LAS ACCIONES REVOCATORIAS

DEL PROCESO CONCURSAL

Alonso Paredes H.

Con la expedición de la Ley 222 de 1995 se dio inicio a una nueva era en laregulación de los procesos concursales en Colombia, yes necesario resaltar que seadoptó un nuevo sistema legislativo más moderno y acorde con la realidadeconómica de los fenómenos empresariales objeto de la regulación.

En efecto, la reforma en materia de trámites concursales contiene innovacionesde indiscutible utilidad práctica para el manejo de la crisis de las empresas y de lascomplejidades y de los traumatismos que supone esta particular condición de lavida comercial. En este sentido, debemos destacar la sustitución del proceso dequiebra por la liquidación obligatoria, lo cual permite eliminar el trámite anteriorvigente desde 1970, que tantas dificultades representó para acreedores y quebra-dos, ya que este proceso en particular demostró no tener ninguna utilidad prácticaen razón al poco entendimiento de la realidad comercial por los jueces y lainadecuada reglamentación del trámite'. Fue evidente la inutilidad del síndico, elcual en raras ocasiones logró asumir sus funciones, así como la penalización decrisis económica, lo que a la postre no se aplicó por la falta de claridad de las reglasde competencia y su relación con la jurisdicción penal. De la misma forma, laparticipación de un ente especializado como la Superintendencia de Sociedadesha demostrado, en los primeros años, ser una aproximación más profesional a larealidad de la crisis de las empresas, más aún en las duras circunstancias quepadecen muchos de los sectores de nuestra economía.

Dentro de la nueva reforma se han regulado de una manera distinta las accionesrevocatorias de los actos del deudor inmerso en el trámite de concordato yliquidación obligatoria, con el principio de permitirles a los acreedores reconstituirel patrimonio del deudor a fin de asegurar el cubrimiento de sus créditos. Comoes natural, las normas especiales en esta materia en la Ley 222 son pocas y sudesarrollo y aplicación, hasta la fecha han sido escasos. Como resultado de loanterior, es pertinente analizar la forma como se han estructurado las nuevas

1. REYES VILLAMIZAR, F. Reforma al régimen de sociedades y concursos. pp. 411 y SS.

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acciones revocatorias y su aplicación, con base en el eventual parentesco quepuedan llegar a tener con las instituciones antecedentes de la legislación civil ycomercial sobre la materia. En efecto, es insensato pretender que la nueva reformadeba extenderse en forma minuciosa a todos los detalles de los diferentes temasque son objeto de reglamentación comercial, especialmente en lo que se refiere aaspectos que provienen de la legislación civil y han sido objeto de detalladotratamiento legislativo y jurisprudencial en el pasado.

A continuación me permitiré hacer un breve análisis de las particularidades delas acciones revocatorias del nuevo régimen concursal, con el fin de establecer sunaturaleza jurídica y los efectos que deberán atribuírsele.

A. Naturaleza jurídica

Tal como lo han expuesto algunos de los que participaron en el proceso deconcepción y redacción de la reforma, la acción revocatoria que se ha consagradoen los artículos 146 y 183 de la Ley 222 tiene como finalidad permitirles a losacreedores concursales acudir a uno de los medios civiles más tradicionales dereconstitución del patrimonio, como es el caso de la acción pauliana regulada enel Código Civil en el artículo 2491 2. Esta es la naturaleza de las acciones revocatoriasincluidas en la reforma y no otra, como analizaremos a continuación 3. La determi-nación de esta naturaleza jurídica deberá permitirle al intérprete evaluar conplena firmeza las condiciones y características de la acción especial consagrada enlas normas mencionadas.

El sistema del derecho civil es particularmente respetuoso de la autonomíaprivada, y este es un principio que no puede perderse de vista a pesar de la posibleproliferación de excepciones inspiradas en el orden público en todas sus manifes-taciones4. Es así como la legislación ha definido algunos principios sustantivosque se mantienen inalterados con el paso del tiempo, reflejados en normas delCódigo Civil, CC, cuya simplicidad ha asegurado su supervivencia a lo largo de

2. REYES VILLAMIZAR, F. Op. cit. pp. 435 y 436.

3. OSPINA FERNANDEZ, G. Régimen general de las obligaciones. pp. 195 y 196. Sobre esteparticular, la doctrina discutió ampliamente la naturaleza de las acciones revocatorias previstaspara el régimen especial de la quiebra de acuerdo con la regulación anterior a la expedición de laLey 222 de 1995.

4. LUTZESCO, G. Teoría y práctica de las nulidades. pp. 37 a 53.

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los permanentes cambios de la vida civil y comercial. Por el contrario, lasexcepciones a los mencionados principios deben consagrarse de manera especial,con una regulación expresa, y con frecuencia son tan cambiantes como medioambiente económico que las inspiras.

En materia de actos jurídicos, el artículo 1602 del CC señala claramente que"todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puedeser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". La normacitada contiene el principio fundamental del derecho privado, el cual le confierea los actos de los contratantes una plena fuerza vinculante que impone suejecución salvo en los casos de mutuo consentimiento o cuando la ley consagrauna causa especial 6. Las causas especiales de cesación de los efectos del actojurídico son de diversas clases. Por una parte, los casos en que el acto estácontaminado con defectos en su formación (nulidades) y por otra, los casos en queel incumplimiento de uno de los contratantes ha abierto la posibilidad para que laparte cumplida opte por la resolución del acto'. Además de estas causas legalesque salen del entendimiento normal del acto jurídico, por vía excepcional elsistema civil también permite atacar los efectos de los actos en interés de losterceros afectados, como es el caso de la acción pauliana regulada en el artículo2491 del CC y la acción de simulación que se apoya en lo dispuesto en el artículo1766 del CC'. La facultad de los terceros para enervar los efectos jurídicos de unacto válidamente celebrado es excepcional y debe aplicarse de manera restringida,para no vulnerar innecesariamente el principio de la estabilidad del acto pormotivos que no revistan la debida gravedad 9. De igual manera debe aplicarse laintervención procesal de la acción oblicua, que sólo de manera limitada permitela intervención del acreedor en la posición judicial del deudor inactivo.

Dentro de este universo de acciones, la pauliana regulada en forma breve perosuficiente en el artículo 2491 del CC es la que por vía excepcional permite lacesación de los efectos jurídicos de los actos válidamente celebrados por loscontratantes contra la voluntad de estos mismos, y en interés de los terceros

5. KELSEN, H. El contrato y el tratado. pp. 73 a 75.

6. KELSEN, H. Op. cit. pp. 76 a 80.

7. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 30 de mayode 1932.

8. OSPINA F., G. y OSPINA A., E. Teoría general de los actos o negocios jurídicos. pp. 119-126.

9. URIBE-HOLGUIN, R. De las obligaciones y del contrato en general. pp. 219, 231, 235.

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acreedores afectados por su celebración 10. La acción pauliana es de naturaleza suigéneris, de acuerdo con la posición de la doctrina predominante, y tiene origen enel derecho romano como recurso complementario al ejercicio de las acciones deejecución, para asegurar la preservación del patrimonio del deudor como garantíade pago de las obligaciones". Esta naturaleza jurídica se atribuye al hecho de quelas condiciones para la prosperidad de la acción pauliana no tienen una relacióncon los requisitos de validez del acto impugnado o las condiciones de oponibilidadfrente a terceros. En este sentido, la pauliana es claramente diferente de lasacciones de nulidad, ya que éstas tienen como fundamento la existencia de algúnvicio en la formación del acto, mientras que la revocatoria pauliana se apoya en lanecesidad de preservar los derechos de los terceros acreedores que se hanperjudicado por la celebración del acto impugnado12.

Desde el punto de vista de las partes contratantes en el negocio impugnado, elsometimiento a la prosperidad de la acción pauliana tiene como justificación elperjuicio causado al acreedor, y la existencia del fraude pauliano que les imponea los partícipes la sanción consistente en someterse a la revocatoria del actocelebrado.

Como resultado del análisis anterior, se ha señalado que las condiciones para laprosperidad de la acción son las siguientes: (a) Perjuicio causado al acreedor, sinel cual no puede legitimarse el demandante para iniciar la acción. Este perjuicioestá representado por la distribución en el patrimonio del deudor, que hace difícilo imposible el recaudo del crédito pendiente; (b) el fraude pauliano consistente enla celebración del negocio jurídico, con el conocimiento del mal estado de losnegocios del deudor. Este fraude pauliano debe ser común en los dos contratantes,cuando se pretende revocar actos que han sido celebrados a título oneroso 3. Estaúltima exigencia definida como el concilio fraudulento, es la que justifica frente altercer contratante el someterse a los efectos nocivos de la revocatoria. En estemismo sentido, alguna parte de la doctrina, apoyada en algunos desarrollosjurisprudenciales, ha señalado que la acción pauliana tiene una naturalezasancionatoria de la conducta culposa de los contratantes. Tal sanción se origina en

10. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia de agosto 26de 1938.

11. OSPINA FERNANDEZ, G. Op. cit. pp. 180 a 182.

12. H. L. y MAZEAUD, J. Lecciones de derecho civil. p. 267.

13. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia de Julio 18 de1977.

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el elemento subjetivo de la acción: el comportamiento caracterizado como elfraude pauliano14.

Conforme con lo anterior, del examen de las acciones previstas en los artículos146 y 183 de la Ley 222 de 1995 debe concluirse que éstas comparten los mismoselementos esenciales de la acción pauliana civil del artículo 2491 del CC, y aunquese encuentran formuladas de una manera especial por las particulares circunstan-cias dentro de las cuales su prosperidad tiene lugar, no dejan de ser una especiede acción pauliana y por tanto, su regulación debe ser la misma prevista en elartículo 2491 del CC y sus desarrollos jurisprudenciales, interpretada y aplicadadentro de las normas especiales de la Ley 222 de 1995. Igualmente, en ausencia deuna regulación especial en las referidas disposiciones, es pertinente darle aplica-ción a la legislación civil.

Para una mejor claridad y un entendimiento de la figura, es pertinente analizarlas características y condiciones especiales de las acciones de los artículos 146 y 183de la Ley 222 de 1995.

B. Acción pauliana especial

La Ley 222 previó las acciones paulianas especiales en forma inicial para eltrámite de la liquidación obligatoria, ante la insuficiencia de bienes dentro delpatrimonio en liquidación para atender el pago a los acreedores (artículo 183).Posteriormente, dentro del proceso de elaboración de la ley, la acción se previóigualmente para el caso del concordato, con condiciones especiales distintas(artículo 146).

Entendida la naturaleza pauliana de las acciones revocatorias de la legislaciónconcursal, a continuación me permito resaltar sus condiciones y característicasespeciales.

Es necesario señalar que la reglamentación, diferente de la acción en el caso delconcordato y la liquidación obligatoria, no ha contribuido a facilitar la interpreta-ción de las disposiciones y considero que generará confusiones injustificadas.Evidentemente, las dos acciones deben tener algunas diferencias, pero estacircunstancia menor no merecía la duplicidad en la reglamentación, más aúncuando estas normas describen hipótesis de hecho iguales, con descripcionesdistintas.

14. OSPINA FERNANDEZ, G. Régimen general de las obligaciones. pp. 197.

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1. Condiciones de la acción

La acción pauliana especial del concordato tiene más condiciones de prosperi-dad distintas a la revocatoria dentro de la liquidación obligatoria.

En efecto, el artículo 146 establece en el concordato como condiciones para eléxito de la revocatoria las siguientes: a) Que el acto que se pretenda revocar notenga una justificación por el deudor. Esta condición para la prosperidad de laacción puede llegar a generar diversas interpretaciones por la forma vaga como seha establecido. En efecto, el deudor puede llegar a justificar la ejecución del actode diversas maneras, y aun haber causado una disminución patrimonial quedemandaría la revocatoria. En este sentido habría sido más fácil simplificar lascondiciones de la acción en la forma como se prevé en el Código Civil. b. Que elacto se celebre dentro del período de sospecha, definido como el término de 18meses anteriores a la fecha de solicitud de trámite concursal. Este espacio consti-tuye una particularidad de las acciones revocatorias concursales frente a la acciónpauliana civil, ya que esta última no tiene una limitación en este sentido, distintade la prescripción especial de un año. De manera más técnica, el plazo de los 18meses habría podido definirse más claramente como el término dentro del cual losactos celebrados en perjuicio del patrimonio podrán ser revocados con la presun-ción de haber sido ejecutados en forma negligente o culposa. c. Que el acto hayaperjudicado a cualquiera de los acreedores, o afectado el orden de prelación en lospagos. Este tercer elemento coincide con el perjuicio que trata el Código Civil parala acción pauliana.

Por su parte, la norma especial para la liquidación obligatoria (artículo 183)establece como condición general para la prosperidad de la revocatoria, el que losbienes que conforman el patrimonio resulten insuficientes para el pago de loscréditos reconocidos. En forma casuística señala que para los actos de disposición,gravamen, limitación o desmembración del dominio de bienes, se requieren lassiguientes condiciones: a. Que el acto se ejecute dentro de los 12 meses anterioresa la apertura del trámite concursal. b. Que el adquirente no haya obrado de buenafe exenta de culpa. En relación con esta reglamentación especial es necesarioobservar que se ha excluido el elemento subjetivo de la culpa o negligencia deldeudor; la norma ha adoptado la solución de permitir la prosperidad de larevocatoria, excepto cuando se demuestre la buena fe exenta de culpa del terceroadquirente. La eliminación de la culpa del deudor como requisito está plenamentejustificada teniendo en cuenta que se trata de la liquidación de su patrimonioinsolvente, y la prosperidad de la revocatoria está en interés de esta misma masade bienes. Por otra parte, para los actos gratuitos señala como condición el que se

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encuentren celebrados dentro de los 24 meses anteriores a la apertura del trámite,siguiendo el mismo régimen del Código Civil para estos actos, según el cual no esnecesario el fraude pauliano por parte del adquirente' 5 . Finalmente, señala que lasreformas estatutarias podrán ser revocadas cuando se ejecuten dentro de unperíodo de sospecha más corto de seis meses.

Es conveniente señalar que las normas anteriores tratan de manera diversa elelemento subjetivo de la acción pauliana tradicional. En efecto, en el concordato,el elemento culpa está representado por la justificación que debe haber tenido eldeudor, sin que para nada se mencione la conducta negligente del terceroadquirente, lo cual representa un vacío que podrá generar diversas arbitrarieda-des frente a todos los terceros de buena fe que de una u otra forma hubierencontratado con el deudor dentro del período de sospecha. No obstante lo anterior,por la naturaleza jurídica de la acción revocatoria del artículo 146 comentado, enmi opinión deberá darse aplicación igualmente al artículo 2491 del Código Civilen el sentido de exigir del tercero adquirente la negligencia definida como elfraude pauliano del régimen civil, de lo contrario se vulnerará injustificadamenteel derecho que a esta parte le asiste. Igualmente, este requisito debe considerarseindispensable para evitar la incertidumbre que generarían los actos del deudor endificultades financieras, convirtiéndolo en una especie de paria comercial conquien ningún tercero querrá realizar transacción alguna.

Por su parte, la norma del artículo 183 de la Ley 222 contiene una reglamentaciónsimilar a la civil en relación con el elemento subjetivo de la acción, con algunasmodificaciones. Es así como el concepto del fraude pauliano se ha modificado porla figura más amplia de la buena fe exenta de culpa, que resulta más acorde conlas circunstancias de la vida moderna de los negocios.

2. Actos revocables

En relación con la definición que la nueva legislación trae sobre los actosrevocables, es pertinente observar de manera general que habría sido más sensatoevitar el detalle casuístico y optaren su lugar por una forma similar a la del CódigoCivil, la cual resulta mucho más flexible, dinámica y de fácil aplicación. Con elánimo de formular hipotéticamente la determinación precisa de los actos revoca-bles, se corre el riesgo de no involucrar todos los posibles comportamientos del

15. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Julio 18 de 1977.

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deudor que pueden constituir una forma de empobrecimiento en perjuicio de losacreedores. En este sentido, la simplicidad de la norma civil les ha permitidoasimilarse y acoplarse a los cambios de la vida de los negocios.

Por otra parte, con la premisa de ser la Ley 222 de 1995 una legislación másmoderna, se habrían podido solucionar algunos de los defectos de la legislaciónanterior, como la duda que surge frente a la revocabilidad de la renuncia (expresao tácita) del deudor al enriquecimiento y las conductas omisivas que generan uneventual deterioro patrimonial. En este último caso, debe citarse el ejemplo típicoen que el deudor deja de suscribir acciones ofrecidas por parte de una sociedad dela cual es previamente accionista, perdiendo la oportunidad de conservar oincrementar su participación en términos posiblemente favorables.

Como resultado de lo anterior, debe señalarse que el ánimo de ilustrar demanera más detalladas los actos sujetos a revocatoria ha generado una determi-nación que tendrá el efecto contrario, es decir, restringir la facultad de losinteresados de demandar los actos no previstos en los listados de los artículos 146y 183 mencionados.

3. Titulares de la acción

En relación con los titulares de la acción de revocatoria debe señalarse que éstosse encuentran descritos en forma detallada para la revocatoria que trata el artículo146, pero no se mencionan en el 183. Como resultado de lo anterior, deberáentenderse que los titulares de la acción pauliana, en el caso de la liquidaciónobligatoria, son los mismos citados en el artículo 146 para el concordato.

4. Demandados

En relación con las personas frente a las cuales debe dirigirse la acción, lasnormas mencionadas han guardado silencio.

Al respecto debe darse aplicación a lo dispuesto para la acción pauliana civil, porlo cual deberá demandarse a todas las partes del acto que se pretende revocar, conel fin de que el fallo judicial tenga plenos efectos frente a ellos.

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5. Efectos

Finalmente, en cuanto a los efectos generados por la prosperidad de la revocatoriade la acción, es pertinente señalar que en este aspecto la nueva revocatoria sedivorcia de la acción pauliana común, ya que en el caso mencionado los efectos dela reversión del acto impugnado benefician a todos los acreedores, mientras queen el régimen civil, los beneficios se limitan a los demandantes 16 .

16. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-12098 del 17 de febrero de 1999.

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Esta revista se terminó de imprimiren el mes de mayo de 1999 en los talleres

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