LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en...

28

Transcript of LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en...

Page 1: LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciarios presentan problemas
Page 2: LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciarios presentan problemas

LA PRIVATIZACIONDEL SISTEMACARCELARIO

No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciariospresentan problemas críticos de sobrepoblación. Ello, unido a las restriccionespresupuestarias han hecho que la construcción de nuevos espacios correccionalesse haya quedado muy atrás respecto de las necesidades. Los gobiernos estánperdiendo la batalla.

La privatización de las cárceles puede contribuir a aliviar en ciertamedida esta crisis.

Un trabajo escrito por Samuel Jan Brake!, y publicado por la ReasonFoundation, responde a numerosas inquietudes y temores que aparecen cada vezque se habla de la privatización del sistema carcelario. Considerando el interésque reviste este documento para la discusión en Chile, reproducimos sus aspectosesenciales.

Libertad y Desarrollo

1

Page 3: LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciarios presentan problemas

Libertad y Desarrollo

La sobrepoblación en los centros carcelarios, las fugas, motines han llegado al puntode ser noticia frecuente en los diarios. El rápido crecimiento de la población penal, unido aldeterioro de la infraestructura carcelaria, ha causado una crisis en lo correccional. Esto, queresulta válido para Chile, también lo es para otros países.

En Chile, la población penal adulta, que en el año 1974 alcanzaba a 14.530 personas,en el año 1991 llegó a 21.561, esto es, un crecimiento de casi 50%.

En los Estados Unidos, en 1977 existían 300.024 reclusos en cárceles federales yestatales. Para fines de 1987 el número había aumentado a 581.601; un crecimiento del 94%por ciento.

Al mismo tiempo, las restricciones presupuestarias han hecho que la construcción denuevos espacios correccionales se haya quedado muy atrás respecto de las necesidades. Lossistemas penitenciarios presentan problemas críticos de sobrepoblación. Los gobiernos estánperdiendo la batalla.

En Chile, en la década pasada, se duplicó la infraestructura penitenciaria: se construyóel moderno penal de Colina y se pusieron en práctica medidas alternativas a la reclusión. Enlos años recientes, se ha aumentado sustancialmente el presupuesto de Gendarmería. Todosestos esfuerzos deberían haber contribuido en alguna medida a mejorar las condiciones de vidade los reclusos y de trabajo de los gendarmes. Sin embargo, ello no parece haber ocurrido y seestima que la población recluida sobrepasa la capacidad de los establecimientos penales en másdel 30%.

La privatización puede contribuir a aliviar en alguna medida esta crisis. En otros países,existen hoy firmas privadas que ya tienen experiencia significativa en la construcción yadministración de cárceles y que se traduce en un importante ahorro para los gobiernos. Es elcaso de los Estados Unidos. Es evidente que la privatización no resuelve completamente todoslos problemas y persistirán muchas deficiencias normalmente inherentes a los centroscorreccionales mismos. Sin embargo, la situación actual en nuestro país hace necesario que,

2

Page 4: LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciarios presentan problemas

por lo menos, se considere estudiar una participación selectiva del sector privado en elfinanciamiento, la edificación, y administración de las prisiones.

Chile tiene una larga tradición en la administración privada de centros de menores ensituación irregular y en administración privada de cárcel de mujeres adultas. Sin embargo, elintento por privatizar más profundamente todo el sector no ha podido llevarse adelante, porfuerte oposición de los diversos sectores involucrados.

El trabajo que se presenta a continuación responde anumerosas inquietudes y aprensionesque se esgrimen cada vez que se habla de privatización de sistema carcelario. Este documento,que reproducimos en sus aspectos esenciales, fue escrito por Samuel Jan Brakel* y publicadopor The Reason Foundation.

En él se analizan las numerosas ventajas del sistema que considera una participaciónprivada y los temores que normalmente existen para poner esto en práctica; asimismo, planteala importancia de los contratos en la privatización de las cárceles, a través de los cuales elgobierno debería considerar una reglamentación que resuelva la preocupación de loscontribuyentes, de los reclusos, de los proveedores privados y de las entidades de gobierno.

En primer lugar, todo contrato que se celebre debería garantizar, por lo menos, unamodesta reducción de costos. En segundo lugar, los contratos deberían asegurar la protecciónde los derechos fundamentales de los reclusos, así como los recursos legales vigentes en casode que dichos derechos fuesen infringidos. En tercer lugar, los contratos deberían preservar,ofreciendo suficiente flexibilidad, la prerrogativa del proveedor privado de introducir medidasresponsables de eficiencia, que le permitan obtener una ganancia económica. En cuarto lugar,los contratos deberían proteger los derechos de los funcionarios en relación con el problema deretención de empleos y de beneficios conexos. En quinto lugar, los contratos deberían contarcon disposiciones sobre supervisión, con el fin de fortalecer el papel del gobierno comoresponsable, tanto intermedio como final, de la calidad de los centros.

I. INTRODUCCIÓNLa sobrepoblación en las prisiones de EE.UU. y sus problemas anexos han llegado al

punto de ser noticia en los diarios. Las soluciones propuestas, de diversos niveles deespecificidad y sabiduría, son tema de discusión en el Congreso y en reuniones sociales. Porestos motivos resulta conveniente reflexionar sobre la posibilidad de una solución genérica que

* Samuel Jan Brakel enseña derecho en Northern Illinois University. Obtuvo su título en derecho en laUniversity of Chicago Law School y fue abogado investigador en el American Bar Foundation de 1969 a1988. Es autor de numerosos artículos sobre privatización de prisiones, incluido "Privatizations in Correc-tions: Radical Prison Chic or Mainstream Americana?" en New England Journal on Criminal and CivilConfinement. (Winter 1988).

Libertad y Desarrollo

3

Page 5: LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciarios presentan problemas

Libertad y Desarrollo

comienza a echar raíces en un área tangencial, el campo refertilizado de la corrección "privada".Resultaría poco prudente, para no decir inocente, creer que un solo aspecto pueda entregar lasolución a todos los problemas de las prisiones. Sin embargo, la esperanza que ofrece la privatizaciónes que rompe el ciclo de frivolidad que se ha convertido en una tradición de larga data en la "reforma"del sector público y supera la limitada imaginación política, que suele encontrar soluciones sólo enla administración pública y su manipulación. Aun cuando está lejos de resolver totalmente losproblemas- como es el caso de ciertos males intratables, que son esencialmente congénitos a lasinstituciones penitenciarias y a su administración- la experiencia renovada de la participación delsector privado en el negocio correccional agrega una nueva dimensión al modo de pensar sobre losproblemas carcelarios y los remedios destinados a modificarlos irrevocablemente.

Existe ya suficiente literatura sobre la privatización y experiencia práctica para que seanecesaria una larga discusión sobre el concepto'. Bastará una breve descripción del proceso,a la que se agregará una indicación de su alcance en diversos esfuerzos "públicos" y en la cabidade este concepto en el ámbito especial de los correccionales.

En su forma más evidente y a mayor escala, la privatización considera la venta de latotalidad o de una parte de una empresa del estado a inversionistas privados. Dichas"desestatizaciones" se han efectuado con especial éxito en Gran Bretaña bajo el gobierno dela señora Thatcher y, en menor medida en países europeos occidentales como Francia, dondela voluntad política de deshacer su experiencia de industrias estatizadas se ha dado en menorgrado.' En los Estados Unidos, que no tiene una historia de estatizaciones que se asemeje a laexperiencia de Europa, la privatización naturalmente tiene dimensiones más modestas.

No obstante, el alcance de la privatización en los Estados Unidos en la década pasadaha sido impresionante. Esto se visualiza en las empresas de servicio que anteriormente habíansido dominadas por entidades públicas, especialmente en las jurisdicciones municipales. Estosservicios incluyen empresas municipales, tales como la limpieza de calles, la recolección debasuras, el removido de nieve, el mantenimiento de parques públicos, la reparación deparquímetros, el procesamiento de multas por estacionamiento, el cobro de impuestos atrasadosy otros servicios de cobro de deudas, etc3a principal forma en que se ha manifestado la privatización

' Ver la extensa lista de las obras que se refieren a la privatización de prisiones hasta 1987, y algunosartículos sobre la privatización en general en C. Logan, Privatization and Corrections: Bibliography. (U. ofConn. 1985; Corregida 10/9/86).2 De especial interés en el tema de este trabajo, el gobierno francés entregó bajo contrato a compañíasprivadas el diseño, construcción y servicios administrativos no relacionados con la custodia de instalacionescon 15.000 nuevas camas en cárceles (en las que Corrections Corporations of America sirvió como consultora las empresas francesas). Los resultados de las elecciones más recientes que trataron la privatización enFrancia están aún por verse.3 Calvin Kent, "Privatization of Public Functions: Promises and Problems", The Heartland Institute, PolicyStudy, N° 8 (Feb.18, 1986) p.9, contiene una lista de 57 servicios públicos comunes que están privatizadoshoy -en general por medio de contratos- por numerosos gobiernos municipales y condados. Los servicioscaben bajo los encabezamientos de "obras públicas y transportes", "seguridad pública", "salubridad", y"servicios humanos", "parques y recreación" y "funciones de apoyo".

4

Page 6: LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciarios presentan problemas

es a través de acuerdos de contratación de servicios - denominado "contratos a terceros"-, en virtudde los cuales el organismo de gobierno sigue pagando por el servicio y retiene el control de la cantidady del tipo de servicio prestado. Existen otras maneras de interesar al sector privado en los negociospúblicos, pero su aplicación resulta más limitada 4 ; el contrato seguirá siendo el modelo para la mayorparte del crecimiento de las privatizaciones que pueden ocurrir en EE.UU. en años venideros.

II. LA PRIVATIZACIÓN DE LAS PRISIONES:HISTORIA Y DESARROLLO ACTUAL

La participación del sector privado en prisiones, si bien parece -intuitivamente- una ideaextraña, no es nueva. A decir verdad, las cárceles surgieron en EE.UU. como empresas"privadas" 5 , especialmente en la Pennsylvania colonial, donde se especificó que la propiedady operación de las instalaciones reformatorias de la localidad estaban en manos de las SociedadesCuáqueras. No obstante, a medida que los gobiernos de la era post-colonial extendían su alcancey autoridad sobre las actividades sociales y económicas de su población, el rol de la empresa privadaen materia correccional se convirtió exclusivamente en el aprovechamiento de la mano de obraproporcionada por los reclusos encarcelados en instituciones públicas.

Lamentablemente, la historia muestra ejemplos de abusos innecesarios perpetradoscontra los presos "prestados". Si bien el sistema variaba en cuanto a la degradación que seimponía a los reclusos y a la duración de sus obligaciones entre una zona y otra del país,finalmente las fuerzas del humanitarismo progresista, el esfuerzo de los obreros organizadosque no podían competir con un sistema extra-mercado de producción y de retribución y laspresiones ejercidas por ciertos negocios en interés propio, se combinaron para poner fin a estaexperiencia especialmente infeliz en cuanto a la participación del sector privado.'

A principio de la era moderna, las actividades de los correccionales privados se vieronrestringidas a la administración de entidades sin fines de lucro, a cárceles "secundarias", o ainstalaciones comunales', y las empresas con fines de lucro se dedicaban a prestar una variedad

'Otras formas de interesara firmas privadas en busca de utilidades en negocios públicos incluye el otorgamientopor el gobierno de concesiones, el pago directo de subsidios a empresas privadas, de subsidios (o vales) a losconsumidores, y confiar por completo en el libre mercado. Una discusión sobre cuándo y cómo pueden aplicarseestos arreglos alternativos, aparece en E. Sayas, "Privatizing the PublicSector.(1982, y Brakel, "Privatizationin Corrections: Radical Prision Chic or Mainstream Americana?" -New Engl.J. on Crim. and Civ. Conf. (Winter1988).5 El sentido de la dicotomía privado/público es limitado en la historia temprana de este país cuando el gobiernoera rudimentario y las responsabilidades sociales eran menores.'Ver Di Tulio, "Private Prisons" Crime File Study Guide, National Institute of Justice, U.S. Department ofJustice

1988).7 Si bien están limitados a instalaciones pequeñas y sin seguridad, los correccionales privados de la épocamodernaanterior a los nuevos emprendimientos de la década de los 1980, resultan no obstante, numerosos. En la mayoríade los estados existió un patrón de contratación privada de algunas instalaciones y servicios. La Oficina dePrisiones, que fue cauta en la privatización de sus cárceles más grandes para adultos, en los últimos añosviene(continúa en página siguiente)

Libertad y Desarrollo

5

Page 7: LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciarios presentan problemas

Libertad y Desarrollo

de servicios secundarios -tales como la provisión de comidas, el cuidado sanitario y tareasdiversas de mantenimiento- a las instituciones carcelarias más importantes.

Es en este contexto de antecedentes históricos que la relativa importancia de los hechosrecientes con respecto a la reprivatización de las cárceles, deben entenderse. Se trata,esencialmente, de un problema de la década de los 80 y forma parte de un enfoque general afavor de la privatización, que fue uno de los puntos centrales del programa de gobierno delPresidente norteamericano Ronald Reagan8 Los acontecimientos de la época moderna resultansingulares por el hecho de haber transferido a manos privadas la responsabilidad de laadministración plena y/o de la propiedad' de instituciones carcelarias que alojan a poblacionesnumerosas (y que se encuentran bajo importantes restricciones de seguridad 1 0), permitiendoque los empresarios privados que entren al negocio obtengan una ganancia. En Estados Unidosexisten hoy entre 25 y 30 instalaciones de gran tamaño, con un total de 3.000 camas, bajoadministración privada. A la fecha, se han celebrado contratos con empresas privadas quecubrirán 2.500 camas adicionales, si bien las cárceles que las contendrán aún no han sidoconstruidas. (...)

III. ¿POR QUÉ PRIVATIZAR LAS PRISIONES?Una tesis publicada por el Heartland Institute resume claramente este renacimiento del

interés de entregar participación al sector privado en materia correccional. El documentocomenta algunos de los problemas y oportunidades contemporáneos en materia correccional,

(C ontinuación nota 7)...entregando contratos para la mayoría de sus Centros de Tratamiento Comunitario(Community Treatment Centers) (hay más de 300) a firmas privadas. Ver President's Commission onPrivatization Report, Privatization-Toward MoreEffective Government, 147 (March, 1988); Grant and Bast"Corrections and the Private Sector: A Guide for Public Officials, "The Heartland Institute Policy Study, No. 15(May 4,1987, p.3.

p

8 Sobre el tema especial de la privatización de correccionales el Informe de la Comisión Presidencial sobrePrivatizaciones, en la página 150- [Recomendación N° 11] recomienda que "Las propuestas de entregar porcontrato la administración de prisiones enteras a nivel federal, estatal o local deben tomarse con máxima seriedad".En recomendaciones posteriores, la comisión urge a la Oficina de Prisiones y al INS a seguir experimentando yestudiando este concepto. El presupuesto de FY 1989 de la Administración Reagan pide que el Congreso autoricea la Oficina de Prisiones a probar planes pilotos para diversos proyectos de privatización, inclusive de tres nuevasinstituciones a ser edificadas con financiamiento del sector privado y para ser posteriormente entregadas enarriendo, equipadas con personal y administrarse por la Oficina de Prisiones. Una de las instalaciones de mínimaseguridad sería manejada enteramente por un contratista privado y una instalación en que habrá de ponerse arueba una industria de la corrección.En algunos casos la privatización no ha significado nada más que la toma por un proveedor privado de la

administración de una instalación existente. En otros casos el contrato ha incluido la edificación y financiamientode una nueva prisión.

10 En la actualidad, la mayoría de los contratos privados cubren penales de seguridad mínima o media, aunque unnumero pequeño se ocupa de instalaciones de detención para delincuentes juveniles de alta seguridad. No setrata de buscar la "crema" de los proveedores privados, sino una medida de precaución de los funcionariospúblicos. La privatización sigue siendo vista como cosa experimental por la mayoría, a ser probada en lugaresdonde los riesgos son mínimos. Algunos proveedores privados han propuesto hacerse cargo de cárceles grandesde máxima seguridad, pero sus propuestas no han sido aceptadas. Existe una buena posibilidad, no obstante, deque en los próximos años se dé el caso de una penitenciaria del estado de alta seguridad.

6

Page 8: LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciarios presentan problemas

respondiendo a esta interrogante:

"Una de las principales razones para esta vuelta a los proveedores privados consiste enla convergencia de tres tendencias históricas: el aumento de la demanda de la opiniónpública para que se encarcele a los criminales, normas cada vez más estrictas impuestaspor los tribunales -las que exigen nuevas inversiones de importancia en materia depersonal e instalaciones- y la creciente restricción presupuestaria de los gobiernos. Enpocas palabras, la demanda pública por cárceles de calidad sobrepasa la capacidad delsector público para responder a esa demanda".

Se han estudiado ampliamente las cuestiones específicas que generan presiones sobrelos correccionales públicos. Los cambios introducidos en las prácticas de la aplicación de la leyy las políticas en materia de sentencias, han elevado la población penitenciaria a un nivel sinprecedentes. En 1977 había 300.024 presos en las instalaciones federales y estatales en EE.UU.Para fines de 1987, ese número había aumentado a 581.609, un incremento del 94 por ciento. 12

En el ámbito federal, las sanciones de la Comprehensive Crime Control Act (1984) (LeyAmplia de Control del Crimen de 1984) y del Anti-Drug Abuse Act (1986) (Ley contra el abusode drogas de 1986), entre otras, han contribuido en forma directa al sobrepoblamiento delsistema carcelario norteamericano. En la actualidad, se calcula que la sobrepoblación es de casi60 %; hay 40.000 presos sentenciados en instalaciones cuya capacidad máxima es de sólo28.000 13 . El resultado es una situación en la cual la mitad de los distritos judiciales federalessufre de una falta de espacio penitenciario "grave" a "crítica", y el 16 % enfrenta situaciones"de emergencia" donde ya no hay lugar en las cárceles. (...).

Todo esto ocurre en un momento en que la situación de las cárceles estatales y localesresulta igualmente alarmante. Los problemas son semejantes al caso anterior. La presión delos tribunales por aliviar el problema (...) ha sido especialmente gravosa a nivel estatal. Unestudio realizado en 1987 detectó que en 35 estados, más el Distrito de Columbia, los tribunaleshan dictado órdenes de disminuir la sobrepoblación de cárceles y prisiones y que, en esemomento, había otros cinco estados donde esas órdenes judiciales estaban en trámitela

" Grant and Bast, "Corrections and the Private Sector", p.212 Ver President's Commission on Privatization Report, p.146; Harms & Allen,"Privatizing Prisons", AmericanCity & Country, (August, 1987); y U.S. Department of Justice, Bureau of Justice Statistics, Prisoners in 1987(Washington D.C. 1988), p.2.13 Meese "Why We Need More Federal Prisons", Chicago Tribune (Feb, 1988). El artículo menciona las revueltasocurridas en cárceles de Oakdale, Los Angeles y Atlanta, los daños causados a las instalaciones que produjeronel traslado de los 2.400 reclusos de esas prisiones y que sólo estas causaron un aumento de 6% en la tasa desobrepoblación federal. Las cifras de 1987 han elevado la tasa de sobrepoblación al 73 por ciento.14 Ver Harms & Allen en "Privatizing Prisons" informa que "18.617 presos estatales fueron liberados en 1985debido a la sobrepoblación. "Ver también Meese "Why We Need More Prisons".

Libertad y Desarrollo

7

Page 9: LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciarios presentan problemas

Libertad y Desarrollo

IV LA PRIVATIZACIÓN: POSIBILIDAD DE RESPONDERA LA CRISIS DE LOS ESTABLECIMIENTOS CORRECCIONALES

La participación del sector privado en el negocio carcelario ofrece la posibilidad dealcanzar mayor eficiencia en la construcción y manejo de instalaciones penitenciarias y demejorar la calidad (o la eficacia) de las mismas.

Una mayor eficacia en la construcción debe considerar ganar tiempo en la velocidadcon que se construyen o se renuevan las instalaciones, además de lograrse un ahorro de costos,siendo ambas ventajas críticas en el contexto de la crisis actual. El sector privado tiene tambiénotra ventaja que es su capacidad de financiar proyectos importantes de construcción que losgobiernos -que operan bajo restricciones provenientes de presupuestos anuales y decontribuyentes expoliados- no podrían emprender, o emprenderían sin convicción.

La teoría de la eficiencia en la administración señala que los empresarios privadosprocurarán reducir los costos mediante la utilización óptima de personal, haciendo menosinversiones de capital (por ejemplo, en equipos) y efectuando sus adquisiciones de artículos yservicios subsidiarios para las cárceles a los precios más bajos, áreas en las cuales laadministración pública ha sido históricamente ineficiente.

Las mejoras en la calidad de la construcción, de efectuarse gracias a la participacióndel sector privado, surgirían de la mayor flexibilidad con que cuentan los empresarios en cuantoa la selección de lugares, personal y materiales de todo tipo y la capacidad paralela de poderaprovechar las últimas innovaciones en diseño arquitectónico y tecnología de construcción. Elresultado potencial es no sólo contar con mejores instalaciones, sino también con una mayorcapacidad para dar respuesta a las necesidades específicas de seguridad de una poblacióncarcelaria variada y muchas veces variable. Además, un mejor diseño de las instalacionespuede dar por resultado un ahorro importante de personal y ofrecer ventajas en eficienciaoperativa. Cada puesto de guardia que se elimine gracias a mejorías en la capacidad devigilancia y control -ya sea mediante la construcción de celdas superpuestas y corredoresconectados que permitan una vigilancia personal más eficiente o por medio de la aplicación detecnologías de televisión y sistemas de cerraduras computarizadas- en efecto (al ser aplicablesdurante 24 horas al día y siete días por semana) significa una disminución de cinco guardias yde cinco salarios en los gastos reales de mano de obra.

Según los partidarios de la privatización, las mejoras potenciales en la calidad deadministración conllevarán a una mayor eficiencia en el manejo. Por ejemplo, el empleo delpersonal penitenciario a niveles máximos de eficiencia implica una política de personal basadaestrictamente en el mérito. Las mejoras en la calidad del personal que este cambio produciríaradican en la idea de que las decisiones adoptadas por los administradores del sector públicosuelen verse influidas por consideraciones de orden político o por un esfuerzo por proteger alos funcionarios públicos.

8

Page 10: LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciarios presentan problemas

Muchos observadores de uno u otro lado del debate acerca de la privatización de loscorreccionales habrán de reconocer que los empresarios privados que operan en un ambientede competencia, y por lo tanto, inspirados en las utilidades que podrán obtener, serán máseficientes que sus contrapartes del sector público que trabajan en una situación de monopolio y seven entrabados por una burocracia politizada. Son menos aquellos que se inclinarán a aceptar tanrapidamente que la participación del sector privado representaría una mejora de calidad. En verdad,existe una fuerte corriente de opinión según la cual, en la búsqueda por la eficiencia, la calidad delos servicios proporcionados se vería perjudicada. En vista de las actuales falencias en lascondiciones y procedimientos en las cárceles públicas norteamericanas, tal como se aprecia en losvoluminosos litigios presentados para reclamar una pronta solución a dichos problemas, cualquierdisminución generalizada en la calidad de los servicios otorgados sería inaceptable. 15

Finalmente, reina una fuerte controversia sobre la "corrección" o "decoro" o"conveniencia" de permitir la participación del sector privado. Esto constituye una cuestiónmoral y, posiblemente, una cuestión jurídica influida sólo marginalmente por la teoría o por loshechos con respecto a la eficiencia y efectividad de las prisiones privatizadas.

¿Qué nos enseña la experiencia más reciente que surge de establecimientoscorreccionales(re)privatizados, en los aspectos de costo, calidad y, posiblemente, de rehabilitaciónque encierra este concepto? Los hechos en este momento, están reproducidos en la literatura,un cuerpo que crece rápidamente, de artículos publicados en revistas populares y en algunosdiarios, en informes de profesionales especializados y otros materiales académicos másamplios

1 6. Dichos informes están sujetos a las condiciones naturales con que toda información

preliminar debe evaluarse; es decir, que existen preocupaciones muchas veces genuinas acercade su exactitud, cobertura y utilidad al comparar ciertos aspectos interinstitucionales einterjurisdiccionales. No obstante, las informaciones más fidedignas comienzan a revelar uncuadro momentáneo -similar a una fotografía- que puede interpretarse.

V COSTO, RAPIDEZ Y CALIDAD DE LA CONSTRUCCIÓNEl costo general aproximado de la construcción de recintos carcelarios, obtenido a partir

de la experiencia del sector público, varía entre US$ 50.000 y US$ 100.000 por cama". Datosmás específicos indican una cifra promedio de US$ 58.000 para celdas de máxima seguridad,pero dan cifras más modestas de entre US$ 46.000 y US$ 28.000 por cama en prisiones de

15 Existen grandes diferencias en la calidad de penitenciarias tanto entre jurisdicciones como dentro de ellas.Algunas prisiones en ciertos estados pueden ser bastante adecuadas. Otras, sin duda, siguen funcionando pordebajo de normas mínimamente aceptables. La disminución en materia de calidad no podría resultar aceptableen uno u otro ambiente.16 Ver Logan, "Privatization and Corrections".11 DeWitt, "New Construction Methods for Correctional Facilities", Construction Bulletin, National Instituteof Justice, U.S. Department of Justice (marzo 1986).

Libertad y Desarrollo

9

Page 11: LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciarios presentan problemas

Libertad y Desarrollo

seguridad media y mínima, respectivamente (18) . El tiempo que se requiere para construir unacárcel se ha calculado en forma bastante uniforme en 2 años y medio (19) , si bien, la experienciamuestra variaciones amplias también en este aspecto, dependiendo del tipo de cárcel y de otrosfactores "externos".

Sea cual fuere la variación de las cifras de costo y de tiempo, una constante que atraviesatodos los casos es que dichos factores son literalmente abrumadores. A pesar de los altos nivelesde construcción de recintos carcelarios alcanzados en EE.UU. en los últimos 10 años -los másaltos de la historia- la capacidad total de las prisiones ha decaído, producto de la necesidad cadavez más apremiante de mayores espacios. Entre 1978 y 1986 se agregaron 188.043 camas alos sistemas correccionales estatales, un aumento de capacidad igual al 77 %, y sin embargo,la escasez de camas se elevó de 26.525 a 70.708 unidades (es decir, se produjo un aumento del167%)20 . El impacto que tuvo la publicación U.S. Sentencing Commission Guidelines (Pautasde la Comisión de Sentencias de los Estados Unidos) indica que, según las proyecciones de lamisma comisión, podría llegar a duplicarse la población en las prisiones federales en la próximadécada y a triplicarse la tasa de sobrepoblación en dichas instalaciones(21) . Resulta evidente queel sector público está perdiendo la batalla (22) .

La experiencia lograda en materia de construcción y renovación de prisiones por elsector privado ofrece la promesa de que, mediante la ayuda de dicha participación empresarial,se pueda ganar mucho terreno, si no la batalla o la guerra en sí misma. Por ejemplo,laCorrections Corporation of America (CCA) (Empresa de Correccionales de América), líderen la industria de la construcción y manejo de nuevas cárceles, que posee diez contratos encuatro estados y provee a una amplia gama de entidades de gobierno (federales, estatales ylocales), ha alcanzado un récord de ahorros impresionante. Hace tres años, mediante uncontrato con la INS (Inmigration and Naturalization Service), la firma construyó una instalaciónde seguridad mínima con 350 camas en Houston para la detención de inmigrantes extranjerosilegales en cinco meses y medio, a un costo de US$14.000 por cama -contra el promedio delmismo Servicio de dos años y medio y US$26.00023 . (...) Una cosa es segura: el interés público severía muy bien servido si se siguiera el ejemplo de los logros obtenidos por la CCA al momento deestudiarse la forma de satisfacer las necesidades futuras para construcciones federales.

También existen signos positivos a nivel de gobiernos locales. En un contrato conHamilton County (Condado de Hamilton) en Chattanooga, Estado de Tennessee, para la

18 Grant and Bast:" Corrections and the Private Sector", p.519 DeWitt,"New Construction Methods for Correctional Facilities" p.4, Grant and Bast, Ibid, p.6.20 Harms & Allen, "Privatizing Prisons".21 Meese, "Why We Need More Federal Prisions".22 Se haestimado que anivel nacional, l a edificación deprisiones crece a razón de US$ 65 a 70 millones por semana.(DeWitt, "New Construction Methods for Correctiona Facilities", Harms & Allen, Ibid. Si a ese ritmo el gobiernosigue quedando cada vez más atrás, el negarse a considerar la participación del sector privado puede serconsiderado por lo menos irresponsable.23 Grant and Bast, "Corrections and the Private Sector", p.6

10

Page 12: LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciarios presentan problemas

administración de la cárcel y granja de trabajo del condado, la misma empresa CCA introdujomejoras capitales (una renovación mayor y la construcción de un nuevo dormitorio) por unvalor de unos US$ 1.6 millones sin gastos directos para el condado`. La empresa recupera susinversiones en el cobro diario de administración que resulta más bajo que el nivel de gastos delcondado en la época en que éste administraba directamente la instalación.

A nivel estatal, una de las primeras experiencias de privatización de correccionales,efectuada en Pennsylvania en 1975, pone de relieve la rápida capacidad de reacción del sectorprivado.` Un dictamen legal del procurador general de ese estado falló que los presos juveniles dela localidad no debían permanecer junto a los prisioneros adultos, obligando de esta forma al estadoa buscar a una empresa privada que le pudiese proporcionar una instalación de alta seguridad paralos reclusos juveniles. En diez días, el contratista privado (RCA Corporations) puso en funcionamientolaWeathersville Intensive Treatment Unit (Unidad de Tratamiento Intensivo de Weathersville)mediante la transformación de un complejo de edificios de propiedad del estado (26) .

El sector privado no es mago. La transformación de instalaciones también constituyeuna opción para el sector público, si bien existen impedimentos burocráticos y políticos quetienen un costo. Del mismo modo, las técnicas de construcción eficiente disponibles(elementos prefabricados, construcción modular) y los conceptos de administración deconstrucción empleados por empresarios privados para lograr ahorros de costo y tiempo ennuevas construcciones, también pueden y han sido usados por entidades públicas tal como seha apreciado en algunos casos (27) . La calidad no se ve disminuida por el empleo de estas técnicas.Al contrario, la utilización de diseños y materiales específicos, adaptados a las necesidadesespeciales de seguridad, constituyen mejoras de calidad en comparación con las uniformidadestradicionales de la construcción que nos brindaron los calabozos de antaño y algunos peligrosno menos descomunales para la salud y la seguridad en años más recientes.

La competencia y el lucro son las fuerzas que conducen a los empresarios de cárcelesprivadas a sacar ventaja de las innovaciones más recientes en materia de construcción. Entrelas ventajas de la participación del sector privado en el negocio de las prisiones está la deacelerar la motivación del sector público por competir con eficiencias similares (25) .

24 Ibid., p.5.25 Pennsylvania es uno de los pocos estados donde los que se oponen a la privatización de las prisiones haganado la partida. La legislatura del estado hace dos años votó por imponer una moratoria a dichos actos.También rechazó, en 1984, una propuesta de la Buckingham Security Company para construir dos prisionesde máxima seguridad a razón de US$ 21.000 por cama -aproximadamente la tercera parte del promedionacional para cárceles de máxima seguridad. La preocupación principal de los legisladores parece habersecentrado en el problema de responsabilidad (ver la discusión del tema en este trabajo). Grant and Bast, Ibid,

4-52 Grant and Bast, Ibid, p.627 DeWitt, "New Construction Methods for Correctional Facilities," p.5.28 La privatización del negocio de las prisiones contempla una sociedad entre los sectores público

yprivado,

de la cual ambos saldrán ganando. Nadie ha propuesto que el gobierno abandone sus responsabilidadespenales.

Libertad y Desarrollo

1 1

Page 13: LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciarios presentan problemas

Libertad y Desarrollo

VI. EL FINANCIAMIENTO DE LA CONSTRUCCIÓN DE PRISIONESTradicionalmente, las reparticiones públicas han financiado las mejoras capitales de sus

instalaciones carcelarias mediante sus ingresos normales de presupuesto y/o, en el caso degobiernos estatales y locales, por medio del mecanismo de venta de bonos de obligacionesgenerales (también conocidos como bonos específicos de ingreso) (29) . El sector privado a vecesha jugado un papel anexo en estas estrategias financieras -emisiones de bonos- al servir comogarante y vendedor de los bonos". Las evidencias más recientes en materia de la reprivatizaciónde correccionales, sin embargo, indican que existe una posibilidad de expandir el rol del sectorprivado en materia de financiamiento. En un creciente número de ocasiones, mediante la ayudade intermediarios financieros (inclusive de bancos de inversión especializados en correccionales),las empresas de edificación y administración de prisiones han llegado a ocupar el primer lugaren el financiamiento de proyectos de construcción de prisiones.

Las empresas han logrado esta participación a través de varias técnicas deleasefi-nancing (financiamiento por arrendamiento) que permiten a los gobiernos sobrepasar lasbarreras de los ingresos ordinarios, utilizando dicho método de pago, evitando así los costostanto económicos como políticos del sistema de emisión de bonos. Los mecanismos definanciamiento a través de los lease financing -inclusive contratos de arrendamiento directos,de lease-purchase (arrendamiento con opción de compra) y lease-back(31) - mediante los cualeslas entidades de gobierno arriendan la instalación carcelaria de un propietario/constructor, cono sin opción de compra, extiende los costos de construcción en el largo plazo (podría ser portoda la vida útil de la prisión), evitando de esa manera el peso excesivo sobre los ingresoscorrientes o la aprobación política para incrementos enormes e inmediatos del presupuestooperativo. Los contratos de arrendamiento son, en muchos casos` , preferibles a la emisión debonos. La metodología del arrendamiento evita demoras y minimiza los costos, inclusive losgastos extraordinarios, causados por el tiempo, en que se incurre normalmente en el procesode venta de bonos.

El financiamiento por medio del leasing se ha usado en una gran cantidad de proyectosde construcción pública (33), tales como oficinas para el gobierno, edificios para escuelas,

29 J. Mullen, K. Chabotar y D. Carow, The Privatization of Corrections, National Institute of Justice, U.S.Department of Justice (February, 1985) p.33 .30 Ibid.3' Con el sistema de comprar y arrendar (lease-back) la entidad estatal vende la propiedad a inversionistasprivados quienes vuelven a darla en arriendo al gobierno. Este sistema ha sido usado principalmente parafinanciar la renovación de instalaciones existentes. Permite al gobierno recuperar su capital invertido y da, alos compradores privados, ventajas en impuestos a las ganancias de capital e impuesto federal a la renta pormedio de la depreciación. (Mullen, Chabotar y Carow. The Privatization of Corrections, p.42)32 Entre las variables que influyen sobre las ventajas de financiamiento de arriendos en comparación con elfinanciamiento mediante la emisión de bonos están las tasas de interés y la calificación de los bonos así comola fluctuación de los mismos durante el tiempo que toma este negocio. Ver en general Mullen, Chabotar yCarow, Ibid, pp.33-48.33 Ver, por ejemplo, Savas, Privatizing the PublicSector: Kent "Privatizing of Public Functions".

12

Page 14: LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciarios presentan problemas

cuarteles de policía, instalaciones portuarias y sistemas de telecomunicaciones. En vista delelevado costo de las instalaciones carcelarias y de la necesidad de responder con la máximavelocidad razonable a las permanentes presiones de la población penal y a otros imperativosimpuestos por los tribunales, la aplicabilidad cada vez más frecuente de estas técnicas deconstruir prisiones resulta cosa natural.

Se han presentado objeciones sobre el "decoro" político e incluso legal de establecerfinanciamientos del tipo leasing, por considerar que se pretende evadir la participación públicaen la aprobación de gastos de gobierno que, de otra manera, debería considerarse a través dela aprobación de cuerpos legislativos de ingresos presupuestarios corrientes o del voto de loscontribuyentes en referendums sobre la emisión de bonos`. En vista del reducido impactoanual de los costos que estarían distribuidos a lo largo de muchos años, estas preocupacionesya no resultan de importancia decisiva. Pueden ser superadas si consideramos que lasupervisión por parte del público se conserva en otras formas- especialmente mediantecontratos que pueden ser más específicos y más "visibles" que los mecanismos típicos de lacontabilidad pública (35) . La importancia del problema disminuye cuando, tal como se aprecia enel caso de la compañía CCA, por ejemplo, los costos de construcción quedan totalmenteabsorbidos por el propietario/constructor de la instalación carcelaria y se ven reflejadossolamente en las tasas diarias de la administración que, a la vez, producen un ahorro si se loscompara con el costo operativo de la administración pública y sus proyecciones.

VII. EFICIENCIA ADMINISTRATIVA

Aunque en los años más recientes se haya puesto mucho énfasis en la edificación, lasinversiones de capital no representan más del 13% de la totalidad de los gastos en materia de

correccionales (36) . El saldo está representado por los gastos de operación. Por este motivo,cualquier mejora en la eficiencia de la administración penitenciaria tendrá un profundo impactosobre el total de los gastos en prisiones.

En cierto sentido, la posibilidad de que la administración carcelaria del sector privado

3a Mullen, Chabotar and Carow, The Privatization of Corrections, p. 47-48 dan detalles de una acción judicialcontra disposiciones financieras que pretendían evitar un debate público y la aprobación de los votantes. Este caso,una demanda de contribuyentes, fue presentado en New York y tratado como un esfuerzo de la Corporación deDesarrollo Urbano del estado por evadir la oposición del público al aumento de gastos correccionales (expresadaen la omisión de prestar apoyo a una emisión general de bonos) mediante el resorte de financiamiento con bonosde renta. Los bonos de renta, por lo general, no requieren aprobación de los votantes y, con el apoyo de las rentaspagadas, están a veces asociados con métodos de fianciamiento de arriendo con opción de compra. La demandade los contribuyentes ganó en primera instancia, pero fue rechazada posteriormente por el Tribunal deApelaciones del Estado.3s Se ha hecho la misma afirmación en cuanto a la contribución potencial del contrato frente a la rendición decuentas y la transparencia de la administración de cárceles. Ver Logan "The Propriety of Proprietary Prisons", 51Fed.Prob, 35,37 (N° 3, Septiembre, 1987).36 "Justice Expenditure and Employment",1985, Bureau of Justice Statistics Bulletin, U.S. Department of Justice, p.4.

Libertad y Desarrollo

1 3

Page 15: LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciarios presentan problemas

Libertad y Desarrollo

pueda generar ahorros es algo que debe ser solicitado a las propias empresas privadasinvolucradas en el negocio más que a los entes públicos que las contratan. La razón reside enque, desde la perspectiva del gobierno, el asunto generalmente se decide a priori: los contratosde administración carcelaria entre el gobierno y las empresas privadas, por lo general, seredactan con tarifas fijadas explícitamente por debajo de lo que le ha costado a la entidadpública administrar la cárcel en cuestión en los años anteriores, o sobre la base de proyecciones delo que costaría al administrador público en el futuro inmediato. El Estado de Tennessee exige porley que los contratos de administración de cárceles celebrados con el sector privado se fundamentenen una escala de tarifas que sea inferior en por lo menos un 5% a los costos del sector público`. Deesta manera, aun cuando el contratista privado se muestre incapaz de operar dentro de los límites delos costos convenidos, no tendrá más remedio que administrar la cárcel a pérdida, mientras que elgobierno seguirá recibiendo el beneficio del "ahorro" establecido por contrato.

Este truco contractual, sin embargo, no da por superadas todas las consecuencias enmateria de costos de administración carcelaria privada. Los ahorros fijados a priori que nopueden repetirse empíricamente, no hacen sino postergar el juicio final. No hay empresaprivada capaz ni deseosa de funcionar a pérdida por mucho tiempo: optará por salirse delnegocio o procurará -personalmente o a través de sus sucesores- renegociar el contrato, fijandouna tarifa más alta, que podría inclusive superar los costos empíricos o proyectados por laadministración del sector público.

Los hechos y datos empíricos de costos de administración disponibles a la fecha no sondel todo claros y tienen discrepancias internas inexplicables, problemas de comparabilidad yde falta de acuerdo sobre la inclusión o exclusión de diversos costos "escondidos". (...)

Existen dos estudios con respecto acostos de administraciónpública de cárceles federales(INS). El primero señala que el costo promedio de mantener aun preso por día es de US$38,36

39,

mientras que el segundo indica que dicho valor es de US$31,89 tomando como base un análisisde siete cárceles bajo la administración pública (40) . El segundo estudio también entrega unacomparación entre cinco cárceles administradas por el sector privado (de la INS), calculandoque el promedio diario de las mismas es de US $37,26 (un resultado más elevado que el costopromedio del sector público entregado en el mismo estudio, pero marginalmente inferior a la

p

31 Tenn. Code Ann #41-24-104 (4)(c)(1) y (1) (E),(Michie G. 1982 & 1983 Supp.). Al negociar recientementecontratos para la administración de 2.000 camas en cuatro establecimientos para reclusos a punto de ser liberados,el Estado de Texas exigió a los licitantes privados la presentación de ofertas inferiores en por lo menos 10% a las

proyeccionesdel costodeentidades públicas.s Savas, Privatizing the Public Sector, p.15-16 observa que los entes públicos permanentemente subestiman los

costos reales en un 30%. Para cerrar trato con las entidades públicas los contratistas privados tienen el mayorinterés en poner al descubierto el costo oculto tanto en la contabilidad del gobierno como en sus proyecciones.39 Grant and Bast, "Corrections and the Private Sector".40 Massachussetts Legislative Research Council, Report Relative to Prisons for Profit, p. 80 (House- No.6225,July 31, 1987) Empleando cifras desarrolladas por la Comisión Legislativa de Presupuesto y Finanzas de laAsamblea General de Pennsylvania, Report on a study of Issues Related to the Potential Operation of PrivatePrisons in Pennsylvania, Oct, 1985.

14

Page 16: LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciarios presentan problemas

cifra de US$38,36). El significado de la variación entre estas cifras es incierto y cualquierintento por sacar conclusiones definitivas de las mismas constituiría, en términos caritativos,una empresa peligrosa. Uno de los problemas es que dichos promedios se fundamentan en unanálisis que los agrupa todos sin considerar el número de camas (41) , ni distingue entre cárcelescon población penal de 47 o 50, de penitenciarías con una población de 668. Tampoco se tomaen consideración el hecho de que los costos diarios por instalación varían entre US$17,65 yUS$88,69 por recluso. Asimismo, los estudios hacen caso omiso de las variantes que podríanexplicarlas enormes diferencias de costo tales como, por ejemplo, las diferencias entre los objetivosbásicos de una y otra reflejadas en el tiempo promedio de las detenciones de la población, el nivelgeneral de la seguridad, y los servicios y programas disponibles para los internos.

Otra variable que no ha sido explorada y que influye sobre los costos de administraciónes la eficiencia operativa de la entidad de gobierno en cuestión o de la empresa responsable poradministrar la cárcel bajo estudio. Un análisis selectivo de este factor en el caso del sectorprivado resulta factible. La empresa CCA -líder en la industria de cárceles privatizadas- tieneuna historia de costos de administración (eficiencia) que la coloca aproximadamente en elpunto medio en relación con sus competidores. Si bien los costos varían mucho entre una y otracárcel, la CCA administra cada una de las nueve cárceles para las que existen contratos a nivelesmuy por debajo de los costos y proyecciones de la administración del sector público de cárcelescomparables. Por ejemplo, dicha empresa administra dos cárceles de la INS a un monto diarioque asciende a entre US$23,75 y US$26,84 (la cifra exacta no está disponible) 42 y otra en Laredoa US$31 por día (43) . Ambas cárceles fueron edificadas por la CCA y los costos de administraciónincluyen el costo de la construcción (hasta US$ 5 millones en el caso de la cárcel en Houston)prorrateados a través de todo el contrato.

Asimismo, en sus contratos, la CCA ha logrado ahorros operativos de importanciasignificativa, en beneficio de los gobiernos contratantes44 . Además, en cada una de las cárcelesadministradas por la compañía, dicha entidad está obteniendo por lo menos una pequeña

41 Al ser sometidos a un nuevo análisis sobre la base de cama, el costo promedio de cárceles administradasprivadamente es de US$ 31.98 por día, mientras que en las instituciones públicas queda en US$ 27.39. En ausenciade toda información sobre la comparación de los establecimientos en otros aspectos, las cifras parecen dudosas.4z La cifra inferior proviene de Grant and Bast "Corrections and the Private Sector"; la cifra superior es deMassachussetts Report, Report Relative to Prisons for Profit.u Massachussetts Legislative Council Report, Ibid, p.80.

44 En la cárcel de Silverdale la CCA ahorra al condado entre US$ 1.00 y US$ 1.70 por recluso por día (segúnfluctuaciones anuales) que, con la plena capacidad de 360 reclusos, alcanza la suma de US$ 130.000 a US$220.000 por año en un costo presupuestado anual de unos US$ 3.5 millones. Estos ahorros resultan aún másconvincentes cuando se los compara con los costos promedios regionales. La CCA cobra a Hamilton County US$21.00 a US$ 22.00 por recluso por día, mientras el costo promedio de administración de cárceles en los estadosEste-Sur Centrales parece ser US$ 30.26 (Corrections Compendium XI (Nov.1986), p.12. De qué manera y enqué medida se aparta la cárcel de Silverdale de la cárcel "promedio" no puede ser fácilmente diferenciable. Comoel 30% de la población de la cárcel está clasificada como convictos de crímenes graves, los niveles de seguridady de servicios y programación de Silverdale deben ser por lo menos superiores al promedio. La suma de US$ 1.6millones invertida por CCA en renovación y nuevas construcciones en Silverdale también ayudan a inclinar labalanza aún más a favor de la compañía; el resultado es que, aparentemente, la planta física de la cárcel superael promedio, sin costo para el gobierno del condado.

Libertad y Desarrollo

15

t

Page 17: LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciarios presentan problemas

Libertad y Desarrollo

ganancia, lo cual demuestra que los costos contratados eran realistas y que la empresa era viabledesde una perspectiva comercial. Este historial demuestra claramente que una de las mejoresempresas privadas en el negocio carcelario ha sido capaz de superar al gobierno en términosde eficiencia administrativa.

VIII. CALIDAD DE ADMINISTRACIÓNSi resulta cierto que la administración por el sector privado puede ahorrar costos, ¿será

porque la ganancia en eficiencia es hecha a expensas de la eficacia? Es decir, ¿sufrirán la calidadde las condiciones de las prisiones y de los servicios ofrecidos a los detenidos y/o la equidaden procedimientos dentro de la cárcel? La percepción generalizada es que la eficiencia y lacalidad resultan incompatibles en el proceso (presumiblemente) imparcial de la administracióncarcelaria.

Hasta la fecha se ha efectuado un solo estudio detallado e imparcial de la calidad de laadministración en las cárceles privadas y de las operaciones diarias de una cárcel administradapor una empresa que obtiene ganancias. Este estudio, realizado por el autor de este documento,está enfocado al Silverdale Detention Center (Centro de Detención de Silverdale) en Chat-tanooga45 , una institución administrada por la CCA. Los resultados de dicho estudio refutanen forma contundente la presunción de que estas opciones son mutuamente excluyentes. Alcontrario, los avances en materia de eficiencia obtenidas mediante la privatización deSilverdale resultaron en una clara mejoría en la calidad de los servicios prestados.

El estudio examinó 16 aspectos importantes de las condiciones y procedimientos de lacárcel y llegó a la conclusión que la incorporación de la CCA a la cárcel de Silverdale tuvo porresultado mejoras importantes en los nueve aspectos siguientes: (1) La planta física, inclusiveel mantenimiento general y la limpieza; (2) la seguridad y confiabilidad, en especial, ayudarona mejorar la clasificación; (3) el profesionalismo y tratamiento de los reclusos; (4) los serviciosmédicos; (5) los programas e instalaciones de recreación; (6) los servicios religiosos y otrosservicios psicológicos; (7) los procedimientos disciplinarios; (8) los procedimientos deatención a las quejas y solicitudes de los reclusos; y (9) el acceso a abogados. En los demásaspectos, la trayectoria de la CCA resultaba más o menos equivalente a la del condado, peroen ninguna de las áreas pudo encontrarse un empeoramiento de la calidad institucional.

El estudio indica que las mejoras logradas por la CCA se produjeron en un ambientedonde se necesitaba urgentemente una mejoría. El historial de la administración del condado

4s Ver Brakel, "Prison Management, Private Enterprise Style: the Inmates' Evaluation (a publicarse). Otroproducto más teórico del estudio es Brakel, "Privatization in Corrections: Radical Chic or Mainstream Ameri-cana?".

1 6

Page 18: LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciarios presentan problemas

presentaba varias deficiencias, lo que fue un factor clave en la decisión de los comisionadospara autorizar la privatización del recinto carcelario, en primera instancia. Las magrascondiciones en que la CCA asumió la conducción de dicho establecimiento pueden interpretarsecomo un factor minimizador frente a los logros alcanzados por la empresa. Sin embargo, lascondiciones existentes también pueden citarse como una muestra de lo funcional que ha sidola intervención de la empresa privada anteriormente señalada. Para la CCA, la situación enSilverdale era difícil, ya que se daba el caso de una instalación destartalada, con problemasadministrativos de larga data que padecía de una permanente escasez de recursos. Además, elcontrato de administración fijaba el pago correspondiente como una tarifa diaria que daba alproveedor privado un margen de utilidad que resultaba lo más bajo posible`. Que la empresapudiese, contra toda probabilidad, lograr una respetabilidad institutucional general dentro delos dos años y medio de tomar posesión, puede interpretarse como una prueba clara de lacapacidad del sector privado de agregar calidad a la administración carcelaria.

IX. EL "DECORO" Y LA LEGALIDAD DE LA PRIVATIZACIÓN CARCELARIAPara muchas personas, la evidencia de que los privados son capaces de mantener en

condiciones de decencia y de equidad las instalaciones correccionales que administran, eincluso lograr alguna mejoría en estos aspectos -donde la experiencia del sector público haresultado inadecuada- tendrá un impacto sobre su percepción acerca de la privatización comouna respuesta adecuada y legítima a los problemas carcelarios. Para algunos, no obstante, eltema del "decoro"/ legalidad es, en principio, un tema moral que debe resolverse a priori sobrela base de valores, y que debe verse influido sólo marginalmente por el hecho de que laprivatización en realidad conduce al bien o al mal, a la eficiencia o a la ineficiencia, en el manejode las cárceles.

La cuestión básica, y a decir verdad la única (47) , en cuanto a la convenciencia y la legalidadde correccionales privatizados es si el gobierno tiene la potestad para delegar lasresponsabilidades correccionales en entidades no gubernamentales. Lógicamente, el criterio deque el problema de la potestad es esencialmente independiente del hecho empírico tiende a irde la mano con la creencia que esa potestad no existe. En esa perspectiva, supervisar la suertey la vida de personas condenadas por el aparato estatal de justicia y sentenciadas a unconfinamiento involuntario (y a la privación concomitante de otras libertades), resultaexclusivamente una función de gobierno que no puede o no debe ser delegada a instituciones

46 El estudio informa la preferencia de CCA, expuesta explícitamente por ejecutivos de la compañía, por serevaluada por su cumplimiento en cárceles fuera de Silverdale, especialmente aquellas edificadas bajo losauspicios de la propia compañía y en las cuales las condiciones financieras del contrato dan más oportunidad deadministrar una operación óptima.47 La literatura identifica otras cuestiones jurídicas como la responsabilidad legal, el empleo de la fuerza, laespecificidad de los contratos, pero éstas resultan meramente subsidiarias a la cuestión de autoridad (Ver estetexto).

Libertad y Desarrollo

1 7

Page 19: LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciarios presentan problemas

Libertad y Desarrollo

privadas. Si bien este criterio tiene cierto atractivo instintivo o emotivo, la forma intransigenteen que se manifiesta y la composición de los grupos más proclives a expresarlo, lo colocan entela de juicio (48) . Hay algo más que una preocupación altruista por los presos (o algo menos queun principio elevado de orden social) en juego en este tema. La posición "ética" moralplanteada tiene un componente importante de interés propio -el deseo de proteger puestos y unterritorio que parecen verse amenazados por el ingreso de contratistas privados en el escenariohasta ahora firmemente monopólico de la corrección pública.

Este interés personal ha obscurecido, para aquellos que afirman que las correccionesdeben ser solamente empresas públicas, el hecho de que este criterio resulta desde los puntosde vista legal y filosófico muy tenue. La delegación de autoridad del estado central en favorde subagencias públicas y privadas es uno de los factores más comunes e inevitables delgobierno moderno. De hecho, en los últimos 50 años, la Corte Suprema de Justicia de losEstados Unidos no ha fallado ni sola vez en contra de este tipo de delegación, situación que tieneparalelos a nivel de los tribunales federales inferiores y de las cortes estatales`. Es más, existeun derecho legislativo y también precedentes que no sólo apoyan la delegación de funcionesdel gobierno a entidades privadas, sino que la alientan, aun en materias que se refierenespecíficamente al área correccional.

( )

Uno de los casos invocados con mayor frecuencia por los que se oponen a laprivatización -porque esos hechos ponen una sombra sobre uno de los primeros contratos delINS-, en el análisis final ofrece un apoyo decidido a la legalidad de que el gobierno delegue susresponsabilidades correccionales. En Medina V. O'Neill (50) , el tribunal distrital federal deldistrito Sur de Texas rechazó en forma decisiva la defensa "no corresponde" presentada por elINS en el caso de un guardia de una empresa privada de seguridad que había accidentalmente-pero con negligencia- disparado y dado muerte a un recluso y herido gravemente a otro.Basándose en la doctrina de la "función pública", el tribunal falló que el deber del estado erainaplazable y que por lo tanto existía una responsabilidad dual (de parte tanto del gobierno comode la compañía privada) por el incidente. De esta manera la resolución del caso Medina sobrela cuestión de la responsabilidad -un aspecto constantemente citado como uno de los obstáculosjurídicos a la privatización- en realidad sirve para fortalecer el argumento de la privatización,ya que dispone que, a pesar de delegar sus responsabilidades, el gobierno mantiene, en último

48 Dos de los grupos con más resonancia que se oponen a la privatización de las prisiones son la FederaciónAmericana de Empleados Estatales del Condado y Municipales (AFSME) y la American Civil Liberties Union(ACLU), en especial su Proyecto Nacional de Prisiones. El interés particular implícito en la posición de AFSMEes evidente. El "territorio" de ACLU es la corrección pública, cuyas deficiencias son el tema de sus constantesprotestas. Esta postura de oposición jurídica, sin embargo, crea a la vez una fuerte identificación y lazospermanentes con las empresas públicas.49v Robbins, "Privatization of Corrections: Defining the Issues", 69 Judicature 325, 329-30, (Abril-Mayo 1986).50 589 F. Supp. 1028 (s.d. Tex. 1984).

18

Page 20: LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciarios presentan problemas

término, la obligación de velar por la correcta administración de las prisiones. Significa,asimismo, que el gobierno no puede rehuir dicha responsabilidad aun cuando la entidad ala cualdelega parte de ella maneje el asunto en forma impropia.

La conclusión de que tanto el estado como la empresa privada contratante debenresponder ante reclamos jurídicos de los presos puede resultar cómoda para los reclusos y parasus abogados. No obstante, elimina una de las ventajas que podrían buscar las entidades degobierno al tomar la decisión de delegar su autoridad correccional, la de soslayarresponsabilidades. Puede volver a recapturarse parcialmente, por lo menos, ese objetivo porla vía de las disposiciones de indemnización establecidas en el contrato. En varios contratosen materia correccional vigentes hoy, existen disposiciones para estipular que el proveedorprivado se obliga a "indemnizar" al gobierno por el costo de la asesoría legal y los dañosincurridos al defenderse de las acciones legales de los presos.

A nivel estatal, hasta hace poco existían ciertas barreras en algunas jurisdicciones conrespecto a la privatización defunciones ostensiblemente públicas, incluyendo los correccionales'y concesión de la autoridad legal a las entidades públicas de tal manera que les esté permitidoefectuar contratos [privados] " 52 . Esa "legislación permisiva" que autoriza específicamente laprovisión de espacios y servicios carcelarios se ha visto sancionada en los últimos años ennumerosos estados, como Alaska, Colorado, Florida, Kentucky, Massachussetts, Montana,Nuevo México, Tennessee, Texas, Utah y Wisconsin.

El sustento filosófico de la oposición a los correccionales privatizados parece ser pocomás duradero que los obstáculos legales. Charles Logan ha tratado este tema con la mayorclaridad.

Al invocar a teóricos políticos de la talla de John Locke (53) , Logan argumenta que elestado no es dueño del derecho a castigar, pero que su autoridad para encarcelar deriva, comotodos sus poderes y autoridad, sólo del consentimiento de los gobernados. Por lo tanto, diceLogan, dicha autoridad podrá, con el mismo consentimiento, ser delegada más ampliamente afideicomisarios subsidiarios "mientras ellos sean finalmente responsables ante el pueblo y queestén sujetos a las mismas disposiciones de la ley que gobierna al estado" ` Es la ley, diceLogan, y no la situación civil del actor, la que determina la legitimidad de un ejercicio especial

51 Por ejemplo hasta hace poco la ley de Maryland disponía "Los empleados del estado realizarán todas lasfunciones del estado en instalaciones operadas por el estado con preferencia a la contratación con el sectorprivadopara el cumplimiento de esas funciones "(MD. Ann. Code 21 # 18-802 (1981) citada en Hackett, Hatry, Levinson,Allen, Chi and Feigenbaum, Issues in Contracting for the Private Operation of Prisons and Jails. 17 (Report ofthe Council of State Governments and the Urban Institute submitted to the National Institute of Justice, Feb 2,1987).52 Hackett, et al. Issues in Contracting for the Private Operation of Prisons and Jails, p. 17.

(53) Pero ver Di Tulio."Private Prisons", que critica la táctica de invocar en este debate fuera de contexto, segúnindica- los nombres y máximas de "algunos escritores ya fallecidos hace muchos años".(54) Logan "The Propriety of Proprietary Prisons" p.36

Libertad y Desarrollo

19

Page 21: LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciarios presentan problemas

Libertad y Desarrollo

de la autoridad (incluyendo el empleo de la fuerza pública o de otras medidas coercitivas) (55)

Al entregar por contrato el servicio de administración de una cárcel o su construcción,el estado no abandona su responsabilidad correccional. Simplemente se desprende de una partede esa responsabilidad (pero retiene la responsabilidad final) en una sociedad circunscrita porel contrato con el proveedor privado. El contrato proporciona,"otra capa de responsabilidad"".Bien redactado y bien supervisado, el contrato puede hacer mucho, a la par de la ley públicay los reglamentos vigentes, por asegurar la legalidad y el "decoro" del ejercicio de delegarautoridad correccional sobre los reclusos.

X. EL ROL DE LOS CONTRATOS EN ELLOGRO DE LA FACTIBILIDAD POLÍTICA

Existen cuatro grupos de presión primarios que suelen tomar cartas en la discusiónacerca de la privatización de las cárceles, como en cualquier negocio de servicio públicosusceptible de aperturas similares: los contribuyentes que pagan los impuestos y que son, enrealidad, los verdaderos "consumidores" de los servicios correccionales; los reclusos, que son losque reciben los servicios pero que, en este caso, no son los consumidores; los nuevos proveedoresinteresados en ingresar a la industria o expandir la que ya tienen; y la burocracia existente que atiendea los servicios públicos, ansiosa de proteger sus cargos y el territorio que considera propio.

Detrás de estos grupos primarios aparece el político electo cuya misión consiste enrepresentar los intereses legítimos de todos y llegar al equilibrio cuando se produce algún conflicto.

La tarea que deben emprender los partidarios de la privatización del sistema carcelarioconsiste en exponer las ventajas que ofrece el concepto a cada uno de esos grupos, demostrarque los obstáculos que se perciben pueden ser vencidos o por lo menos mitigados, y mostrarel camino hacia arreglos aceptables donde los conflictos de intereses o el temor a los mismospersiste. Los contratos entre una entidad del estado y los nuevos proveedores pueden jugar unrol importante para el logro de estas metas.

EL INTERÉS DE LOS CONTRIBUYENTES

Por lo general, poco importa al público contribuyente el tema de las cárceles y los

(55)La posibilidad de que pueda emplearse la fuerza por parte de empleados privados de los correccionales contralos reclusos, muchas veces mencionada por los que se oponen a la privatización, sería una traba legal separada ala legitimidad del concepto. Sin embargo, el asunto resulta esencialmente inseparable del problema primario dela facultad de delegar, el cual, si se resuelve a favor del concepto de la prisión privada, soluciona también elproblema del empleo de la fuerza. El comportamiento de los carceleros, sean públicos o privados, está limitadopor la ley y los reglamentos, por contratos privados y, en caso de necesidad, hasta por el derecho de mandato(delegación).11 President's Commission on Privatization, p.147.

20

Page 22: LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciarios presentan problemas

reclusos, fuera del interés elemental de que lo que se gaste en ellos sea lo mínimo. Toda pruebade que la privatización promueve eficiencia en la construcción, el financiamiento y laadministración de las cárceles -disponibles hoy sobre bases selectivas- será una herramientaconvincente en esta tarea. La existencia de contratos específicos de rendimiento que respaldentodas las empresas de privatización de correccionales, asegura, en gran medida, los elementosde la responsabilidad y/o visibilidad, protegiendo de esta forma al público de gastos noespecificados y sobrecostos no aprobados.

Los ciudadanos más "ilustrados" que muestran preocupación por el tratamiento generalque reciben los reclusos, puede ser tranquilizados si se les muestra, con pruebas, que la calidadde los correccionales al parecer no ha sido comprometida con la privatización.

La adecuada redacción de los contratos y la buena selección de contratistas juegan unpapel fundamental al momento de asegurar la calidad. Durante muchos años, el logro de losobjetivos más amplios de los correccionales tales como la rehabilitación de los reclusos y supreparación para reintegrarse a la comunidad -propósitos que para los contribuyentes, en sucalidad de consumidores, debe ser de máximo interés- se ha deteriorado tanto en el ambientede las cárceles públicas que hoy dichos objetivos han dejado de merecer credibilidad. "Lasprisiones de esta nación", según el Profesor de política públicas David Linowes, quienencabezó la Comisión Presidencial sobre Privatización en 1988, "tienen una tasa de 80% dereincidencia entre los reclusos liberados". Resulta poco probable que la privatización puedavolcar el logro de estas nobles aspiraciones a un lado u otro, ni que resuelva el escepticismo delpúblico hacia ellas.

I NTERESES DE LOS RECLUSOS

Si bien a veces se puede encontrar algún grupo de reclusos que exprese opiniones detinte político a favor o en contra de los correccionales privados, a la mayoría de ellos les interesamuy poco quien administra la prisión, ni bajo qué autoridad temporaria, o por qué mandatofilosófico. Las preocupaciones de los reclusos son mucho más básicas: condiciones de vidadecentes, servicios adecuados, equidad en los procedimientos, y diversos derechos y privilegiosmás o menos tangibles. La evidencia de que, en ningún caso, la privatización ha tenido efectosnegativos sobre esos aspectos básicos, y de hecho, en algunas oportunidades específicas los haperfeccionado, resulta suficiente para hacer aceptable el concepto de privatización para los reclusos.

Se han expresado ciertos temores específicos de potenciales efectos de la privatización sobrela administración de las cárceles y los reclusos, que en su mayor parte no provienen de los reclusossino de diversos grupos de opinión que pretenden representar sus intereses. Una sabia estrategiasostiene que esas preocupaciones también deben encararse directamente en los contratos entre laoficina gubernamental contratante y el proveedor privado, como se ha hecho en numerosos casos.

Uno de estos temores consiste en que los proveedores privados, en su esfuerzo pormaximizar sus ganancias, traten de mantener llenas las cárceles. A nivel macro, esto se ha

Libertad y Desarrollo

2 1

Page 23: LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciarios presentan problemas

Libertad y Desarrollo

reflejado en grupos depresión partidarios de prisiones privadas invadiendo las salas de sesionesdel Congreso en un esfuerzo por persuadir a los legisladores que impongan políticas penitenciariascada vez más severas. Este cuadro, y el éxito que pudiesen tener en influir sobre la legislación,parecen estar tan distantes de la realidad como para no merecer una respuesta seria.

El corolario a nivel micro, de que el personal de gendarmería de las cárceles privadasmanejaría el proceso administrativo disciplinario a fin de alargar la duración de las condenas,resulta algo más plausible. Para atender esta posibilidad, los contratos por lo general han dejadoen manos de la entidad de gobierno la autoridad final disciplinaria capaz de anular los"reconocimientos por buena conducta", que es la que debe pasar revista a todas lasrecomendaciones de los gendarmes privados en este aspecto`.

Otro enfoque, más frecuentemente recomendado que implementado, consiste endiseñar tarifas a cobrar, de manera tal que desaparezca el incentivo financiero que pudiesentener los proveedores privados de retener a los presos. Si bien hoy la mayoría de los contratosdisponen el pago de tarifas sobre la base del número de presos atendidos por día -de esa maneramaximizando los ingresos de la compañía cuando la población penitenciaria está en su puntomáximo- el uso de tarifas fijas podría eliminar esa relación potencialmente adversa, y aún servircomo incentivo para disminuir la población (y los costos). Si esto último es deseable, es otroasunto. Lo importante es que existe una gran cantidad de formas de estructurar las condicionesfinancieras de los contratos para lograr los diversos objetivos y también, para aliviar laspreocupaciones expresadas ante decisiones administrativas contrarias a los intereses legítimosde los reclusos. Todas las directivas para las privatizaciones futuras a nivel federal bien podríanexigir, desde el inicio, que la autoridad disciplinaria capaz de disminuir el reconocimientootorgado por concepto de "buen comportamiento" siga en manos de las entidades de gobiernoy expresadas en el contrato con el proveedor privado.

Con el mismo criterio, el temor de abuso de autoridad final, por parte de los gendarmesprivados -esto es, la facultad para emplear la fuerza física y, en último caso, una fuerza mortalen caso de emergencias- puede tratarse en el contrato. Una disposición que diga que el personalno ha de portar armas daría en gran medida seguridad contra el uso de fuerza mortal, si no detoda fuerza excesiva. Cuando se porta o se almacena armas en cárceles donde las condicionesde seguridad ofrecen pocas alternativas, el contrato puede disponer en forma explícita elenrolamiento de los gendarmes y el entregar el adiestramiento necesario en el empleo de armas.Esas disposiciones sirven para reforzar los principios básicos del despliegue y control delpersonal, que deben servir de pauta para los administradores -sean ellos públicos o privados-ante cualquier emergencia.

$' Esta evasión de la autoridad final puede parecer una charada, ya que los representantes de gobierno tendríanpoca elección, sino aprobar las "recomendaciones" disciplinarias". Otra salvaguarda mejor es la realidad de queel personal privado de la prisión no puede escaparse con esa artimaña y que no está en su interés intentar hacerlo.Ver texto sobre el costo de una mala administración.

22

Page 24: LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciarios presentan problemas

INTERESES DE LOS PROVEEDORES PRIVADOS

Los contratistas privados ingresan al mercado correccional para obtener ganancias, por lo queestán expuestos a permanentes críticas. Las pruebas ofrecidas por algunas de las másimportantes empresas del rubro, sobre la base de su propia experiencia, indican que esteobjetivo bien puede ser logrado. Aunque es posible que se generen pérdidas (las que tendránque ser aceptadas) al comienzo de los procesos de licitación de contratos, para la instalaciónde personal, de oficinas que ofrezcan servicios de apoyo, así como por los esfuerzos porcontribuir, en general, a la creación de un clima jurídico y político capaz de inducir a unajurisdicción dada a embarcarse en una privatización, en el largo plazo es posible obtenerganancias. Sin embargo, esto no está al alcance de un empresario con poco capital ni es parauna compañía improvisada en busca de una ganancia rápida.

Existen maneras de mejorar las perspectivas de éxito de los correccionales privadospara los proveedores nuevos, que simultáneamente favorecen los intereses de los demás gruposprimarios. Nuevamente, en esto, los contratos tienen una importancia capital. En primer lugar,toda licitación y adjudicación de contratos debe proceder dentro de un ambiente de competenciadonde las adjudicaciones se hacen a las compañías que poseen a priori excelentes antecedentesfinancieros y profesionales y, donde fuere aplicable, experiencia en el tema. Las licitacionesperiódicas, abiertas al sector público tanto como a los privados, resultan esenciales para lapreservación de ese ambiente. Los contratos a largo plazo son contrarios a la competencia. Almismo tiempo, los contratos de duración demasiado corta no hacen sino aumentar la inestabilidady los costos. Para los fines de la administración, un excelente equilibrio podría encontrarse encontratos de tres o cuatro años de duración. En los casos en que el proveedor privado tengainterés en financiar y edificar la cárcel, y donde se requiere, por tanto, una seguridad a más largoplazo, el equilibrio puede hallarse por medio de disposiciones que permitan la venta del contratoal cabo de cierto número fijo de años.

Los contratos deberían ser específicos y adaptados a la naturaleza especial de la cárcelen cuestión, de modo de promover una implementación y una supervisión eficaz. No deben ser,sin embargo, demasiado específicos al estructurar las condiciones de la administración, ni aldetallar costos. Debe procederse con prudencia para no invadir las prerrogativas legítimas delproveedor privado que consisten en ahorrar costos (y lograr una ganancia) por medio de unaadministración y técnicas de compra que resulten innovadoras. Observar estos principios decontratación reducirá el potencial de una desorbitada persecución de lucro por parte deempresarios inescrupulosos y de esa manera se podrá atender los intereses de todas las partes.

I NTERÉS DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS

Las entidades de gobierno encargadas de la corrección, estén o no preparadas paraconsiderar la privatización, tienen sin duda preocupaciones de principios relacionadas con laprotección de los reclusos y del público. En este trabajo, sin embargo, nos concentraremos

Libertad y Desarrollo

23

Page 25: LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciarios presentan problemas
Page 26: LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciarios presentan problemas

La necesidad resulta evidente. Los correccionales públicos enfrentan una crisis desobrepoblación y costos que evidentemente no están en condiciones de resolver por símismos". Las pruebas acumuladas hasta la fecha, aunque selectivas, muestran el verdaderopotencial de la privatización para ofrecer soluciones útiles que permitan superar esta crisis pormedio del mejoramiento de la eficiencia y de la eficacia del financiamiento, la edificación y laadministración de establecimientos penales. Estas ventajas prácticas, además, están amparadasen la posibilidad de dar seguridades pragmáticas, por ejemplo -por medio de contratos-, de quelas desventajas percibidas por ciertos grupos de presión pueden ser mitigadas en gran parte, sino eliminadas por completo. Mientras tanto, la legalidad de dar participación al sector privadoen materia correccional, ha quedado firmemente establecida en muchas jurisdicciones y estáen proceso de confirmación en otras.

Quedan, sin embargo, representantes de ciertos grupos de presión, así como comentaristasindependientes, que dicen que las ganancias pragmáticas que pueden obtenerse de la privatizaciónde correccionales resultan, en el análisis final, inconsecuentes; que el verdadero problema esde orden moral y que la privatización perece frente a ese criterio. Aun cuando un políticopragmático no comparte estas objeciones, deben enfrentarse a esta oposición moralista. Enotras palabras, el esfuerzo por asegurar la factibilidad política o convencer a los que dudan dela privatización de las cárceles, exige que se participe en el debate moral".

Si bien puede haber tintes más sutiles que colorean la oposición moral de algunos, suesencia consiste en la desconfianza del motivo de lucro. En lo que respecta a los correccionales,los partidarios de esta postura sostienen que resulta algo craso, si no sencillamente errado,permitir que empresarios privados obtengan ganancias a partir de personas condenadas a unencierro por el aparato judicial público de un estado. Habrá grupos de "interés público" yacadémicos más proclives a esta actitud que actores políticos, los cuales están más compenetradoscon las realidades de la vida social y económica de este país, en el cual los sectores público yprivado, por mucho tiempo, han estado entrelazados en empresas que benefician a ambos. Elconcepto de que el motivo de lucro y el servicio del interés público (o el manejo de las prisioneso el concepto de "hacer justicia") resultan fundamentalmente incompatibles es absolutamenteingenuo. Esta actitud reniega la esencia misma del sistema político y económico norteamericano,así como el papel de un gobierno en la sociedad. Se resiste a reconocer que, en comparacióncon otras motivaciones que inspiran a los participantes de una empresa -la búsqueda de controlinstitucional, el alcanzar el poder político, el perseguir el "motivo de decoro' 60 , etc.-, el afán

58 Algunos comentaristas han dicho que no hay necesidad ni ventaja en construir más prisiones y que debemosrecurrir a la solución de la excarcelación, ya que el aumento de la capacidad de las prisiones sólo lleva a nuevastasas de encarcelamiento, sin evitar la sobrepoblación. El argumento contrario es que los gobiernos de casi todoslos niveles a lo largo y a lo ancho de la nación han decidido que se requiere más espacio y que se debe solucionar;dado esta posición, la cuestión es cómo hacerlo mejor.59 Di Julio, "Private Prisons", entre otros, identifica el problema de la conveniencia como "sumamente interesante,un desafío importante" en el debate sobre la privatización de prisiones.50 Ver en Logan,"The Propriety of Proprietary Prisons", p.39 una discusión de lo que llama el "motivo de laconveniencia" enfatizando su prevalencia y su naturaleza esencialmente anti-social y de interés propio.

Libertad y Desarrollo

25

Page 27: LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciarios presentan problemas

Libertad y Desarrollo

de lucro se sitúa entre los más benignos. Este argumento se niega a reconocer el interés propiode todos los hombres como actores económicos y establece una diferencia espúrea entre larecompensa económica que toma la forma de salarios y la que se expresa en forma de"ganancias". Inclusive, valga lo que valga, este raciocinio omite tomar en cuenta el hecho realde que muchos de los que integran la empresa lucrativa -que en el medio carcelario incluye atodo el personal operativo desde el carcelero más humilde hasta el director general- sonempleados asalariados. Finalmente, es ciego ante la realidad de que existen poderosasrestricciones institucionales contra el lucro indebido a expensas de los valores públicos y de losque reciben el servicio público. Asimismo, se conoce ya demasiado bien el costo de una malaadministración penitenciaria basada en un recorte a los derechos y servicios legítimos delrecluso a través de las experiencias de la administración sin fines de lucro.

Aprovechar el afán de lucro al servicio de intereses sociales amplios resulta vital en laexperiencia histórica de Estados Unidos. Existe un extensivo cuerpo de leyes de derechopúblico (legislación, reglamentos y la jurisprudencia que los interpreta) y derecho privado(contratos y sentencias generadas por la jurisprudencia del "common law" o jurisprudencia)-que sirven de apoyo al "ethos" social que sustenta este proceso de aprovechamiento. Puede queun reconocimiento informado de esta tradición no llegue a poner fin al debate sobre la"moralidad" de los correccionales privados, pero debe servir por lo menos para reencararlo.Sin lugar a dudas, este aporte, de por sí, contribuirá a que el concepto de una sociedad pública/privada en materia correccional se torne aceptable políticamente, ya sea como propuesta ocomo solución posible de la crisis de los sistemas federales, estatales, o locales.

XI. ESTRATEGIAS PARA NUEVAS PRIVATIZACIONESEN EL SISTEMA FEDERAL

En esta etapa aún inicial de la reprivatización de los correccionales, el método preferidopara encarar el futuro parece ser amplio y contener muchas metas. No existen, dentro delsistema federal agencias, poblaciones ni instalaciones que estén más aptas para una incursiónpor parte del sector privado. La necesidad existe en todas partes, tal como existe la utilidadpotencial. Conforme con la recomendación de la Comisión Presidencial sobre Privatización,existe un amplio espacio para una nueva experimentación por parte de todos los entes públicosen torno a la participación privada.

(..)

Una cosa resulta evidente: si las proyecciones de aumento de la población penal sonexactas, el gobierno federal se verá obligado a aumentar fuertemente su presupuesto correccional,tanto proporcional como en forma absoluta. En 1985 los gastos del sistema federal encorreccionales alcanzaron la suma de US$ 778 millones, lo cual representa sólo el 13% de latotalidad de gastos del sistema judicial. Por otro lado, los gobiernos estatales gastaron más del

26

Page 28: LA PRIVATIZACION - Libertad y Desarrollo · LA PRIVATIZACION DEL SISTEMA CARCELARIO No sólo en Chile, sino también en otros países, los sistemas penitenciarios presentan problemas

55% de sus presupuestos totales de justicia en establecimientos correccionales los quealcanzaron un total de US$ 16 mil millones) 61 . Pero al aprobarse más recursos, nace la obligaciónparalela de emplear esos recursos de la manera más eficiente posible. Aún de acuerdo a loscálculos más modestos, el gobierno federal de EE.UU. prevé la necesidad de invertir por lomenos US$2 mil millones en la construcción de recintos carcelarios para mantenerse al día enla demanda de espacio que se espera en años venideros.

El incluir al sector privado en este esfuerzo de construcción, así como en sufinanciamiento, puede traer grandes ahorros; siempre que el proceso se base sobre la premisade una selección cuidadosa que aproveche eficazmente lo mejor que puede ofrecer un mercadocompetitivo. En cuanto a los costos de administración -que al final representan una cargamucho mayor que las inversiones de capital-, las consideraciones en materia de eficienciafavorecen el compromiso de integrar a proveedores privados a la operación de la mayor partede las prisiones de seguridad mínima y aún en instalaciones desprovistas de seguridad.

61 Ver U.S. Department of Justice, Bureau of Justice Statistics, SourcebookofCriminalJustice Statistics, (1986),tables 1.1 and 1.2, pp. 2.3. Si bien los esfuerzos de la justicia federal han dado resultado, y seguirían funcionando,poniendo énfasis y prioridades que difieren de los esfuerzos de gobierno estatales y locales, la tendencia de lapoblación de prisiones federales hace inevitable la necesidad de lograr un ajuste hacia arriba de los recursosdestinados a las correcciones.

Libertad y Desarrollo

27