La Protección de los Derechos Humanos de los...

REVISTA DE DERECHO UNED nuacutem 2 2007

LA PROTECCIOacuteN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS INMIGRANTES POR EL CONSEJO DE

EUROPA ESPECIAL REFERENCIA A LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH

CLARIBEL DE CASTRO SAacuteNCHEZ

Resumen En el comienzo del Siglo xxi Europa se ha convertido en el lugar de destino de miles de inmigrantes ilegales Esta situacioacuten implica un laquonuevoraquo problema social que debe ser resuelto de una forshyma global por todos los actores implicados Asimismo seraacute necesario respetar el standard miacutenimo internacional de derechos humanos Estos actores son los Estados Europeos y tambieacuten las organizacioshynes internacionales europeas especialmente la Unioacuten Europea y el Consejo de Europa Cualquier solucioacuten adoptada para resolver el problema debe conciliar los intereses de los paiacuteses europeos y el resshypeto de los derechos humanos de los migrantes En el presente arshytiacuteculo intentamos analizar la labor del Consejo de Europa en este aacutemshybito Hemos estructurado nuestro trabajo en dos bloques en primer lugar analizamos los instrumentos internacionales adoptados por la Organizacioacuten relativos a los derechos humanos de los migrantes en segundo lugar centramos nuestro estudio en las instituciones del Consejo de Europa con competencia en esta materia Para ello tenshydremos en cuenta la labor del Comisario Europeo de Derechos Hushymanos la Comisioacuten Europea contra el Racismo y la Intolerancia

Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de investigacioacuten Ndeg SEJ2004-07939-C03-01 que Ueva por tiacutetulo Hacia un sistema judicial internacional loshygros y desafiacuteos financiado por el MEC y dirigido por la Prof CONCEPCIOacuteN ESCOBAR HERNAacuteNDEZ

Doctora en Derecho por la UNED Profesora Ayudante Doctora de Derecho Inshyternacional Puacuteblico y Relaciones Internacionales en la Facultad de Derecho de la UNED

copy UNED Revista de Derecho UNED nuacutem 2 2007 1 4 3


(ECRI) el Comiteacute para la Prevencioacuten de la Tortura (CPT) y el Tribushynal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)

Palabras claves Consejo de Europa derechos humanos organizashyciones internacionales Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Abstract In the begining of the xxi Century Europe has been the destination for thousands of ilegal migrants This situation implies a laquonewraquo social problem wich may be resolve for all the actors involved Also it will be necessary respect the International standard mini-mum of human rights This actors are European Countries and also European International Organizations especially European Union and Council of Europe Any solution adopted to resove the problem may conciliate the European countries interest and the respect of mishygrants human rights In this paper we tiy to analyze the labour of Council of Europe in this matter We have structured our paper in two fiacuteelds first we analyze the International instruments adopted for the Organizatition related to migrants human rights on the other hand we focus our study in the institutions of the Council of Europe with competence in this subject For this purpose we will take into account the labour of the (European) Commisioner for Human Rights the European Commission against Racism and Intolerance (ECRI) the Committee for the Prevention of Torture (CPT) and the European Court of Human Rights

Sumario I INTRODUCCIOacuteN-II EL PROCESO CODIFICADOR I Tratados destinados a la proteccioacuten de los derechos de los migrantes 2 Tratados no especiacuteficos que extienden su proteccioacuten a los migran-tes-III LOS OacuteRGANOS COMPETENTES 1 La Asamblea Parlashymentaria 2 El Comiteacute de Ministros 3 El Comisario de Derechos hushymanos 4 La Comisioacuten Europea para el Racismo y la Intolerancia (ECRI) 5 El Comiteacute europeo para la prevencioacuten de la tortura y de las penas y tratos inhumanos o degradantes (CPT) 6 El Tribunal Euroshypeo de Derechos Humanos -IV A MODO DE RECAPITULACIOacuteN

I INTRODUCCIOacuteN

En este comienzo del Siglo xxi nuevamente Europa es el destino de grandes flujos migratorios La avalancha de pateras y cayucos procedentes de Aacutefrica y de autobuses de Europa del Este ha provoshycado ciertos conflictos sociales en los paiacuteses europeos que deben en-

1 4 4 copy UNED Revista de Derecho UNED nuacutem 2 2007

LA PROTECCIOacuteN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS INMIGRANTES

frentarse al problema de la inmigracioacuten en gran parte ilegal Ante esta laquonueva realidad socialraquo sobre todo para algunos paiacuteses que como Espantildea ha pasado en muy poco tiempo de ser un paiacutes de emishygracioacuten a serlo de inmigracioacuten surge la necesidad de adecuacioacuten entre las praacutecticas de estos Estados respecto de los inmigrantes y las exigencias internacionales en materia de proteccioacuten de los dereshychos humanos Asiacute pues los Estados europeos deben enfrentarse a esta nueva problemaacutetica respetando el standard miacutenimo que impone el Derecho Internacional tratando de respetar la dignidad de toda persona^ independientemente de la legalidad o no de su situacioacuten en el territorio de los mismos

Pero no soacutelo son los Estados europeos quienes deben enfrentarse a este problema creciente de la inmigracioacuten irregular sino que tamshybieacuten se ven afectadas las organizaciones regionales en las que estos paiacuteses se integran UE y Consejo de Europa Todos ellos han llegado a la conclusioacuten de que el problema de la inmigracioacuten debe ser aborshydado desde una perspectiva global que integre tanto los intereses de los Estados europeos de destino como las necesidades de los Estados de origen y los derechos de los migrantes y sus familias^ La perspecshytiva que queremos adoptar en este trabajo es la de la promocioacuten y proteccioacuten de los derechos humanos por parte del Consejo de Europa en este aacutembito Y es que como afirma DE TAPIA laquolos migrantes irreshygulares son doblemente viacutectimas de situaciones difiacuteciles sino invia-bles en el paiacutes de origen y de carencias graves en las poliacuteticas mishygratorias de los paiacuteses de traacutensito y de destinoraquo^ por lo que debe extremarse su proteccioacuten para evitar en la medida de lo posible sishytuaciones traumaacuteticas

CASTILLO DAUDI M Derecho Internacional de los Derechos Humanos 2 Edicioacuten Tirant LoBlanch Valencia 2006 pp 34 y 35 ROJO TORRECILLA E (COORD) Inmishygracioacuten y mercado de trabajo en la era de la glohalizacioacuten Estudio de la normativa inshyternacional comunitaria y espantildeola Lex Nova Valladolid 2006 p 13

^ Pueden verse entre otros PERAL L laquoLiacutemites juriacutedicos al discurso poliacutetico sobre control de flujos migratorios no refoulement proteccioacuten en la regioacuten de origen y cieshyrre de fronteras europeasraquo en REEI (wwwreeiorg) vol 11 2006 TAPIA S DE laquoLes nouvelles configurations de la migration irreacutegulieacutere en Europeraquo Rapport de confeacuterence 12 et 13 novembre 2002 Conseil de lEurope wwwcoeinttdg3migrationDocumen-tation Asimismo resultan muy interesantes las reflexiones en tomo a la laquonaturalezaraquo de las migraciones por la Prof GARCIacuteA PICAZO laquoMigraciones entre la intolerancia y la u t o p iacute a S o b r e la g l o b a l i z a c i oacute n de la laquo c u l t u r a de la p o b r e z a raquo raquo en REEI (wwwreeiorg) vol 11 2006

TAPIA S DE laquoLes nouvelles configurations de la migration irreacutegulieacutere en Euro-peraquo Rapport de confeacuterence 12 et 13 novembre 2002 op cit



El Consejo de Europa tal y como reza el preaacutembulo de su Estashytuto firmado en Londres en 1949 estaacute dirigido a consolidar la paz basada en la justicia y la cooperacioacuten internacional en la adhesioacuten a los valores espirituales y morales que son la fuente de la libertad inshydividual la libertad poliacutetica y el imperio del Derecho y en la realizashycioacuten progresiva de estos ideales y en intereacutes del progreso social y econoacutemico Para ello se establecen como fines de la organizacioacuten reshyalizar laquouna unioacuten maacutes estrecha entre sus miembros a fin de salvashyguardar y de promover los ideales y los principios que son su patrishymonio comuacuten y favorecer su progreso econoacutemico y socialraquo (art 1 a) y laquoperseguir [] la proteccioacuten y desarrollo de los derechos humanos y las libertades fundamentalesraquo (art lb)

De todo lo dicho se deriva la importancia que la proraocioacuten y proteccioacuten de los derechos humanos tiene en el marco del Consejo de Europa aspecto en el que en palabras del Prof DIacuteEZ DE VELASCO la organizacioacuten laquoa traveacutes del Convenio Europeo de Derechos Humanos ha llegado a una mayor perfeccioacutenraquo Y es que tal y como se recoge en el art 3 del Estatuto del Consejo de Europa los Estados parte deshyben reconocer laquoel principio en virtud del cual toda persona situada bajo su jurisdiccioacuten debe disfrutar los derechos humanos y las lishybertades fundamentalesraquo Esta idea de partida es la que fundamenta el sentido de este artiacuteculo conjugar la proteccioacuten de los derechos hushymanos y la realidad de la inmigracioacuten Asiacute pues nos centraremos en dos de los aspectos de la accioacuten del Consejo de Europa en la labor de codificacioacuten en materia de derechos humanos de los migrantes y en la labor de los oacuterganos del Consejo de Europa con competencia en la materia con especial referencia al Tribunal Europeo de Derechos Humanos

II EL PROCESO CODIFICADOR

El inicio del proceso codificador en materia de derechos humanos en el aacutembito del Consejo de Europa se inicia en el mismo momento en que nace la idea de dicha organizacioacuten la Comisioacuten juriacutedica del Movimiento Europeo preparoacute un primer proyecto de Convencioacuten que siguioacute su curso ya en el seno del Consejo durante los antildeos 1949 y 1950 siendo adoptada finalmente en noviembre de 1950 en Roma Asiacute el CONVENIO EUROPEO PARA LA PROTECCIOacuteN DE LOS DERECHOS HUMA-

Vid DIEZ DE VELASCO VALLEJO M Las Organizaciones Internacionales 14 Ed Madrid Tecnos 2006 pp 467 y 469



NOS Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES (en adelante CEDH) se convierte en el primer texto internacional juriacutedicamente vinculante en materia de Derechos Humanos^ A partir de ese momento y hasta hoy son muchos los textos relativos a derechos humanos adoptados en el marco de esta organizacioacuten Algunos de ellos se dedican a la protecshycioacuten geneacuterica de todos los derechos (sean estos civiles y poliacuteticos o econoacutemicos sociales y culturales^ o los llamados derechos de tercera generacioacuten o derechos de solidaridad) mientras que otros se destinan bien a la proteccioacuten de los individuos frente a las formas maacutes graves de violacioacuten de determinados derechos bien a la proteccioacuten de los deshyrechos de determinados grupos vulnerables^ Dentro de estos grushypos vulnerables se encuentran las poblaciones migrantes en las que nosotros nos hemos centrado como objeto de este artiacuteculo

Como es sabido la DECLARACIOacuteN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas dos antildeos antes (Resolucioacuten 217 A (III) de 10 de diciembre de 1948) La forma de aprobacioacuten de la misma implicaba al menos formalmente la falta de oponibilidad juriacutedica A pesar de ello tal y como ha afirmado la Prof ESCOBAR HERNAacuteNDEZ laquolo cierto es que la Declaracioacuten Universal ha experimentado una evolucioacuten tendente a permitir cierta oponibilidad de la misma a los Estados especialmente por viacutea consuetudinaria y en el plano de los principios que subyacen en la misma esencialmente el del respeto y proteccioacuten de los atributos esenciales del ser humano en el marco del estado de derechoraquo (Vid laquoLa Proteccioacuten Inshyternacional de los Derechos Humanos (I)raquo en Instituciones de Derecho Internacional Puacuteblico (DIacuteEZ DE VELASCO VALLEJO M ) IS Ed Madrid Tecnos 2006 p 637) La adopcioacuten en el antildeo 1966 del PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS OVILES Y POLIacuteTICOS y

del PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOacuteMICOS SOCIALES Y CULTURALES mdashque no enshy

traraacuten en vigor hasta 1976mdash vendraacuten a paliar esa falta de oponibilidad ^ En este marco fundamentalmente la CARTA SOCIAL EUROPEA mdash18101961mdash (moshy

dificada por el PROTOCOLO ADICIONAL mdash5051988mdash que antildeada nuevos derechos a gashyrantizar por parte de la Carta el PROTOCOLO DE REFORMA-21iexcl 101991mdash que supone la mejora del mecanismo de control previsto por la Carta y el PROTOCOLO ADICIONAL POR EL QUE SE ESTABLECE EL SISTEMA DE QUEJAS COLECTTVAS mdash09111995-) y la CARTA SOCIAL

EUROPEA REVISADA mdash351996mdash

Entre los del primer grupo ocupa un lugar destacado la CONVENCIOacuteN EUROPEA PARA LA PREVENCIOacuteN DE LA TORTURA Y LOS TRATOS O PENAS INHUMANOS O DEGRADANTES mdash

26111989 (Modificado por el PROTOCOLO Ndeg 1 mdash4111993mdash que permite la adhesioacuten a la Convencioacuten de Estados no miembros del Consejo de Europa y el PROTOCOLO Ndeg 2 mdash4111993 que introduce modificaciones teacutecnicas respecto del Comiteacute Europeo para la prevencioacuten de la tortura y los tratos o penas inhumanos y degradantes) Por lo que se refiere al segundo grupo cabe destacar entre otras la CONVENCIOacuteN EUROPEA SOshyBRE EL ESTATUTO LEGAL DE LOS TRABAJADORES MIGRANTES mdash24111977mdash la CONVENCIOacuteN SOBRE LA PARTICIPACIOacuteN DE LOS EXTRANJEROS EN LA VIDA PUacuteBLICA A NIVEL LOCAL mdash 5 2 1 9 9 2 mdash CONVENCIOacuteN MARCO PARA LA PROTECCIOacuteN DE LAS MINORIacuteAS NACIONALES mdash121995mdash CONVENCIOacuteN EUROPEA SOBRE EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DEL NINtildeO mdash2511996mdash CONVENCIOacuteN DEL CONSEJO DE EUROPA DE LUCHA CONTRA LA TIUTA DE SERES HUMANOS mdash16052005mdash



En la liacutenea de lo dicho vamos a dividir nuestra exposicioacuten respecshyto de los textos existentes en el marco de esta organizacioacuten en dos grupos tratados que se destinan directamente a la proteccioacuten de los derechos de los inmigrantes y tratados que si bien no tienen como destinatarios especiacuteficos a los inmigrantes si les confieren cierta proshyteccioacuten

1 TRATADOS DESTINADOS A LA PROTECCIOacuteN DE LOS DERECHOS DE LOS MIGRANTES

A Acuerdo Europeo Relativo a la supresioacuten de visas para los refugiados (04091959) adoptado en Estrasburgo el 20 de abril de 1959 entroacute en vigor el 4 de septiembre de 1960 (3 ratificaciones) y en la actualidad ha sido ratificado por 22 Estados entre los que siacute se encuentra Espantildea^

El objeto de este acuerdo es facilitar los viajes de los refiagiados reshysidentes en el territorio de las Partes Para ello se preveacute que los refia-giados puedan entrar sin necesidad de visado en el territorio de otro Estado Parte para las estancias de tres o maacutes meses siempre que eacutesshytas no impliquen actividades lucrativas

B Convencioacuten Europea sobre la repatriacioacuten de menores (28051970) adoptada en La Haya el 28 de mayo de 1970 auacuten no ha entrado en vigor ya que uacutenicamente la han ratificado dos Estados (Turquiacutea e Italia) requiriendo el artiacuteculo 23 de la Convencioacuten 3 rashytificaciones para su entrada en vigor

El objeto de la misma es permitir a los Estados contratantes solishycitar a otro Estado contratante la repatriacioacuten de un menor por alshyguna de las razones establecidas en el texto a) la presencia del menor

^ Ratintildecado el 30 de junio de 1982 En el mismo se preveacute que los refugiados seraacuten readmitidos en todo momento

por el Estado Parte cuyas autoridades hayan dispensado un tiacutetulo de viaje cuando lo demande otro Estado Parte Los Estados Europeos que ademaacutes sean miembros de la UE habraacuten de conciliar las obligaciones derivadas de este tratado con las que se deshyriven del propio Derecho Comunitario Europeo en el marco del espacio de libertad la seguridad y la justicia como la Directiva 200585 sobre normas miacutenimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la conshydicioacuten de refugiado Para un comentario de la misma puede consultarse QUESADA ALshyCALAacute C laquoLas normas miacutenimas peira los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condicioacuten de refugiado Comentario a la Direcshytiva 200585CE del Consejo de 1 de diciembre de 2005raquo enRGDE (wwwiustelcom) ndeg 12 enero 2007



sobre el territorio del Estado requerido es contraria a la voluntad de la persona o personas que detentan sobre eacutel la autoridad paterna b) la presencia del menor sobre el Estado requerido es incompatible con una medida de proteccioacuten o reeducacioacuten adoptada a su respecto por las autoridades del Estado requirente c) la presencia del menor sobre el territorio del Estado requirente es necesaria en razoacuten de un proceshydimiento destinado a adoptar medidas de reeducacioacuten respecto del mismo

La Convencioacuten se aplica igualmente a la repatriacioacuten de los meshynores que se encuentran sobre el territorio de un Estado contratante debido a que eacuteste considera su presencia contraria a sus propios inshytereses o a los intereses de los menores y por tanto que su legislacioacuten le permite expulsarlo de su territorio

C La Convencioacuten Europea relativa al estatuto juriacutedico de los trabajadores migrantes (24111977)deg adoptada en Estrasburgo el 24 de noviembre de 1977 entroacute en vigor el 1 de mayo de 1983 (5 rashytificaciones) y en la actualidad ha sido ratificado por nueve Estashydos entre los que se cuenta Espantildea

El texto se dedica a los principales aspectos de la situacioacuten juriacutedishyca de los trabajadores migrantes en particular la contratacioacuten los exaacutemenes meacutedicos y profesionales los viajes los permisos de resishydencia los permisos de trabajo la reagrupacioacuten familiar las condishyciones de trabajo la seguridad social la asistencia social y meacutedica la expiracioacuten de los contratos de trabajo el despido y el reempleo

Sobre la base de este convenio se ha creado un Comiteacute Consultivo de Expertos mdashcompuesto por un representante de cada Estado parte en el conveniomdash para examinar los informes sometidos por las Partes (respecto de la aplicacioacuten de la Convencioacuten) Sobre la base de estos

deg Un estudio en profundidad de la importancia y significacioacuten de esta Convencioacuten puede consultarse en GUILD E La Convention Europeacuteenne relativa au statut juridique du travailleur migrant (1977) Une analyse de son champ dapplication et de sa portee ac-tuelle mars 1999 (wwwcoeinttmigrationDocumentation)

Espantildea ratificoacute el 6 de mayo de 1980 Uno de los aspectos maacutes sorprendentes en tomo a este tratado es el bajo iacutendice de ratificacioacuten Al respecto la Prof^ GUILD La Convention Europeacuteenne relative au statut juridique du travailleur migrant (1977) Une analyse de son champ dapplication et de sa portee actuelle op cit p 17) considera que tal ausencia se debe a que laquocon la firma del Tratado de Amsterdam la regulacioacuten de la permanencia de personas procedentes de paiacuteses terceros sobre el territorio de los Estados miembros de la Unioacuten Europea ha devenido en competencia comunitaria Las disposiciones relativas a la estancia de extranjeros seraacuten en consecuencia elashyboradas en el seno de las instituciones comunitarias y adoptadas conforme a estas normas europeasraquo



informes el Comiteacute Consultivo presenta informes al Comiteacute de Mishynistros

2 TRATADOS NO ESPECIacuteFICOS QUE EXTIENDEN SU PROTECCIOacuteN A LOS MIGRANTES

A Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (CEDH) adoptado en Roma el 4 de noviembre de 1950 entroacute en vigor el 3 de septiembre de 1953 (10 ratificaciones) siendo Parte del mismo en la actualidad los 46 Estados miembros del Consejo de Europa

Como ya hemos indicado es el texto maacutes importante en el marco de la proteccioacuten de los derechos humanos tanto universales como reshygionales ya que en su seno se ha creado un oacutergano judicial internashycional el TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS ( T E D H ) al que pueden acudir directamente los particulares

A pesar de que el CEDH no contiene ninguna disposicioacuten especiacuteshyfica respecto de la inmigracioacuten algunas de sus disposiciones si que han sido utilizadas para litigios vinculados con el acceso y salida del territorio de un Estado Parte^ o a cualquier otra situacioacuten en la que

Ha sido modificado por catorce Protocolos Adicionales Ocho de ellos (Protoshycolos 2 3 5 8 9 10 11 y 14) se han ocupado de modificar el sistema de proteccioacuten de los derechos mientras que los otros seis (Protocolos 1 4 6 7 12 y 13) han supuesto una ampliacioacuten de derechos A los efectos de este trabajo de este segundo tipo de proshytocolos los que suscitan mayor intereacutes son los Protocolos 4 y 7 El PROTOCOLO Ndeg 4 mdash16091963mdash entroacute en vigor el 2 de mayo de 1968 y prohibe la expulsioacuten colectiva de extranjeros El PROTOCOLO Ndeg 7 mdash22111984mdash entroacute en vigor el 1 de noviembre de 1988 y recoge el derecho de los extranjeros a no ser expulsados del paiacutes en que residen regularmente salvo con las debidas garantiacuteas previstas en el propio Protocolo Espashyntildea si bien ha firmado ambos protocolos el 23 de febrero de 1978 el primero y el 22 de noviembre de 1984 el segundo auacuten no ha ratificado ninguno de ellos

Espantildea ratificoacute el 4 de octubre de 1979 A partir de la entrada en vigor del Protocolo 11 al CEDH el 1 de noviembre de

1998 se producen dos novedades que van a ser de una gran importancia Por un lado se termina con la dualidad de oacuterganos (Comisioacuten Europea de Derechos Humanos y Tribunal Europeo de Derechos Humanos) configuraacutendose un nuevo TEDH Por otro lado se establece la posibilidad de cualquier individuo que se encuentre bajo la jushyrisdiccioacuten de un Estado Parte y crea ser viacutectima de la violacioacuten de un derecho de los recogidos en el CEDH de presentar una demanda ante el TEDH

Vid CARLIER J-Y ET SAROLEacuteA S laquoEacutevolutions Jurisprudentiellesraquo en Inmigra-tion and Asylum Law ofthe BU current debates (Dm CARLIER J-Y ET DE BRUYCHER P) Bruxelles Bruylant 2005 p 11 Por otra parte si que es cierto que alguna de las norshymas del aacutembito del CEDH se destinan a la proteccioacuten especiacutefica de extranjeros como es el caso del artiacuteculo 4 del Protocolo 4 que prohibe las expulsiones colectivas de ex-



un extranjero se encuentre implicado Ello es posible porque a la luz del artiacuteculo 1 del CEDH laquolas Altas Partes Contratantes reconocen a toda persona dependiente de su jurisdiccioacuten los derechos y libertashydes definidos en el Tiacutetulo I del presente Convenioraquo Por tanto a la luz de estas palabras la nacionalidad de la viacutectima resulta irrelevante para la admisibilidad de la demanda por otra parte tal y como ha reshyconocido el TEDH en el Asunto D c Reino Unido (sentencia de 2 de mayo de 1997) la ilegalidad de la estancia del extranjero no excluye la aplicabilidad de la Convencioacuten que debe aplicarse al extranjero dado que se encuentra fiacutesicamente en el territorio de un Estado Parshyte En definitiva el CEDH se aplica a cualquier persona nacional o extranjero laquolegalraquo o laquoilegalraquo que se encuentre bajo la jurisdiccioacuten de un Estado parte

En esta liacutenea es interesante analizar la labor realizada por el TEDH en el marco de nuestro trabajo cuestioacuten que abordaremos al hablar de los oacuterganos encargados de la proteccioacuten de derechos hushymanos

B Convencioacuten Europea para la prevencioacuten de la tortura y de las penas y tratos inhumanos o degradantes (26111987) adopshytada en Estrasburgo el 11 de noviembre de 1987 entroacute en vigor el 1 de febrero de 1989 (7 ratificaciones) y en la actualidad ha sido ratifishycada por todos los Estados miembros del Consejo de Europa^ adeshymaacutes de por un Estado no miembro Montenegro

La Convencioacuten preveacute la creacioacuten del COMITEacute EUROPEO PARA LA PREshyVENCIOacuteN DE LA TORTURA Y DE LAS PENAS Y TRATOS INHUMANOS O DEGRADANshyTES (en adelante CPT) compuesto por personalidades independientes (tantas como Estados Parte) al que se habilita para visitar todos los lugares donde se encuentran personas privadas de libertad por una autoridad puacuteblica Este Comiteacute puede formular recomendaciones y sugerencias o mejoras a los Estados parte para reforzar la proteccioacuten de las personas frente a la tortura y los tratos inhumanos y degrashydantes

Dado que la competencia laquoespacialraquo del Comiteacute se establece por el art 2 del Convenio respecto de laquotodo lugar sujeto a la jurisdiccioacuten

tranjeros y el artiacuteculo 1 del Protocolo 7 que garantiza los derechos procesales a las personas objeto de una medida de expulsioacuten

bull Vid CARLIER J -Y ET SAROLEacuteA S laquoEacutevolutions Jurisprudentiellesraquo en Inmigra-tion andAsylum Law ofthe EU current debates op cit p 12 LEACH P Taking a Case to the European Court of Human Rights 2 Edition Oxford University Press 2005 p 179

Espantildea ratificoacute el 2 de mayo de 1989



del Estado en el que las personas esteacuten privadas de libertad por una autoridad puacuteblicaraquo estos lugares incluyen prisiones y correccionales comisariacuteas de policiacutea lugares de detencioacuten para extranjeros hospishytales psiquiaacutetricos y residencias de ancianos o de personas discapashycitadas Por lo tanto en los informes del Comiteacute se hace referencia a la situaciones relativas a los inmigrantes que pueden ser contrarias a la Convencioacuten

C Convencioacuten del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos (16052005) adoptada en Varsovia el 16 de mayo de 2005 auacuten no ha entrado en vigor ya que uacutenicamente ha sido ratificada por un Estado Moldavia de los diez que exige su artiacuteculo 423 para la entrada en vigor ocho de los cuales deben ser Estados Parte del Consejo de Europa^

La Convencioacuten es un tratado global fijado esencialmente sobre la proteccioacuten de las viacutectimas de la trata y la garantiacutea de sus derechos Pretende asimismo la prevencioacuten de la trata asiacute como la persecushycioacuten de los traficantes

La Convencioacuten se aplica a todas las formas de trata sea eacutesta nashycional o transnacional esteacute o no ligada al crimen organizado Asishymismo se aplica independientemente de quienes sean las viacutectimas mujeres hombres o nintildeos e independientemente de cual sea la forma de explotacioacuten explotacioacuten sexual trabajos o servicios forzados etc

Para conseguir sus objetivos preveacute la puesta en marcha de un mecanismo de seguimiento independiente que garantice el respeto de sus disposiciones por los Estados Parte el GRUPO DE EXPERTOS SOBRE LA LUCHA CONTRA LA TRATA DE SERES HUMANOS ( G R E T A ) p r e v i s t O e n e l

artiacuteculo 36

m LOS OacuteRGANOS COMPETENTES

Son varios los oacuterganos del Consejo de Europa que ostentan comshypetencias en el aacutembito de la proteccioacuten de los derechos humanos de forma geneacuterica asiacute como en el aacutembito maacutes especiacutefico de los derechos de los migrantes Estos oacuterganos pueden ser bien creados por el proshypio Estatuto de la Organizacioacuten o bien por un convenio en materia de derechos humanos Aquiacute haremos referencia baacutesicamente a los si-

Este tratado estaacute abierto a la ntilderma de los Estados miembros los Estados no miembros que han participado en su elaboracioacuten y a la Comunidad Europea y a la adshyhesioacuten de otros Estados no miembros



guientes a la Asamblea Parlamentaria y especialmente a su Comisioacuten de las migraciones los refugiados y la poblacioacuten (ASMIG) al Comishyteacute de Ministros al Comisario de Derechos Humanos a la Comisioacuten Europea para el Racismo y la Intolerancia (ECRI) al Comiteacute europeo para la prevencioacuten de la tortura y de las penas y tratos inhumanos o degradantes (CPT) y al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)

1 LA ASAMBLEA PARLAMENTARIA

Denominada asiacute desde 1974 (antes Asamblea consultiva) es el oacutergano deliberante del Consejo de Europa y estaacute facultada para disshycutir las cuestiones de su competencia y adoptar recomendaciones^ Para el cumplimiento de sus competencias puede nombrar Comiteacutes o comisiones a quienes se les encomienda el examen de cuestiones concretas que se estimen oportunas Basaacutendose en los informes elashyborados por tales oacuterganos la Asamblea adopta sus recomendaciones En esta liacutenea y para lo que a nosotros nos interesa la Asamblea ha creado la ASMIG

A La Comisioacuten de las migraciones los refugiados y la poshyblacioacuten (ASMIG) Desde las sesiones ordinarias de la Asamblea de 1950 y 1951 se constituyeron dos comisiones especiales para estudiar la problemaacutetica de los refugiados En diciembre de 1951 la Asamblea decidioacute que los problemas a los que debiacutean hacer frente estas comishysiones eran suficientemente importantes y laquodurablesraquo para justificar la creacioacuten de una nueva comisioacuten general Esta comisioacuten fue creada primeramente bajo el nombre de COMISIOacuteN DE LA POBLACIOacuteN Y DE LOS

REFUGIADOS en la apertura de la sesioacuten ordinaria de 1952 En 1979 a traveacutes de la Resolucioacuten 685 de la Asamblea Parlamentaria se rede-nominoacute COMISIOacuteN DE LAS MIGRACIONES DE LOS REFUGIADOS Y DE LA DEshy

MOGRAFIacuteA para reflejar su intereacutes creciente por los problemas generashyles de la migracioacuten En 2003 la palabra laquodemografiacutearaquo fue sustituida por laquopoblacioacutenraquo con la intencioacuten de recalcar sus principales aacutembitos de actuacioacuten recibiendo pues desde ese momento el nombre de COshyMISIOacuteN DE LAS MIGRACIONES LOS REFUGIADOS Y LA POBLACIOacuteN E s t a c o m shypuesta por 83 miembros (parlamentarios de la Asamblea Parlamenshytaria del Consejo de Europa)

Estas recomendaciones pueden estar dirigidas o bien al Comiteacute de Ministro o a la opinioacuten puacuteblica en general o a otras organizaciones internacionales Puede delibeshyrar cualquier cuestioacuten bien de oficio o a instancia del Comiteacute de Ministros



A traveacutes de la Resolucioacuten 1425 (2005) la Asamblea Parlamentaria procedioacute a revisar los mandatos de todas sus comisiones Por lo que se refiere a la que nos ocupa esta revisioacuten implica que el mandato acshytual de la misma es el que sigue

1 Trata todas las cuestiones relativas a las poliacuteticas en materia de migraciones refugiados y poblacioacuten Se funda en una coopeshyracioacuten europea maacutes estrecha en estos aacutembitos mdash asiacute como lleshygado el caso en una cooperacioacuten con paiacuteses no europeosmdash y propone medidas en este sentido

2 Examina en particular

a Las cuestiones relativas a las migraciones y a los refugiados en Europa y en otras partes del mundo lo que incluye el problema de los demandantes de asilo y de los desplazados internos asiacute como la estrecha cooperacioacuten necesaria entre paiacutes de origen de traacutensito y de destino

b Las tendencias demograacuteficas en Europa y en otras partes del mundo asiacute como sus repercusiones sociales y econoacutemicas

c Las relaciones comunitarias en las sociedades multiculturashyles lo que comprende la situacioacuten de la integracioacuten de los trabajadores inmigrantes y de sus derechos sociales econoacuteshymicos y poliacuteticos

d Las cuestiones humanitarias y el derecho humanitario

3 Sigue las actividades de las organizaciones europeas e internashycionales pertinentes tales como ACNUR la Comisioacuten mundial sobre las migraciones internacionales de Naciones Unidas el Fondo de las Naciones Unidas para la Poblacioacuten (FNUP) el CICR la OIM la OIT y la Oficina de seguridad y de trabajo de las Naciones Unidas para los refugiados de Palestina en el Oriente Proacuteximo (UNRWA) con las que mantiene relaciones de trabajo

4 Representa a la Asamblea ante los Comiteacutes de expertos intershygubernamentales pertenecientes al Consejo de Europa y sigue sus trabajos

Los informes realizados por la Comisioacuten sirven como base para las recomendaciones y resoluciones que adopta la Asamblea Parlashymentaria^ Entre los informes que se encuentran en curso de elabo-

^deg Asiacute el Informe sobre derechos fundamentales de los migrantes irregulares (Doc 10924 de 4 de mayo de 2006) ha servido de base para la Recomendacioacuten 1755 (2006)

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racioacuten en el seno de la COMISIOacuteN DE LAS MIGRACIONES LOS REFUGIADOS Y

LA POBLACIOacuteN cabe resaltar los que versan sobre las siguientes cuesshytiones a) los derechos fundamentales de los inmigrantes irregulares o clandestinos b) la imagen de los inmigrantes refugiados y demanshydantes de asilo dada por los medios c) la creacioacuten de centros de traacutensito fuera de la Unioacuten Europea d) la inmigracioacuten proveniente del Aacutefrica subsahariana

2 EL COMITEacute DE MINISTROS

Es el oacutergano maacutes importante de la organizacioacuten y en esta liacutenea tiene competencia general Por tanto tiene competencia en materia de derechos humanos En esta materia puede adoptar recomendashyciones dirigidas a los Estados y concluir acuerdos

Asiacute en mayo de 2005 siguiendo el informe presentado por el Coshymiteacute ad hoc sobre los aspectos juriacutedicos del asilo territorial de los refushygiados y los apartidas (CAHAR) el Comiteacute de Ministros adoptoacute los VEINTE PRINCIPIOS DIRECTRICES DEL RETORNO FORZADO

Por otra parte el Comiteacute de Ministros adoptoacute el texto de la CONshy

VENCIOacuteN DEL CONSEJO DE EUROPA SOBRE LA LUCHA CONTRA LA TRATA DE SEshy

RES HUMANOS atendiendo las presiones recibidas desde distintos secshytores de la sociedad civil esencialmente desde organizaciones como Anti-Slaveiy International y Amnistiacutea Internacional Y es que el nuacuteshymero de personas de la regioacuten del Consejo de Europa afectadas por esta forma contemporaacutenea de esclavitud ha aumentado espectacushylarmente en los uacuteltimos diez antildeos por lo que en el momento actual

de 27 de junio sobre los derechos humanos de los migrantes irregulares (httpas-semblycoeintmainfaspLink=documents) En la misma la Asamblea Parlamenshytaria recogiacutea una serie de recomendaciones al Comiteacute de Ministros laquo3L que instrushyya a los comiteacutes intergubemamentales correspondientes para establecer una lista de derechos miacutenimos para los migrantes irregulares que incluya derechos civiles y poshyliacuteticos y econoacutemicos sociales y culturales a ntilden de preparar una recomendacioacuten que sea adoptada por el propio Comiteacute de Ministros 32 que instruya al Comiteacute Europeo de las Migraciones para celebrar una mesa redonda sobre el estado de ratificaciones por parte de los Estados miembros del Consejo de Europa de la Convencioacuten de las Nashyciones Unidas sobre los derechos de todos los trabajadores migrantes y los miembros de sus familias con el fin de analizar los obstaacuteculos a los que se enfi-entan los Estados para ratificar este tratado 33 que revise la eficacia de los instrumentos sobre dereshychos humanos relevantes para la proteccioacuten de los derechos de los migrantes irregushylares en particular la Carta Social Europea y la Carta Social Europea Revisada con el fin de examinar si es necesario fortalecer los instrumentos de derechos humanos para proteger los derechos de los migrantes irregulares de manera maacutes efectivaraquo



constituye un problema de gran magnitud De hecho tal como afirma la directora de Anti-Slaveiy International laquola trata de seres humanos es en siacute misma una violacioacuten grave de derechos humanos Constituye una ofensa a la dignidad e integridad del ser humano y por su misma naturaleza que entrantildea coaccioacuten engantildeo o ambas cosas asiacute como explotacioacuten somete a las viacutectimas a una variedad de abusos contra los derechos humanos Sin embargo con demasiada frecuencia las autoridades confunden a las personas objeto de trata con migrantes indocumentados e ilegales las tratan como si fueran delincuentes en vez de viacutectimas de graves abusos contra los derechos humanos y las enviacutean raacutepidamente de regreso a su paiacutes de origen donde en mushychos casos estaacuten expuestas a sufrir represalias o a ser de nuevo objeshyto de trata Esta actuacioacuten frustra ademaacutes los esfuerzos por llevar a los responsables de la trata ante la justiciaraquo

Ademaacutes el Comiteacute de Ministros ha creado el COMITEacute EUROPEO SOshy

BRE LAS MIGRACIONES ( C D M G ) ^ La larga lista de competencias que se le atribuyen a este Comiteacute hace que sea necesaria la participacioacuten de expertos de muy diversa naturaleza Asiacute seraacuten miembros del Comiteacute los representantes designados por los Estados Miembros que pueden provenir de los Ministerios de Asuntos Exteriores Ministerio del Inshyterior Ministerio de Asuntos Sociales y Trabajo Ministerio de Inmishygracioacuten etc Asimismo pueden participar como invitados algunos oacutershyganos del Consejo de Europa (la Asamblea Parlamentaria o el Banco de Desarrollo del Consejo de Europa) de la Unioacuten Europea (Consejo de la UE o la Comisioacuten Europea) asiacute como otras organizaciones inshyternacionales (OIT OSCE OECD etc) y Estados no Miembros (Cashynadaacute Meacutexico Santa Sede) Su objetivo fundamental es desarrollar la cooperacioacuten europea sobre migracioacuten la situacioacuten y la integracioacuten social de las poblaciones migrantes y los refugiados y las relaciones comunitarias Es importante pues prepara las recomendaciones del Comiteacute de Ministros en la materia de que es competente ademaacutes de constituir un importante foro de discusioacuten

3 EL COMISARIO DE DERECHOS HUMANOS

Creada la figura por la Reunioacuten de Jefes de Estado y de Gobierno de octubre de 1997 celebrada en Estrasburgo la primera eleccioacuten se

Las reglas internas de funcionamiento del comiteacute se encuentran reguladas en la Resolucioacuten del Comiteacute de Ministros Res(2005)47F de 14 de diciembre de 2005 sobre los comiteacutes y los oacuterganos subordinados su mandato y su meacutetodo de trabajo (www coeinttcmadoptedTexts_fraspP89_7136)



celebroacute en 1999 siendo elegido el espantildeol Alvaro Gil-Robles que ha sido sustituido el 1 de abril de 2006 por el sueco Thomas Hammar-berg^^

Sus funciones tal y como se desprende de la Resolucioacuten (99) 50 de 7 de mayo son las siguientes a) promover en los Estados Miemshybros la educacioacuten y la sensibilizacioacuten en materia de derechos hushymanos b) identificar las eventuales insuficiencias tanto del Derecho como de la praacutectica de los Estados miembros relativas a los derechos humanos c) contribuir a la promocioacuten y al respeto efectivo asiacute como al pleno goce de los derechos humanos enunciados en los instrushymentos del Consejo de Europa

Para cumplir con sus funciones el Comisario de Derechos Hushymanos cuenta con los siguientes instrumentos o mecanismos a) reashylizar visitas a cada Estado Miembro para formarse una idea de conshyjunto respecto de la situacioacuten de los derechos humanos en el mismo finalizada la cual elaboraraacute un informe que puede contener recoshymendaciones para los Estados b) organizar seminarios y conferenshycias para promover la educacioacuten y la sensibilizacioacuten en materia de de-rechos humanos al final de eacutestos tambieacuten puede adoptar recomendaciones dirigidas a los Estados c) elaborar dictaacutemenes resshypecto de proyectos de ley en materia de derechos humanos de los Esshytados miembros tanto de oficio como a instancia de los propios Esshytados

Asiacute en el aacutembito que hoy nos interesa son varias las acciones del Comisario de Derechos Humanos que merecen ser resaltadas

En 2001 entre los diacuteas 20 y 22 de junio se celebroacute en Estrasburgo un seminario bajo los auspicios del Comisario sobre los principios de derechos humanos aplicables a la retencioacuten de los inmigrantes que deshysean entrar en el territorio de un Estado Miembro del Consejo de Euroshypa y la ejecucioacuten de las decisiones de expulsioacuten en el que participaron ONGs expertos gubernamentales asiacute como el ACNUR Basaacutendose en las conclusiones del Seminario el Sr Gil-Robles adoptoacute la Recoshymendacioacuten relativa a los derechos de los extranjeros que desean entrar en el territorio de los Estados miembros del Consejo de Europa y ala

^ Es elegido por la Asamblea Parlamentaria por mayoriacutea de votos entre los comshyponentes de una tema presentada por el Comiteacute de Ministros teniendo que ser los candidatos nacionales de uno de los Estados del Consejo de Europa y expertos de reshyconocido prestigio en materia de derechos humanos Su mandato es de seis antildeos y no es renovable El 5 de octubre de 2005 la Asamblea Parlamentaria procedioacute a la elecshycioacuten del nuevo Comisario de Derechos Humanos



ejecucioacuten de las decisiones de expulsioacuten (CommDHRec(2001)l de 19 de septiembre)^^ de la que cabe destacar las siguientes directrices dirigidas a los Estados para que las tengan en cuenta tanto en sus leshygislaciones como en sus praacutecticas

Por lo que se refiere a los Derechos de los extranjeros al presentarse en la frontera de un Estado miembro la recomendacioacuten establece que a) Todo aquel que se presente en la frontera de un Estado miemshybro tendraacute derecho a ser t ratado con respeto a su dignidad humana en lugar de ser considerado automaacuteticamente delincuente o culpable de fi-aude b) Desde su llegada todo aquel cuya entrada se cuestione deberaacute hacerse entender si es necesario con la asistencia de un inshyteacuterprete pagado por el Estado de llegada al objeto de que pueda en su caso formular una solicitud de asilo Esto supondraacute para el reteshynido el derecho de llenar un formulario tras haber recibido informashyciones oportunas sobre el procedimiento que debe seguirse en un idioma de su comprensioacuten A partir de entonces toda devolucioacuten laquoen la puerta del avioacutenraquo se consideraraacute inadmisible c) Toda restricshycioacuten a la libertad de movimiento deberaacute seguir constituyendo una exshycepcioacuten Donde sea posible la privacioacuten de libertad deberaacute sustituirshyse por otras medidas de vigilancia como la provisioacuten de garantiacuteas o de fianza o medidas similares En los casos en que la retencioacuten es el uacutenico medio de asegurar la presencia fiacutesica de un extranjero no deshyberaacute efectuarse sistemaacuteticamente en una comisariacutea de policiacutea o en una prisioacuten con la salvedad de imposibilidad material Del mismo modo la retencioacuten no deberaacute superar la duracioacuten estrictamente neshycesaria para organizar la transferencia del detenido a un centro esshypecializado d) Deberaacute concederse a los extranjeros detenidos el deshyrecho de ponerse en contacto con las personas de su eleccioacuten para informarle de su situacioacuten

Asimismo la recomendacioacuten recoge ciertas directrices respecto de las condiciones de detencioacuten ya que en la medida de lo posible a) los Estados miembros deberaacuten armonizar las legislaciones por una parshyte relativas a las garantiacuteas de procedimiento concedidas a los exshytranjeros que sean objeto de una medida de retencioacuten y por otra a la duracioacuten maacutexima de retencioacuten en cada etapa del procedimiento b) deberiacutean evitar proceder a retenciones en las zonas de espera de meshynores no acompantildeados mujeres embarazadas madres con nintildeos peshyquentildeos personas de edad avanzada y discapacitados Un menor no acompantildeado deberaacute ser albergado en su caso en un centro especia-

httpswcdcoeintA^iewDocjspid=980219ampBackColorIntemet=FEC65BampBack-ColorIntranet=FEC65BampBackColorLogged=FFC679



lizado y su situacioacuten deberaacute ser inmediatamente examinada por las autoridades judiciales No deberaacute separarse a los miembros de una misma familia c) Los extranjeros retenidos que esteacuten pendientes de una autorizacioacuten deberaacuten ser albergados en un centro especializado y bajo ninguacuten concepto deberaacute albergarse a los mismos durante su retencioacuten junto a prisioneros comunes Esto es igualmente aplicable a los extranjeros pendientes de la ejecucioacuten de una orden de expulshysioacuten con la salvedad evidentemente de las personas expulsadas tras haber cumplido su pena y las personas retenidas en la frontera con vistas a su extradicioacuten d) Las personas retenidas con independencia de la duracioacuten de su retencioacuten tendraacuten derecho a la asistencia meacuteshydica de urgencia que exija su estado de salud e) De ninguna manera debe considerarse que los centros de retencioacuten son similares a centros penitenciarios f) Las autoridades nacionales deberaacuten garantizar una transparencia maacutexima del funcionamiento de los centros de retenshycioacuten reconociendo cuando menos un derecho de acceso a tales censhytros a las comisiones nacionales independientes los defensores del pueblo o las ONG los abogados o los padres de los retenidos Ante todo deberaacute asegurarse un control regular por parte de la autoridad judicial del funcionamiento de estos centros g) No solamente es inshydispensable garantizar sino tambieacuten asegurar en la praacutectica el deshyrecho de ejercer un recurso judicial tal como preveacute el artiacuteculo 13 del CEDH en los casos en que la persona afectada alegue que las autorishydades competentes han violado o puedan violar uno de sus derechos garantizados por el CEDH Este derecho a un recurso efectivo deber garantizarse a todo aquel que desee recurrir una decisioacuten de rechazo o de expulsioacuten del territorio Este recurso deberaacute suspender la ejecushycioacuten de una decisioacuten de expulsioacuten al menos en los casos en que se alega una posible violacioacuten de los artiacuteculos 2 y 3 del CEDH

Por uacuteltimo la Recomendacioacuten del Comisario se refiere a las conshydiciones miacutenimas de la ejecucioacuten de medidas de expulsioacuten a) en caso de que deba procederse a la expulsioacuten forzosa eacutesta deberaacute realizarse con arreglo a un proceso absolutamente transparente que permita asegurar que se han respetado los derechos fundamentales de la pershysona en todas las etapas b) El mejor modo de evitar en todos los casos el uso de meacutetodos que podriacutean traumatizar tanto a las personas exshypulsadas como a los responsables de ejecutar las decisiones de expulshysioacuten consiste en que la persona afectada convenga en regresar volunshytariamente c) Siempre que deba ejecutarse una decisioacuten de expulsioacuten es crucial en todas las fases del proceso informar a las personas afecshytadas de lo que les espera al efecto de que puedan prepararse psicoshyloacutegicamente para la idea del regreso Las expulsiones colectivas estaacuten



prohibidas tal como estipula el artiacuteculo 4 del Protocolo 4 del CEDH e) No deberaacute amenazarse a las personas que sean objeto de una orden de alejamiento para persuadirles a subir a un medio de transporte Esshytaraacute absolutamente prohibido llevar maacutescaras que impidan identificar al personal encargado de la ejecucioacuten de una medida de expulsioacuten forshyzosa f) Deberaacute impartirse una formacioacuten adecuada al personal de los centros de retencioacuten y los funcionarios de los servicios de inmishygracioacuten o de escolta a fin de reducir al miacutenimo el riesgo de malos trashytos g) Deberaacuten prohibirse por completo lo siguiente

mdash el uso de todo medio que pueda provocar asfixia o sofocacioacuten (por ejemplo cinta adhesiva mordazas cascos y cojines) y el uso de gas invalidante o irritante tambieacuten debe evitarse el uso de sujeciones que puedan provocar asfixia postural

mdash el uso de tranquilizantes o inyecciones sin un reconocimiento meacutedico previo o la receta de un meacutedico

Por uacuteltimo en relacioacuten con las medidas de expulsioacuten por motivos de seguridad deberiacutea prohibirse el uso en el avioacuten de esposas o sujeshyciones en personas que se resistan a la expulsioacuten al menos durante el despegue y el aterrizaje

Por otra parte el 9 de noviembre de 2005 el Comisario presentoacute su INFORME SOBRE SU VISITA A EsPANtildeA En el mismo dedica una parte la V a la inmigracioacuten y al asilo Merecen ser destacados los siguientes aspectos de este informe

Por lo que se refiere a los Centros de Retencioacuten de extranjeros (CRE) en relacioacuten con algunos ellos concretamente el de Moratalaz (Madrid) y el de la Vemeda (Barcelona) el Comisario denuncia que las condiciones materiales de los mismos dejan mucho que desear y exigen mejoras importantes y urgentes asimismo se dan condiciones graves de superpoblacioacuten las habitaciones son oscuras poco aireadas y no disponen ni de lavabos ni de water ni de duchas Los espacios coshymunes son muy reducidos y hay poca posibilidad de hacer ejercicio En cualquier caso el Comisario constata la previsioacuten de cambiar estos centros por otros que reuacutenen las condiciones miacutenimas exigibles

Constata la existencia de una cierta concepcioacuten penitenciaria de su organizacioacuten y que los elementos de seguridad priman sobre otras consideraciones En este sentido recuerda que no debe perderse de vista que la retencioacuten es una medida de precaucioacuten preventiva y exshycepcional Que no puede en ninguacuten caso ser entendida como modo de limitar los derechos fundamentales de los extranjeros aparte evishydentemente del derecho a la libertad de movimientos



Uno de los principales problemas que se ponen de evidencia es la suerte de los extranjeros que tras un periacuteodo maacuteximo de retencioacuten de 40 diacuteas sin haber sido expulsados (por no tener papeles y por la falta de cooperacioacuten por parte de los consulados para identificar a las personas y de tratados bilaterales de readmisioacuten con Espantildea) deben ser puestos en libertad sin que sea posible adoptar una nueva medida de retencioacuten por los mismos motivos Esto provoca que importantes grupos de inmigrantes se encuentren en territorio espantildeol de forma irregular Esta situacioacuten tiene graves consecuencias en el plano hushymanitario y sociaP y representa un problema importante para el Estado Espantildeol que no puede mantenerse impasible ante la existenshycia sobre el territorio de un colectivo de extranjeros en situacioacuten irregular^^

Otro aspecto sorprendente es la falta de informacioacuten a los extranshyjeros sobre su situacioacuten y la dificultad de acceso a un abogado

Por lo que se refiere al proceso de reenviacuteo y expulsioacuten el Coshymisario critica que no siempre se cumplan la previsiones legales asimismo critica que no se contemple en el reglamento de aplicacioacuten la norma internacional seguacuten la cual una persona no puede ser expulshysada o reenviada a un paiacutes en el que su vida o su libertad corre peligro por razones de raza religioacuten nacionalidad pertenencia a un grupo soshycial determinado o por sus opiniones poliacuteticas^^

Por lo que se refiere al proceso de regularizacioacuten y normalizashycioacuten realizado por el Gobierno espantildeol el Comisario felicita a la adshyministracioacuten por considerar que se trata de un importante esfuerzo por parte de eacutesta para controlar y regularizar la inmigracioacuten ilegal y sobre todo para poner fin al trabajo ilegal y a las inaceptables situashycioacuten de explotacioacuten que se producen^^

^ Algunas ONGs y los Servicios Sociales de las Comunidades Autoacutenomas afectashydas les prestan habitualmente cierta forma de asistencia como una ajoida de primeshyra necesidad y acogida en los lugares de acogida temporal mdashdonde se les ofrece aloshyjamiento la posibilidad de asearse ropa asistencia sanitaria y consejosmdash se trata de medidas paliativas que no solucionan la cuestioacuten de fondo vid RAPPORT DE M ALVARO GIL-ROBLES COMMISSAIRE AUX DROITS DE LHOMME SUR SA VISITE EN ESPAGNE (10-19 MARS 2005) [Doc CommDH(2005)8] par 82


^ 8716 personas fueron liberadas en 2004 y alrededor de 3000 en la primera parshyte del antildeo 2005 vid RAPPORT DE M ALVARO GIL-ROBLES COMMISSAIRE AUX DROITS DE LshyHOMME SUR SA VISITE EN ESPAGNE (10-19 MARS 2005) [Doc CominDH(2005)8] par 83

Ibid par 86 Ibid par 89

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En relacioacuten con los menores extranjeros no acompantildeados eacutesshytos estaacuten sometidos a riegos y problemas especiales muchos de los cuales derivan de la falta de coordinacioacuten de las diferentes adminisshytraciones implicadas

En materia de asilo y refugio el comisario compele al Gobierno para que se adapte la normativa espantildeola que data de 1984 a la dishyrectiva comunitaria de 29 de abril de 2004

Dedica el informe mayor atencioacuten a Canarias Ceuta y Melilla deshybido a que junto a Andaluciacutea constituyen los puertos principales de entrada de inmigrantes irregulares^^

4 LA COMISIOacuteN EUROPEA PARA EL RACISMO Y LA INTOLERANCIA (ECRI)

Fue creada por una decisioacuten de la Primera Cumbre de Jefes de Esshytado y de Gobierno del Consejo de Europa celebrada en Viena en 1993 Desde 1994 estaacute funcionado con sede en Estrasburgo estaacute compuesta por expertos independientes e imparciales Una de las lashybores de la comisioacuten es la realizacioacuten de informes por paiacuteses Asiacute el 21 de febrero de 2006 se presentoacute el Tercer informe de la ECRI sobre Espantildea en el que son interesantes algunas de las referencias realizashydas en relacioacuten con el racismo y la discriminacioacuten contra los inmishygrantes que se encuentran en territorio espantildeol esencialmente resshypecto de las laquopersonas procedentes del Aacutefrica Subsahariana que tratan de llegar a territorio espantildeol a traveacutes de Ceuta y Melillaraquo^

Asiacute la ECRI afirma que ha recibido informes coherentes sobre posibles patrones de discriminacioacuten en el sistema de justicia penal Seguacuten eacutestos los no ciudadanos (en particular marroquiacutees sudameshyricanos e inmigrantes del Aacutefrica Subsahariana) los romaniacutees y los ciudadanos espantildeoles de origen inmigrante son desproporcionadashymente objeto de detenciones de controles de documentacioacuten de idenshytidad y de registros por parte de los representantes de las fuerzas del orden Tambieacuten son maacutes susceptibles de ser viacutectimas de malos tratos por parte de dichas fuerzas especialmente debido a que la praacutectica de establecer perfiles eacutetnicos estaacute bastante extendida entre las fuerzas

28 Ibid par 102-136 bull Vid CACHO SAacuteNCHEZ Y laquoLa praacutectica reciente del Consejo de Europa en la lucha

contra la discriminacioacuten racial el nuevo informe de la ECRI sobre el racismo en Esshypantildea y las uacuteltimas sentencias del TEDH en el marco del artiacuteculo 14 del CEDHraquo en RGDE ndeg 10 mayo 2006 (wwwiustelcom)



policiciles espantildeolas sobre todo entre las que actuacutean en el aacutembito mu-nicipaP

Por otra parte aborda la problemaacutetica relativa a la acogida y conshydicioacuten juriacutedica de los no nacionales la relacionada con los centros de internamiento con los menores no acompantildeados y con las mujeres viacutectimas de trata de seres humanos al igual que se ocupa de la vioshylencia racial y de otros actos discriminatorios que afectan a diferentes aspectos de la vida cotidiana de los miembros de los grupos minorishytarios en Espantildea a saber vivienda empleo educacioacuten etc

En otro orden de cosas sentildeala su preocupacioacuten respecto de algushynos aspectos de la Ley Orgaacutenica 42000 sobre derechos y libertades de los extranjeros Asiacute muestra el informe sus reservas respecto de la no concesioacuten a los trabajadores ilegales del derecho de sindicacioacuten y de huelga (aunque comprende que el Tribunal Constitucional no se haya todaviacutea podido pronunciar al respecto) la atribucioacuten de poderes a la policiacutea para que acceda a los registros municipales en los que los inmigrantes deben estar registrados para poder acceder a los servicios sociales (pues podriacutea limitar su acceso a estos servicios) o la atribushycioacuten de responsabilidades de control fronterizo a empresas transshyportistas

Asimismo le preocupa la disposicioacuten del Coacutedigo Penal introducishyda por la Ley Orgaacutenica 112003 (de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana violencia domeacutestica e integracioacuten social de los extranjeros) que preveacute la expulsioacuten inmediata de un no ciudadano acusado pero no declarado culpable de cometer un delito penado con un maacuteximo de seis antildeos de prisioacuten sin tener en cuenta los viacutenshyculos de esa persona con la sociedad espantildeola (aunque entiende que se ha derogado tras una sentencia del Tribunal Supremo)

Por otra parte expresa su inquietud ante informes recibidos seguacuten los cuales las personas procedentes del Aacutefrica Subsahariana que trashytan de llegar a Ceuta y Melilla son con frecuencia viacutectimas de malos tratos y abuso verbal por parte de las autoridades fronterizas y los funcionarios de los servicios policiales y que incluso se les expulsa sin respetar el procedimiento establecido por la ley de deportaciones y sin tener en cuenta que son solicitantes potenciales de asilo

Igualmente muestra su preocupacioacuten porque a pesar de que desshyde su segundo informe las condiciones de vida en los centros de inshyternamiento de las islas Canarias han mejorado se le ha notificado

3deg ibid

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que las personas retenidas en los centros de intemamlento espantildeoles siguen sin tener acceso adecuado a informacioacuten y asistencia juriacutedica situacioacuten que afecta negativamente a los solicitantes potenciales de asilo a lo que se antildeade la conducta de las autoridades policiales y fronterizas que algunas veces parecen ignorar las solicitudes de asilo

La inquietud de la ECRI tambieacuten se debe a que seguacuten los inforshymes recibidos los menores no acompantildeados han sido repatriados en algunos casos sin verificar previamente que regresariacutean a su familia o a las instituciones apropiadas en su paiacutes de origen e incluso han sido viacutectimas de malos tratos por parte del personal o de otros nintildeos durante su estancia en centros de acogida o por parte de las fuerzas policiales durante su traslado especialmente en Ceuta y Melilla

La problemaacutetica relativa a las mujeres que han sido viacutectimas de trata en Espantildea al objeto de su explotacioacuten sexual ha merecido un tratamiento especiacutefico por parte de la ECRI En particular ha recoshymendado a las autoridades espantildeolas que garanticen su proteccioacuten y acceso cuando sea necesario a permisos de residencia con indeshypendencia de su voluntad de denunciar a los traficantes de testificar contra ellos o de proporcionar informacioacuten esencial para enjuiciarles a diferencia de lo que ocurre en la actualidad

5 EL COMITEacute EUROPEO PARA LA PREVENCIOacuteN DE LA TORTURA Y DE LAS PENAS Y TRATOS INHUMANOS O DEGRADANTES (CPT)

El mecanismo utilizado por el CPT es de caraacutecter preventivo y no judicial por lo que puede considerarse que aporta un complemento importante al sistema de proteccioacuten existente en el marco del CEDH que en su artiacuteculo 3 prohibe la tortura y las penas o tratos inhumanos y degradantes

Como hemos afirmado anteriormente el Comiteacute tiene competenshycia para visitar cualquier lugar donde se encuentren personas deteshynidas por ello en sus visitas a los Estados normalmente realiza inshyvestigaciones en centros de retencioacuten de extranjeros entre otros

A fin de ver cuales son las opiniones del CPT nos remit imos al documento Normas del CPT Secciones de los Informes Generales del CPT dedicadas a cuestiones de fondo (Doc CPTInfE (2002) 1mdash Rev 2004)^^ en el que recoge una referencia concreta a los ex-

httpwvwcptcoeintlangespesp-standardsdoc



tranjeros Una de las criacuteticas del CPT se refiere a los zonas de traacutensito o laquozonas internacionalesraquo de los aeropuertos dado que a pesar de que los Estados afirman que las personas que se encuenshytran en dichas zonas son libres de abandonarlas en cualquier moshymento para embarcar en cualquier vuelo internacional el Comiteacute considera que la permanencia en estas zonas supone una violashycioacuten del artiacuteculo Slf del CEDH- Asimismo el Comiteacute vierte sus criacuteticas sobre los puntos de detencioacuten en los puntos de entrada de inmigrantes respecto de las comisariacuteas de policiacutea de los estableshycimientos especiacuteficos de retencioacuten asiacute como respecto de las prishysiones ya que en ocasiones estos inmigrantes son recluidos en prisiones Por uacuteltimo el comiteacute hace referencia a la deportacioacuten de extranjeros por viacutea aeacuterea

6 EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

No parece que sea necesario profundizar en la importancia que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos reviste en el momento actual Y es que por una parte supone el paraacutemetro interpretativo de los derechos humanos tanto para los tribunales nashycionales^^ como para la propia UE y por otra representa la uacuteltima garantiacutea del disfrute de los derechos fundamentales por parte de aquellos individuos nacionales o extranjeros que se encuentran en el territorio de un Estado miembro del Consejo de Europa De esta afirmacioacuten general se deduce que los migrantes pueden encontrar en el Tribunal la posibilidad de ver respetados sus derechos y de que la violacioacuten de eacutestos sea condenada

A pesar de que como ya hemos afirmado el CEDH no hace refeshyrencia expresa a los derechos de los migrantes lo cierto es que parshytiendo de una interpretacioacuten extensiva de los derechos recogidos en el

^ El CPT se basa en la sentencia del TEDH en el asunto Amuur c Francia de 25 de junio de 1996 en la que el Alto Tribunal establecioacute que laquoel mero hecho de que sea posible para los solicitantes de asilo abandonar voluntariamente el paiacutes en el que deshyseaban refugiarse no puede excluir una restriccioacuten de su libertadraquo y mantuvo que laquola detencioacuten de los solicitantes en la zona de traacutensito era equivalente en la praacutectica desde el punto de vista de las restricciones sufridas a una privacioacuten de libertadraquo vid Normas del CPT Secciones de los Informes Generales del CPT dedicadas a cuestiones de fondo (Doc CPTInfE (2002) 1mdash Rev 2004) p 41

^ Sirva como ejemplo nuestra Constitucioacuten que de forma indirecta en su artiacuteculo 102 se refiere al CEDH como base interpretativa de los derechos recogidos en nuestra Carta Magna Prueba de ello es la continua referencia de los Tribunales espantildeoles a la jurisprudencia del TEDH como argumentacioacuten de sus decisiones



mismo y de una consideracioacuten restrictiva de las limitaciones de estos derechos^ el TEDH se ha pronunciado en muchas ocasiones en reshylacioacuten con derechos de los que eran titulares inmigrantes bien regushylares bien irregulares^^

Algiin autor habla de la teacutecnica de la laquoproteccioacuten de reboteraquo a partir de la cual se permite a la jurisdiccioacuten de Estrasburgo ampliar la aplicabilidad de determinados derechos^^ Y es que a partir de los asuntos Abdulaziz Cabales y Balkandali c Reino Unido (1985) y Soe-ring c Reino Unido (1989) la Corte se ha lanzado a la proteccioacuten de determinadas categoriacuteas de viacutectimas que en principio pareceriacutea no poder invocar la violacioacuten de un derechos convencionalmente gashyrantizado Asiacute con base en esta teoriacutea dado que la CEDH no garanshytiza de forma directa a los extranjeros el derecho de entrar y permashynecer en el territorio de un Estado Parte los artiacuteculos 3 y 8 de este texto mdashque prohiben los malos tratos y garantizan la vida familiarmdash deben ser tomados en consideracioacuten para apreciar la legitimidad de las medidas de denegacioacuten de entrada o residencia en el territorio de un Estado^^

Los pronunciamientos del Tribunal se han centrado en determishynados derechos concretos que pasamos a analizar brevemente a conshytinuacioacuten

A Derecho a no sufrir tratos o penas inhumanos y degradanshytes (art 3 CEDH) El Tribunal ha considerado que este artiacuteculo consagra uno de los valores fundamentales de las sociedades demoshycraacuteticas y por tanto prohibe tales praacutecticas en cualquier circunsshytancia y contra cualquier persona^^

Quizaacute uno de los pronunciamientos maacutes importantes en esta liacutenea sea el vertido en el Asunto Soering c Reino Unido En el mismo el TEDH subrayoacute que el art 3 representa laquouno de los valores fundashymentales de las sociedades democraacuteticas que forman el Consejo de

Vid EuDES M La pratique judiciare interne de la Cour Europeenne des Droits de lHomme Pariacutes Pedone 2005 p 414

^ GuiRAUDON V laquoEuropean Courts and Foreigners Rights A Comparative Study of Norms Diffusionraquo en IMR Vol 34 N 4 Winter 2000 p 1096

^ Vid EuDES M La pratique judiciare interne de la Cour Europeenne des Droits de lHomme op cit 416

Ibid ^ Vid CASTILLO DAUDIacute M Derecho Internacional de los Derechos Humanos op

cit pp 123-124 LEACH P Taking a Case to the European Court of Human Rights 2 Edition Oxford University Press 2005 pag 201



Europaraquo^ Y es que este artiacuteculo ha sido definido como un derecho intangible absoluto perteneciente al nuacutecleo duro de la Convencioacuten por lo que no puede sufrir ninguna excepcioacuten Por ello en el caso de los extranjeros el comportamiento de los mismos no tiene ninguna importancia ya que laquola Convencioacuten prohibe en teacuterminos absolutos la tortura o las penas o tratos inhumanos o degradantes independienshytemente de quien sea la viacutectimaraquo

Este artiacuteculo ha sido interpretado por el Alto Tribunal en el sentishydo de prohibir a los Estados parte de la CEDH el laquoalejamientoraquo (ya sea por expulsioacuten extradicioacuten o repatriacioacuten) de su territorio en aquellos casos en que la medida tenga por efecto someter al extranshyjero a un riesgo serio de sufrir un trato contrario a este precepto en el paiacutes de destino Asiacute en el Asunto Vilvarajah y otros c Reino Unido (30 de octubre de 1991) la Corte afirmoacute que laquola expulsioacuten de un deshymandante de asilo por un Estado contratante puede suponer un proshyblema a la vista del art 3 en el sentido de comprometer la responsashybilidad del Estado en cuestioacuten [] si hay motivos serios y suficientes para creer que el interesado correraacute en el paiacutes de destino un riesgo real de ser sometido a tortura o a penas y tratos inhumanos y degra-dantesraquo Esta opinioacuten es mantenida por el Tribunal incluso en aqueshyllos casos en que el extranjero sea culpable de importantes delitos

Ademaacutes si combinamos el artiacuteculo 3 con el artiacuteculo 1 de la CEDH debemos afirmar que la obligacioacuten que se contiene es doble por un

^ Vid Asunto Soering c Reino Unido (7 de j u l i o de 1989) p a r 88 (httpwwwechrcoeintECHR)

Vid Asunto Soering c Reino Unido (7 de julio de 1989) par 79-81 Asunto Vilshyvarajah y otros c Reino Unido (30 de octubre de 1991) p a r 108 (httpwwwechrcoeintECHR)

Vid CARLIER J -Y ET SAROLEacuteA S laquoEacutevolutions Jurisprudentiellesraquo en Inmigra-tion and Asylum Law ofthe EU current debates op cit p 13 GUIRAUDON V laquoEuro-pean Courts and Foreigners Rights A Comparative Study of Norms Diffusionraquo op cit p 1097 LEACH P Taking a Case to the European Court of Human Rights 2 Edi-tion op cit p 212 RENUCCI J -F Droit Europeacuteen des droits de lhomnie Cedex Pariacutes 1999 pp li^-llA entre otros asiacute lo ha afirmado el tribunal en el Asunto Ahmed c Austria 17 de diciembre de 1996 Asunto Hilal c Reino Unido 6 de marzo de 2001 Asunto Thampibillai c Paiacuteses Bajos 17 de febrero de 2004 y Asunto Venkadajalasarma c Paiacuteses Bajos 17 de febrero de 2004

bullbull Asunto Viharajah y otros c Reino Unido (30 de octubre de 1991) par 108 (httpwwwechrcoeintECHR)

GUIRAUDON V laquoEuropean Courts and Foreigners Rights A Comparative Study of Norms Diffusionraquo op cit p 1097 Al respecto Asunto Moustaquim c Beacutelgica (18 de febrero de 1991) Asunto Beldjoudi c Francia (26 de marzo de 1992) Asunto Nasri c Francia (13 de julio de 1995) y Asunto Berrehab c Paiacuteses Bajos (21 de junio de 1988)



lado se prohibe a los Estados imponer tratos inhumanos y degrashydantes (obligacioacuten negativa) por otro se impone a los Estados proshyteger a los individuos que se encuentren bajo su jurisdiccioacuten contra los tratos inhumanos y degradantes Por otra parte por lo que se reshyfiere al autor de los malos tratos el Tribunal ha tomado en consideshyracioacuten cualquier maltrato independientemente del origen de la ameshynaza (autoridades locales poderes de facto e incluso agentes no estatales)^ Incluso el TEDH ha tomado en consideracioacuten en estos supuestos los maltratos resultantes de factores materiales indepenshydientes de la responsabilidad de las autoridades del paiacutes de origen en el caso de entrega de un extranjero a un paiacutes en el que no puede ser atendido correctamente siempre que se demuestre que el tratamienshyto no existe en el paiacutes de origen del extranjero y que se encuentre muy grave o en el final de su vida^

Por otra parte combinando el artiacuteculo 3 con el artiacuteculo 4 de la CEDH el TEDH ha afirmado que la expulsioacuten de una persona a un paiacutes en que existe un reacutegimen de esclavitud puede suponer violacioacuten del artiacuteculo S

Por uacuteltimo debe ser resaltado que en todos estos supuestos se trashyta de una violacioacuten virtual del artiacuteculo 3 ya que eacutesta soacutelo se producishyraacute en caso de que efectivamente se realice la expulsioacuten o extradishycioacuten

B Derecho a no ser sometido a esclavitud y trabajos forzados (art 4 CEDH) Este artiacuteculo prohibe la esclavitud y los trabajos forshyzados salvo en los casos previstos en el propio artiacuteculo La esclavitud y la trata de seres humanos es un gran problema de la sociedad actual que afecta en mayor medida a las poblaciones migrantes funda-

Al respecto de la doble naturaleza de las obligaciones de la CEDH nos remitishymos a CASTRO SAacuteNCHEZ C DE laquoNuevas formas de esclavitud mujeres inmigrantes y trabajo domeacutestico Comentario de la Sentencia del TEDH Siliadin c Francia de 26 de julio de 2005 en RGDE vol 8 octubre 2005 (httpwwwiustelcom)

^ Asunto Chahal c Reino Unido 15 de noviembre de 1997 y Asunto Ammaacuten c Suecia 22 octubre 2002 (httpwwwechrcoeintECHR) vid LEACH P Taking a Case to the European Court of Human Rights 2^ Edition Oxford University Press 2005 p 213

bullbull Vid Asuntos Yildiz c Alemania (12 diciembre de 2002 Karagoz c Francia (15 n o v i e m b r e 2 0 0 1 ) Javanmardi c Suecia (19 m a r z o 2002) (httpwwwechrcoeintECHR)

Asunto Ould Barar c Suecia 16 de e n e r o de 1999 (httpwwwechrcoeintECHR)

^^ Vid PUENTE EGIDO J Casos Praacutecticos de Derecho Internacional Puacuteblico Madrid 1997 pp 254-264 RENUCCI J -F Droit Europeacuteen des droits de lhomme Cedex Paris 1999 p 213



mentalmente a un grupo vulnerable dentro de esta categoriacutea que son las mujeres menores de edad migrantes

Esta problemaacutetica se puso de evidencia en el Asunto Siliadin c Francia (26 de julio 2005)^ Siwa-Akofa Siliadin natural de Togo lleshygoacute a Francia el 26 de enero de 1994 contando quince antildeos de edad y desde ese momento hasta que la policiacutea intervino el 28 de julio de 1998 fue viacutectima de esclavitud moderna Son varias las cuestiones de intereacutes que se desprenden de esta sentencia

Por una parte afirmoacute la sentencia que respecto de algunos arshytiacuteculos de la Convencioacuten el hecho de que el Estado se abstenga de atentar contra los derechos garantizados no es suficiente para conshycluir que se cumple con las obligaciones impuestas por el artiacuteculo 1 de la Convencioacuten Afirma el TEDH que en el caso de los artiacuteculos 2 3 y 4 del Convenio Europeo dado que se trata de valores fundamentashyles de las sociedades democraacuteticas que forman el Consejo de Europa la obligacioacuten positiva que concierne a los Estados comprende adeshymaacutes de la adopcioacuten de las medidas legislativas internas necesarias para la proteccioacuten y garantiacutea de los derechos recogidos en estos arshytiacuteculos la adopcioacuten de medidas dirigidas a impedir la comisioacuten de los actos prohibidos tanto por las autoridades como por personas prishyvadas Tales imperativos adquieren una mayor relevancia en el caso de que la viacutectima de los actos prohibidos sea un menor de edad

Por otra parte por lo que se refiere al contenido material del proshypio artiacuteculo 4 debemos partir de la afirmacioacuten de que la prohibicioacuten de la esclavitud de la servidumbre y de los trabajos forzados es un derecho absoluto que no puede ser derogado en ninguna circunsshytancia (sectsect 70 90 y 112) Ademaacutes en tomo al propio contenido del arshytiacuteculo 4 dos son los aspectos que deben tenerse en cuenta el propio concepto de esclavitud o servidumbre y el nivel de proteccioacuten debido atendiendo a elementos tales como la edad o la vulnerabilidad de la posible viacutectima En este sentido del fcillo del Tribunal en el Asunto Sishyliadin c Francia puede concluirse que entre los elementos valorativos a tener maacutes en cuenta para determinar la ilicitud de las conductas se encuentran la minoriacutea de edad y la vulnerabilidad del sujeto Esta uacutelshytima vendraacute dada esencialmente por la condicioacuten de mujer y la conshydicioacuten de inmigrante

Para un comentario en detalle de esta sentencia nos remitimos a CASTRO SAacuteNshyCHEZ C DE laquoNuevas formas de esclavitud mujeres inmigrantes y trabajo domeacutestico Comentario de la Sentencia del TEDH Siliadin c Francia de 26 de julio de 2005raquo op cit



C Derecho a la libertad (art 5 CEDH)) La Corte ha aplicado a las retenciones de inmigrantes su jurisprudencia seguacuten la cual no todo atentado a la libertad implica privacioacuten de libertad Asiacute en la materia que nos ocupa es interesente el pronunciamiento de la Corte respecto de las laquozonas internacionalesraquo de los aeropuertos en el caso Amuur en el sentido de entender que si bien no hay detencioacuten de inshymigrantes lo cierto es que supone una restriccioacuten a su libertad^

Asimismo el tribunal ha hecho referencia en sus pronunciamienshytos a la dificultad para el planteamiento de recursos por parte de los inmigrantes (art 54)

D Derecho al respeto de la vida privada y familiar (art 8 CEDH) El artiacuteculo implica tanto una obligacioacuten negativa para el Estado no atentar contra la vida privada y familiar como una oblishygacioacuten positiva velar por el respeto efectivo de la vida privada Una de las cuestiones maacutes importantes puestas de manifiesto por el proshypio tribunal es la nocioacuten de vida familiar y privada Asiacute la jurisprushydencia en materia de inmigracioacuten subraya que un viacutenculo familiar existe siempre entre una persona y sus hijos menores independienshytemente de que vivan juntos o no (por encarcelamiento separacioacuten de los padres o circunstancias excepcionales)^ y ha utilizado generalshymente un concepto de familia amplia (inclusiva de la familia legiacutetima familia natural y aceptando situaciones de hecho)^^ Por tanto en caso de expulsioacuten (por el motivo que sea) son varias las circunstanshycias que deben tenerse en cuenta para no incurrir en violacioacuten del arshytiacuteculo 8 asiacute laquola naturaleza y la gravedad de la infraccioacuten cometida por el recurrente la duracioacuten de su estancia en el paiacutes de cuyo terrishytorio va a ser expulsado el periacuteodo que ha transcurrido desde la per-

^deg En el Asunto Amuur c Francia sentencia de 20 de mayo de 1996 el Tribunal afirmoacute que la retencioacuten de extranjeros en las zonas internacionales de los aeropuertos implicaba una restriccioacuten a su libertad Soacutelo puede considerarse aceptable esta resshytriccioacuten cuando reuacutena las garantiacuteas necesarias y tenga como objetivo la lucha contra la inmigracioacuten ilegal En cualquier caso debe respetar las normas internacionales que vinculen al Estado en la materia Por otra parte si la decisioacuten de retencioacuten adoptada por la autoridad administrativa o policial competente debe ser prolongada seraacute neshycesaria la intervencioacuten judicial a fin de que se garanticen los derechos de la persona retenida Vid CASTILLO DAUDIacute M Derecho Internacional de los Derechos Humanos op cit pp 129 y 130

^ Asunto Ahmut c Paiacuteses Bajos 28 de noviembre de 1996 Asunto Al-Nasif c Bulgaria 20 de junio de 2002 Asunto C c Beacutelgica 7 de agosto de 1996 Asunto Berre-hab c Paiacuteses Bajos 21 de junio de 1988 Asunto Sen c Paiacuteses Bajos 21 de diciembre de 2001

^ Asunto Marcks c Beacutelgica Vid RENUCCI J -F Droit Europeacuteen des droits de V-homme Cedex Paris 1999 p 215



petracioacuten de la infraccioacuten asiacute como la conducta del interesado dushyrante ese periacuteodo la situacioacuten familiar [duracioacuten de su matrimonio otros elementos determinantes de la vida en comuacuten de una pareja el nacimiento de hijos la edad de los hijos la gravedad de las dificultashydes con las que el coacutenyuge podriacutea encontrarse en el paiacutes de destino en caso de expulsioacuten etc] En cualquier caso el viacutenculo familiar ha de ser real y efectivo^^

En cualquier caso el fin del artiacuteculo 8 es la proteccioacuten de la vida familiar ya existente por lo que no supone violacioacuten de este artiacuteculo el hecho de impedir la entrada de un extranjero en un Estado para que cree su vida familiar o expulsarlo teniendo en cuenta que puede reconstruir su familia en otro lugar^

E Prohibicioacuten de expulsiones colectivas (art 4 del Protocolo 4 al CEDH) Este artiacuteculo prohibe laquotoda medida que obligue a los exshytranjeros en tanto que grupo a abandonar un paiacutes salvo en los casos en que tal medida se adopte en el marco y sobre la base de un exashymen razonable y objetivo de la situacioacuten particular de cada extranjeshyro que forma el gruporaquo En sus pronunciamientos la Corte debe tener en consideracioacuten las circunstancias que rodean la adopcioacuten de la decisioacuten de expulsioacuten

Asiacute en el Asunto Conka c Beacutelgica (5022002) la Corte afirma que a pesar de que las decisiones habiacutean sido adoptadas tras un exashymen de la situacioacuten personal de cada uno de los interesados la decishysioacuten de abandono del territorio estaba motivada de manera estereoshyt ipada sin referencia a la si tuacioacuten personal de los extranjeros concernidos Asimismo la Corte pone de relieve que un gran nuacutemero de personas del mismo origen habiacutean corrido la misma suerte lo que indica que no puede excluirse de la naturaleza del proceso seshyguido toda duda sobre el caraacutecter colectivo de la medida Las dudas ademaacutes se acrecientan al comprobar la existencia de un anuncio poshyliacutetico previo sobre operaciones de este tipo anuncio acompantildeado de instrucciones a las administraciones en este sentido por la sishymultaneidad de las convocatorias por la dificultad de los inmigrantes de acudir a un abogado y por que sus procedimientos de asilo no ha-

^ Asunto Barrehab c Paiacuteses Bajos 26 de septiembre de 1997 Asunto Mehemi c Francia 26 de septiembre de 1997 Vid LEACH P Taking a Case to the European Court of Human Rights 2deg^ Edition op cit pags 303-306 RENUCCI J -F Droit Europeacuteen des droits de lhomme op cit p 215

Vid LEACH P Taking a Case to the European Court of Human Rights 2 Edishytion op cit pag 303 RENUCCI J -F Droit Europeacuteen des droits de lhomme opcit p 215



biacutean finalizado En definitiva la Corte considera que en ninguacuten moshymento el procedimiento seguido ofrece las garantiacuteas suficientes de que se hayan tenido en cuenta realmente de forma diferenciada la sishytuacioacuten individual de cada una de las personas concernidas

F Los principios de igualdad y no discriminacioacuten (ari 14 CEDH) En los asuntos relativos a inmigracioacuten hay una cuestioacuten que ha sido muy discutida cual es la diferencia de trato basado en la diversa nacionalidad de los inmigrantes Asiacute a partir del Asunto Gay-gusuz c Austria (1996) la Corte profundizoacute en la aplicacioacuten de este principio a los extranjeros esencialmente a los trabajadores mishygrantes al entender que la discriminacioacuten respeto de un derecho de seguridad social fundada en la nacionalidad supone una violacioacuten de la Convencioacuten^^

Para finalizar con este anaacutelisis simplemente queremos apuntar algunas cuestiones en relacioacuten con los derechos procesales recogidos en el CEDH Asiacute en los procesos en que se han visto involucrados mishygrantes se ha alegado el derecho a beneficiarse de un proceso equitatishyvo (artiacuteculo 6 CEDH) Lo cierto es que la aplicabilidad de este artiacutecushylo a los procedimientos migratorios siempre ha sido contestada por el TEDH entendiendo que si hacemos una interpretacioacuten global que inshycluye el artiacuteculo 7 del Protocolo 1deg a la CEDH^ debemos afirmar la inaplicacioacuten del artiacuteculo 6 a este tipo de procedimientos ya que ha sido necesario adoptar un protocolo especiacutefico para tales casos Otro de los derechos alegados por los migrantes ante el Tribunal ha sido el derecho a disponer de un recurso efectivo (artiacuteculo 13 CEDH) Dado que este artiacuteculo garantiza el derecho de toda persona a un recurso efectishyvo en caso de violacioacuten de un derecho garantizado por la CEDH siempre se alega junto a la violacioacuten de otro derechos es decir no tieshyne una existencia autoacutenoma En el caso de los contenciosos de exshytranjeriacutea normalmente se alega junto al artiacuteculo 3 y 8 CEDH

IV A MODO DE RECAPITULACIOacuteN

Como queda claro a la luz de las paacuteginas anteriores la labor del Consejo de Europa en materia de derechos de los inmigrantes reviste

^ GuiLD E La Convention Europeacuteenne relative au statut juridique du travailleur migrant (1977) Une analyse de son champ dapplication et de sa portee actuelle tnars 1999 (wwwcoeinttmigrationDocumentation) p 5 GUIRAUDON V laquoEuropean Courts and Foreigners Rights A Comparative Study of Norms Difusioacutenraquo op cit p

^ Este artiacuteculo preveacute garantiacuteas procesales en materia de expulsioacuten de extranjeros



un gran intereacutes Cierto es que frente a la proliferacioacuten de tratados soshybre otras materias en el marco de esta organizacioacuten no hay un nii-mero elevado de tratados cuyo objetivo sea la proteccioacuten especiacutefica de los derechos de los migrantes A pesar de que este dato podriacutea suposhyner una cierta alarma ante la realidad social de la inmigracioacuten que vive Europa en estos tiempo ya ha quedado evidenciado que son varios los oacuterganos del Consejo de Europa que tienen entre sus objeshytivos la promocioacuten de los derechos de ese grupo vulnerable asiacute como la vigilancia del grado de cumplimiento por parte de los Estashydos miembros de las obligaciones que les son atribuibles En especial en estas uacuteltimas palabras nos gustariacutea subrayar la labor realizada por el Comiteacute para la prevencioacuten de la tortura en el marco de la Convenshycioacuten Europea para la prevencioacuten de la tortura y las penas y tratos inshyhumanos y degradantes la Comisioacuten Europea contra el racismo y la intolerancia y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos En relashycioacuten con este uacuteltimo no debe pasarse por alto que los pronunciashymientos del TEDH han contribuido enormemente a la clarificacioacuten de las obligaciones que los Estados tienen respecto de los extranjeros ntildemdamentalmente en lo que se refiere al respeto de la vida privada y familiar (art 8 del CEDH) y la prohibicioacuten de extraditar a un exshytranjero a un paiacutes en el que corre peligro de ser sometido a tortura o tratos o penas inhumanos y degradantes (art 3 del CEDH)^^ La acshycioacuten del Tribunal tiene incidencia en dos niveles esenciales de actuashycioacuten frente al problema Por una parte a la luz del Tratado de la Unioacuten Europea (art 62) la interpretacioacuten de los derechos humanos se haraacute de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Esshytrasburgo Por otra parte los Estados europeos en tanto que Estados parte en el Convenio Europeo de Derechos Humanos deben cumplir con las sentencias del TEDH que entre otras cosas implica la asunshycioacuten de la interpretacioacuten que de los derechos humanos hace este oacutershygano En algunos casos esta obligacioacuten viene tambieacuten impuesta por el propio Derecho interno mdashcomo ocurre en Espantildeamdash

Para concluir querriacuteamos retomar la idea de la que partiacuteamos en este estudio cualquier solucioacuten que se cree para enfrentar el probleshyma de la migracioacuten mdashirregularmdash en Europa debe ser necesariamenshyte global e integral lo que incluye necesariamente el respeto de los derechos humanos de los que estos individuos son titulares

^ GuiLD E La Convention Europeacuteenne relative au statut juridique du travailleur migrant (1977) Une anaacutelyse de son champ dapplication et de sa portee actuelle op cit p 3



(ECRI) el Comiteacute para la Prevencioacuten de la Tortura (CPT) y el Tribushynal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)

Palabras claves Consejo de Europa derechos humanos organizashyciones internacionales Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Abstract In the begining of the xxi Century Europe has been the destination for thousands of ilegal migrants This situation implies a laquonewraquo social problem wich may be resolve for all the actors involved Also it will be necessary respect the International standard mini-mum of human rights This actors are European Countries and also European International Organizations especially European Union and Council of Europe Any solution adopted to resove the problem may conciliate the European countries interest and the respect of mishygrants human rights In this paper we tiy to analyze the labour of Council of Europe in this matter We have structured our paper in two fiacuteelds first we analyze the International instruments adopted for the Organizatition related to migrants human rights on the other hand we focus our study in the institutions of the Council of Europe with competence in this subject For this purpose we will take into account the labour of the (European) Commisioner for Human Rights the European Commission against Racism and Intolerance (ECRI) the Committee for the Prevention of Torture (CPT) and the European Court of Human Rights

Sumario I INTRODUCCIOacuteN-II EL PROCESO CODIFICADOR I Tratados destinados a la proteccioacuten de los derechos de los migrantes 2 Tratados no especiacuteficos que extienden su proteccioacuten a los migran-tes-III LOS OacuteRGANOS COMPETENTES 1 La Asamblea Parlashymentaria 2 El Comiteacute de Ministros 3 El Comisario de Derechos hushymanos 4 La Comisioacuten Europea para el Racismo y la Intolerancia (ECRI) 5 El Comiteacute europeo para la prevencioacuten de la tortura y de las penas y tratos inhumanos o degradantes (CPT) 6 El Tribunal Euroshypeo de Derechos Humanos -IV A MODO DE RECAPITULACIOacuteN

I INTRODUCCIOacuteN

En este comienzo del Siglo xxi nuevamente Europa es el destino de grandes flujos migratorios La avalancha de pateras y cayucos procedentes de Aacutefrica y de autobuses de Europa del Este ha provoshycado ciertos conflictos sociales en los paiacuteses europeos que deben en-








































































artiacuteculo 36




































































































3deg ibid
































































































































































artiacuteculo 36




































































































3deg ibid

























































































































































































3deg ibid


























































































La Protección de los Derechos Humanos de los...

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