La recepcin del pensamiento continental europeo en … · el término bloque de constitucionalidad...

La recepcioacuten del pensamiento continental europeo en Ameacuterica Latina El bloque de constitucionalidad y bloque de convencionalidad iquestEstamos ante un ius constitutionale

commune latinoamericano

Gerardo Eto Cruz

SUMARIO 1 Presentacioacuten 2 El ius costitutionale commune latinoamericano 3 El Bloque de Constitucionalidad en Francia 4 El bloque de constitu-cionalidad en Espantildea 5 El bloque de convencionalidad 6 Algunos cabos sueltos que presentan los bloques de constitucionalidad y convencionali-dad 7 Bibliografiacutea

1 PRESENTACIOacuteN

En el mundo de las ciencias1 los conceptos y categoriacuteas no tienen fronteras si bien pueden ser acuntildeadas creadas o desarrolladas en alguacuten paiacutes luego este mundo cognitivo2 pertenece al mundo globalizado del saber y se utiliza para los fnes pertinentes que al fn y al cabo son de benefcio y de utili-dad3 Esto ocurre episteacutemicamente en todas las aacutereas del saber4

Ponencia presentada al XI Encuentro Iberoamericano y el VIII Congreso Mexicano de Dere-cho Procesal Constitucional La Constitucioacuten y sus garantiacuteas a 100 antildeos de la Constitucioacuten de Quereacutetaro de 1917 organizado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional el Gobierno del Estado de Quereacutetaro ndash Instituto de Estudios Constituciona-les y el Programa Estado de Derecho para Latinoameacuterica de la Fundacioacuten Konrad Adenauer con el auspicio del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos y la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten a realizarse en el Teatro de la Repuacuteblica en la ciudad de Quereacutetaro del 20 al 22 de septiembre del 2017

Doctor en Derecho Puacuteblico por la Universidad Santiago de Compostela Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Nacional de Trujillo y en la Universidad de San Martiacuten de Porres Ex-magistrado del Tribunal Constitucional del Peruacute Correo gerardoetogmailcom

1 Saacutenchez Meca Diego Teoriacutea del conocimiento 2ordf ed Madrid Dykinson 2012 pp 623 y ss 2 Hessen Johannes Teoriacutea del conocimiento 17ordf ed Bogotaacute Panamericano 2013 pp 16-17 3 Saacutenchez Ron Joseacute Manuel El poder de la ciencia historia social poliacutetica y econoacutemica de

la ciencia (Siglo XIX y XX) Barcelona Criacutetica 2011 4 Grayline A C El Poder de las ideas Claves para entender el siglo XXI trad por Francisco

J Ramos Ariel Barcelona 2010

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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Juriacutedica Virtual del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM wwwjuridicasunammx httpbibliojuridicasunammxbjv

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DR copy 2017 Universidad Nacional Autoacutenoma de Meacutexico Instituto de Investigaciones Juriacutedicas Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Quereacutetaro

Gerardo eto Cruz

En los escenarios de la posmodernidad5 se han derrumbado una serie de mitos y dioses de pies de barro han caiacutedo estrepitosamente y los hori-zontes contemporaacuteneos contemplan nuevos paradigmas en el marco de los corsi e ricorsi que atalayaba Giambattista Vico es decir este acontecer his-toacuterico que no es lineal sino que tiene sus marchas y contramarchas

Viene a colacioacuten este breve excurso introductorio para abordar en peri-plo paralelo dos temas que ciertamente no son paciacutefcos pero que se han convertido en principios maacutes que de interpretacioacuten en caacutenones de coacutemo controlar el ordenamiento juriacutedico cuando eventualmente se presentan confictos y aquiacute los jueces tienen que tener un paraacutemetro de referencia a fn de verifcar si un producto normativo (norma sentencia etc) logra ldquocompatibilizarrdquo con otro que precisamente estaacute en mayor jerarquiacutea Even-tualmente si ese producto normativo es sometido a control dicho control puede ser de constitucionalidad o de convencionalidad Sin embargo ambos controles deben ser mirados desde una perspectiva que se viene impulsan-do en el proyecto de lo que hoy debe convertirse en conceptos que deben formar parte del ius costitutionale comuacuten latinoamericano el bloque de constitucionalidad y bloque de convencionalidad Hoy por hoy no puede existir un verdadero Estado Constitucional en la perspectiva del mundo glo-balizado del derecho occidental si en la teoriacutea se predica dichos conceptos pero los jueces no se atreven a aplicarlo por complejas razones que ya en alguacuten momento nos hemos pronunciado6

Por lo pronto no cabe dudas que este es uno de los retos que tienen que asumir los jueces de Latinoameacuterica aplicar los estaacutendares del actual cosmopolitismo constitucional contemporaacuteneo el ius costitutionale com-mune latinoamericano Aclaramos desde ya que el desarrollo teoacuterico y su aplicacioacuten praacutectica hoy enfrenta desde una perspectiva inusitada conse-cuencias radicales En un primer momento ha venido primando la sempi-terna tesis de la supremaciacutea de la Constitucioacuten concepto en el que gira a la larga el bloque de constitucionalidad pero a esa categoriacutea ha venido evolucionando otra anaacuteloga que estaacute por encima del bloque constitucional el bloque convencional Este desarrollo como se apreciaraacute en este trabajo viene teniendo efectos demoledores hoy en el Derecho Puacuteblico a nivel de los Estados Constitucionales

De entrada ambos conceptos tienen en parte un origen pretoriano asiacute el teacutermino bloque de constitucionalidad si bien lo divulga el profesor franceacutes

5 Habermas Juumlrgen Braudillard J Said E Jemson J y otros La posmodernidad 7ordf ed a cargo de Hal Foster Kairoacutes Barcelona 2007

6 Eto Cruz Gerardo ldquoEl comportamiento judicial tras las decisiones del Tribunal Consti-tucionalrdquo en Jurisprudencia Relevante del Tribunal Constitucional t I Lima CEC 2013 pp 47-52

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La recepcioacuten del pensamiento continental europeo en Ameacuterica Latinahellip

Louis Favoreau en estricto fue desarrollado por el Conseil Constitutionnel en 1971 en cuya decisioacuten incorpora el bloque de constitucionalidad En rea-lidad se tratoacute como lo califcoacute el citado profesor Favoreau y Loiumlc Philip una de las grandes decisiones del ldquoConseil Constitutionnelrdquo7 Y es que el derecho constitucional franceacutes luego de una irradiante presencia en el pasado siglo con nombres emblemaacuteticos como Leoacuten Duguit R Carreacute de Malberg y Mau-rice Hauriou entre otros su desarrollo y su pensamiento habiacutean entrado en franco declive8 Y ello por el concepto poliacutetico de Constitucioacuten que no permitiacutea controlarlo jurisdiccionalmente Fue precisamente ya en 1975 en donde el Consejo Constitucional franceacutes asume una posicioacuten maacutes activista y marcariacutea el alfa y omega de un verdadero control jurisdiccional como los demaacutes Tribunales Constitucionales del mundo A ellos se suma la reforma constitucional de 1974 que extiende las competencias al Consejo Constitu-cional para conocer recursos contra leyes ordinarias y tratados internacio-nales A partir de esta situacioacuten diriacutea en su momento Eduardo Garciacutea de Enterriacutea que Francia con su reforma constitucional de 1974 sobre la justicia constitucional es que se produce una recuperacioacuten del derecho constitucio-nal y cierra en parte la crisis defnitiva del duvergerismo9

Por lo pronto cabe sentildealar que existen dos grandes modelos del llamado ldquobloque de constitucionalidadrdquo uno el primigenio versioacuten francesa y el segundo la versioacuten espantildeola Veamos cada una de ellos en liacuteneas generales pero antes pasemos revista al proyecto del derecho constitucional comuacuten latinoamericano contexto en el cual ubicamos ambos conceptos que hoy deben ser objeto de una praacutectica cotidiana en los jueces

2 EL IUS COSTITUTIONALE COMMUNE LATINOAMERICANO

En los uacuteltimos lustros del siglo XXI se ha venido gestando una serie de diaacute-logos en dos grandes niveles a) en el acadeacutemico siendo eacuteste a partir del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional que desde 1974 en que se fundara hasta el uacuteltimo Congreso realizado en Meacutexico a propoacutesito del Centenario de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos de Meacutexi-

7 Aragon Manuel ldquoLas grandes decisiones del ldquoConseil Constitutionnelrdquo en Revista Espa-ntildeola de Derecho Constitucional antildeo 10 nuacutem 30 sep-dic 1990 pp 229-232

8 Proacutelogo a su obra La Constitucioacuten como norma y el Tribunal Constitucional Madrid Civi-tas 1991 p 31

9 El concepto ldquopoliacuteticordquo de Constitucioacuten tuvo mucha infuencia en Latinoameacuterica a traveacutes del pensamiento del politoacutelogo franceacutes Duverger Veacutease al respecto Instituto de Inves-tigaciones Legislativas de la H Caacutemara de Diputados Presencia de Maurice Duverger en Meacutexico Meacutexico Porruacutea 1998 pp 97 y ss

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co10 El IIDC ha impulsado casi cada cuatro antildeos un Congreso Iberoameri-cano hoy con XIII eventos en su haber desde sus inicios el IIDC ha tenido como norte la afrmacioacuten y consolidacioacuten de la democracia la gobernan-za la proteccioacuten y tutela de los derechos humanos en nuestra regioacuten En este contexto es que riacuteos de tinta se ha estampado en libros ponencias ensayos el grueso hoy incluso con acceso a internet En esta heterodoxa y transversalizada refexioacuten se ha venido gestando una serie de ideas y conceptos que hoy son de indiscutible presencia no soacutelo en el aacutembito de una comunidad de acadeacutemicos sino que estos conceptos y principios hoy forman parte del bloque cognitivo que debe estar en los jueces y aplicarlos en los confictos sobre todo donde estaacute en juego el control del poder por un lado y por otro la tutela de los derechos baacutesicos de las personas

El otro nivel en donde se ha venido gestando y produciendo este diaacute-logo es en b) el jurisdiccional de los diversos fallos de la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos (Corte IDH) cuyas resoluciones a partir de sus complejas estructuras de obiter dicta de su razoacuten sufciente o invocacioacuten preceptiva en suma a partir de las sentencias que se vienen emitiendo se ha empezado a gestar un diaacutelogo jurisdiccional11 el mismo que hoy se manifesta en dos niveles una suerte de diaacutelogo vertical y que proviene de la Corte IDH y que es sin duda alguna recepcionado por las Salas Tribu-nales o Corte Constitucionales y es aquiacute donde se produce la aplicacioacuten de la interpretacioacuten convencional emitida por una jurisdiccioacuten internacional a la jurisdiccioacuten interna y el ldquootrordquo diaacutelogo es el diaacutelogo horizontal mdashsi se nos permite la expresioacutenmdash donde se presenta la recepcioacuten de un fallo que tiene una riqueza de aporte en la construccioacuten de estos dos nortes sentildeeros la afrmacioacuten y tutela de los derechos fundamentales y el control del poder Este diaacutelogo es de Tribunal Constitucional a Tribunal Sala o Corte Constitu-cional Aquiacute hay una aplicacioacuten del ldquoprincipio de interaccioacutenrdquo como lo iden-tifca Saguumleacutes o Bidart Campos como el ldquoprincipio de retroalimentacioacutenrdquo12

opera no soacutelo de la recepcioacuten pasiva de las jurisdicciones constitucionales de un paiacutes a otro sino tambieacuten que puede producirse un diaacutelogo jurisdic-cional inversamente al diaacutelogo vertical que la Corte IDH pueda tambieacuten recepcionar en sus fallos los aportes de los tribunales domeacutesticos de los paiacute-ses de la regioacuten No se descarta aquiacute que el infujo creativo sea tambieacuten de

10 Guerrero Galvaacuten Luis Reneacute y Pelallo Moller Carlos Mariacutea Cien antildeos de la Constitucioacuten mexicana De las garantiacuteas individuales a los derechos humanos Meacutexico IIJ-UNAM 2016

11 Nogueira Alcalaacute Humberto Derechos Fundamentales bloque constitucional de derechos diaacutelogo interjurisdiccional y control de convencionalidad Meacutexico Ubijus 2014

12 Saguumleacutes Neacutestor Pedro ldquoLa interpretacioacuten de los derechos humanos en las jurisdicciones nacionales e internacionalesrdquo en Palomino Manchego Joseacute y Remotti Carbonell Joseacute Carlos (coords) Derechos Humanos y Constitucioacuten en Iberoameacuterica (Libro Homenaje a Germaacuten Bidart Campos) Lima Grijley 2012 p 38

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la propia judicatura ordinaria y no necesariamente de un Tribunal o Corte Constitucional13

Maacutes allaacute de doacutende provenga una heuriacutestica constitucional que suponga un aporte lo cierto es que estos ldquodiaacutelogos jurisdiccionalesrdquo maacutes los apor-tes y refexiones de los acadeacutemicos han desembocado ya en este siglo en la creacioacuten de un patrimonio comuacuten de refexioacuten de un conjunto de voces teacuterminos expresiones que desembocan hoy en conceptos principios y ca-tegoriacuteas No estaacute demaacutes aclarar que en esta ruta estaacuten alternativamente otros enfoques que deben irse decantando como derecho de la humanidad derecho cosmopolita derecho global derecho mundial derecho transnacio-nal entre otros14

Aunado a esta suerte de cosmopolitismo juriacutedico los actuales floacutesofos vienen por otro lado desde la perspectiva cultural15 desarrollando una ac-tual cosmovisioacuten de un mundo globalizado en la tecnologiacutea en la sociedad del conocimiento incluso en teacuterminos que hoy propone Gilles Lipovestsky junto con Herveacute Juvin en un debate sobre la cultura planetaria16 Si bien el planteo debemos contextualizarlo desde la propuesta de Habermas con una teoriacutea poliacutetica de la sociedad contemporaacutenea en la cual el floacutesofo enfla acres criacuteticas al capitalismo contemporaacuteneo quien a pesar de todo ese hoy complejo desarrollo tecnoloacutegico no ha podido resolver los graves confictos sociales y poliacuteticos Al lado de esta exploracioacuten han surgido otras rutas de refexioacuten ya no soacutelo las esgrimidas por Jean-Franccedilois Lyotard con su hoy claacutesica obra La condicioacuten postmoderna17 a ello se suma en este mundo de ldquocultura planetariardquo una era secular como propone Charles Taylor donde el

13 Como es el caso del fallo emitido por la Sala de Derecho Constitucional Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repuacuteblica en la Consulta Exp Nordm 03873-2014-SAN MARTIacuteN de fecha 17 de marzo de 2015 suscrita por los jueces supremos Sivina Hurtado Vinatea Medina Morales Parraguez y Rueda Fernaacutendez la cual resultoacute merecedora de un reconocimiento especial como la sentencia peruana sobre derechos humanos maacutes votada en el concurso internacional ldquoJusticia y Convencionalidadrdquo organizado por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH) La sentencia puede consultarse en el si-guiente link httpwwwiidhedcrIIDHmedia3876123_perC3BApdf (uacuteltima visi-ta 17 de mayo de 2017)

14 Bogdandy Armin von ldquoIus costitutionale commune latinoamericanumrdquo en AAVV Ius costitutionale commune en Derechos Humanos en Ameacuterica Latina Meacutexico Porruacutea 2013 p 5

15 Eagleton Terry Cultura trad por Beleacuten Urrutia Barcelona Taurus 2017 veacutease igual-mente a Cassirer Ernst Las ciencias de la cultura trad por Roces Wenceslao 3ordf ed Meacutexico FCE 2014

16 Lipovetsky Gilles y Juvin Herveacute El Occidente globalizado Un debate sobre la cultura planetaria trad por Antonio-Prometeo Moya Barcelona Anagrama 2011 pp 105 y ss

17 Lyotard Jean-Franccedilois La condicioacuten postmoderna trad por Mariano Antoliacuten Rato Bue-nos Aires Editions de Minuit 1987

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Occidente moderno viene consolidando todo un proceso de ldquosecularizacioacutenrdquo y el tema teoloacutegico en torno a Dios viene sufriendo grandes cambios en los que no cabe duda el Estado contemporaacuteneo viene activamente participan-do18

Es un hecho por tanto que las sociedades de las civilizaciones mo-dernas estaacuten hoy interconectadas no soacutelo en el aacutembito de la produccioacuten tecnoloacutegica y de la produccioacuten en serie de bienes y servicios sino que esta actual mundializacioacuten se manifesta tambieacuten en el proceso de acelerado de-sarrollo de los actuales sistemas juriacutedicos donde se recepcionan y retroali-mentan corpus iuris a nivel y escala hoy planetaria salvando desde luego los sistemas juriacutedicos no occidentales

Precisamente Francis Fukuyama ha afrmado recientemente que ldquoLas instituciones que otorgan ventajas a sus sociedades son copiadas y mejo-radas automaacuteticamente por otras existe una convergencia tanto educativa como institucional entre las sociedades a lo largo del tiempordquo19 Esta obser-vacioacuten hoy se mantiene en su evolucioacuten histoacuterica y en el campo del Dere-cho Puacuteblico la construccioacuten de un verdadero Estado Constitucional como lo describe Peter Haumlberle20 tambieacuten recepciona y exporta por decirlo asiacute una serie de instituciones juriacutedicas como las que vienen a refexioacuten

Por lo pronto el concepto o la idea misma de un derecho comuacuten latino-americano como anota Armin von Bogdandy es ldquoun proyecto de evolucioacuten incluso de transformacioacuten hacia un nuevo derecho puacuteblico en esta regioacutenrdquo Anota luego el citado profesor que ldquosolamente bajo una mirada transforma-dora el derecho puacuteblico y su ciencia pueden enfrentarse exitosamente a los desafiacuteos contemporaacuteneosrdquo21 A partir de este marco Bogdandy precisa que son tres conceptos claves que explican el ius commune latinoamericano el diaacutelogo la inclusioacuten y el pluralismo normativo

Del primero ya hemos aludido se trata del llevado a cabo entre Cortes Pero lo maacutes relevante en este diaacutelogo es que ya no se trata de la simple investidura de quien tiene la toga de juez y emite los pronunciamientos o fallos desde un criterio discrecional tampoco de la vieja concepcioacuten de

18 Taylor Charles La era secular t I presentacioacuten de Lluis Duch trad por Ricardo Garciacutea-Peacuterez y Mariacutea Gabriela Ubaldini Barcelona Gedisa 2014 pp 19-20 151 y ss

19 Fukuyama Francis Los oriacutegenes del orden puacuteblico Desde la prehistoria hasta la Revolu-cioacuten Francesa trad por Jorge Paredes Barcelona Deusto 2016 p 615

20 Haumlberle Peter El Estado Constitucional Buenos Aires Astrea 2007 Introduccioacuten de Diego Valadez traduccioacuten e iacutendices de Heacutector Fix-Fierro

21 Bogdandy Armin von ldquoIus costitutionale commune latinoamericanum Una aclaracioacuten conceptualrdquo en Bogdandy Armin von Morales Antoniazzi Mariela y Ferrer Mac-Gregor Eduardo (coords) Ius costitutionale commune en Derechos Humanos en Ameacuterica Latina Meacutexico Porruacutea 2013 pp 2-3

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Montesquieu en El espiacuteritu de las leyes22 que el juez es un ser inanimado sin vida que es la boca de la ley Esto estaacute ya en el trasto de la historia Si bien hoy el juez es el ldquosentildeor del Derechordquo (Zagrebelsky) esta actual percepcioacuten lleva a que las decisiones jurisdiccionales deben estar debidamente argu-mentadas bajo determinados estaacutendares hermeneacuteuticos y ya no de la simple discrecionalidad Es obvio que en todo este diaacutelogo puede existir posturas divergentes ello por el contrario lo enriquece y quien a la postre sale ganando es el ius costitutionale comuacuten de Latinoameacuterica

En el caso de la inclusioacuten se persigue con esta idea llegar a un objetivo que debe perseguir el nuevo Derecho Puacuteblico ldquola inclusioacuten de todos en los grandes sistemas sociales en el sistema de salud en el sistema de educacioacuten en el sistema econoacutemico y de trabajo en el sistema poliacutetico En otras palabras el nuevo derecho puacuteblico debe ser un derecho que combata la exclusioacutenrdquo23 Con esta meta estaacute claro que en los regiacutemenes poliacuteticos de Latinoameacuterica habriacutea un orden maacutes paciacutefco puesto que el Estado garantizariacutea los derechos econoacute-micos sociales y culturales a traveacutes de un conjunto de poliacuteticas puacuteblicas pres-tacionales Con ello igualmente se llega a una consolidacioacuten de la democracia

Finalmente el pluralismo juriacutedico enfla aquiacute Bogdandy una criacutetica desde una perspectiva del Derecho Internacional Puacuteblico a la teoriacutea monista y dualista puesto que son doctrinas insatisfactorias Y ello en tanto ambas concepciones no permiten solucionar los tiempos de la hipermodernidad24

De alliacute que los confictos entre las normas internacionales y las del derecho interno deben ser abordadas desde otra perspectiva prescindiendo de esta vieja dicotomiacutea del Derecho Internacional Y este excurso explicativo re-sulta vaacutelido puesto que los escenarios de la posmodernidad presentan una serie de complejos fenoacutemenos Asiacute por ejemplo los confictos entre nor-mas alliacute justamente es donde se presenta el bloque de constitucionalidad vs el bloque de convencionalidad Temas maacutes complicados como el control internacional al orden juriacutedico interno especiacutefcamente que un Tribunal in-ternacional puede declarar inconvencional una norma constitucional25 Es

22 Montesquieu Del espiacuteritu de las leyes Introduccioacuten de Enrique Tierno Galvaacuten trad por Mer-cedes Blaacutezquez y Pedro de Vega 6ordf ed Madrid Tecnos 2007 veacutease lib XI cap VI p 183

23 Bogdandy Armin von op cit pp 15-16 24 Lipovetsky Gilles Los tiempos hipermodernos veacutease en especial conversacioacuten con Sebas-

tien Charles pp 113-133 25 Eto Cruz Gerardo ldquoEl control del orden juriacutedico internacional al orden juriacutedico nacional

Refexiones sobre un tema contemporaacuteneo las normas constitucionales inconvencio-nalesrdquo ponencia presentada al XIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional ldquoTrayectoria y porvenir del constitucionalismo contemporaacuteneo Homenaje a la Constitucioacuten de Quereacutetaro en su centenariordquo organizado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (IIDC) y el Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM realizado en el Palacio de Mineriacutea Ciudad de Meacutexico del 1 al 3 de febrero de 2017

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en este contexto que hoy surge la idea del pluralismo juriacutedico que puede afrontar los nuevos retos de los Estados contemporaacuteneos Y es que recono-ciendo la existencia de un ciudadano cosmopolita26 que se desenvuelve en un cosmopolitismo constitucional27 el mismo que se ubica en un mundo de una cultura-mundo o una cultura planetaria existen una red compleja de nuevas constelaciones normativas Es asiacute como se entrecruzan un sistema juriacutedico plural interno con un sistema de oacuterdenes internacionales suprana-cionales Estos son pues los escenarios donde se ha empezado a gestar y a desarrollar un patrimonio espiritual comuacuten del derecho latinoamericano similar a lo que en periplo paralelo se advierte en el derecho comuacuten euro-peo Con todo como anota acertadamente el profesor Serna de la Garza28 el concepto del ius commune latinoamericano sigue siendo auacuten un ldquoproyecto de investigacioacutenrdquo que permitiraacute no soacutelo descubrir sino entender ldquoun fe-noacutemeno que estaacute ocurriendo en el aacutembito interamericano (la construccioacuten de una comunidad juriacutedica alrededor de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos y sus oacuterganos de garantiacutea)rdquo Con todo este esfuerzo se estaacute desarrollando pero no cabe duda que pese a su origen europeo ambos conceptos hoy ya no son un simple ldquotrasplante juriacutedicordquo dado el mundo globalizado en que se vive y bien cabe sentildealar y acaso reivindicar que tanto el bloque de convencionalidad como el de constitucionalidad forman parte de nuestro ius costitutionale comuacuten latinoamericano aun cuando su construccioacuten se viene progresivamente delineando29

3 EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN FRANCIA

Un primer detalle que explicaba en su momento Favoreau es que la expre-sioacuten si bien acuntildeada y construida en Francia experimentoacute una compleja evolucioacuten en 15 antildeos de alliacute que alertaba que los primeros escarceos her-

26 Un excelente trabajo sobre el particular puede verse en Bilbeny Norbert La identidad cosmopolita Los liacutemites del patriotismo en la era global Barcelona Kairoacutes 2007 pp 51 y ss 87 y 120

27 Ferrajoli Luigi ldquoMaacutes allaacute de la soberaniacutea y la ciudadaniacutea un constitucionalismo glo-balrdquo en Carbonell Miguel (comp) Teoriacutea de la Constitucioacuten Ensayos escogidos Meacutexico UNAM-Porruacutea 2012 pp 397 y ss

28 Serna de la Garza Joseacute Mariacutea ldquoEl concepto del ius costitutionale commune latinoame-ricano en Derechos Humanos elementos para una agenda de investigacioacutenrdquo en AAVV Ius costitutionale commune en Ameacuterica Latina Rasgos potencialidades y desafiacuteos Meacutexi-co IIJ-UNAM-Instituto Max-Planck-Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional 2014 pp 207 216-217

29 Goacutengora Mera Manuel Eduardo ldquoLa difusioacuten del bloque de constitucionalidad en la ju-risprudencia latinoamericana y su potencial en la construccioacuten del ius costitucionale commune latinoamericanordquo en AAVV Ius costitutionale communehellip cit p 302

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meneacuteuticos entre los antildeos 1974 1982 y 1987 no eran en puridad ideacutenticos como tambieacuten seraacute diferente la postura que asumiraacute el Consejo constitucio-nal en 1989

Despueacutes de un desarrollo frente a un contenido un tanto vago e impre-ciso a fnes de los 90 el Consejo constitucional tuvo muy en claro e impone al legislador el control y el respeto teniendo como paraacutemetro lo que seraacute el llamado bloque de constitucionalidad

Aunque hay muchos que reconocen el origen jurisprudencial de la ex-presioacuten Favoreau aclara que ldquono es una nocioacuten jurisprudencial puesto que el Consejo Constitucional no la utiliza en sus decisiones Se refere gene-ralmente a los principios y reglas de valor constitucional para designar el conjunto de normas situadas en el nivel constitucional cuyo respeto se impone a la leyrdquo30

Ha sido Luis Manili el que penetrantemente reivindica a Claude Emeri quien al comentar una decisioacuten del Consejo Constitucional adoptada en 1969 advertiacutea que dicho fallo en torno a la constitucionalidad de un re-glamento no soacutelo tuvo presente el texto constitucional sino tambieacuten como referencia a una ordenanza de alliacute que comentara que ldquopodemos con justo tiacutetulo asombrarnos que la alta jurisdiccioacuten haya construido de ese modo un verdadero bloque de constitucionalidadrdquo31 Cabe entonces sentildealar que la autoriacutea de esta expresioacuten le pertenece a Emeri el haberla acuntildeado y no a Favoreau si bien este autor fue el que se encargoacute de conceptualizarla y divulgarla en el mundo acadeacutemico

En efecto el iter de su conceptualizacioacuten y la forma coacutemo se fue ges-tando en los hechos fue de fuentes doctrinales en los que el propio Favo-reau contribuyoacute en su gestacioacuten primigenia al explicar la decisioacuten del 16 de julio de 1971 relacionado a la libertad de asociacioacuten Para ello utiliza la expresioacuten ldquoprincipio de constitucionalidadrdquo que ya lo habiacutea delineado Char-les Eisman en 1928 pero hasta alliacute ni por asomo apareciacutea la expresioacuten del bloque Sin embargo desde los predios del derecho administrativo Maurice Hauriou aludiacutea la expresioacuten ldquobloque legalrdquo

A partir de esta alocucioacuten de ldquobloque de legalidadrdquo nace se traspola y se desarrolla el ldquobloque de constitucionalidadrdquo32

30 Favoreu Louis y Rubio Llorente Francisco El bloque de la Constitucionalidad Universi-dad de Sevilla Madrid Cuadernos Civitas 1991 p 19

31 Manili Pablo Luis El bloque de constitucionalidad la recepcioacuten del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino Buenos Aires La Ley 2003 pp 284-285

32 Favoreu Louis op cit pp 20 57 y ss

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En la geacutenesis y evolucioacuten de este concepto Favoreau pasa revista a una serie de decisiones del Consejo Constitucional en donde empieza utilizando la nocioacuten de ldquoprincipios fundamentales reconocidos por las leyes de la Re-puacuteblicardquo esto ocurre en diversas decisiones tales las consignoacute en su ceacutelebre obra elaborada al alimoacuten con Loiumlc Philip33

Pero este tipo de fallos eran ldquoprincipios para hacer de todordquo como iroacute-nicamente criticaba Favoreau34 al extremo que a raiacutez de otras decisiones una profesora Daniegravele Lochak criticaba al Consejo Constitucional que sus fallos se sustentaban sobre ldquoprincipios ilocalizables principios de geometriacutea variable principios de contenido elaacutestico o de efectos aleatoriosrdquo35

Luis Manili igualmente en su tesis doctoral sentildeala que estos prece-dentes de esos antildeos 1966-1969 eran muy eteacutereos muy vagos como para desprenderse de ellos la nocioacuten de ldquobloquerdquo tal como lo sentildeala la doctrina francesa hoy en diacutea36

En este ciclo evolutivo Favoreau precisa que luego de un tiempo de dudas y vacilaciones se produce un cambio cualitativo y gracias a una re-novacioacuten parcial de sus magistrados y en la que asume el cargo el profesor George Vedel se inicia un nuevo desarrollo En este contexto es que en 1989 se precisa ya que ldquoel bloque de constitucionalidad strictu sensu se compone exclusivamente de textos de nivel constitucional a saber la propia cons-titucioacuten la declaracioacuten el preaacutembulo y las ldquoleyes de la Repuacuteblicardquo en la medida en que sean portadores de ldquoprincipios fundamentalesrdquo37

31 Normas que integran el Contenido del bloque de constitucionalidad en el modelo franceacutes

A partir de 1989 y luego de un debate en la que se excluyen otras normas y que soacutelo se centroacute para tener como paraacutemetro de control a las leyes y dejan-do aparte el control de los reglamentos hoy el bloque de constitucionalidad franceacutes estaacute conformado por cuatro normas tales son

33 Decisiones como las del 2 de diciembre de 1976 sobre derecho de defensa 12 de enero de 1977 Decisioacuten 76-75 DC Rec 33 ( Faville des Vehicules) o Libertre Individual 23 de Noviembre de 1977 Decisioacuten 77-87 DC REc p42 sobre libertad de ensentildeanza y libertad de conciencia Ver a ambos autores en Les grandes deacutecisions du Conseil Constitutionnel 14 Eacutedition Paris Dalloz 2007 pp 319 y 332

34 Favoreu Louis op cit p 22 35 Lochak Daniegravele ldquoLe Conseil Constitutionnel protecteur des liberteacutesrdquo en Pouroirs nuacutem

13 abril 1980 (Guillet 1991) pp 41-54 especiacutefcamente la paacutegina 43 36 Manili Pablo Luis op cit pp 285-286 37 Favoreu Louis op cit p 24

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a) La Constitucioacuten de 1958 b) Declaracioacuten de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 c) Preaacutembulo de la Constitucioacuten de 1946 d) Los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repuacute-

blica

No cabe duda que la Constitucioacuten de 1958 es la de mayor soporte y es la que representa la mayor articulacioacuten transversal del control de las leyes y es la que maacutes se invoca dentro de todo el ldquobloquerdquo sobre todo de los artiacuteculos 1 al 92 que si bien son de la parte ldquoorgaacutenicardquo tambieacuten hay invocacioacuten a diversos derechos y libertades (parte dogmaacutetica)

En lo que atantildee a la histoacuterica Declaracioacuten de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 tambieacuten ha sido invocada asiacute por ejemplo entra el interinazgo de 1973 a 1987 el Consejo emitioacute 58 fallos aplicando 80 supues-tos de la Declaracioacuten Con anterioridad soacutelo se habiacutea aplicado apenas 10 decisiones Aunque hubo una discusioacuten sobre la naturaleza juriacutedica de la Declaracioacuten y esto es si acaso soacutelo cabiacutea aplicar aquellas de valor juriacutedico el Consejo Constitucional cerroacute posicioacuten y mantiene la postura de aplicar todas sus 17 disposiciones si son contravenidas No obstante el regusto histoacuterico de este documento con el que se gesta la era republicana y el desplome del antiguo reacutegimen (hoy pese su vejez normativa) la Declaracioacuten mantiene un renovado vigor y vigencia tan igual que su similar bloque de las otras normas maacutes contemporaacuteneas en el tiempo

En el caso de las disposiciones del preaacutembulo de la Constitucioacuten de 1946 se trata de una declaratoria y proclama de principios que acaso nos remontan con ese fraseo de la revolucioacuten francesa en su histoacuterica Declara-cioacuten de los Derechos del Hombre38

Este preaacutembulo como se podraacute observar tiene 18 preceptos que trasunta un prius de valores eacuteticos poliacuteticos y es acaso un himno a la vida y a la libertad Veamos in extensu esta proclama libertaria

Preaacutembulo de la Constitucioacuten francesa de 27 de octubre de 1946

1 Tras la victoria de los pueblos libres sobre los regiacutemenes que pretendieron sojuzgar y degradar la persona humana el pueblo franceacutes proclama de nuevo que cualquier ser humano sin distincioacuten de raza religioacuten o creen-cias posee derechos inalienables y sagrados Reafrma solemnemente los

Soboul Alberto La Revolucioacuten Francesa trad por Pilar Martiacutenez Barcelona Orbis 1981 pp 137 y ss maacutes especiacutefcamente a Brewer-Cariacuteas Allan Refexiones sobre la Revolucioacuten Norteamericana (1776) la Revolucioacuten Francesa (1789) y la Revolucioacuten Hispanoamericana (1810-1830) y sus aportes al constitucionalismo moderno 2ordf ed Bogotaacute Universidad Externado de Colombia-Editorial Juriacutedica Venezolana 2008 pp 175 y ss

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derechos y libertades del hombre y del ciudadano consagrados por la De-claracioacuten de derechos de 1789 y los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repuacuteblica

2 Proclama asimismo por ser especialmente necesarios en nuestra eacutepoca los siguientes principios poliacuteticos econoacutemicos y sociales

3 La ley garantiza a la mujer en todos los aacutembitos derechos iguales a los del hombre

4 Cualquier hombre perseguido a causa de su accioacuten a favor de la libertad goza del derecho de asilo en los territorios de la Repuacuteblica

5 Cada individuo tiene el deber de trabajar y el derecho de obtener un em-pleo Nadie puede verse perjudicado en su trabajo o en su empleo a causa de sus oriacutegenes opiniones o creencias

6 Cualquier hombre puede defender sus derechos y sus intereses a traveacutes de la accioacuten sindical y afliarse al sindicato de su eleccioacuten

7 El derecho de huelga se ejerce con arreglo a las leyes que lo reglamentan 8 Todos los trabajadores participan a traveacutes de sus delegados en la determi-

nacioacuten colectiva de las condiciones laborales asiacute como en la gestioacuten de las empresas

9 Cualquier bien o empresa cuya explotacioacuten posea o adquiera el caraacutecter de un servicio puacuteblico nacional o de un monopolio debe pasar a ser propiedad de la colectividad

10 La Nacioacuten garantiza al individuo y a la familia las condiciones necesarias para su desarrollo

11 Garantiza a todos y especialmente al nintildeo a la madre y a los antiguos trabajadores la proteccioacuten de la salud la seguridad material el descanso y el ocio Todo ser humano que debido a su edad su estado fiacutesico o mental o su situacioacuten econoacutemica se encuentre incapacitado para trabajar tiene derecho a obtener de la colectividad los medios de existencia necesarios

12 La Nacioacuten proclama la solidaridad y la igualdad de todos los franceses ante las cargas resultantes de calamidades nacionales

13 La Nacioacuten garantiza la igualdad de acceso del nintildeo y del adulto a la instruc-cioacuten a la formacioacuten profesional y a la cultura La organizacioacuten de la ense-ntildeanza puacuteblica gratuita y laica en todos los niveles es un deber del Estado

14 La Repuacuteblica Francesa fel a sus tradiciones cumple con las normas del derecho puacuteblico internacional No haraacute ninguna guerra con fnes de con-quista y nunca emplearaacute sus fuerzas contra la libertad de ninguacuten pueblo

15 A condicioacuten de que haya reciprocidad Francia acepta las limitaciones de soberaniacutea necesarias para la organizacioacuten y la defensa de la paz

16 Francia forma con los pueblos ultramarinos una Unioacuten basada en la igual-dad de derechos y deberes sin distinciones de raza ni de religioacuten

17 La Unioacuten francesa se compone de naciones y pueblos que ponen en comuacuten o coordinan sus recursos y sus esfuerzos para desarrollar sus respectivas civilizaciones aumentar su bienestar y garantizar su seguridad

18 Fiel a su misioacuten tradicional Francia pretende conducir a los pueblos que tiene a su cargo hasta la libertad de administrarse a siacute mismos y de tratar democraacuteticamente sus propios asuntos rechazando todo sistema de colonizacioacuten basado en la arbitrariedad garantiza a todos la igualdad

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de acceso a las funciones puacuteblicas y el ejercicio individual o colectivo de los derechos y libertades anteriormente proclamados o confrmados

Este Preaacutembulo contiene como se podraacute observar un conjunto de de-claraciones de derechos econoacutemicos sociales y culturales En los hechos el Consejo ha aplicado este preaacutembulo y la primera vez fue a traveacutes de su decisioacuten de 15 enero de 1975 relativa a la interrupcioacuten voluntaria del embarazo39 donde a decir de Luis Mariacutea Diez-Picazo el Consejo Constitucio-nal hace referencia por vez primera al ldquocontrol de convencionalidad de las leyesrdquo40 a partir de esta decisioacuten

Respecto a los principios reconocidos por las leyes de la Repuacuteblica Luis Favoreau los califca como ldquoelementos marginalesrdquo del bloque de constitu-cionalidad Se trata en esencia de normas de origen legal pero que rodean un conjunto de principios fundamentales y que por ello se ubican en el status juris de normas de jerarquiacutea constitucional Aclara el jurista franceacutes que este bloque ha sido muy breve o discreto su uso en el paraacutemetro de control para declarar inconstitucional una ley Si bien en sus inicios dichos principios eran ambiguos y demasiado laxos hoy el Consejo ha establecido pautas mucho maacutes precisas para establecer o aclarar la existencia de un principio fundamental que emane de una fuente legal ordinaria pero que por su peso de contenido axioloacutegico y principista va a tener una jerarquiacutea del bloque constitucional

Resulta interesante auscultar queacute tipo de leyes ordinarias forman parte del paraacutemetro para declarar a una ley como inconstitucional Es decir en el modelo franceacutes se da la paradoja de que una ley que tiene igual rango que otra ley pero si esta uacuteltima se ubica en la lista de principios fundamentales reconocidos por el desarrollo legislativo ordinario la ley que la contradiga aunque no afecte expresamente a la Constitucioacuten el Consejo Constitucional puede declararla inconstitucional Entre este tipo de leyes de naturaleza principista el Consejo ha reconocido en forma precisa las siguientes

hellipla libertad de asociacioacuten (71-44 DC de 16 de julio de 1971 Rec 29) los de-rechos de defensa (76-70 DC de 2 de diciembre de 1976 (Rec 39) la libertad individual (76-75 DC de 12 de enero de 1977 Rec 33) la libertad de ensentildeanza (77-87 DC de 23 de noviembre de 1977 Rec 42) la libertad de conciencia (77-87 DC) la independencia de la jurisdiccioacuten administrativa (80-119 DC de 22 de julio de 1980 Rec 49) la independencia de los profesores de Universidad (83-165 DC de 20 de enero de 1984 Rec 30) la competencia exclusiva de la

39 Favoreu Louis y Philip L Les grandes deacutecisions du Conseil Constitutionnel cit p 290 Manili Luis op cit p 290

40 Diacuteez-Picazo Luis Mariacutea ldquoLas transformaciones de la Constitucioacuten francesa de 1958rdquo en Cuadernos de Derecho Puacuteblico Espantildea nuacutem 34-35 INAP 2008 p 29

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jurisdiccioacuten administrativa en materia de anulacioacuten de actos de la autoridad puacuteblica (86-224 DC de 23 de enero de 1987 Rec 8 89-261 DC de 28 de julio de 1989 JO de 1 de agosto de 1989 paacuteg 9681) y en fn la autoridad judicial guardiaacuten de la propiedad privada (89-256 DC de 25 de julio de 1989 JO de 28 de julio de 1989 paacutegina 9501)41

Hoy por cierto el Consejo Constitucional prefere invocar o hacer refe-rencia no a estas leyes principistas sino a normas expresas que estaacuten en la Constitucioacuten o al Preaacutembulo o en suma a la Declaracioacuten

Asiacute si una ley ordinaria contraviene a la libertad individual el Consejo hoy hace referencia al art 66 de la Constitucioacuten si se trata de la libertad de conciencia se toma como paraacutemetro el art 2 de la Constitucioacuten asiacute como el paacuterrafo 5 del Preaacutembulo de 1946 o el art 1 de la Declaracioacuten de los Derechos del Hombre Actualmente maacutes funciona en la dinaacutemica de la jurisdiccioacuten constitucional de Francia ldquoSolo cinco principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repuacuteblica [que] son aplicables como normas constitucionalesrdquo42

4 EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN ESPANtildeA

Si de alguacuten comuacuten denominador existe entre la versioacuten francesa y el modelo ibeacuterico en torno al bloque de constitucionalidad es que ambas constituyen el paraacutemetro para controlar la constitucionalidad de las leyes pero a ello el modelo espantildeol extiende su baremo para las competencias que se presentan en el reacutegimen de las comunidades autonoacutemicas

El primer fallo del TC espantildeol que apenas esboza la alocucioacuten del ldquoblo-querdquo fue en la STC 101982 relacionada a un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de la Generalidad de Cataluntildea 61981 de 19 de junio regula-dora del Consejo Asesor de Radiotelevisioacuten Espantildeola (RTVE)43 Alliacute el thema decidendum fueron dos puntos centrales el alcance de las competencias de Cataluntildea en materia de radiodifusioacuten y televisioacuten y el caraacutecter del Consejo Asesor de RTVE Alliacute el TC estableciacutea ya un criterio ldquoPara interpretar debida-mente la normativa aplicable al caso el ldquobloque de constitucionalidadrdquo que ha de servir de base para enjuiciar la ley impugnada hay que permitir del hecho de que la Constitucioacuten se remite con caraacutecter general a los Estatutos para que eacutestos determinen las competencias autonoacutemicasrdquo

41 Favoreu Louis y Rubio Llorente Francisco op cit pp 32-33 42 Ibidem p 33 43 En efecto las primeras sentencias fueron la STC del 121181 181982 de 4 de mayo

251981 de 7 de abril y 711983 de 29 de julio

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Aparte de este primer caso don Francisco Rubio explica que tal concep-to no fue de uso constante y que la propia expresioacuten no remitiacutea a la misma realidad

Y es que la versioacuten espantildeola replantea el tema fundamentalmente tra-tando de encontrar el sentido del rol o funcioacuten que cumplen las normas que integran el ldquobloque de constitucionalidadrdquo En esta liacutenea de refexioacuten el desaparecido profesor Rubio Llorente estimaba que ldquolas normas que forman el famoso lsquobloquersquo tienen relevancia constitucional pero lo que determina su incorporacioacuten a eacutel (y por supuesto a su relevancia) es otra caracte-riacutestica otra funcioacuten o maacutes exactamente el desempentildeo de una de las dos funciones a los que el Tribunal anuda esa pertenenciardquo Es decir en algunas decisiones el bloque ha permitido delinear y delimitar competencias entre el Estado y las Comunidades Autoacutenomas en tanto seriacutea una funcioacuten intriacuten-seca en otras se ha desarrollado una funcioacuten extriacutenseca resolver recursos de inconstitucionalidad Y en este caso ha utilizado el TC espantildeol expre-siones indistintas ldquobloque de la inconstitucionalidadrdquo ldquobloque normativordquo ldquoparaacutemetro de constitucionalidadrdquo44

Al existir asiacute en la versioacuten ibeacuterica dos funciones distintas insiste el profesor Rubio Llorente nos encontramos ante una realidad abigarrada y heteroacuteclita difiacutecilmente reductible a categoriacutea pero no terminan con ello las imprecisiones y titubeos que en este punto evidencia nuestra jurisdic-cioacuten constitucionalrdquo45

41 Sistema de fuentes y el bloque de constitucionalidad

A raiacutez del Pacto de la Moncloa que en realidad fueron dos grandes Acuerdos entre la clase poliacutetica espantildeola se llegoacute al Acuerdo sobre el programa de saneamiento y reforma de la economiacutea y el Acuerdo sobre el Programa de actuacioacuten juriacutedica y poliacutetica En el marco de esta transicioacuten poliacutetica entre los compromisos la Constitucioacuten Espantildeola de 1978 aproboacute una estructura del Estado unitario con cierta complejidad Se trata de un Estado unitario poliacuteticamente descentralizado y que aparece compuesta por organizacio-nes territorialmente autoacutenomas Anota el profesor Fernaacutendez Segado ldquoNos encontramos de esta forma ante el Estado autonoacutemico dotados de una ver-dadera autonomiacutea poliacutetica esto es por las comunidades autonoacutenomasrdquo46

44

45

Favoreu Louis y Rubio Llorente Francisco op cit p 98

Idem 46 Fernaacutendez Segado Francisco El sistema constitucional espantildeol Madri

p 867 d Dykinson 1992

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A su turno explica el citado profesor Fernaacutendez Segado que este modelo del ldquoEstado autonoacutemicordquo si bien fue fruto del legislador constituyente se presenta como la expresioacuten del derecho a la autonomiacutea que la Constitucioacuten reconoce a las nacionalidades y regiones que integran la Nacioacuten Espantildeo-la por lo tanto son auteacutenticas normas fundacionales de las comunidades autoacutenomasrdquo47 Y remata en otro apartado que ldquola importancia de los Esta-tutos en la delimitacioacuten en el ldquobloque de constitucionalidadrdquo es palmariardquo48

Como se podraacute apreciar la versioacuten espantildeola es radicalmente distinta del modelo franceacutes

42 Normas que integran el contenido del bloque de constitucionalidad espantildeol

Siguiendo aquiacute a Pablo Luis Manili49 junto con Juan-Sebastiaacuten Piniella50

Rubio Llorente51 y Francisco Fernaacutendez Segado52 se pueden sintetizar en las siguientes normas que lo integran

a) Las normas contenidas en la Constitucioacuten

Desde luego es la Constitucioacuten la norma paradigmaacutetica que se ubica en el bloque a lo que Rubio Llorente lo identifca como ldquonorma primariardquo Ahora bien como apunta el mismo Rubio Llorente dentro de la Constitucioacuten hay una heterogeneidad de normas que lo integran Con todo este autor precisa que son las recogidas en el Tiacutetulo VIII relativos a la organizacioacuten territo-rial del Estado En este Tiacutetulo destacan dos claacuteusulas el artiacuteculo 148ordm en los que se establece la competencia ldquoque pueden asumirrdquo las comunidades autoacutenomas

Lo propio el artiacuteculo 149 establece las competencias ldquoexclusivasrdquo que tiene el Estado sobre una heterodoxa materia que aquiacute in extensu se enun-cia

47 Ibidem p 898 48 Ibidem pp 900 y 930 49 Manili Pablo Luis op cit pp 304 y ss 50 Piniella Juan-Sebaacutestien Sistema de Fuentes y Bloque de Constitucionalidad Encrucijada

de Competencias Barcelona Bosch 1994 pp 49 y ss 51 Fernaacutendez Segado Francisco op cit pp 1087 y ss 52 Favoreu Louis y Rubio Llorente Francisco op cit

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Artiacuteculo 149

1 El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias

1ordf La regulacioacuten de las condiciones baacutesicas que garanticen la igualdad de todos los espantildeoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales

2ordf Nacionalidad inmigracioacuten emigracioacuten extranjeriacutea y derecho de asilo

3ordf Relaciones internacionales

4ordf Defensa y Fuerzas Armadas

5ordf Administracioacuten de Justicia

6ordf Legislacioacuten mercantil penal y penitenciaria legislacioacuten procesal sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autoacuteno-mas

7ordf Legislacioacuten laboral sin perjuicio de su ejecucioacuten por los oacuterganos de las Comunidades Autoacutenomas

8ordf Legislacioacuten civil sin perjuicio de la conservacioacuten modifcacioacuten y de-sarrollo por las Comunidades Autoacutenomas de los derechos civiles forales o especiales alliacute donde existan En todo caso las reglas relativas a la aplica-cioacuten y efcacia de las normas juriacutedicas relaciones juriacutedico-civiles relativas a las formas de matrimonio ordenacioacuten de los registros e instrumentos puacuteblicos bases de las obligaciones contractuales normas para resolver los confictos de leyes y determinacioacuten de las fuentes del derecho con respe-to en este uacuteltimo caso a las normas de derecho foral o especial

9ordf Legislacioacuten sobre propiedad intelectual e industrial

10ordf Reacutegimen aduanero y arancelario comercio exterior

11ordf Sistema monetario divisas cambio y convertibilidad bases de la or-denacioacuten de creacutedito banca y seguros

12ordf Legislacioacuten sobre pesas y medidas determinacioacuten de la hora ofcial

13ordf Bases y coordinacioacuten de la planifcacioacuten general de la actividad eco-noacutemica

14ordf Hacienda general y Deuda del Estado

15ordf Fomento y coordinacioacuten general de la investigacioacuten cientiacutefca y teacutec-nica

16ordf Sanidad exterior Bases y coordinacioacuten general de la sanidad Legisla-cioacuten sobre productos farmaceacuteuticos

17ordf Legislacioacuten baacutesica y reacutegimen econoacutemico de la Seguridad Social sin perjuicio de la ejecucioacuten de sus servicios por las Comunidades Autoacutenomas

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18ordf Las bases del reacutegimen juriacutedico de las Administraciones puacuteblicas y del reacutegimen estatutario de los funcionarios que en todo caso garantizaraacuten a los administrados un tratamiento comuacuten ante ellas el procedimiento admi-nistrativo comuacuten sin perjuicio de las especialidades derivadas de la orga-nizacioacuten propia de las Comunidades Autoacutenomas legislacioacuten sobre expropia-cioacuten forzosa legislacioacuten baacutesica sobre contratos y concesiones administrati-vas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones puacuteblicas

19ordf Pesca mariacutetima sin perjuicio de las competencias que en la ordena-cioacuten del sector se atribuyan a las Comunidades Autoacutenomas

Veacutease Ley 32001 26 marzo de Pesca Mariacutetima del Estado (laquoBOEraquo 28 marzo)

20ordf Marina mercante y abanderamiento de buques iluminacioacuten de costas y sentildeales mariacutetimas puertos de intereacutes general aeropuertos de intereacutes general control del espacio aeacutereo traacutensito y transporte aeacutereo servicio meteoroloacutegico y matriculacioacuten de aeronaves

21ordf Ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por el territorio de maacutes de una Comunidad Autoacutenoma reacutegimen general de comunicaciones traacutefco y circulacioacuten de vehiacuteculos a motor correos y telecomunicaciones cables aeacutereos submarinos y radiocomunicacioacuten

22ordf La legislacioacuten ordenacioacuten y concesioacuten de recursos y aprovechamien-tos hidraacuteulicos cuando las aguas discurran por maacutes de una Comunidad Autoacutenoma y la autorizacioacuten de las instalaciones eleacutectricas cuando su aprovechamiento afecte a otra Comunidad o el transporte de energiacutea salga de su aacutembito territorial

23ordf Legislacioacuten baacutesica sobre proteccioacuten del medio ambiente sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autoacutenomas de establecer normas adicionales de proteccioacuten La legislacioacuten baacutesica sobre montes aprovecha-mientos forestales y viacuteas pecuarias

24ordf Obras puacuteblicas de intereacutes general o cuya realizacioacuten afecte a maacutes de una Comunidad Autoacutenoma

25ordf Bases del reacutegimen minero y energeacutetico

26ordf Reacutegimen de produccioacuten comercio tenencia y uso de armas y explo-sivos

27ordf Normas baacutesicas del reacutegimen de prensa radio y televisioacuten y en gene-ral de todos los medios de comunicacioacuten social sin perjuicio de las fa-cultades que en su desarrollo y ejecucioacuten correspondan a las Comunidades Autoacutenomas

28ordf Defensa del patrimonio cultural artiacutestico y monumental espantildeol con-tra la exportacioacuten y la expoliacioacuten museos bibliotecas y archivos de titu-laridad estatal sin perjuicio de su gestioacuten por parte de las Comunidades Autoacutenomas

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29ordf Seguridad puacuteblica sin perjuicio de la posibilidad de creacioacuten de po-liciacuteas por las Comunidades Autoacutenomas en la forma que se establezca en los respectivos Estatutos en el marco de lo que disponga una ley orgaacutenica

30ordf Regulacioacuten de las condiciones de obtencioacuten expedicioacuten y homologa-cioacuten de tiacutetulos acadeacutemicos y profesionales y normas baacutesicas para el desa-rrollo del artiacuteculo 27 de la Constitucioacuten a fn de garantizar el cumplimien-to de las obligaciones de los poderes puacuteblicos en esta materia

31ordf Estadiacutestica para fnes estatales

32ordf Autorizacioacuten para la convocatoria de consultas populares por viacutea de refereacutendum

2 Sin perjuicio de las competencias que podraacuten asumir las Comunidades Autoacutenomas el Estado consideraraacute el servicio de la cultura como deber y atribucioacuten esencial y facilitaraacute la comunicacioacuten cultural entre las Comuni-dades Autoacutenomas de acuerdo con ellas

3 Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitucioacuten podraacuten corresponder a las Comunidades Autoacutenomas en virtud de sus res-pectivos Estatutos La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomiacutea corresponderaacute al Estado cuyas normas prevaleceraacuten en caso de conficto sobre las de las Comunidades Autoacutenomas en todo lo que no esteacute atribuido a la exclusiva competencia de eacutestas El derecho estatal seraacute en todo caso supletorio del derecho de las Comunidades Autoacutenomasrdquo

b) Algunas normas contenidas en los Estatutos de Autonomiacutea

De acuerdo con Rubio Llorente el bloque estaacute integrado tambieacuten por las normas de delimitacioacuten competencial contenidos en los Estatutos de Auto-nomiacutea a los que les identifca como ldquonormas constitucionales secundariasrdquo53

en tanto tienen un rango superior a las leyes comunes y a las orgaacutenicas y cuentan con una materia reservada esto es son indisponibles para el legis-lador ordinario que no puede modifcarlas54 En el marco de este disentildeo las Comunidades Autoacutenomas detentan una prolongacioacuten de un virtual poder constituyente en tanto el legislador constituyente de la Constitucioacuten es-pantildeola le otorgoacute facultades que no pudieron culminarse en el propio texto constitucional de 1978 En este sentido los Estatutos de Autonomiacutea hoy forman parte del bloque de la constitucionalidad y sirven de liacutemite al legis-lador central que no podraacute sancionar leyes que contradigan a los estatutos

53 Favoreu Louis y Rubio Llorente Francisco op cit p 119 54 Manili Pablo Luis op cit p 303 Favoreu Louis y Rubio Llorente Francisco op cit

pp 120-121

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de autonomiacutea Ahora bien morfoloacutegicamente los estatutos son creados por las Cortes Generales como Ley Orgaacutenica lo que se requiere de una mayoriacutea absoluta de la totalidad de los miembros del Congreso seguacuten lo exige los artiacuteculos 811 y 1473 del texto espantildeol y dicha ley orgaacutenica no puede estar contrario a lo que ha determinado el texto espantildeol en los artiacuteculos 148 y 14955

c) Normas de rango subconstitucional

Aquiacute existen varias variables de normas

i) Normas que la Constitucioacuten expresamente autoriza a las Comu-nidades Autoacutenomas a dictar en este caso se refere a algunas competencias delegadas a las Comunidades Autoacutenomas como las establecidas en el artiacuteculo 12929 (creacioacuten de policiacuteas por las Co-munidades Autoacutenomas) 1521 (alliacute se establece las bases de la organizacioacuten de los tres poderes en las Comunidades Autoacutenomas) 1573 (relativos a los recursos de las comunidades)

ii) Normas cuyo dictado la Constitucioacuten permite que sean delegado por los oacuterganos estatales a las Comunidades Autoacutenomas aquiacute la dele-gacioacuten no lo fja la propia Constitucioacuten sino que eacutesta le autoriza al legislador nacional a delegar funciones a la Comunidad Autoacutenoma El precepto que asiacute lo habilita es el artiacuteculo 150 en virtud del cual las Cortes Generales en materia de competencia estatal podraacuten atribuir a todas o a algunas de las Comunidades Autoacutenomas la fa-cultad de dictar para siacute mismas normas legislativas en el marco de los principios bases y directrices fjados por una ley estatal

iii) Normas que engrosan el bloque por remisioacuten de los Estatutos de Autonomiacutea aquiacute las normas son maacutes reducidas y provienen en este caso de los propios Estatutos que a su vez delegan algunas materias

43 Coacutemo opera el bloque de constitucionalidad en la jurisdiccioacuten constitucional espantildeola

El artiacuteculo 28 de la LOTC establece que

1 Para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitucioacuten de una Ley disposicioacuten o acto con fuerza de Ley del Estado o de las Comunidades

Manili Pablo Luis op cit p 305

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55





Autoacutenomas el Tribunal consideraraacute ademaacutes de los preceptos constituciona-les las Leyes que dentro del marco constitucional se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autoacuteno-mas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de eacutestas

2 Asimismo el Tribunal podraacute declarar inconstitucionales por infraccioacuten del artiacuteculo 81 de la Constitucioacuten los preceptos de un decreto-ley decreto legislativo ley que no haya sido aprobada con el caraacutecter de orgaacutenica o norma legislativa de una comunidad autoacutenoma en el caso de que dichas disposiciones hubieran regulado materias reservadas a Ley Orgaacutenica o im-pliquen modifcacioacuten o derogacioacuten de una Ley aprobada con tal caraacutecter cualquiera que sea su contenido

En virtud a ello se aprecia que para verifcar si una ley disposicioacuten o acto con fuerza de ley en suma toda norma infraconstitucional el Tribunal Constitucional no solo va a contar como paraacutemetro la sola Constitucioacuten sino tambieacuten la Ley dictada para delimitar la competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autoacutenomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de eacutestas56

A partir de este heterodoxo conjunto normativo todos van a tener el rango de norma suprema y una eventual declaracioacuten de inconstitucionali-dad puede ser verifcada la compatibilidad con el bloque de constituciona-lidad y no tan soacutelo con la exclusiva norma constitucional

Hoy la jurisprudencia constitucional ha precisado que la nocioacuten del blo-que de la constitucionalidad alude a un conjunto de disposiciones utiliza-bles como paraacutemetro de la legitimidad constitucional de las leyes pero no a contenidos normativos concretos que no pueden ser modifcados de acuerdo con el procedimiento previsto seguacuten la naturaleza de cada disposicioacuten57

Anota Herminio Lozada que ldquoel presupuesto loacutegico de la nocioacuten de blo-que de la constitucionalidad no es otro que la articulacioacuten de la estructura territorial del Estado espantildeol en la Constitucioacuten y en las normas subordi-nadas de delimitacioacuten competencial o dicho de otro modo el bloque de la constitucionalidad con independencia de la forma que revisten las normas integradas en el mismo es el nuacutecleo de la Constitucioacuten del Estado espantildeol como Estado compuestordquo58

Como se podraacute observar el modelo espantildeol es diametralmente distinto del modelo franceacutes y ello en virtud a que cada sistema se ha venido conf-gurando por sus propias particularidades histoacutericas

Losada Gonzaacuteles Herminio en Gonzaacuteles Rivas Juan Joseacute (coord) Comentarios a la Ley

57

58

Orgaacutenica del Tribunal Constitucional Madrid La Ley 2010 pp 330 y ss

Ibidem p 331

Idem

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Lo de comuacuten que puede observarse en ambos modelos es que el bloque ha de signifcar que la jurisdiccioacuten constitucional ya no soacutelo toma como paraacutemetro para verifcar la legitimidad y constitucionalidad de las leyes el marco constitucional en teacuterminos exclusivos sino a otro conjunto de normas que por fccioacuten juriacutedica ostentan el grado de supremaciacutea consti-tucional aunque sus fuentes no son de origen de un poder constituyente

5 EL BLOQUE DE CONVENCIONALIDAD

51 Introduccioacuten

En la evolucioacuten del Derecho Puacuteblico a nivel cosmopolita el bloque de cons-titucionalidad ha permitido que se disgregue y hoy exista otra categoriacutea anaacuteloga con contenido radicalmente diferente y que hoy se ha categorizado como bloque de convencionalidad Para entender estos fenoacutemenos no hace maacutes que observar que todo en las cosas evolucionan Hoy se puede observar rutas anaacutelogas de discursos conceptos y categoriacuteas a saber por ejemplo

a) Control de constitucionalidad y control de convencionalidad Estos conceptos nos reenviacutea a otros anaacutelogos

b) Bloque de constitucionalidad y bloque de convencionalidad A su turno estos conceptos reenviacutean a

c) Paraacutemetro de constitucionalidad y paraacutemetro de convencionalidad Y podemos seguir el parangoacuten con otros conceptos

d) Jurisdiccioacuten constitucional y jurisdiccioacuten supranacional A su tur-no estos conceptos ligan con

e) Interpretacioacuten constitucional e interpretacioacuten convencional Y sigue la ruta de parangoacuten y analogiacutea

f) Cosa juzgada constitucional y cosa juzgada convencional Y se puede ir disgregando otros rubros fnales de analogiacutea pero todos vinculados entre siacute

g) Control concentrado de constitucionalidad y control concentrado de convencionalidad Y ya casi en esta ruta siguen otros conceptos

h) Control difuso de convencionalidad y control concentrado o verti-cal de convencionalidad

Hemos consignado estas rutas en periplo paralelo a fn de observar que actualmente se viene produciendo una compleja ebullicioacuten y desarrollo de nue-vos conceptos y categoriacuteas entre el Derecho Interno y el Derecho Internacional

Y en este caso el tema que nos interesa desarrollar es el llamado blo-que de convencionalidad

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52 Una cuestioacuten preliminar el origen del control de convencionalidad

La expresioacuten ha sido desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos bajo los marcos de lo que se le identifca como control de con-vencionalidad y que histoacutericamente fueron esbozados por el magistrado de entonces don Sergio Garciacutea Ramiacuterez en sus votos razonados59

El bloque de convencionalidad surge a posteriori de la expresioacuten control de convencionalidad aun cuando ambos teacuterminos estaacuten subyacentes e in-desligables En efecto el control de convencionalidad surge por vez primera en la Corte IDH en el caso Almonacid Arellano vs Chile Hoy se reconoce que este fallo estariacutea precedido por los votos razonados del juez Sergio Garciacutea Ramiacuterez en los casos Myrna Mack y Tibi alliacute este magistrado ya habiacutea disentildeado la concepcioacuten de lo que era el control de convencionalidad Pero este concepto fue ya institucionalizado con todos los principales elementos En el caso Almonacid Arellano y otros vs Chile en el fundamento 124 la Corte IDH explicitoacute

La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estaacuten sujetos al im-perio de la ley y por ello estaacuten obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento juriacutedico Pero cuando un Estado ha ratifcado un tratado internacional como la Convencioacuten Americana sus jueces como parte del apara-to del Estado tambieacuten estaacuten sometidos a ella lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencioacuten no se vean mermadas por la aplicacioacuten de leyes contrarias a su objeto y fn y que desde un inicio carecen de efectos juriacutedicos En otras palabras el Poder Judicial debe ejercer una especie de ldquocontrol de convencionalidadrdquo entre las normas juriacutedicas internas que apli-can en los casos concretos y la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos En esta tarea el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado sino tambieacuten la interpretacioacuten que del mismo ha hecho la Corte Interamerica-na inteacuterprete uacuteltima de la Convencioacuten Americana

En el marco de la evolucioacuten de este concepto la Corte IDH ha ido de-lineando el alcance de esta categoriacutea y hoy ellos mismos divulgan que el control de convencionalidad debe tener determinados elementos o caracte-riacutesticas que son

a) ldquo[Consiste en] verifcar la compatibilidad de las normas y demaacutes praacutecticas internas con la CADH la jurisprudencia de la Corte IDH y los demaacutes tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte

Veacutease entre sus principales obras del profesor Garciacutea Ramiacuterez Sergio La jurisdiccioacuten inter-nacional Derechos Humanos y la justicia penal Meacutexico Porruacutea 2003 y El debido proceso Criterios de la jurisprudencia interamericana Meacutexico Porruacutea 2014

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b) Es una obligacioacuten que corresponde a toda autoridad puacuteblica en el aacutembito de sus competencias

c) Para efectos de determinar la compatibilidad con la CADH no soacutelo se debe tomar en consideracioacuten el tratado sino que tambieacuten la ju-risprudencia de la Corte IDH y los demaacutes tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte

d) Es un control que debe ser realizado ex offcio por toda autoridad puacuteblica y

e) Su ejecucioacuten puede implicar la supresioacuten de normas contrarias a la CADH o bien su interpretacioacuten conforme a la CADH dependiendo de las facultades de cada autoridad puacuteblicardquo60

53 A queacute denominamos bloque de convencionalidad

Asiacute como los Tribunales Salas o Cortes Constitucionales tienen como paraacute-metro para ejercer el control constitucional su ldquobloque de constituciona-lidadrdquo mdashrecueacuterdese que el lema ldquoparaacutemetrordquo alude a un teacutermino de refe-rencia de confrontacioacuten utilizado por los Tribunales Constitucionales para verifcar la constitucionalidad del objeto puesto en la base del juicio61 estos mismos oacuterganos de jurisdiccioacuten constitucional tambieacuten hoy cuentan con otro paraacutemetro a fn de enjuiciar y valorar si las normas sometidas a su control cumplen y respetan ese corpus iuris que hoy integra el derecho internacional de los derechos humanos Pero no soacutelo se trata de todos los tratados sino tambieacuten de los fallos que emiten los tribunales como son los de la Corte IDH como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos Asiacute el bloque estaacute compuesto por normas expresadas en los tratados pactos o convenios asiacute como los fallos o sentencias que emiten estos oacuterganos de jurisdiccioacuten supranacional

Por tanto el bloque de convencionalidad estaacute expresado por ese corpus iuris que identifca el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

54 Contenido del bloque de convencionalidad

Estimamos que habriacutea dos expresiones en las que se manifesta el bloque de convencionalidad una que es de naturaleza internacional y asiacute hablamos

60 Corte IDH Control de convencionalidad Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Intera-mericana de Derechos Humanos nuacutem 7 p 6

61 Pavani G ldquoParaacutemetro de constitucionalidadrdquo trad por G A Figueroa en Pegoraro Lucio (coord) Glosario de Derecho Puacuteblico Meacutexico Porruacutea-UNAM 2012 p 299

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de un bloque convencional internacional y el otro alusivo a ese corpus iu-ris de los tratados pactos o convenios de la regioacuten y que califcamos aquiacute como bloque de convencionalidad regional

a) Bloque de convencionalidad internacional

Estaacute conformado por los tratados internacionales de derechos humanos62

Se trata del sistema universal y que histoacutericamente arranca desde que la Sociedad de Naciones se transforma en la ONU Como se recuerda la Carta de la ONU (1948) originalmente fue suscrita por 51 paiacuteses hoy lo integra 192 Estados miembros En este bloque bien puede identifcarse las normas primarias y sustantivas como son

i Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos (1948) ii Convencioacuten Internacional sobre la Eliminacioacuten de todas las For-

mas de Discriminacioacuten Racial iii Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Cultura-

les iv Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Econoacute-

micos Sociales y Culturales v Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos

vi Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos

vii Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Poliacuteticos destinado a abolir la pena de muerte

viii Convencioacuten sobre la eliminacioacuten de todas las formas de discrimi-nacioacuten contra la mujer

ix Protocolo Facultativo de la Convencioacuten sobre la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra la mujer

x Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo xi Protocolo facultativo de la Convencioacuten sobre los Derechos del

Nintildeo relativo a la venta de nintildeos la prostitucioacuten infantil y la utilizacioacuten de nintildeos en la pornografiacutea

xii Protocolo facultativo de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo relativo a la participacioacuten de nintildeos en los confictos armados

xiii Protocolo facultativo de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo relativo a un procedimiento de comunicaciones

xiv Convencioacuten contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles In-humanos o Degradantes

Hitters Juan Carlos y Fappiano Oacutescar L Derecho Internacional de los Derechos Humanos 4 vols Buenos Aires Ediar 2007

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xv Protocolo Facultativo de la Convencioacuten contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes

xvi Convencioacuten Internacional sobre la proteccioacuten de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares

xvii Convencioacuten sobre los derechos de las personas con discapacidad xviii Protocolo facultativo de la Convencioacuten sobre los derechos de las

personas con discapacidad xix Convencioacuten Internacional para la proteccioacuten de todas las perso-

nas contra las desapariciones forzadas

En rigor el bloque de convencionalidad internacional en su conjunto tambieacuten se le identifca como la Carta Internacional de Derechos Humanos

No estaacute de maacutes sentildealar que en el marco del Derecho Internacional Puacutebli-co se ha creado Comiteacutes a fn de verifcar y supervisar el cumplimiento de los Estados partes de lo que proclaman estos corpus iuris del Derecho Inter-nacional de los Derechos Humanos En esta poliacutetica internacional la ONU ha establecido la necesidad de que se cuente con organismos jurisdiccionales internacionales que interpreten y apliquen dichas normas y asiacute tenemos a

ldquoLa Corte Internacional de Justicia es el oacutergano judicial principal de Naciones Unidas previsto desde el texto original de la Carta constitutiva de 1945 Pos-teriormente se han creado otros tribunales especializados como el Tribunal del Mar (1982) En materia penal destacan los tribunales ad hoc Nuumlremberg Tokio Ruanda Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia entre otros Ademaacutes se ha creado la Corte Penal Internacional cuyo estatuto se frmoacute en 1998 y entroacute en vigor en 2002 lo que ha signifcado un avance al constituir un sistema permanente penal internacionalrdquo63

b) Bloque de convencionalidad regional

En este caso se trata de todos los tratados en materia de derechos humanos de la regioacuten y que en liacuteneas generales se presenta como la norma baacutesica o primaria a saber entre los principales instrumentos

ndash Convencioacuten Americana de Derechos Humanos (1969) ndash Protocolo Adicional a la Convencioacuten Americana en Materia de De-

rechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (1988) ndash Protocolo a la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Re-

lativo a la Abolicioacuten de Pena de Muerte (1990)

Ferrer Mac-Gregor Eduardo Panoraacutemica del Derecho Procesal Constitucional y convencio-nal Meacutexico Marcial Pons-UNAM 2013 p 690 cita a pie de paacutegina 19

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ndash Convencioacuten Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (1985)

ndash Convencioacuten Interamericana sobre Desaparicioacuten Forzada de Personas (1994)

ndash Convencioacuten Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (1994)

ndash Convencioacuten Interamericana para la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra las Personas con Discapacidad (1999)

ndash Convencioacuten Interamericana contra toda Forma de Discriminacioacuten e Intolerancia (2013)

ndash Convencioacuten Interamericana contra el Racismo la Discriminacioacuten Racial y Formas Conexas de Intolerancia (2013)

Aparte de este bloque compuesto por los diversos tratados en los even-tos de derechos humanos con que cuenta nuestra regioacuten latinoamericana el bloque estaacute conformado tambieacuten por la interpretacioacuten que la alta Corte IDH ha realizado de la Convencioacuten Americana Quiere esto decir que el bloque de convencionalidad no soacutelo lo es de su norma primaria esto es la Conven-cioacuten Americana sino que este propio Pacto permite incluir ldquoen el reacutegimen de proteccioacuten de esta Convencioacuten otros derechos y libertades que sean reco-nocidos de acuerdo con los artiacuteculos 76 y 77rdquo (artiacuteculo 31) A partir de esta claacuteusula el Pacto ha extendido un archipieacutelago de ldquoprotocolos adicionalesrdquo y por tanto estos otros instrumentos al ser interpretados por la Corte IDH se ldquoubicanrdquo en el marco del bloque

Tenemos entonces el bloque regional de convencionalidad conformado por

La Convencioacuten Americana de Derechos Humanos + sus ldquoprotocolos adicionalesrdquo + las diversas Convenciones Interamericana + los fallos (Cosa Juzgada Conven-cional) de la Corte IDH

Los jueces de Ameacuterica Latina bajo este escenario hoy no soacutelo deben ser conscientes como ha sentildealado la Corte IDH que sus fallos deben estar sujetos al imperio de la ley

Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convencioacuten Americana todos sus oacuterganos incluidos sus jueces tambieacuten estaacuten sometidos a aqueacutel lo cual les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencioacuten no se vean mermados por la aplicacioacuten de normas contrarias a su objeto y fn Los jueces y oacuterganos vinculados a la administracioacuten de justicia en todos los niveles estaacuten en la obligacioacuten de ejercer ex offcio un ldquocontrol de convencionalidadrdquo entre las normas internas y la Convencioacuten Americana evi-dentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes En esta tarea los jueces y oacuterganos vinculados a la

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administracioacuten de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado sino tambieacuten la interpretacioacuten que del mismo ha hecho la Corte Interamericana inteacuterprete uacuteltima de la Convencioacuten Americana64

6 ALGUNOS CABOS SUELTOS QUE PRESENTAN

LOS BLOQUES DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD

Ubicados ya en los Estados contemporaacuteneos hoy la jurisdiccioacuten consti-tucional de cada paiacutes se ve enfrentada no soacutelo en aplicar sus normas internas en especial la Constitucioacuten sino que heteroacutenomamente o ex-ternamente recepcionan una fuente internacional bajo la metodologiacutea dualista del sistema de fuentes de los tratados En tal situacioacuten hoy deben aplicarse dichos tratados tanto como las sentencias interpretativas con-vencionales que desarrolla el Tribunal Interamericano Con todo en este proceso de evolucioacuten y desarrollo se presentan algunos cabos que deben irse decantando

61 iquestEs necesario ldquoconstitucionalizarrdquo el bloque de constitucionalidad

Uno de los problemas que afronta este tema es ver si en los Estados contem-poraacuteneos se ha reconocido expresamente el bloque de constitucionalidad en sus textos constitucionales

Por principio si bien el aliento y ejemplo viene de Francia y por otro lado de Espantildea estos modelos estaacuten marcados por su propia evolucioacuten his-toacuterica que presentan sus sistemas poliacutetico-constitucionales razoacuten por lo que les funciona en su dinaacutemica jurisdiccional en teacuterminos positivos

En el caso latinoamericano no se trata de mimetizar instituciones fo-raacuteneas a fn de ver si se logra ldquoadaptarrdquo muy por el contrario se trata maacutes bien de una recepcioacuten de conceptos instituciones y principios que tambieacuten son comunes para Ameacuterica Latina y que se ubican dentro del actual horizonte de la posmodernidad tanto como de un derecho cosmopolita globalizado y transnacional

Veacutease caso Cabrera Garciacutea y Montiel Flores vs Meacutexico Excepcioacuten Preliminar Fondo Repa-raciones y Costas Sentencia de 26 de noviembre de 2010 F J 225 En el mismo sentido caso Liakat Ali Alibux vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Cos-tas Sentencia de 30 de enero de 2014 paacuterr 151 caso de personas dominicanas y haitia-nas expulsadas vs Repuacuteblica Dominicana Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de agosto de 2014 paacuterr 311

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Hoy una forma de enfrentar el control a los excesos del legislador y de la prepotencia del poder es no solo tener presente el paraacutemetro de la constitucioacuten sino tambieacuten de otras normas que hoy ampliacutean su espectro normativo Y es aquiacute donde en Ameacuterica Latina se ha recepcionado esta institucioacuten que cabe identifcarla dentro del Derecho Constitucional Comuacuten para Latinoameacuterica

Aclarado esto viene ahora a colacioacuten la pregunta arriba planteada iquestEs necesario que los textos constitucionales regulen expresamente el bloque de constitucionalidad a fn de que su guardiaacuten defensor o su inteacuterprete lleguen a aplicar aparte del paraacutemetro normativo de su Constitucioacuten otras normas aunque ellas no sean fruto del escenario de un Poder Constituyente

Por principio estimamos que los actuales Estados de Latinoameacuterica no necesitan tenerlo expresamente regulado pues su control de constitucio-nalidad siempre seraacute el propio texto constitucional el que funcione como control o paraacutemetro para evaluar a la fuente de fuentes de la produccioacuten juriacutedica A ello se suma un hecho incontrovertible ninguacuten paiacutes fuera del reacutegimen franceacutes tiene el modelo de un ldquobloquerdquo de normas que tengan el mismo rango y jerarquiacutea de la Constitucioacuten salvo el caso de las normas interpuestas que al fn y al cabo son parte del modelo espantildeol respecto a las leyes orgaacutenicas

En consecuencia y aclarando el modelo de no exportacioacuten del franceacutes no hace falta que los textos constitucionales regulen la presencia de un blo-que de constitucionalidad dado que a nivel de diversos fallos jurispruden-ciales ha sido reconocido por los Tribunales Salas o Cortes Constitucionales sin necesidad de que esteacute expresamente constitucionalizado No obstante existen algunas constituciones que en los uacuteltimos tiempos siacute han venido expresamente establecieacutendolos en sus textos Estos paiacuteses son Argentina y Bolivia A nivel jurisprudencial ha sido reconocido expresamente por sus maacutes altos oacuterganos de jurisdiccioacuten constitucional en Panamaacute Colombia Re-puacuteblica Dominicana y Peruacute entre otros

62 iquestLos tratados internacionales en materia de Derechos Humanos integran el ldquobloque de constitucionalidadrdquo

Una interrogante que merece ser despejada es si entre el conjunto de nor-mas que deben integrar el bloque de constitucionalidad deberiacutean estar los tratados internacionales en materia de derechos humanos En buena cuen-ta se trata de ver si el Derecho Internacional de los Derechos Humanos tie-ne ese rango de jerarquiacutea constitucional y por lo tanto integre el bloque de constitucionalidad

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No estaacute demaacutes observar que en los Estados Constitucionales su siste-ma de fuentes ha sido externa y heteroacutenomamente penetrada en su orden interno por sendos documentos bien sea de tratados regionales en materia de Derechos Humanos como de los tratados universales que dimanan de la ONU No obstante esta positiva recepcioacuten que afrma un mayor garantismo de proteccioacuten internacional a nivel nacional la pregunta es si estos trata-dos estaacuten o deben estar en el ldquobloque de constitucionalidadrdquo o acaso estaacuten en otro aacutembito en otra esfera en otro sector pese a que participan reciacute-procamente en afrmar la tutela y garantiacutea de los derechos fundamentales cuyo dimensioacuten internacional son los Derechos Humanos

Veamos por lo pronto los modelos donde alliacute se regula bien sea a nivel constitucional o a nivel jurisprudencial el bloque de constitucionalidad y si en ella se encuentran ldquoubicadosrdquo los tratados internacionales que regulan los Derechos Humanos

a) En el caso de Francia como se ha podido apreciar su bloque de consti-tucionalidad no comprende en su lista a los tratados Y ello ha sido asiacute desde que se gestoacute esta concepcioacuten que a la postre sirve para evaluar la constitucionalidad de las leyes Asiacute lo tiene igualmente explicado Favoreau en la que enumera a las normas no incluidas como son - Los reglamentos internos del Congreso - Las normas internacionales - Los principios generales de Derecho65

b) En el caso de Espantildea su bloque se integra por los estatutos de las comunidades autonoacutemicas pero como aclara Pablo Luis Manili ldquola lista de normas que lo integran no estaacute cerrada ni tiene contornos claros sino que las distintas normas ingresan o salen del bloque seguacuten la funcioacuten que cumplen pero no por rasgos o cualidades in-herentes a la normardquo De lo que siacute estaacute claro es que en este modelo Ibeacuterico tampoco los tratados sobre todo en materia de Derechos Humanos integran el bloque de constitucionalidad66

c) En el caso de Argentina el tema siacute estaacute rodeado de contornos que merece una mayor atencioacuten La Constitucioacuten Argentina establece en el art 75 inc 22 de la reforma de 1994 una inusitada claacuteusula donde comprende o enumera once tratados de Derechos Humanos Veamos en extenso

Art 75 Le corresponde al Congreso

[hellip]

65 Favoreu Luis y Rubio Llorente Francisco op cit pp 34-35 66 Manili Pablo Luis p 122

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22 Aprobar o desechar tratados concluidos con las demaacutes naciones y con las or-ganizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede Los tratados y concordatos tienen jerarquiacutea superior a las leyes La Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del Hombre la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos el Pacto Inter-nacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos y su Protocolo Facultativo la Convencioacuten Sobre la Prevencioacuten y la Sancioacuten del Delito de Genocidio la Convencioacuten Internacional sobre la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten Racial la Conven-cioacuten Sobre la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten Contra la Mu-jer la Convencioacuten Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes la Convencioacuten Sobre los Derechos del Nintildeo en las condiciones de su vigencia tienen jerarquiacutea constitucional no derogan artiacuteculo alguno de la primera parte de esta Constitucioacuten y deben entenderse complementarios de los derechos y garantiacuteas por ella reconocidos Soacutelo podraacuten ser denunciados en su caso por el Poder Ejecutivo Nacional previa aprobacioacuten de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Caacutemara Los demaacutes tratados y convenciones sobre derechos humanos luego de ser aprobados por el Congreso requeriraacuten el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Caacutemara para gozar de la jerarquiacutea constitucional

Anota Pablo Luis Manili que esta enumeracioacuten se ha ampliado a trece ldquoen virtud de la elevacioacuten a jerarquiacutea constitucional de dos nuevos tratados en 1997 y 2003rdquo67

Del texto se aprecia que en el modelo argentino se ha incorporado expresamente un conjunto de tratados en materia de Derechos Humanos y que se ubican en la jerarquiacutea Constitucional Pero como muy bien aclara Manili estos instrumentos internacionales ldquono se han convertido en dere-cho interno sino que siguen siendo derecho internacional directamente aplicable en el aacutembito interno y con la maacutexima jerarquiacuteardquo68

63 iquestQueacute pasa si una ley ordinaria estaacute en frontal oposicioacuten al bloque de constitucionalidad pero dicha ley se identifca con el bloque de convencionalidad iquestQueacute situacioacuten debemos esperar del TC iquestDebe

acaso declararla inconstitucional o convalidarlo como constitucional por viacutea de una interpretacioacuten constitucional convencionalizada

En realidad son nuevos escenarios que en un futuro maacutes que cercano ha-braacuten de presentarse En los hechos hay aquiacute un tema confrontacional el

67 Ibidem p 123 68 Idem

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control del Derecho Internacional Puacuteblico frente al Derecho Interno de un Estado Ha de entenderse que el rol que juega el Colegiado Inteacuterprete debe estar bajo una juiciosa decisioacuten que no genere maacutes que una interpretacioacuten de concordancia praacutectica Pero el tema de por siacute deja muchas zonas grises que dependeraacuten coacutemo afrontarlo cada modelo de jurisdiccioacuten constitucio-nal

Otro dilema que se puede presentar es justamente al reveacutes o para expre-sar una atinada frase de Saguumleacutes invertir la alegoriacutea kelseniana Queacute pasa si se estaacute evaluando viacutea un proceso de control abstracto o viacutea de un control difuso la constitucionalidad o inaplicabilidad de una norma ordinaria Esta norma sometida a un juicio de constitucionalidad afrma una proteccioacuten a un derecho fundamental en teacuterminos amplios pero la controversia radica en que dicha norma estaacute enfrentada o contradice el bloque de convencio-nalidad Podriacuteamos estar hablando quizaacute de esos derechos morales como el derecho a la muerte el derecho al suicidio o la eutanasia el aborto o la adopcioacuten entre parejas leacutesbicas u homosexuales etc Si existiera un dilema entre declarar inconvencional una ley que es excesivamente protectora de un derecho fundamental innominado o preferir viacutea la interpretacioacuten pro hominem o favor libertatis el reto es grande pero la salida no es aplicar en este caso el bloque de convencionalidad sino el bloque de constituciona-lidad siempre y cuando se aplique bajo los criterios de mayor proteccioacuten antes que una postura restrictiva

En rigor son retos que llevariacutean a depender de la postura hasta cier-tamente de la concepcioacuten flosoacutefca en torno a los propios cimientos de los fundamentos de los Derechos Humanos

A ello se debe tomar una posicioacuten igualmente maacutes pragmaacutetica Lo maacutes probable es que se afrme un sincretismo armoacutenico entre la fuente interna de un Estado su bloque de constitucionalidad y que eacutesta se ve inter pene-trada por el bloque de convencionalidad Al fn y al cabo en los hechos y en la praacutectica no debemos deifcar las propias concepciones de los pensa-mientos juriacutedicos Lo que interesa es que estos pensamientos expresados en categoriacuteas e instituciones ya concretadas en sistemas deben responder a dar solucioacuten a los problemas y no dar problemas donde hay una solucioacuten

64 iquestPuede una parte del bloque de constitucionalidad ser parte igualmente del bloque de convencionalidad

Hasta donde se ha podido seguir en este excurso el bloque de constitucio-nalidad por lo general estaacute conformado en diversos Estados por sus normas internas entre las que destaca el texto constitucional maacutes otros ldquoproductos

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normativosrdquo valga la expresioacuten que pueden ser como en el caso del Peruacute de Leyes Orgaacutenicas o de ldquonormas interpuestasrdquo y otros como Panamaacute de su propia jurisprudencia que emite la Corte Suprema la costumbre Constitu-cional Hasta aquiacute habriacutea una clara diferencia en tanto en este producto normativo no se vea involucrado en el bloque a tratados internacionales

El tema se complica cuando se aprecia en el texto constitucional ar-gentino o la postura de la Corte Constitucional de Colombia en que incluye el Derecho Internacional Humanitario o Bolivia que expresamente habla de su ldquobloque de constitucionalidadrdquo estaacute integrado entre otros por los tratados o convenios internacionales en materia de Derechos Humanos Lo propio con la Suprema Corte de Justicia de Repuacuteblica Dominicana en la Resolucioacuten 1920-2003 del 13-11-03 sostiene que su sistema constitucional estaacute integrado por dos fuentes entre las que destaca en sede internacional a los pactos y convenciones internacionales las opiniones consultivas y las decisiones emanadas de la Corte IDH

Este tipo de normas que integran el bloque de constitucionalidad son los que presentan el gran dilema de que se identifcan ndashdicha porcioacuten del bloque respecto a los tratados y convencionesndash con el bloque de conven-cionalidad

De nuestra parte sostenemos en liacuteneas generales lo siguiente

a) Por principio no es lo mismo el bloque de constitucionalidad con el bloque de convencionalidad El primero estaacute compuesto -y debe estar compuesto- por normas internas de rango constitucional aun cuando muchas de estas normas no sean fruto de un Poder Constituyente Lo segundo estaacute conformado soacutelo por los tratados y convenciones en materia de Derechos Humanos que son prima facie de orden regional incluyendo los Protocolos y la doctrina jurisprudencial sentada por la Corte IDH

b) El bloque de constitucionalidad se ubica dentro de los marcos de la interpretacioacuten constitucional y sus efectos son limitados en los marcos de un orden interno en cambio el bloque de convencio-nalidad se desarrolla bajo la interpretacioacuten supra-constitucional y sus efectos si son emanados por un oacutergano jurisdiccional suprana-cional (Corte IDH) tiene alcances no soacutelo para el paiacutes emplazado y condenado sino para todos los paiacuteses de la regioacuten

c) El bloque de constitucionalidad constituye el paraacutemetro baacutesica-mente para verifcar el control constitucional de las leyes por lo menos a nivel de la recepcioacuten latinoamericana ndashdistinto por cier-to o con matices del modelo espantildeolndash en cambio en el bloque de convencionalidad sirve para enjuiciar desde la Corte IDH la viola-cioacuten de los derechos humanos de las personas naturales lo propio

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a partir de este bloque se puede enjuiciar cualquier producto juriacute-dico del orden interno de un paiacutes a fn de verifcar y contrastar su respeto o no al bloque convencional

d) Hoy resulta bizantino y esteacuteril ver si en las estructuras constitu-cionales latinoamericanas el bloque de convencionalidad esto es los tratados internacionales de derechos humanos tienen el status de ubicacioacuten jeraacuterquicas a) supra constitucional b) constitucio-nal c) supralegal y d) legal en relacioacuten con la Constitucioacuten y las leyes del orden interno de cada paiacutes Hoy maacutes allaacute de su regula-cioacuten y tratamiento que le dote cada Constitucioacuten lo que impera es simplemente la concepcioacuten del Tratado de Viena que los tratados estaacuten por encima que cualquier ordenamiento juriacutedico interno de cada paiacutes Y si en sede constitucional no existe una precisioacuten y tratamiento respecto a la aplicacioacuten en el aacutembito interno de los instrumentos internacionales de derechos humanos existen como anota Allan Brewer Carias otras teacutecnicas o regulaciones como son a) mediante la prohibicioacuten expresa de que la interpretacioacuten de los derechos declarados en la Constitucioacuten deben interpretarse de acuerdo con lo establecido en lo instrumentos internacionales b) mediante la incorporacioacuten en los preaacutembulos o disposiciones transitorias ndashcomo el caso peruano- de referencia a las declaraciones universales de derechos humanos y c) mediante la regulacioacuten del principio de la progresividad en la interpretacioacuten de los derechos humanos69

e) En el caso que exista una jurisprudencia constitucional emana-da por un oacutergano de jurisdiccioacuten constitucional y este fallo ndashsea doctrina jurisprudencial o ldquoprecedente vinculanterdquo- si bien dichas sentencias son fallos de interpretacioacuten constitucional y por tanto del ldquobloque de constitucionalidadrdquo si dicha interpretacioacuten fuera contraria a la que viene sustentando la Corte IDH lo que debe primar es la posicioacuten de la jurisprudencia o de la interpretacioacuten convencional En otras palabras entre una sentencia que dimana del bloque de constitucionalidad y una sentencia que proviene del bloque de convencionalidad los jueces de cualquier paiacutes de Lati-noameacuterica pese a su lealtad a su orden juriacutedico y por tanto cons-titucional estaacuten convencionalmente obligados a preferir y aplicar la posicioacuten de la Corte IDH Y ello porque entre una sentencia constitucional y una convencional lo que existe es una interpre-tacioacuten del citado bloque constitucional que no ldquocompatibilizardquo con

Brewer-Cariacuteas Allan R ldquoLa aplicacioacuten de los tratados internacionales sobre derechos humanos en el orden interno de los paiacuteses de Ameacuterica Latinardquo en Revista IIDH vol 46 pp 219-271 especiacutefcamente pp 261-262

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el bloque convencionalidad Asiacute ha arribado la Corte IDH que ldquola obligacioacuten de revisar el control de convencionalidad corresponde a los jueces y oacuterganos vinculados a la administracioacuten de justicia en todos los niveles (Caso Cabrera Garciacutea FJ 225)

f) La aplicacioacuten del bloque convencional ya no es solo potestad de la citada corte interamericana sino que los jueces de cada paiacutes hoy se encuentran llamados a ejercer una judicatura convencional Y es aquiacute donde se produce una retroalimentacioacuten hermeneacuteutica que se viene generando a partir de los intermitentes fallos de la citada Corte las constituciones latinoamericanas vienen en los uacutel-timos lustros ldquoconvencionalizaacutendoserdquo es decir hoy como recuerda Saguumleacutes la constitucioacuten convencionalizada ldquoes la Constitucioacuten na-cional pero armonizada conformada reciclada mediante opera-tivos de inaplicabilidad de algunas de sus claacuteusulas de seleccioacuten de interpretaciones o de construcciones de interpretaciones (mu-tativas por adicioacuten sustraccioacuten o mixtas) a fn de adecuarla al nuevo estado de cosas Es un texto fuido en el sentido de que experimenta transformaciones en la medida en que despliega el derecho convencional de los derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana Y es el instrumento para efectivizar el Control de Constitucionalidad respecto del derecho interno con maacutes el control de convencionalidadrdquo70

65 Los tratados internacionales no forman parte del bloque de constitucionalidad

En virtud a lo que se viene ya delineando se puede aseverar pese al reacutegimen argentino colombiano boliviano y dominicano que incorporan en su ldquoblo-que de constitucionalidadrdquo ciertos elementos internacionales de derechos humanos en realidad cabe hacer un deslinde de que soacutelo deben formar parte por lo menos en Ameacuterica Latina del bloque de convencionalidad a los tratados que regulan los derechos humanos bien sean del aacutembito inter-nacional o del aacutembito regional maacutes la jurisprudencia convencional emitida por la Corte IDH El bloque de constitucionalidad no puede incorporar a los tratados y si esto estaacute ocurriendo se estaacute generando una equiacutevoca percepcioacuten de los paiacuteses ya citados que confunden su bloque de constitucionalidad que debe estar conformado por las normas que ellos estimen que tienen rango constitucional En el caso del Peruacute por ejemplo el bloque es de la Consti-

Saguumleacutez Neacutestor ldquoConstitucioacuten convencionalizadardquo en Ferrer Mac-Gregor Eduardo et al Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional Meacutexico IIJ-UNAM 2014 pp 190-192

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tucioacuten maacutes las leyes orgaacutenicas que en el sistema de fuentes como veremos maacutes adelante se ubican en la misma jerarquiacutea constitucional En siacutentesis bien podemos identifcar al bloque de constitucionalidad soacutelo a las normas del orden interno de cada paiacutes y si algunos paiacuteses como los ya citados han incorporado en su bloque a tratados internacionales de derechos humanos lo que estaacuten haciendo es ldquoconvencionalizarrdquo su Constitucioacuten y en caso de conficto entre sus normas internas y su ldquobloque de constitucionalidadrdquo lo que a la postre va a operar es el predominio y la jerarquiacutea de las fuentes de los tratados pero no porque sean parte del ldquobloque constitucionalrdquo sino que eufemiacutesticamente con dicho nombre se trata de la aplicacioacuten de normas materialmente convencionales y no constitucionales y porque los tratados ostentan una jerarquiacutea supraconstitucional

7 BIBLIOGRAFIacuteA

ARAGON Manuel ldquoLas grandes decisiones del Conseil Constitutionnelrdquo en Revista Espantildeola de Derecho Constitucional antildeo 10 nuacutem 30 sep-dic 1990

BILBENY Norbert La identidad cosmopolita Los liacutemites del patriotismo en la era global Barcelona Kairoacutes 2007

BOGDANDY Armin von ldquoIus Costitutionale Commune latinoamericanum Una aclaracioacuten conceptualrdquo en BOGDANDY Armin von MORALES ANTONIAZZI Ma-riela y FERRER MAC-GREGOR Eduardo (coords) Ius costitutionale commune en Derechos Humanos en Ameacuterica Latina Meacutexico Porruacutea 2013

BREWER-CARIacuteAS Allan ldquoLa aplicacioacuten de los tratados internacionales sobre derechos humanos en el orden interno de los paiacuteses de Ameacuterica Latinardquo en Revista IIDH vol 46

____ Refexiones sobre la Revolucioacuten Norteamericana (1776) la Revolucioacuten Francesa (1789) y la Revolucioacuten Hispanoamericana (1810-1830) y sus aportes al constitucionalismo moderno 2ordf ed Bogotaacute Universidad Ex-ternado de Colombia-Editorial Juriacutedica Venezolana 2008

CASSIRER Ernst Las ciencias de la cultura trad por Roces Wenceslao 3ordf ed Meacutexico FCE 2014

DIacuteEZ-PICAZO Luis Mariacutea ldquoLas transformaciones de la Constitucioacuten francesa de 1958rdquo en Cuadernos de Derecho Puacuteblico Espantildea nuacutem 34-35 INAP 2008

EAGLETON Terry Cultura trad por Beleacuten Urrutia Barcelona Taurus 2017

ETO CRUZ Gerardo ldquoEl comportamiento judicial tras las decisiones del Tribu-nal Constitucionalrdquo en Jurisprudencia Relevante del Tribunal Constitu-cional t I Lima Centro de Estudios Constitucionales 2013

| 310





____ ldquoEl control del orden juriacutedico internacional al orden juriacutedico nacional Refexiones sobre un tema contemporaacuteneo las normas constitucionales inconvencionalesrdquo ponencia presentada al XIII Congreso Iberoamerica-no de Derecho Constitucional ldquoTrayectoria y porvenir del constituciona-lismo contemporaacuteneo Homenaje a la Constitucioacuten de Quereacutetaro en su centenariordquo Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (IIDC) y el Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Palacio de Mine-riacutea Ciudad de Meacutexico del 1 al 3 de febrero de 2017

FAVOREU Louis y RUBIO LLORENTE Francisco El bloque de la Constitucionalidad Universidad de Sevilla Madrid Cuadernos Civitas 1991

FERNAacuteNDEZ SEGADO Francisco El sistema constitucional espantildeol Madrid Dy-kinson 1992

FERRAJOLI Luigi ldquoMaacutes allaacute de la soberaniacutea y la ciudadaniacutea un constituciona-lismo globalrdquo en CARBONELL Miguel (comp) Teoriacutea de la Constitucioacuten Ensayos escogidos Meacutexico UNAM-Porruacutea 2012

FERRER MAC-GREGOR Eduardo Panoraacutemica del Derecho Procesal Constitucional y convencional Meacutexico Marcial Pons-UNAM 2013

FUKUYAMA Francis Los oriacutegenes del orden puacuteblico Desde la prehistoria hasta la Revolucioacuten Francesa trad por Jorge Paredes Barcelona Deusto 2016

GARCIacuteA RAMIacuteREZ Sergio El debido proceso Criterios de la jurisprudencia inte-ramericana Meacutexico Porruacutea 2014

____ La jurisdiccioacuten internacional Derechos Humanos y la justicia penal Meacutexico Porruacutea 2003

GOacuteNGORA MERA Manuel Eduardo ldquoLa difusioacuten del bloque de constitucionali-dad en la jurisprudencia latinoamericana y su potencial en la construc-cioacuten del ius costitucionale commune latinoamericanordquo en AAVV Ius costitutionale communehellip cit p 302

GRAYLINE A C El Poder de las ideas Claves para entender el siglo XXI trad por Francisco J Ramos Ariel Barcelona 2010

GUERRERO GALVAacuteN Luis Reneacute y Pelallo Moller Carlos Mariacutea Cien antildeos de la Constitucioacuten mexicana De las garantiacuteas individuales a los derechos hu-manos Meacutexico IIJ-UNAM 2016

HAumlBERLE Peter El Estado constitucional trad por Heacutector Fix-Fierro Buenos Aires Astrea 2007

HABERMAS Juumlrgen BRAUDILLARD J SAID E JEMSON J y otros La posmoderni-dad 7ordf ed a cargo de Hal Foster Kairoacutes Barcelona 2007

HESSEN Johannes Teoriacutea del conocimiento 17ordf ed Bogotaacute Panamericano 2013

311 |




Gerardo eto Cruz

HITTERS Juan Carlos y FAPPIANO Oacutescar L Derecho Internacional de los Dere-chos Humanos Buenos Aires Ediar 2007 4 vols

LIPOVETSKY Gilles y JUVIN Herveacute El Occidente globalizado Un debate sobre la cultura planetaria trad por Antonio-Prometeo Moya Barcelona Ana-grama 2011

LOCHAK DANIEgraveLE ldquoLe Conseil Constitutionnel protecteur des liberteacutesrdquo en Pou-roirs nuacutem 13 abril 1980

LOSADA GONZAacuteLES Herminio en GONZAacuteLES RIVAS Juan Joseacute (coord) Comentarios a la Ley Orgaacutenica del Tribunal Constitucional Madrid La Ley 2010

LYOTARD Jean-Franccedilois La condicioacuten postmoderna trad por Mariano Antoliacuten Rato Buenos Aires Editions de Minuit 1987

MANILI Pablo Luis El bloque de constitucionalidad la recepcioacuten del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional ar-gentino Buenos Aires La Ley 2003

MONTESQUIEU Del espiacuteritu de las leyes trad por Mercedes Blaacutezquez y Pedro de Vega 6ordf ed Madrid Tecnos 2007

NOGUEIRA ALCALAacute Humberto Derechos Fundamentales bloque constitucional de derechos diaacutelogo interjurisdiccional y control de convencionalidad Meacutexico Ubijus 2014

PAVANI G ldquoParaacutemetro de constitucionalidadrdquo trad por G A Figueroa en Pegoraro Lucio (coord) Glosario de Derecho Puacuteblico Meacutexico Porruacutea-UNAM 2012

PINIELLA Juan-Sebaacutestien Sistema de Fuentes y Bloque de Constitucionalidad Encrucijada de Competencias Barcelona Bosch 1994

SAGUumlEacuteS Neacutestor Pedro ldquoLa interpretacioacuten de los derechos humanos en las jurisdicciones nacionales e internacionalesrdquo en Palomino Manchego Joseacute y Remotti Carbonell Joseacute Carlos (coords) Derechos Humanos y Constitucioacuten en Iberoameacuterica (Libro Homenaje a Germaacuten Bidart Cam-pos) Lima Grijley 2012

____ ldquoConstitucioacuten convencionalizadardquo en Ferrer Mac-Gregor Eduardo et al Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional Meacute-xico IIJ-UNAM 2014

SAacuteNCHEZ MECA Diego Teoriacutea del conocimiento 2ordf ed Madrid Dykinson 2012

SAacuteNCHEZ RON Joseacute Manuel El poder de la ciencia historia social poliacutetica y econoacutemica de la ciencia (Siglo XIX y XX) Barcelona Criacutetica 2011

SERNA DE LA GARZA Joseacute Mariacutea ldquoEl concepto del ius costitutionale commu-ne latinoamericano en Derechos Humanos elementos para una agenda

| 312





de investigacioacutenrdquo en AA VV Ius costitutionale commune en Ameacuterica Latina Rasgos potencialidades y desafiacuteos Meacutexico IIJ-UNAM-Instituto Max-Planck-Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional 2014

SOBOUL Alberto La Revolucioacuten Francesa trad por Pilar Martiacutenez Barcelona Orbis 1981

TAYLOR Charles La era secular trad por Ricardo Garciacutea-Peacuterez y Mariacutea Gabrie-la Ubaldini Barcelona Gedisa 2014 t I

Jurisprudencias

Corte IDH Control de convencionalidad Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos nuacutem 7 p 6

____ Caso Cabrera Garciacutea y Montiel Flores vs Meacutexico Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de noviembre de 2010

____ Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas vs Repuacuteblica Dominicana Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de agosto de 2014 paacuterr 311

____ Caso Liakat Ali Alibux vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 30 de enero de 2014 paacuterr 151

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En los escenarios de la posmodernidad5 se han derrumbado una serie de mitos y dioses de pies de barro han caiacutedo estrepitosamente y los hori-zontes contemporaacuteneos contemplan nuevos paradigmas en el marco de los corsi e ricorsi que atalayaba Giambattista Vico es decir este acontecer his-toacuterico que no es lineal sino que tiene sus marchas y contramarchas

Viene a colacioacuten este breve excurso introductorio para abordar en peri-plo paralelo dos temas que ciertamente no son paciacutefcos pero que se han convertido en principios maacutes que de interpretacioacuten en caacutenones de coacutemo controlar el ordenamiento juriacutedico cuando eventualmente se presentan confictos y aquiacute los jueces tienen que tener un paraacutemetro de referencia a fn de verifcar si un producto normativo (norma sentencia etc) logra ldquocompatibilizarrdquo con otro que precisamente estaacute en mayor jerarquiacutea Even-tualmente si ese producto normativo es sometido a control dicho control puede ser de constitucionalidad o de convencionalidad Sin embargo ambos controles deben ser mirados desde una perspectiva que se viene impulsan-do en el proyecto de lo que hoy debe convertirse en conceptos que deben formar parte del ius costitutionale comuacuten latinoamericano el bloque de constitucionalidad y bloque de convencionalidad Hoy por hoy no puede existir un verdadero Estado Constitucional en la perspectiva del mundo glo-balizado del derecho occidental si en la teoriacutea se predica dichos conceptos pero los jueces no se atreven a aplicarlo por complejas razones que ya en alguacuten momento nos hemos pronunciado6

Por lo pronto no cabe dudas que este es uno de los retos que tienen que asumir los jueces de Latinoameacuterica aplicar los estaacutendares del actual cosmopolitismo constitucional contemporaacuteneo el ius costitutionale com-mune latinoamericano Aclaramos desde ya que el desarrollo teoacuterico y su aplicacioacuten praacutectica hoy enfrenta desde una perspectiva inusitada conse-cuencias radicales En un primer momento ha venido primando la sempi-terna tesis de la supremaciacutea de la Constitucioacuten concepto en el que gira a la larga el bloque de constitucionalidad pero a esa categoriacutea ha venido evolucionando otra anaacuteloga que estaacute por encima del bloque constitucional el bloque convencional Este desarrollo como se apreciaraacute en este trabajo viene teniendo efectos demoledores hoy en el Derecho Puacuteblico a nivel de los Estados Constitucionales

De entrada ambos conceptos tienen en parte un origen pretoriano asiacute el teacutermino bloque de constitucionalidad si bien lo divulga el profesor franceacutes

5 Habermas Juumlrgen Braudillard J Said E Jemson J y otros La posmodernidad 7ordf ed a cargo de Hal Foster Kairoacutes Barcelona 2007

6 Eto Cruz Gerardo ldquoEl comportamiento judicial tras las decisiones del Tribunal Consti-tucionalrdquo en Jurisprudencia Relevante del Tribunal Constitucional t I Lima CEC 2013 pp 47-52

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