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LA PROTECCIÓN DE CONCEBIDO Y NO NACIDO EN NUESTRO DERECHO

Autor: Juan Luís Sevia Bu!aan"e#  Profesor de Derecho civil de la Universidad de Córdoba .

Artículo publicado en Cuadernos de la Real Academia de Junio de este Año 2010

Conteni$os

1. %  Introducción.-

2. &  El nasciturus, sus distintas cate!orías.-

1. &#%  "a despenali#ación de la interrupción $oluntaria del embara#o en el Códi!o penal

español.-

2. &#&  "as lees sobre t%cnicas de reproducción &umana asistida de in$esti!ación biom%dica.-

'. '  (rotección del nasciturus en nuestro )rdenamiento Jurídico.-

1. '#%  Reconocimiento

2. '#&  (rotección sanciondora o represi$a.-

1. '#&#%  (rotección sancionadora puniti$a.-

2. '#&#&  (rotección sancionadora administrati$a.-

'. '#&#'  Jurisdicción competencia.-

*. '#&#(  Conclusiones.-

*. (  Cuestiones +ue, en el orden procesal, plantea la materia.-

1. (#%  obre los ribunales a los +ue se atribue la competencia.-

2. (#&  Ausencia de ribunales para determinadas materias.-

'. (#'  El ribunal Constitucional.-

 

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Introducción.-  os &allamos ante una de esas cuestiones +ue, sin lu!ar a dudas, &a

 pro$ocado uno de los !randes debates sociales de nuestro tiempo. "os a$ances de

la /edicina la iolo!ía en este mbito especíico del nasciturus, a raí# del

empleo de las t%cnicas de reproducción asistida, &an supuesto un !ran

descubrimiento en lo +ue se reiere al conocimiento de la parcela ms intima del

ser &umano, el denominado colo+uialmente 3mapa !en%tico4, a su posible

utili#ación con di$ersas inalidades, a sean de in$esti!ación, e5perimentales o

terap%uticas. Estos conocimientos, por su rele$ancia en sí mismos, por las

!randes perspecti$as +ue abren a la Ciencia, esencialmente la m%dica bioló!ica,al tiempo, &an trascendido prousamente a la ociedad, alcan#ado !ran

repercusión en ella, !racias en !ran medida al desarrollo alcan#ado tambi%n en

las $ías de comunicación, +ue &an permitido lle$ar 6 como en tantos otros

terrenos - toda esta materia del concebido a7n no nacido al mbito de la

conciencia social. Adems, en este caso, como a adelantbamos al comien#o,

no se &a tratado de una mera transmisión de los conocimientos ad+uiridos

$eriicados, sino +ue, como consecuencia, se &a !enerado un intenso amplio

debate sobre di$ersas cuestiones +ue se entrela#an en todo ello. En este debate,

los puntos ms contro$ertidos, por su propia naturale#a, ine$itablemente

conlle$an la necesidad de ser contemplados $alorados desde una perspecti$a

moral o %tica. uestro ob8eti$o en las presentes líneas, sin embar!o, se centrar 6 

sin poder e$itar trascender en al!7n momento a dic&a parcela 6 en el aspecto

 8urídico positi$o, concretamente en lo +ue se reiere a la protección +ue el

)rdenamiento Jurídico le concede al nasciturus, sin!ularmente, en las normas

 procesales los ribunales +ue se encar!an de dic&a protección para,

 posteriormente, rele5ionar e5poner planteamientos de ondo sobre si es lo

correcto adecuado.

El nasciturus, y sus distintas categorías.- 

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  Como punto de partida, sin poder entrar en todas las cuestiones +ue a su

alrededor !ra$itan, por las limitaciones del presente traba8o, se &ace

imprescindible estudiar cul el prota!onista principal del mismo, esto es,

el nasciturus.

 

"a misma e5presión latina $iene a deinir, en principio, cul es el su8eto

ante el +ue nos encontramos9 el +ue &a de nacer, esto es, el ser &umano a7n no

nacido. in embar!o, esta noción +ue &asta &ace poco en el :erec&o español era

indubitada se tomaba como una cate!oría unitaria, se $uel$e aniboló!ica se

res+uebra8a en di$ersas posibilidades, a tenor del actual panorama le!islati$o

español. En el mismo, a+u%l de$iene a&ora en una $ariedad de posibles su8etos o

cate!orías, cuo tratamiento 8urídico es dierenciado atendiendo a la ase deldesarrollo !estatorio en +ue se encuentre. Esta $ariedad o multiplicidad se &a ido

asentando dentro de un mismo concepto a tenor de una serie de lees

recientemente promul!adas sancionadas, +ue en lo reerente a la materia +ue

nos incumbe, e5pondremos si!uiendo un criterio cronoló!ico.

 

La despenalización de la interrupción voluntaria del

embarazo en el Código penal español.-

 

Con las modiicaciones +ue se introdu8eron mediante esta conocida

reorma de 1;<=, tu$o lu!ar la primera +uiebra de la protección +ue &asta

entonces &abía mantenido el )rdenamiento Jurídico español sobre el nasciturus.

"a reorma a +ue estamos aludiendo desembocaría en la promul!ación de una

normati$a +ue 6 sin cortapisa al!una 6, a7n reconociendo +ue el concebido era

su8eto di!no de protección 8urídica, permitía dar t%rmino a su $ida en los tres

supuestos le!ales del aborto +ue a7n contin7an &o en $i!or en la "e!islaciónespañola. Es conocido el recurso de inconstitucionalidad sobre dic&a reorma +ue

 presentara el parlamentario :. Jos% /aría Rui# >allardón, +ue encontró

repuesta en la entencia en la +ue se encontraría el undamento base de este

tratamiento, +ue permitía acabar con la $ida de al!unos seres &umanos

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concebidos no nacidos. :e ambos, recurso resolución, trataremos en su

momento.

 

Las leyes sobre técnicas de reproducción umana asistida yde investigación biomédica.-

 

A la anterior reorma le!islati$a, de !ran trascendencia, si!uieron las +ue

trataron de ir re!ulando los mencionados a$ances de la Ciencia incidentes sobre

el nasciturus. "as primeras normas en este terreno ueron la "e '=?1;<< sobre

t%cnicas de reproducción &umana asistida, la "e *1?200' de reorma de esta.

 

ras sucesi$as modiicaciones reormas, la materia &o se encuentra

re!ulada tambi%n en dos normati$as9 la "e 1*?200@, de 2@ de /ao, sobre

%cnicas de Reproducción umana Asistida B[1] la "e 1*?200D, de ' de

Julio, de In$esti!ación biom%dica B[2]. Ambas se encuentran actualmente en

$i!or, en sus correspondientes te5tos, declaran dero!adas las lees

anteriormente mencionadas de 1;<< de 200'. Es en las normas $i!entes sobre

reproducción &umana asistida sobre in$esti!ación biom%dica, donde &allamos

las nue$as deiniciones +ue &an ra!mentado a7n ms el concepto

del nasciturus en nuestro :erec&o, +ue pasamos a e5poner.

 

En la primera de las dos, cronoló!icamente &ablando, la "e sobre

t%cnicas de reproducción asistida, el "e!islador introduce la si!uiente deinición9

  “A los efectos de esta Ley se entiende por preembrión el embrión in vitro

constituído por el grupo de células resultantes de la división progresiva del 

ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde B[3]!

  ada dice la "e en cuestión acerca de los embriones etos &umanos,

+ue si bien no son tratados directamente en el te5to, sí estn aectados

indirectamente por su re!ulación. "a posterior normati$a de in$esti!ación

 biom%dica, sin embar!o, establecería ms deiniciones +ue, sin lu!ar a dudas,

eran relati$as al nasciturus9

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l" “#mbrión$ fase del desarrollo embrionario que abarca desde el 

momento en el que el ovocito fecundado se encuentra en el %tero de una mu&er 

hasta que se produce el inicio de la organogénesis' y que finali(a a los )* días a

 partir del momento de la fecundación' e+ceptuando del cómputo aquellos días en

los que el desarrollo se hubiera podido detener!

 

n" “,eto$ embrión con apariencia humana y con sus órganos formados'

que va madurando desde los )- días a partir del momento de la fecundación'

e+ceptuando del cómputo aquellos días en los que el desarrollo se hubiera

 podido detener' hasta el momento del parto!

  s" “.reembrión$ el embrión constituido in vitro formado por el grupo de

células resultante de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado

hasta 14 días más tarde.B[4]

 

!rotección del nasciturus en nuestro

"rdenamiento #urídico.- 

En dos planos distintos podemos decir +ue se reco!e la protección

 8urídica del nasciturus en nuestro )rdenamiento Jurídico. Estos dos planos son,

en primer lu!ar, el +ue desi!naremos 6 a eectos prcticos en la distinción 6 

como positi$o, el cul se encar!a de reconocer su status sus derec&os

al nasciturus, en se!undo lu!ar, el +ue denominaremos plano sancionador o

represi$o, +ue abarca las distintas sanciones para con las conductas +ue, de al!7n

modo, tras!reden el reconocimiento la protección dispensada en el anterior. :e

ambos nos ocupamos a continuación e5poniendo sucintamente su contenido.

 

$econocimiento

 

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  "a primera, a la +ue denominamos protección acti$a, $iene a ser el

con8unto de re!las +ue, ante la e5istencia en la realidad del nasciturus, le

reconoce su rele$ancia en el )rdenamiento , en consonancia con ello, de al!una

manera, le coni!ura su status  8urídico. e trata por tanto, de a+uellas normas

+ue, pre$io su reconocimiento, entroni#an, dan asiento al concebido no nacido

en el )rdenamiento. En esta materia, son disposiciones undamentales los arts.

2; '0 del Códi!o ci$il, cuo tenor literal es el +ue si!ue9

 

“Art! /0" #l nacimiento determina la personalidad pero el concebido se

tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables' siempre que

na(ca con las condiciones del artículo siguiente!

 “Art! 23" .ara los efectos civiles sólo se reputará nacido el feto que

tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas totalmente desprendido del 

 seno materno!

 

a a+uí un reconocimiento claro de una i!ura, el nasciturus, a +uien se

atribue una protección !en%rica +ue abarca todos los eectos a$orables, a

desde antes de su nacimiento.

 

 o obstante, es importante recordar, bre$emente, la interpretación

correcta del 8ue!o de estos preceptos9 se trata de un reconocimiento de todos los

eectos a$orables, siempre cuando na#ca, como claramente dice el art. '0,

cumpliendo determinados re+uisitos# Es decir +ue para +ue ten!a lu!ar esta

atribución de los eectos a$orables, es preciso $eriicar +ue se da nítido

cumplimiento de ellos, lo +ue no ocurre &asta +ue se &a producido el parto. Con

ello, el :erec&o lo +ue &ace es retrotraer al momento de la concepción la $alide#

de todos los eectos 8urídicos a$orables al reci%n nacido.

 

En consonancia con este sistema, +ue de al!una manera a reconoce

al nasciturus'  su en!rana8e en el :erec&o ci$il, se encuentra la suspensión de la

&erencia &asta +ue se $erii+ue el parto o el aborto, o resulte por el transcurso del

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tiempo +ue la $iuda no estaba encinta,B[5] a la $e# +ue reco!e una serie de

medidas de administración del patrimonio de alimentos de la embara#ada para

el casoB[6].

 

A los eectos de nuestro inter%s, lo +ue sí e$idencia toda esta normati$a es

+ue el nasciturusa es rele$ante, +ue su e5istencia a incide sobre el

)rdenamiento +ue lo reconoce, conectndole eectos 8urídicos 6 ci$iles en este

caso - a ese ser. (odemos airmar +ue, con independencia de la ms o menos

 plena atribución de derec&os sucesorios, +ue es posterior al nacimiento,

el nasciturus tiene un reconocimiento, aparece como i!ura con rele$ancia

 8urídica en el mbito ci$il. En otros mbitos 8urídicos $eremos cómo tambi%n es

reconocido alcan#a la correspondiente rele$ancia. 

!rotección sanciondora o represiva.-

:eri$ada, en consonancia con este reconocimiento en el plano anterior 

 6 +ue &emos desi!nado acti$o - e$identemente, se instaura en nuestro

)rdenamiento la protección desde un plano sancionador o represi$o9 asentada la

rele$ancia de una i!ura 6 en este caso un ser &umano - es preciso re$estirla con

la protección sancionadora, de manera +ue, si se produce una tras!resión &acia

ella o &acia sus derec&os, e5ista la correspondiente respuesta en orma de

sanción, establecida en la "e a tales eectos.

 

Es este el mbito en el +ue se nos presenta, +ui# con maor claridad, la

 protección +ue el )rdenamiento dispensa a muc&as i!uras e instituciones, a +ue

toda sanción conlle$a en sí un componente de coacción, +ue lle$a al su8eto a

mantener una conducta de aceptación respeto &acia la norma. I!ual sucede conla i!ura del nasciturus +ue, por el mismo &ec&o de ser un miembro de la especie

&umana, no debería precisar de esta coacción le!al para $erse prote!ido, lo cul

es tan ló!ico deseable como ilusorio, tal como la triste cruda realidad nos

muestra día a día. Es por ello, +ue tambi%n e5isten una serie de normas +ue desde

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un plano sancionador le prote!en, así, con ellas tambi%n se rele8a nítidamente

la rele$ancia +ue tiene para el :erec&o.

 

En consecuencia, 8unto al reconocimiento positi$o del status

del nasciturus, para el caso de posibles inracciones le!ales +ue puedan

 per8udicarle, la "e pre$% una serie de sanciones, +ue constituen, 8unto a su

consideración reconocimiento e5plícito, la protección de a+u%l por la norma.

:e este aspecto sancionador, nos ocuparemos a&ora. (ara ello, comen#aremos

 por señalar +ue son dos, en nuestro )rdenamiento, los mbitos esenciales en los

+ue 6 como ocurre con las tras!resiones de las distintas parcelas 8urídicas en

!eneral - se establecen las sanciones para las inracciones en lo atinente al

incumplimiento de la re!ulación relati$a al nasciturus9 de una parte el mbitoadministrati$o, de otra el penal..

 

!rotección sancionadora punitiva.-

 

En este sentido, si!uiendo un orden cronoló!ico en cuanto a su

establecimiento, comen#aremos por e5poner las sanciones +ue se responden a la

tras!resión de normas +ue prote!en alnasciturus en nuestro :erec&o. Esto

implica acudir inicialmente al Códi!o penal, +ue establece la protección al

concebido no nacido desde tres aspectos o perspecti$as, de las cuales, la

 primera se encuentra en los preceptos dedicados e5presamente al aborto

B[7] la se!unda orma de protección +ue se otor!a al nasciturus por %ste te5to

le!al se encuentra en el apartado dedicado a las lesiones al eto B[8],

, inalmente, un tercer apartado con la misma orientación, reco!e casti!a los

delitos de manipulación !en%tica B[9].

 

!rotección sancionadora administrativa.-

 

En primer lu!ar, cabe decir +ue, se!7n el te5to de las "ees de

reproducción asistida de in$esti!ación biom%dica, la potestad sancionadora

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re!ulada en esta "e se e8ercer, en lo no pre$isto en ella, de conormidad con lo

dispuesto en la "e '0?1;;2, de 2@ de no$iembre, de R%!imen Jurídico de las

Administraciones (7blicas del (rocedimiento Administrati$o Com7n, en la

"e 1*?1;<@, de 2= de abril, >eneral de anidad.

 

En este aspecto 8urídico-administrati$o de la propia "e, tanto la

 protección del concebido no nacido, como las sanciones +ue se puedan imponer 

en este mbito administrati$o, se reco!en en esas dos mismas normati$as +ue

actualmente re!ulan las t%cnicas de reproducción &umana asistida la

in$esti!ación biom%dica, +ue dedican sus correspondientes apartados a dic&a

acti$idad sancionadora.B[10] En ambos te5tos el "e!islador establece una serie

de conductas sancionables, procediendo a una clasiicación de las mismas en trescate!orías9 le$es, !ra$es mu !ra$es, a las +ue se les conecta directamente la

sanción correspondiente en la misma norma.B[11]

 

Junto a ello, es de destacar +ue en los dos te5tos +ueda clara

co&erentemente construida la mecnica de la acti$idad sancionadora, puesto +ue

en ambos casos se establece +ue cuando, a 8uicio de la Administración, la

inracción pudiera ser constituti$a de delito o alta, el ór!ano administrati$o dar

traslado al /inisterio Fiscal se abstendr de prose!uir el procedimiento

sancionador mientras la autoridad 8udicial no se &aa pronunciado.

 

I!ualmente, como denominador com7n, la sanción penal e5cluir la

imposición de sanción administrati$a, de no &aberse estimado la e5istencia de

delito, la Administración continuar el e5pediente sancionador tomando como

 base los &ec&os +ue los tribunales &aan considerado probados. ambi%n las dos

normati$as señalan +ue las medidas administrati$as +ue &ubieran sido adoptadas

 para sal$a!uardar el derec&o a la protección de la salud la se!uridad de las

 personas, se mantendrn en tanto la autoridad 8udicial se pronuncia sobre ellas.

 

En nin!7n caso, contin7a estableciendo el "e!islador +ue se impondr

una doble sanción por los mismos &ec&os, en unción de los mismos intereses

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 prote!idos, si bien sí +ue debern e5i!irse las dems responsabilidades +ue se

dedu#can de otros &ec&os o inracciones concurrentes.

 

Finalmente, en ambas se marca un pla#o de prescripción le!al para las

sanciones, atendiendo a su maor o menor !ra$edad. B[12]

 

:esde la perspecti$a del uncionamiento la estructura es clara acorde9

detectada una inracción, se produce la correspondiente apertura del e5pediente

sancionador. omadas las medidas oportunas de carcter administrati$o, con sus

correspondientes sanciones, si se constatan indicios de la e5istencia de un posible

delito, se da traslado al /inisterio Fiscal, suspendi%ndose el proceso sancionador 

abierto, +uedando a e5pensas del pronunciamiento por parte de la AutoridadJudicial.

#urisdicción y competencia.-

 

En materia de los delitos +ue se puedan cometer contra el concebido no

nacido, el precepto undamental para delimitar la competencia de los Jueces

ribunales, es el si!uiente9

“,uera de los casos que e+presa y limitadamente atribuyen la

onstitución y las leyes a 5ueces y 6ribunales determinados' serán competentes$

 

)" Los 5u(gados de 7iolencia sobre la 8u&er serán competentes en las

 siguientes materias' en todo caso de conformidad con los procedimientos y

recursos previstos en esta Ley$

 

a" 9e la instrucción de los procesos para e+igir responsabilidad penal 

 por los delitos recogidos en los títulos del ódigo .enal relativos a homicidio'

aborto' lesiones' lesiones al feto' delitos contra la libertad' delitos contra la

integridad moral' contra la libertad e indemnidad se+uales o cualquier otro

delito cometido con violencia o intimidación' siempre que se hubiesen cometido

contra quien sea o haya sido su esposa' o mu&er que esté o haya estado ligada al 

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autor por análoga relación de afectividad' aun sin convivencia' así como de los

cometidos sobre los descendientes' propios o de la esposa o conviviente' o sobre

los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen su&etos a la

 potestad' tutela' curatela' acogimiento o guarda de hecho de la esposa o

conviviente' cuando también se haya producido un acto de violencia de género!

 

b" 9e la instrucción de los procesos para e+igir responsabilidad penal 

 por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares' cuando la víctima

 sea alguna de las personas se:aladas como tales en la letra anterior!

 

c" 9e la adopción de las correspondientes órdenes de protección a las

víctimas' sin per&uicio de las competencias atribuidas al 5ue( de ;uardia! 

d" 9el conocimiento y fallo de las faltas contenidas en los títulos < y << 

del Libro <<< del ódigo penal' cuando la víctima sea alguna de las personas

 se:aladas como tales en la letra a de este apartado! B[13]

 

El precepto delimita así la competencia de los ribunales a los +ue

corresponder conocer sobre los delitos sobre el concebido no nacido, a sea en

lo reerente a su derec&o a la $ida, a sea en lo reerente a su inte!ridad ísica, al

determinar cuales son los ór!anos 8urisdiccionales para decidir acerca de los

delitos de aborto de lesiones sobre el eto. :esde un punto de $ista material 6 

 por el ob8eto 6 esta es la competencia establecida en la "e, es este el precepto

+ue aecta sustanti$amente a la materia +ue a&ora consideramos.

 

Junto a ello, desde el punto de $ista de la competencia territorial, la "e

de En8uiciamiento criminal asienta unos criterios desde la perspecti$a territorial,

en $irtud de la cual, sern competentes 6 interpretado a contrario senso el art. 1=

de la misma norma 6 a+uellos 8ueces ribunales en donde se &alla cometido. "a

inracción. En caso contrario, lo cual es circunstancias de mu diícil

constatación en la realidad por la naturale#a de la misma inracción, lo sern los

 8ueces ribunales +ue la misma determina.B[14]

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Conclusiones.-

 

(resente todo lo anterior, podemos concluir +ue nos &allamos ante una

re!ulación +ue, desde el punto de $ista ormal, en una perspecti$a !eneral, es

co&erente con el istema 8urídico constitucional9 unas normas 6 en el mbito ci$il

 6 reconocen establecen un status para el concebido no nacido. on,

esencialmente, los artículos 2; '0 del Códi!o ci$il, así como a+uellos +ue - a7n

de menor rele$ancia para nuestro traba8o 6 en consecuencia con ellos, desarrollan

sus principios. Co&erentemente, para cuando e5iste una inracción de a+uello +ue

 pueda per8udicar a ese su8eto, al concebido no nacido, si!ue otra re!ulación

+ue, con carcter represi$o se di$ide en dos ramiicaciones9 

- Gna primera, de orden administrati$o +ue, 8unto a otras conductas, para

los supuestos en +ue no e5ista suiciente entidad en los &ec&os como para

considerarla tipiicada en el terreno puniti$o, casti!a los &ec&os +ue puedan

suponer un atentado contra el concebido no nacido.

 

- )tra, a de maor entidad, establecida en el )rdenamiento a los eectos

de reprimir casti!ar a+uellas inracciones +ue se encuentran tipiicadas como

conductas delicti$as en el Códi!o penal español $i!ente.

 

Junto a lo anterior, es cierre del sistema la cone5ión entre unos otros

tipos de inracción, de manera +ue si se detecta la e5istencia de indicios de

criminalidad, la Autoridad administrati$a debe comunicarlo al /inisterio Fiscal

 para +ue, con su traslado de los &ec&os circunstancias, sea la Autoridad 8udicial

+uien prosi!a en la correspondiente instrucción, tome las determinaciones

7ltimas.

 

Cuestiones %ue, en el orden procesal,

plantea la materia.-

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&obre los 'ribunales a los %ue se atribuye la competencia.-

 

A tenor de lo e5puesto anteriormente en el art. 1*,=-a, es competente paraconocer de los delitos de &omicidio, aborto, lesiones al eto otros, el ribunal

de $iolencia sobre la mu8er. En primer lu!ar, es preciso tener presente cómo la

 propia "e de $iolencia de !%nero citada, delinea claramente su mbito ob8eto9

 

“=b&eto de la Ley!

  1! La presente Ley tiene por ob&eto actuar contra la violencia que' como

manifestación de la discriminación' la situación de desigualdad y las relaciones

de poder de

los hombres sobre las mu&eres' se e&erce sobre éstas por parte de quienes sean o

hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por 

relaciones similares de afectividad' aun sin convivencia!

 

/! .or esta Ley se establecen medidas de protección integral cuya

 finalidad es prevenir' sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a

 sus víctimas!

 

2! La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo

acto de violencia física y psicológica' incluidas las agresiones a la libertad 

 se+ual' las amena(as las coacciones o la privación arbitraria de

libertad .4B[15]

 

Esta normati$a bsica, adems de establecer el concepto le!al de

$iolencia de !%nero 6 acertada o desacertadamente - lo cierto $erdad es +ue eneste precepto +ueda bien delimitado el mbito de la mencionada conducta. Es

a&ora cuando, en relación con lo preceptuado en el Códi!o penal 6 a raí# de esta

misma "e +ue inserta los ribunales +ue deben conocer de la materia - nos

ormulamos las si!uientes interro!amos

 

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  ) *E+iste a ,osi-ii$a$ $e .ue se ,ro$u/"an as esiones a 0eto1 e

in"uso e a-orto1 2 sean "onse"uen"ia $e una a""i3n vioenta so-re a 4a$re

5estante1 ,rovo"a$os ,or otro su!eto .ue no sea $e os .ue a Le2

esta-e"e6 *Ta4-i7n es "orre"to a.uí .ue se sustan"ie e ,ro"eso en os

Tri-unaes $e vioen"ia $e 57nero6

 

) *8u7 o"urre si no es un a-orto ,rovo"a$o ,or e e!er"i"io $e a

vioen"ia so-re a 4u!er6 *Ta4-i7n se $e-e evar a estos Tri-unaes e

su,uesto6

  ) *Y si e a-orto es .ueri$o 2 "onsenti$o ,or a ,ro,ia 4a$re

5estante6 *Ha2 vioen"ia $e 57nero6 *Es "orre"to evaro a estos

Tri-unaes6 

A$e49s $e as anteriores "uestiones $e ín$oe 4era4ente ,ro"esa1

ta4-i7n "ree4os o,ortuno 0or4uarnos aora a5unos interro5antes .ue se

$erivan $e esta re5ua"i3n:

 

) i la causa del aborto o lesiones al eto no !uarda relación con ello, el

incluir la instrucción allo de estas causas entre las competencias de los

ribunales de $iolencia sobre la mu8er, adems de la incorrección de base +ue

entendemos +ue puede e5istuir, *Pue$e evar a una $e0or4a"i3n $e "on"e,to

$e os ti,os $ei"tivos 2 "rear a "onsi5uiente "on0usi3n en e 94-ito

 !urí$i"o6

 

i!uiendo este criterio le!al, por otra parte, al orecer los medios

de comunicación 6 como &acen &abitualmente 6 las ciras de los casos de

$iolencia de !%nero oiciales, a7n siendo ieles a los datos recibidos, *No se

estarían au4entan$o in$e-i$a4ente as $e a vioen"ia $e 57nero aut7nti"a6

*No se estaría o0re"ien$o una i4a5en $istorsiona$a $e a reai$a$ a a

So"ie$a$6 Al tiempo, *No se tien$e "on eo a a"er $esa,are"er $e as "i0ras

$e as esiones a 0eto 2 a-orto1 "o4o $eitos en sí 4is4o "onsi$era$os1 2 a

au4entar os $e un su,uesto $eito $e vioen"ia $e 57nero .ue no es ta6

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Con todo ello 6 en la raí# est en !ran medida, 8unto al aspecto penal, el

 planteamiento procesal - *No se in0uiría $e"isiva4ente en os "on"e,tos

-9si"os1 2 en a i$ea .ue se 0or4aría a So"ie$a$ $e a e+isten"ia 2 e+tensi3n

$e estos $eitos6

 

El len!ua8e los conceptos, no lo ol$idemos, son un eica# instrumento

 para crear tendencias en la conciencia social, si $ienen plasmados a tra$%s en la

letra de la norma en este caso rele8ados en al!o tan rele$ante como es

or!ani#ación, la estructura de la Justicia la planta 8udicial, cobran muc&a ms

uer#a. Es entonces cuando cabe ormularse si ,ue$en estar sien$o utii/a$as

,ara 0ines a!enos a os ,ro,ios1 "o4o ,o$ría ser e servir $e instru4ento aten$en"ias ,oíti"as o $eter4ina$os lobbys  2 "oe"tivos so"iaes ; "o4o a

$eno4ina$a i$eoo5ía $e 57nero1 ,or e!e4,o1 ; en u5ar $e ser "au"e $e

Justi"ia i4,ar"ia 2 e.ui$istante#

 

(usencia de 'ribunales para determinadas materias.-

 

Junto a lo anterior, &a +ue destacar +ue la "e de En8uiciamiento

criminal no contempla la desi!nación de nin!7n ribunal especíico para los

delitos de manipulación !en%tica, reco!idos en el "ibro II, ítulo H del Códi!o

 penal, como en su momento señalamos. "a misma "e de $iolencia de !%nero,

señala en su propio te5to el undamento de la creación de los ribunales de

$iolencia &acia la mu8er9

 

“#n cuanto a las medidas &urídicas asumidas para garanti(ar un

tratamiento adecuado y efica( de la situación &urídica' familiar y social de lasvíctimas de violencia sobre la mu&er en las relaciones intrafamiliares' se han

adoptado las siguientes$ conforme a la tradición &urídica espa:ola' se ha optado

 por una fórmula de especiali(ación dentro del orden penal' de los 5ueces de

 <nstrucción' creando los 5u(gados de 7iolencia sobre la 8u&er y e+cluyendo la

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 posibilidad de creación de un orden &urisdiccional nuevo o la asunción de

competencias penales por parte de los 5ueces iviles!B[16]

 

eniendo en cuenta estos undamentos, +ue bien &an ser$ido para

cimentar la inserción en nuestro )rdenamiento de los mencionados ór!anos,

tambi%n a&ora se nos presentan al!unas cuestiones sobre las +ue interro!arnos9

 

i la $iolencia sobre las mu8eres 6 +ue consideramos de todo punto

inaceptable 6 &a dado lu!ar a la creación de unos 8u#!ados ribunales, en base

a su presencia social al su8eto circunstancias sobre los +ue recaen, sobre estos

undamentos, *C34o se !usti0i"a .ue $eitos .ue ,ue$an atentar "ontra a

vi$a o a inte5ri$a$ $e seres ta4-i7n u4anos1 2 tota4ente in$e0ensos1"o4o ,o$ría o"urrir en e "aso $e a 4ani,ua"i3n 5en7ti"a1 no ten5an

ta4-i7n una sin5uar ,rote""i3n en os Tri-unaes1 ni se "onte4,en

,ro"esos es,e"iaes ,ara eo6

 

Es preciso tener en cuenta +ue en el caso de la manipulación !en%tica

&ablamos de embriones &umanos, la "e!islación española 6 con independencia

de las creencias personales, de carcter moral o %tico - le reconoce a estos

embriones el status 8urídico de persona. i tenemos presente el !ran a$ance las

comple8idad +ue supone el estudio conocimiento de la Ciencia en esta materia,

así como las mu !ra$es consecuencias +ue pueden tener las di$ersas t%cnicas

empleadas en tan amplios terrenos de la Ciencia &o, como son la

e5perimentación la in$esti!ación !en%tica, nos interro!amos si no estaría ms

+ue 8ustiicada la implantación de ribunales suicientemente asesorados para

+ue no se produ#can trans!resiones a las personas en este mbito. i la mu8er es

 persona, por las a!resiones constantes e indeseables +ue se constatan en la

realidad se cree preciso crear una 8urisdicción propia, tambi%n &a +ue considerar 

+ue el embrión lo es, cómo en el campo de la Ciencia son numerosos las

aplicaciones tecnoló!icas +ue se permiten, en las +ue, e$identemente, &a +ue

!aranti#ar, en i!ual medida +ue con cual+uier ser &umano, +ue no se dan

tras!resiones a su di!nidad.

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i en la realidad de &o se muestra con toda su crude#a el maltrato a la

mu8er, tambi%n es p7blico notorio el enómeno de la e5perimentación e

in$esti!ación !en%tica, por tanto, teniendo en cuenta +ue estamos ante la

 protección de lo ms sa!rado +ue pueda sustentar el :erec&o, esto es, la di!nidad

&umana, sustentado sobre los mismos criterios +ue e5pone la "e para el caso

de la $iolencia de !%nero, creemos +ue cabe interro!arse si no es oportuno

emplear el mismo celo ante ambas situaciones.

 

El 'ribunal Constitucional.-

  Entre los preceptos dedicados al aborto en el Códi!o penal, &a uno de

crucial rele$ancia9 

“Art. 145). 1! #l que produ(ca el aborto de una mu&er' con su

consentimiento' fuera de los casos permitidos por la Ley' será castigado con la

 pena de prisión de uno a tres a:os e inhabilitación especial para e&ercer 

cualquier profesión sanitaria' o para prestar servicios de toda índole en clínicas'

establecimientos o consultorios ginecológicos' p%blicos o privados' por tiempo

de uno a seis a:os!

 

/! La mu&er que produ&ere su aborto o consintiere que otra persona se locause' fuera de los casos permitidos por la Ley' será castigada con la pena de

 prisión de seis meses a un a:o o multa de seis a veinticuatro meses!

 

El precepto trae causa de la reorma operada en el Códi!o penal en 1;<=9

a tra$%s de la misma se introdu8o en España la despenali#ación del aborto en tres

supuestos, +ue +uedaron reco!idos en el entonces art. *1D bis del mismo Códi!o.

in embar!o, la propuesta de modiicación le!al del >obierno B[17], tu$o +ue

ser re$isada por el ribunal Constitucional a los eectos de $eriicar su

concordancia con la Carta /a!na los principios +ue le inspiran. El moti$o de la

entrada en la 8urisdicción de dic&o ribunal ue el recurso presentado por el

>rupo (opular 6 encabe#ado por el (arlamentario :. Jos% /aría Rui#

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>allardón - solicitando la declaración de inconstitucionalidad de la reorma.

B[18]

 

En la entencia con la +ue se resol$ía el contro$ertido asunto 6 sin lu!ar a

dudas de !ran trascendencia 8urídica repercusión en la ociedad española 6 el

ribunal Constitucional entraba en una $ía de interpretación, +ue nos plantea

serias dudas nos lle$a a rele5ionar sobre todo ello. Así, para tratar de sal$ar la

e+ui$alencia entre el nasciturus  el concepto de persona, el citado ribunal

in$ocaba la $ersión rancesa del (acto Internacional de :erec&os Ci$iles

(olíticos. o es +ui# un ar!umento or#ado, &abría sido, ms adecuado

acudir a la propia normati$a constitucional española Esta, por una parte

reco!iendo el sentir de la Cmara Alta a8a, en su redacción deiniti$a asumíauna conocida enmienda parlamentaria a los eectos de redactar el te5to

correspondiente al +ue sería el deiniti$o artículo 1=. En esta enmienda, como

literalmente reco!e tambi%n la propia sentencia, se insertaba el

t%rmino “todos para e$itar +ue se reconociese el derec&o a la $ida a la persona

en su acepción 8urídico-ci$il, esto es, sólo al +ue se!7n el art. 2; del Códi!o ci$il,

&ubiese nacido, se le e5i!iera por tanto este &ec&o natural, e incluso cabría la

 posibilidad de añadir como re+uisitos para reconocerle este derec&o, las

$einticuatro &oras de desprendimiento del seno materno, la i!ura &umana.

Ale!aba el ribunal Constitucional ante esto, +ue la órmula reco!ida inalmente

en la Constitución, ba8o la e5presión 3todos4, era una órmula abierta suiciente

 para deender el derec&o a la $ida del nasciturus, si bien no por ello &abía +ue

entender +ue este se encontraba re$estido del derec&o undamental a la $ida, sino

+ue el te5to, con ello, se &acía eco de una necesaria protección &acia la misma.

B[19]

 

El problema de interpretación 6 +ue e$identemente sobrepasa la temtica

de este traba8o, al +ue tan sólo +ueremos &acer mención por su rele$ancia 6 se

encuentra en +ue la misma Constitución en su art. 10 señala el criterio a se!uir en

la materia, al establecer +ue las normas relati$as a los derec&os undamentales

las libertades p7blicas se interpretarn de conormidad con la :eclaración

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Gni$ersal de los :erec&os umanos los ratados acuerdos internacionales

sobre las mismas materias ratiicadas por España. K a+uí, radica la cla$e9 el te5to

de la mencionada declaración de las naciones Gnidas, en su tercer precepto

establece9

 

“6odo ser humano tiene derecho' en todas partes' al reconocimiento de

 su personalidad &urídica!

 

Es claro +ue a la lu# de este te5to 6 no lo ol$idemos, es criterio

obli!atorio de interpretación - to$o ser u4ano tiene $ere"o a

re"ono"i4iento $e su ,ersonai$a$ !urí$i"a: es $e"ir1 tiene ,ersonai$a$# En

rea"i3n $ire"ta 2 sin ,osi-ii$a$ $e $iso"ia"i3n1 a2 .ue re"or$ar e vie!oa0oris4o: se es ,ersona1 se tiene ,ersonai$a$# Y a ,ersonai$a$1 no o

ovi$e4os1 es "uai$a$ intrínse"a1 esen"ia1 .ue a "ara"teri/a1 2 e4ana $e a

,ersona#

 

El te5to, adems, no distin!ue un antes un despu%s del nacimiento. A

esto &a +ue a!re!ar +ue la misma entencia del ribunal Constitucional

reconocía +ue el nasciturus es un tertiumindependiente de la madre, esto es, un

ser 6 e$identemente es &umano 6 +ue a7n alo8ado en el seno materno, lo es per 

 se B[20]. asta con ello para constatar la contradicción inal +ue aprueba la

despenali#ación del aborto.

 

(ero con independencia de este anlisis del ondo material de la cuestión,

el problema de competencias +ue se plantea es otro, de !ran rele$ancia9 el

ribunal Constitucional, en su interpretación emprendía dos direcciones, +ue por 

su trascendencia recordamos9 de una parte, en el te5to de la resolución entraba,

con $a!as e imprecisas órmulas, en deiniciones de la $ida &umana, utili#ando

una terminolo!ía +ue acaba por ir coni!urando una teoría sobre lo +ue es la

misma. Así, a7n reconociendo la e5istencia de una pluralidad de respuestas a la

cuestión, la resolución &abla de +ue la misma es “un devenir, un “proceso

natural que comien(a con la gestación +ue se trata de“un continuo sometido

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 por efectos del tiempo a cambios cualitativos de +ue al principio “la vida es

una realidad desde ese inicio de la gestaciónL En deiniti$a, acaba por ir 

estableciendo un concepto de $ida sobre el +ue despu%s asentar la

constitucionalidad de la norma presentada para reormar el Códi!o penal,

 permitir el aborto en los tres supuestos solicitadosB[21].

 

En se!undo lu!ar, la otra $ía en la +ue entra, es la de poner en la balan#a

sopesar el $alor del derec&o a la $ida rente a otros derec&os B [22], de

manera +ue de la comparación, sur!e la opción de estimar constitucional la

despenali#ación del aborto. (ara ello, a7n reconociendo +ue e5iste $ida prenatal,

&abía procedido a declarar pre$iamente +ue al nasciturus no es claro +ue le

corresponda un derec&o undamental a la $ida, +ue este adems no es en sí, enel caso del eto, un derec&o re$estido de carcter absoluto.B[23]

 

(ero adems, 8unto a esto, dic&o concepto de $ida, elaborado o deducido

 por el ribunal, reconocido como cate!oría de derec&o absoluto, o no, a

determinados seres &umanos, se!7n criterio del propio ór!ano, lo &a ido

in$ocando %l mismo en posteriores entencias B[24], las cuales, &an declarado

la constitucionalidad de las primeras normati$as de reproducción &umana asistida

de donación utili#ación de embriones etos &umanos, a las +ue a aludimos

al inicio, en las +ue a se &a abierto claramente la di$isión del nasciturus en

distintas cate!orías con o sin reconocimiento de su di!nidad, como es el caso del

 preembrión.

 

(resente todo ello, las rele5iones undamentales a&ora se centran en estas

dos $ías tomadas por el ribunal.

 

M *Ha esta-e"i$o e Tri-una Constitu"iona un "on"e,to $e vi$a6

*Tiene "a,a"i$a$ e5a 2 t7"ni"a ,ara eo6 Re"or$e4os .ue a<n $es,u7s $e

"uan$o se $i"ta-a a resou"i3n ; en=ar/o $e si5uiente a>o ; e+,onía a

$iversi$a$ $e ,osi-ii$a$es a res,e"to1 sin a-er e5a$o a una uni$a$ $e

"riterio en 4ateria tan 0un$a4enta1 e 3r5ano es,e"iaista .ue1 ea-oraría e

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In0or4e ,ara a ,ri4era Le2 $e Re,ro$u""i3n Hu4ana Asisti$a es,a>oa

?[25]@# A$e49s1 $es$e a ,ers,e"tiva e5a1 a2 .ue re"or$ar .ue ,ara na$a

se 4en"iona-a1 ni se soi"ita-a o entra-a a $e0inir a vi$a1 ,or e Pro2e"to $e

Le2 $e 4o$i0i"a"i3n $e C3$i5o ,ena .ue as,ira-a a a $es,enai/a"i3n $e

a-orto1 "on o .ue nos ,re5unta4os si e "on"e,to era 4ateria a $e-atir 2

asentar ,or este Tri-una Constitu"iona# Por otra ,arte1 si ta4,o"o o a"e

a Constitu"i3n1 ni nin5<n Trata$o $e os .ue e an $e servir $e ee4ento

orientativo1 .ue no o a-ían e"o1 *Se a-ría e+"e$i$o $e su "o4,eten"ia

en un te4a tan 5rave1 "onvirti7n$ose en un se5un$o Le5isa$or

esta-e"ien$o su ,arti"uar "riterio a res,e"to a trav7s $e sus ,ro,ias

resou"iones6

 M Junto a ello, tambi%n cabe pre!untarse *8u7 ee4ento e ,er4ite a

Tri-una Constitu"iona vaorar 2 so-re,oner unos $ere"os a otros1 si a

Constitu"i3n ni nin5<n otro Te+to .ue e an $e servir $e 5uía $e

inter,reta"i3n1 esta-e"en una !erar.uía en a 4ateria6 *Ha-ría e5isa$o e

Tri-una Constitu"iona so-re esta "uesti3n6

 

) *Es e5íti4o 2 $e-e se5uir en esta ínea en ,resentes 2 ,osteriores

o"asiones6 

[1]  >!=!#! /- de 8ayo de /33* 

[2]  >!=!#! 4 de 5ulio de /33-!

[3]  3 Ley 14?/33*' de /* de 8ayo@ cit! art! 1'/!

[4] “Ley 14?/33- de 2 de 5ulio@cit!' art! 2' aptdos! “l'n'  “s respectivamente!

[5]  Art! 0** del ódigo civil!

[6]  Arts! 0*4' 0*) y 0*- del ódigo civil![7] ódigo penal' Libro <<' 6ítulo <<' arts! 14414*!

[8] ódigo penal' Libro <<' 6ítulo <7' arts! 1)-1)B.[9] ódigo penal' Libro <<' 6ítulo 7' arts! 1)01*/!

[10]  Ley 14?/33*' de /* de 8ayo' sobre técnicas de reproducción humana asistida C>!=!#! de /- de 8ayo de /33*"'

ap! 7<<< C<nfracciones y sanciones"' arts! /4/B Ley14?/33- de 2 de 5ulio' de <nvestigación biomédica' de 4 de 5ulioC>!=!#! 4 de 5ulio de /33-"' 6it! 7< C<nfracciones' sanciones y compensaciones por da:os"' arts! -/-) !

[11] “Ley 14?/33*' de /* de 8ayo@cit! arts! /* C<nfracciones" y /- CDanciones" “Ley 14?/33- de 2 de 5ulio@cit!

arts! -4 C<nfracciones" y -) CDanciones"

[12]  7id! ars! /4 de la Ley 14?/33* de /- de 8ayo@cit y art! -/ de la “Ley 14?/33- de 4 de 5ulio@cit!

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[13]  Art! 14 de La Ley de #n&uiciamiento criminal!

[14]  Arts! 1) y 1* de la Ley de #n&uiciamiento criminal .

[15] “Ley =rganica 1?/334@cit! art! 1!

 [16] “Ley =rgánica 1?/334@cit! #+posición de 8otivos <<<!

[17]  .royecto de Ley de Eeforma del artículo 41- bis del ódigo penal C=rgánica"!

[18]  Eecurso de inconstitucionalidad B33?10B2[19]  D!6'! )2?B)@cit! ,undamento 5urídico )' c!

[20] Dirva como e&emplo a estos efectos' el ,undamento 5urídico )b!

[21] “D!6!! )2?B)@ cit' ,undamento 5urídico )' a 'b' y c!

[22]  3D!6!! )2?B)@cit!' ,undamentos 5urídicos 13 y 11' esencialmente.

[23] “ D!6!! )2?B)@cit!' ,undamento 5urídico -!

[24]  D!6!! /1/?0* de 10 de 9iciembre' ,undamento 5urídico 2' y D!6!! 11*?00 de 1- de 5unio' ,undamento 5urídico

)![25] Hid. <nforme de la omisión especial de estudio de la ,ecundación in 7itro' y la inseminación artificial humanas'

ap! <<!

http://www.iustitiae.tomas-moro.org/derecho-a-la-vida/articulos-derecho-a-la-

vida/laprotecciondelconcebidoynonacidoennuestroderecho