignan las preguntas dirigidas a las fuentes de prueba y sus respuestas, las aclaraciones, rectificaciones y modificaciones formuladas por las partes, las resoluciones dictadas por el juez, etc.

En cambio, en la recepción de prueba, la oralidad cumple un papel fundamental.

No obstante, deben efectuarse algunas distinciones de importancia.

Por una parte:

En primer lugar, existen pruebas, fundamentalmente documentales - preconstituidas respecto del proceso- con relación a las que debe regir el sistema de valoración legal, esto es, la oralidad no puede suponer una irracional desvalorización de la prueba documental (preconstituida), puesto que, la misma crea un grado de certeza y seguridad entre las partes que intervienen en una relación jurídica al prever los resultados de un proceso eventual.

En segundo lugar, un “documento”, escrito o declaración previa ciertamente pueden hacerse valer en el juicio oral de distintas formas y con variadas finalidades:

De un lado, el documento puede ser utilizado en juicio como medio de prueba propiamente dicho, es decir, con finalidad probatoria sustantiva o para probar la verdad de lo contenido en el documento, bien en la modalidad de prueba directa o prueba de referencia, si resultara admisible.

En el primer caso el documento sustituye la declaración del testigo porque aquél es lo que prueba el hecho al que se refiere; el documento es el fin y el testigo de acreditación es el medio; no es el testigo quien prueba la verdad del hecho al que se refiere el documento, sino que con éste se introduce el documento que es la prueba en sí de su contenido.

“Prueba Documental” se refiere al evento en que “se exhiba un documento con el propósito de ser valorado como prueba”.

Por ejemplo: un testigo puede reconocer el título valor que firmo y entrego a cambio de una mercancía, evento en el cual el documento será la prueba (documental) de su contenido. En cambio, en el caso del agente de policía que elabora el informe de captura en flagrancia, lo que prueba directamente el hecho allí consignado (la captura) es el testigo que la llevó a cabo; pero si ese mismo informe se aportara al proceso como prueba de referencia (por ejemplo, porque el agente de policía que elaboró el informe y efectuó la captura padece de una grave enfermedad que le impide declarar en el momento del juicio oral) lo que demostraría el hecho allí contenido sería el propio informe, no el testimonio del testigo de acreditación con que se introduzca.

De otro lado, no todo documento que se usa en juicio tiene vocación de convertirse en prueba en el juicio oral.

Los documentos, escritos y declaraciones previas también se pueden “hacer

valer” en el juicio oral pero con finalidades distintas a la ya expresada, como podrían ser son las siguientes:

A) Para refrescar la memoria del testigo;

B) Para impugnar la credibilidad del testigo;

C) Para fundamentar y aclarar la respuesta del testigo experto.

A) El testigo recuerda el accidente de tránsito pero olvida el detalle de las placas del vehículo que pasó el semáforo en rojo y arrolló la motocicleta; no obstante, la Fiscalía y el testigo saben que él anotó el dato en un papelito que luego le entregó al guardia de tránsito que se hizo presente en el lugar de los hechos. El interrogatorio puede adoptar este formato para refrescar la memoria del testigo sobre el detalle de las placas:

B) el testigo de cargo de la Fiscalía declara en una exposición que presenció el homicidio de A por parte de B; pero en el juicio oral declara que no le consta nada sobre el homicidio de A. La Fiscalía puede impugnar la declaración rendida en juicio utilizando para ello las afirmaciones contenidas en la exposición, pero no para probar que son verdaderas aquellas afirmaciones (que el testigo presenció el homicidio de A causado por B) sino para impugnar la credibilidad de lo declarado en juicio, esto es: para que el juez no le crea al testigo cuando dice que no le consta nada sobre el homicidio de A. Téngase en cuenta que lo contenido en dicha exposición es, en principio, prueba de referencia inadmisible por tratarse de una declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar un aspecto sustancial objeto del debate: la responsabilidad penal de B en el homicidio de A.

Por otra parte, hay que considerar el valor de la oralidad, por ejemplo, en el proceso contencioso administrativo en función del objeto y de la prueba requerida.

Giuseppe Chiovenda distinguió el valor de la oralidad en tres hipótesis que son las siguientes:

a) un proceso en que los hechos son incontrovertidos y no hay que resolver más que cuestiones de derecho;

b) un proceso en el que existen hechos controvertidos pero se debe resol ver con fundamento en una prueba documental

c) un proceso en que los hechos son controvertidos y se requieren elementos de convicción no solo documentales (confesión, declaración de parte, pericial, testimonial, etc).

Por lo anterior, la oralidad en el proceso contencioso administrativo requiere de matizaciones o variaciones importantes. En efecto, existen procesos en los que la cuestión empeñada es de puro derecho (la ilegalidad de un reglamento ejecutivo o de la determinación de la obligación tributaria por una indebida o errónea interpretación del hecho generador definido en la ley).

En tales circunstancias, bastará una única audiencia para dirimir el asunto.

De igual forma, en los procesos contencioso-administrativos, en los que se deduce la pretensión clásica de mera nulidad, al impugnarse la actividad formal de la Administración Pública (actos administrativos formalmente adoptados por escrito), la prueba determinante será la documental -la que es de suponer será aportada por la parte actora o remitida por la Administración Pública-, esto es, el expediente administrativo, situación por la cual podría celebrarse una única audiencia.

Claro está, en los procesos en que se formula una pretensión de plena jurisdicción en la que se solicita el reconocimiento y pleno restablecimiento de una situación jurídica sustancial, con o sin reparación patrimonial, la oralidad tiene un valor de primer orden, puesto que, para determinar o probar el quebranto de la situación jurídica sustancial aducida, la eventual, y casi segura, existencia de los daños y perjuicios y el quantum de éstos se precisa, normalmente, de otros medios de convicción como la prueba pericial, testimonial, reconocimientos judiciales, etc..

Idéntico valor tiene la oralidad para las nuevas pretensiones del contencioso administrativo tales como las meramente declarativas, de condena o prestacionales -a dictar un acto administrativo, hacer cesar una vía de hecho, a prestar un servicio público-, etc., en las que los testimonios, informes de peritos, declaración de partes, confesiones y reconocimientos juegan un rol trascendente para esclarecer los hechos y dictar una sentencia acertada.

4. COGP

LIBRO III DISPOSICIONES COMUNES A TODOS LOS PROCESOS

El articulo 152 Contenido del escrito de demanda.-

Punto 6. El anuncio de los medios de prueba que ofrece para acreditar los hechos que sirven de fundamento de la acción, adjuntándolos de acuerdo a las reglas de la prueba;

Art. 153 Documentos que se deben acompañar a la demanda

Punto 5. Todos los medios probatorios destinados a sustentar la pretensión, incluidos los documentos de que se disponga, precisando los datos y toda la información que sea necesaria para su actuación. A este efecto, se acompañarán la nómina de testigos y los temas para el interrogatorio o los interrogatorios para cada uno; y, de ser el caso, la especificación de los puntos sobre los que versarán las diligencias tales como: la declaración de parte, la inspección judicial, la exhibición, los informes de peritas o peritos; y, otras similare.

Experiencia comparada oralidad: penal, civil, laboral, familia en algunos casos administrativa. Casi siempre disciplinada por materia con sus peculiaridades por ejemplo, Costa Rica, Código Procesal Contencioso-Administrativo (Ley No. 8508 de 24 de abril de 2006)

El Código Procesal Contencioso Administrativo obliga a los órganos jurisdiccionales a observar y actuar los sub-principios de la oralidad (inmediación, concentración, celeridad, publicidad, identidad física del juez), de modo que su infracción puede provocar un vicio pasible de la casación (artículo 85, párrafo 1°).

De igual modo, se habilita los órganos jurisdiccionales para el dictado de resoluciones orales durante las audiencias (artículo 88), contra las cuales cabe el recurso revocatoria el que debe interponerse y sustentarse verbalmente en ese mismo momento procesal para ser conocido, evitándose, consecuentemente, la fragmentación del proceso (artículo 89).

En cuanto a la audiencia preliminar el CPCA recoge dos de sus tres funciones clásicas que son (a) la saneadora o depuradora del proceso, resolviéndose en una sola audiencia, todas las cuestiones que puedan obstaculizar el conocimiento del mérito del asunto – meritum causae- (v. gr. incidentes, nulidades, recursos, excepciones previas, cuestiones concernientes a la admisibilidad y validez del proceso –competencia, jurisdicción, capacidad, legitimación, representación, conexidad, litispendencia y cosa juzgada, integración de la litis, etc.), con lo que se abrevia el proceso y b) la esclarecedora de la causa petenti (hechos), petitium (pretensión), del thema decidendum (puntos controvertidos) y de la prueba que debe ser admitida y evacuada. En lo relativo a la función conciliadora, el CPCA establece una audiencia de conciliación separada de la preliminar.

La audiencia preliminar pone de manifiesto el carácter atenuado del principio dispositivo, por cuanto, el juez tramitador ejerce de oficio una serie de competencias importantes para depurar el proceso de cara a un eventual juicio oral y público. En esta audiencia se concentra el conocimiento y resolución de una serie de cuestiones de forma, de modo que la preliminar prepara el juicio oral público en la que se concentra el conocimiento de las cuestiones de fondo.

La solución parece ser la de elaborar una disciplina especifica de la “oralidad” por materia para respetar las peculiaridades de cada uno de los procesos.