LAS DECISIONES DEL NOTARIO EN LA ADMISION E IMPULSO

DE LA EJECUCION EXTRAJUDICIAL DE HIPOTECAS: PRINCIPIOS RECTORES

DEL PROCEDIMIENTO

CONFERENCIAP r o n u n c i a d a e n l a A c a d e m i a

M a t r i t e n s e d e l N o t a r i a d o

EL DÍA 14 DE MARZO DE 1996

POR

D. ELIAS CAMPO VILLEGASNotario de Barcelona

S U M A R I O

I. INTRODUCCION.

II. LA LEGITIMACION REGISTRAL COMO BASE DEL PROCEDIMIENTO.

1. E j e c u c ió n in s t a d a p o r e l c e s io n a r io d e l c r é d it o h ip o t e c a r io q u e n o h a in s c r i t o s u

TÍTULO ADQUISITIVO.

2 . E j e c u c ió n h ip o t e c a r ia d e f in c a c u y o a d q u ir e n t e n o h a i n s c r i t o s u e s c r it u r a d e

COM PRA, SI B IEN ÉSTA ES CONOCIDA PO R EL AC REED O R .

III. EL PRINCIPIO DE IMPULSO OFICIAL Y EXCLUSION DEL DE ROGACION.

IV. EL PRINCIPIO DISPOSITIVO.

V. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. CARACTER PUBLICO E IMPERATIVIDAD DEL PROCEDIMIENTO.

1. A s p e c t o a d je t iv o o p r o c e d im e n t a l d e l a e j e c u c i ó n .

A) El principio básico.B) Consecuencias y límites del principio.

a) El acto de la subasta.b) Destino del sobrante del rem ate cuando existan acreedores posterio­

res a la nota de expedición de la certificación registrai.

2 . E l p r i n c i p io d e l e g a l id a d e n e l á m b it o s u s t a n t iv o d e l t ít u l o e j e c u t i v o . L a c e r t e z a

Y EXIGIBILIDAD DEL CRÉDITO.

A) La certeza y exactitud de la reclamación.

a) Las hipotecas de máximo.b) Hipotecas con cláusulas de estabilización.c) La determ inación de los intereses.d) Las obligaciones en m oneda extranjera.e) H ipoteca en garantía de obligaciones futuras o sujetas a condición

suspensiva o resolutoria.f) H ipoteca en garan tía de títu los transm isib les por endoso o al po r­

tador.

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g) Las hipotecas en garan tía de ren tas o prestaciones periódicas (art. 157 de la L.H.).

h) Los gastos y costas del procedim iento.

B) La exigibilidad del crédito. El vencimiento anticipado.

a) Sobre la posibilidad de acudir al procedim iento extrajudicial por cau­sa de vencim iento anticipado.

b) La prueba de la causa del vencim iento anticipado.c) La inscripción de la causa.d) La suficiencia de la causa del vencimiento anticipado.

3 . E l c o n t r o l n o t a r ia l d e l a l e g a l id a d e n e l p r o c e d im ie n t o d e e j e c u c ió n h ip o t e c a r ia

EXTRAJUDICIAL.

A) El concepto de nulidad de la actuación en el procedimien to. Clases. Principios.

a) La com petencia del Notario.b) La indefensión del ejecutado.c) La finalidad de los actos en función de los defectos de forma.

B) Tratamiento de la nulidad de actuaciones.

a) El ejecutante.b) El deudor y los titu lares posteriores del artículo 236 A).c) Otros interesados.d) El Registrador de la Propiedad.e) El Notario.

INTRODUCCION

El presente trabajo constituye nuestro tributo y aportación al ciclo de conferencias de la Academia M atritense del N otariado en honor del Excmo. Sr. Don A n t o n i o R o d r í g u e z A d r a d o s . El tem a elegido conlleva un alto riesgo y aun osadía, dada la especialización en la m ateria del homenajeado.

El procedim iento de ejecución extrajudicial de hipotecas regulado en el Reglamento H ipotecario implicó el reconocim iento de la au tono­m ía privada para sustitu ir la vía judicial por la pactada, y ello con el mism o fundam ento en que se apoyan los arbitrajes de Derecho priva­do en los que se reem plaza la actuación judicial por el procedim iento privado.

El Real Decreto 290/1992, de 27 de m arzo, removió ciertos obstácu­los que habían ocasionado en la práctica que esta vía notarial fuera prácticam ente letra m uerta. Con esta disposición, así como con la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reform a Procesal, el legislador fijó sus esperanzas en el N otariado ante la severa situación en que se halla la Administración de Justicia. Los Colegios Notariales, como órganos, y los Notarios, en su función personal, han de dar res­puesta adecuada. En esta tarea se encuadran las presentes reflexiones encam inadas a trazar, o m ejor a descubrir, cuáles sean las directrices o principios rectores que han de inform ar las decisiones del N otario en la adm isión e im pulso de este procedim iento.

La exposición se hace a través de cuatro grandes apartados dedica­dos a otros tantos principios. Todo ello sin afán dogmático, tan sólo con fines metodológicos, en enum eración un tanto arb itraria y con con­ciencia de no im plicar verdades absolutas. La técnica em pleada se ju s­tificará en cuanto podam os así ofrecer conclusiones prácticas que sir­

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van de guía orientadora a la actividad del N otario en su función de con­trol de la «realización extrajudicial de la hipoteca».

Bajo la luz de estos «principios» pretendem os hallar respuesta a ciertos interrogantes que surgen en este procedim iento: cuál sea el va­lor de la escritura notarial en el mismo; protagonism o del Notario en su impulso y facultades dispositivas del acreedor en aquél; el im perio de las norm as jurídicas como cautela de seguridad para el aprem iado y el control notarial de la legalidad.

II

LA LEGITIMACION REGISTRAL COMO BASE DEL PROCEDIMIENTO

Tradicionalm ente se viene afirm ando que el procedim iento de eje­cución extrajudicial, lo mism o que el judicial sum ario, im plican una consecuencia o aplicación procesal del principio de legitimación regis­tra!. El derecho real de hipoteca inscrito se presum e que existe y que pertenece a su titu lar en la form a que determ ina el asiento respectivo. Se im pone que su estructura, contenido y vencimiento son tal como los proclam a el Registro.

Todo ello m ientras no se acredite la inexactitud tabular, prueba que tiene sus límites en los procedim ientos de ejecución, pero no en el opor­tuno juicio declarativo, lo que recuerda el juego del solve et repete de ciertos procesos sum arios.

El fortalecim iento histórico del principio de legitimación registrai m arca los hitos de estos dos procedim ientos. Ello ocurre con la Ley de reform a hipotecaria del año 1909 para el judicial sum ario y con el Re­glamento de 1915 para el extrajudicial.

Como consecuencia del principio de legitim ación cuando el conte­nido tabular m uestre que el titu lar registrai se encuentra en situación de exigir el cum plim iento de la obligación garantizada, entonces el sis­tema le faculta para activar el ius vendendi, esencia de su garantía y fundam ento de la acción real hipotecaria.

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Se dice que el acreedor ejercita la acción real hipotecaria tanto en el procedim iento extrajudicial como en el judicial sum ario, a diferencia de la acción personal, que se esgrime en el juicio ejecutivo.

El hecho de que en el procedim iento extrajudicial no estemos ante un proceso judicial puede producir cierta aprensión al hablar de ejercicio de la acción real y más cuando se trata de un trám ite puram ente no ta­rial docum entado en un acta. Pero aquella preocupación debe desapa­recer por cuanto el térm ino acción tiene un significado vario: el propio procesal y el más amplio de «pretensión» o incluso hasta de «derecho subjetivo» o «acción civil».

Se trata, pues, del ejercicio privado (no procesal) de la acción (o derecho) real hipotecaria. En el Derecho rom ano la actio quasi Ser- viana o hypothecaria a tribu ía al acreedor el derecho a incau tarse del bien hipotecado y, tras conseguir su posesión, enajenarlo privada­m ente. Esta facultad de apoderarse de la cosa ha desaparecido en el Derecho m oderno, restándole a la acción h ipotecaria el ius distrahen­di que el acreedor ha de ejercitar necesariam ente en form a pública, bien con intervención del Juez, bien con la del N otario. En am bos ca­sos se tra ta de hacer efectiva la realización del valor en venta de la co­sa gravada, contenido en definitiva de la acción h ipotecaria. Y con re­lación al procedim iento extrajudicial, com o dice la Exposición de Motivos del Real Decreto que lo ha regulado, «la ejecución de la h i­poteca constituye el ejercicio de un Derecho privado —el derecho del acreedor a la enajenación de la cosa h ipotecada— que puede efec­tuarse privadam ente cuando así se ha pactado».

El fundam ento registrai de este procedim iento aparece explicitado en el texto del Reglamento Hipotecario, puesto que la docum entación inicial que debe recibir el Notario ha de acred itar que la hipoteca se ha­lla inscrita en el Registro [art. 236.a). 1], pero adem ás es im prescindible obtener certificación registrai de la literalidad de la inscripción de la h i­poteca «en los térm inos en que esté vigente» [art. 236.¿>).1], La m ism a exigencia docum ental aparece en el procedim iento del artículo 131 de la Ley H ipotecaria, en el que el Juez debe tener acreditada la inscrip­ción y subsistencia de la hipoteca.

H asta aquí hemos adm itido la afirm ación de que este procedim ien­to encuentra su base en la presunción de exactitud del Registro de la Propiedad. Pero ello no significa que su legitimación sea exclusiva­m ente registra!. No podríam os aceptar la doctrina, proclam ada por al­

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gún autor para el procedim iento judicial sum ario, de que el mism o «se basa estrictam ente en los datos del Registro» (1), si con ello se excluye­ra la escritura de constitución de la hipoteca. El derecho de hipoteca se configuró en la escritura. La inscripción lo ha com pletado para dotarle de naturaleza real, para que sea hipoteca. Pero el derecho es el de la es­critura.

El título es la escritura, no el contenido del Registro. Este presum e que existe aquél. El fundam ento del derecho se halla en la escritura; la inscripción com pleta el iter hacia el nacim iento de la hipoteca, y en ade­lante ofrece la presunción de su existencia y vigencia; pero no sustitu­ye al título, pues tan sólo lo com plem enta y lo presupone.

La relevancia de la escritura en este procedim iento brota del mismo Reglamento que lo regula. En su texto se previenen los requisitos que de­ben concurrir en la escritura de constitución de la hipoteca para que en base a ella quepa «la tram itación de la ejecución extrajudicial...» (art. 234). Como título de la ejecución en su aspecto formal o instru­mental se im pone su aportación para iniciar las actuaciones: «El requi­rente entregará al N otario...: a) La escritura de constitución de la hipo­teca con nota de haberse inscrito. Si no pudiere presentarse la escritura inscrita, deberá acom pañarse, con la que se presenta, nota simple del Registro de la Propiedad que refleje la inscripción» [art. 236.a).2] (2). Respecto al contenido del Registro, el Reglamento le concede un doble valor: como condición de viabilidad del procedim iento en cuanto m ues­tre que la hipoteca se halle inscrita [art. 236.a).2], y como eventual obs­táculo a la realización hipotecaria solicitada [art. 236.c).l]; pero en m o­do alguno aparece como título de ejecución.

El juego de la escritura a conjugar con el contenido registrai en­cuentra su justificación en que éste no es una m era transcripción de

( 1 ) G a r c ía G a r c ía , J o s é M a n u e l , «El procedim iento judicial sum ario de ejecución de hipoteca», Madrid, 1 9 9 4 , págs. 4 5 y ss.; R o c a S a s t r e , R . M .“, «Derecho Hipotecario», 6.a ed., I V - I I , pág. 1 0 2 6 .

( 2 ) Debemos advertir la errónea creencia que en ocasiones ha circulado de ser su­ficiente la presentación de una copia sim ple de la escritura. El Reglamento habla sólo de escritura; el térm ino de «simple» lo refiere únicam ente a la nota del Registro, pues ocurre que luego se aportará la certificación registrai que suplirá con creces a aquella «nota simple». Tal vez aquella corruptela se haya producido por m im etism o del artícu­lo 505 de la Ley de Enjuiciam iento Civil, pero téngase en cuenta que este precepto se re­fiere a los procesos contradictorios en los que la parte contraria tiene la oportunidad de acatar o im pugnar los docum entos aportados de adverso.

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aquélla, por lo que el título constitutivo podrá im plicar un elem ento in- tegrador e interpretativo, con m ayor o m enor alcance según se trate de las relaciones inter partes o haya aparecido un tercero; y, por supuesto, sin que la apreciación que se acepte de la escritura pueda en m odo al­guno lesionar nunca la confianza que para el tercero surge del conteni­do tabular. Fuera de lo dicho pocas reglas generales de orientación pue­den ofrecerse salvo la cautela con que debe actuar el Notario en tem a tan delicado como el planteado.

La afirm ación de considerar la escritura como un elem ento que el Notario debe tener presente en sus decisiones no contradice la idea fun­dam ental de hallarnos ante un procedim iento basado en la presunción de exactitud registrai (3). Como tam poco contradice su esencia el hecho de que en ocasiones el contenido registrai deba com pletarse con otros elementos docum entales, como ocurrirá para determ inar los intereses cuando éstos sean variables [art. 236.a). 1.è)] o para fijar el equivalente de obligaciones en m oneda extranjera.

Como corolario de la tesis m antenida de considerar como título de la ejecución a la escritura y no al contenido del Registro, hay que afir­m ar que tanto en este procedim iento de ejecución extrajudicial, cuanto en la ejecución del artículo 131 de la Ley H ipotecaria, inter partes debe prevalecer lo estipulado en la escritura aunque no esté inscrito; si bien el contenido no inscrito de la escritura no podrá afectar a terceros. Es de advertir, además, que todo cuanto se actúe de acuerdo con el conte­nido no inscrito de la escritura carecerá de la virtualidad protectora de la presunción legitim adora del Registro.

Ahora bien, la doctrina que sostenemos de que inter partes debe pre­valecer lo pactado merece una precisión, y es que nos referimos a lo pac­tado sobre la garantía hipotecaria, no a todas las estipulaciones indiscri­minadam ente y que pueden ser m eram ente obligacionales. En el título constitutivo de la hipoteca pueden existir, y de hecho siempre las hay, re­laciones de naturaleza puram ente personal no garantizadas con la hipo­teca. Ahora bien, no podemos olvidar que en el procedimiento de ejecu­ción extrajudicial, lo mismo que en el judicial sumario, el acreedor

( 3 ) M a g a r iñ o s , V., reconoce en este procedim iento cierto juego a la escritura, has­ta el extremo de que en la m ism a puedan existir circunstancias no inscritas que afecten a la viabilidad de aquél. Y, en otro lugar, afirm a que «lo que no está en la escritura o en el Registro de la Propiedad no tiene relevancia a los efectos de la realización», en «El procedim iento extrajudicial de realización de la hipoteca. Su viabilidad», en R.D.P., 1993, noviembre, págs. 1002 y 1003.

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hipotecario ejercita la acción real hipotecaria, no la personal del crédito. Por eso cuando afirm am os que inter partes debe prevalecer lo pactado aunque no esté inscrito, nos estamos refiriendo a lo pactado en torno al derecho real de hipoteca, a lo que las partes han estipulado sobre la ga­rantía real, no a lo que hayan convenido sin protegerlo con la hipoteca. Por eso en este procedim iento el acreedor no podrá obtener la satisfac­ción de aquellos créditos o parte de ellos o de aquellos intereses que si bien se pactaron no se extendió a ellos la garantía de la hipoteca, o en las partes en que excedan de ésta. Matices que hallan su expresión positiva en el artículo 236,/cj.l y 2, conforme al cual el precio del rem ate se desti­nará al pago del acreedor «en la m edida garantizada por la hipoteca», de­biendo entregarse el sobrante al dueño de la finca (no habiendo acreedo­res posteriores) y ello aun cuando el crédito del acreedor ejecutante no quedó totalmente cubierto, pues no estaba garantizado con la hipoteca («en la medida garantizada por la hipoteca»). Para obtener el pago de lo no garantizado por la hipoteca el acreedor deberá ejercitar la acción per­sonal en el procedim iento judicial que proceda (bien en el ejecutivo ordi­nario, bien en el declarativo). Mas para evitar que al acreedor se le esfu­men sus derechos e im pedir que el Notario entregue el sobrante al dueño de la finca [art. 236./cJ.2, in fine], el acreedor, al tiempo que insta el pro­cedimiento de ejecución extrajudicial, deberá solicitar, como medida cautelar, el em bargo del eventual sobrante en los cauces procesales que el Ordenamiento ofrece. El peregrinaje que esta doble vía implica para el acreedor pudo evitarse en su día extendiendo la garantía hipotecaria a lo que entonces quedó sin abrigo. Pero en el procedimiento extrajudicial el Notario no está legitimado para pagar más de lo que el pacto previo.

En otros lugares ofrecemos supuestos concretos en que se presenta el tema de conjugar el contenido registrai con la escritura de constitución (vencimiento anticipado por causa no inscrita, ejecución parcial, etc.). Aquí abordarem os dos casos interesantes: a) la ejecución instada por el cesionario del crédito hipotecario que no ha inscrito su título adquisiti­vo, y b) la ejecución de una finca cuyo adquirente no ha inscrito su es­critura de com pra, pero ésta es conocida por el acreedor.

1 . E j e c u c i ó n in s t a d a p o r e l c e s i o n a r i o d e l c r é d i t o h i p o t e c a r i o

QUE NO HA INSCRITO SU TÍTULO ADQUISITIVO

La aprensión surge por cuanto el Registro proclam a un titular del crédito hipotecario distinto de quien pretende ejecutar. La Sentencia

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del Tribunal Suprem o de 29 de junio de 1989 considerò al cesionario no inserito legitimado para prom over el procedim iento judicial sum ario por cuanto la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la ce­sión de créditos hipotecarios.

Criterio que im pugna G a r c ía G a r c ía (4) con gran lujo de razones, en­tre las que destaca la «base exclusivamente registrai» del procedim ien­to. A nuestro juicio, la contraindicación para tram itar el procedim iento le viene al Notario, no por la razón invocada por G a r c ía G a r c í a , sino por la inseguridad que se produciría en el ínterin, ya que siem pre existirá el riesgo de que el título de la cesión no se inscriba, bien por algún defec­to, bien porque acceda al Registro algún otro título o derecho que lo im ­posibilite. Pero lo cierto es que, tram itado el procedim iento, la escritura de venta en favor del mejor postor será inscribible siem pre y cuando ha­ya accedido al Registro aquella cesión del crédito hipotecario.

2 . E j e c u c i ó n h i p o t e c a r i a d e f i n c a c u y o a d q u i r e n t e

n o h a i n s c r i t o s u e s c r i t u r a d e c o m p r a ,

SI BIEN ÉSTA ES CONOCIDA POR EL ACREEDOR

Partim os del supuesto de que la transm isión sea conocida por el acreedor, pues en caso contrario su desconocim iento hace estéril todo com entario. El conocim iento de la entidad de crédito podrá acreditar­se norm alm ente bien por su notificación fehaciente, bien porque de he­cho los recibos de los plazos se carguen en una cuenta del com prador.

Si se sostiene que estos procedim ientos son de base exclusivamente registrai es de suponer que, al no reconocer juego alguno a la escritura notarial no inscrita, la venta no inscrita carecerá de influencia en el procedim iento y el com prador será ignorado, no será requerido de pa­go ni notificado de la vertencia del procedim iento.

Pero las cosas no son así. Y cuando el acreedor hipotecario conoce quién es el tercer poseedor de la finca ha de entender con él las actua­ciones de una m anera u otra, según el com prador en cuestión haya o no asum ido la deuda, y según el acreedor consienta o no la asunción de la misma.

Si el com prador asum ió la deuda, él es deudor y debe requerírsele de pago sin que el hecho de no inscribir libere al acreedor que conoce la

(4) Op. cit., págs. 105 y ss.

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situación de exigir el pago a quien realm ente debe pagar. Sería abe­rrante que, conociendo quien asum ió el débito, se exigiera el pago sólo al deudor que consta en el Registro. Ahora bien, entendem os que ade­más deberá ser requerido de pago quien aparezca como deudor según el Registro, y ello por consecuencia del principio de legitimación regis­trai que para el Registrador im plica que no hay más deudor que el cons­tatado en el Registro, y no inscribirá la venta que se autorice en su día por consecuencia de la ejecución si no se le acredita haber sido reque­rido de pago el deudor registrai, a no ser que previam ente se inscribie­ra la com praventa omitida.

III

EL PRINCIPIO DE IMPULSO OFICIAL Y EXCLUSION DEL DE ROGACION

Impulso de oficio y rogación, principios contrapuestos que respecti­vamente rigen com o reglas generales en los procesos penal y civil, o m e­jor, en los que el objeto del m ism o sea de interés público o privado.

Por el principio de rogación se atribuye a las partes la facultad, no sólo de incoar el proceso, sino de hacerlo avanzar y decidir su term ina­ción (desistimiento, transacción, etc.), siem pre ante un órgano que ob­serve actitud pasiva a la espera de las peticiones de las partes, sin poder proveer m ientras no m edie solicitud de ellas.

En el procedim iento judicial sum ario, como proceso civil si bien de ejecución, predom ina el principio de rogación, y así vemos que se preci­sa instancia de parte para solicitar la certificación registrai de la re­gla 4.a, para obtener la adm inistración y posesión interina de la finca h i­potecada conform e a la regla 6.a, para convocar las subastas de la regla 7.a o la reproducción de ulteriores a la tercera fracasada del final de la regla 12; o bien, ante la quiebra de la subasta, para declarar sin efecto el rem ate y aprobar el del que le hubiere seguido en el orden de su postura conforme a la regla 15. Aunque deba reconocerse que el prin­cipio de instancia de parte no es puro por cuanto aparecen ciertas ac­tuaciones que el Juez practica de oficio: así, los requerim ientos de la re­gla 4.a cuando no se haya presentado acta notarial que los acredite, las

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convocatorias de las subastas en los supuestos de las reglas 11 y 12, o bien los autos de aprobación del rem ate o de adjudicación de la regla 17.

En contraste con el procedim iento judicial sum ario, en el extraju- dicial prevalece el protagonism o del Notario, quien, tras el requeri­m iento inicial, deviene director y m otor del m ism o realizando de ofi­cio todas las actuaciones y trám ites sin precisar u lterior rogación del acreedor ejecutante. El requerim iento inicial al N otario para la ejecu­ción extrajudicial de la hipoteca lleva im plícita la petición de agotar to­dos sus trám ites, desde la solicitud de la certificación registrai [art. 236.b). 1], requerim iento de pago [art. 236.c).l] y notificación del inicio a los titulares posteriores [art. 236.d). 1], hasta el anuncio y cele­bración de las subastas (5). La razón de que el legislador haya seguido este criterio, a diferencia del que rige en el procedim iento del artícu ­lo 131, a pesar de que la relación juríd ica es idéntica en am bos, radica en que en el extrajudicial se ha elim inado la necesidad de que in ter­venga el Abogado. Al desaparecer éste, la iniciativa se traslada al No­tario. Cuestión distinta es que se haya cuestionado la constitucionali- dad de la no intervención necesaria del Abogado, problem a resuelto por la Sentencia del Tribunal Suprem o, Sala 3.a, de 23 de octubre de 1995, en el sentido que los artículos 24.2 de la Constitución, 436 y 441 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no exigen la intervención de Abo­gado en todos los procedim ientos y procesos, «con m ayor razón, si ca­be, en éste (en el procedim iento de ejecución h ipotecaria extrajudicial) que se tram ita ante un N otario, que, entre sus funciones, ostenta la de asesorar jurídicam ente, inform ar y asistir a quienes reclam an su m i­nisterio».

Pero esta actuación de oficio la realizará el Notario, no sólo en los supuestos previstos por el legislador, sino en aquellas situaciones en que su naturaleza lo im ponga o aconseje.

(5) En el mismo sentido, R o d r íg u e z A d r a d o s , A., en «Las nuevas tendencias en or­den a la ejecución extrajudicial de préstam os personales y de préstam os hipotecarios», trabajo incluido en la obra La seguridad jurídica y el tráfico mercantil, Sem inario orga­nizado por el Consejo General del Notariado en la V.I.M.P., Ed. Civitas, 1993, pág. 288; y M a g a r iñ o s B l a n c o , V., en op. cit., págs. 1016, 1017 y 1019. En contra, L ó p e z L i z , J., quien, en una postura corporativista aislada e inaceptable, exige un im pulsor p ara todas las actuaciones que realice el Notario, que a su juicio debe ser el Abogado, y ello a pesar de reconocer la reiteración del texto positivo en colocar al N otario com o sujeto activo (El procedimiento extrajudicial-ñotarial de ejecución hipotecaria, Ed. Bosch, Barcelona, 1993, págs. 6 y ss.).

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Existen lagunas legales en las que el N otario de oficio tendrá que to­m ar decisiones y realizar trám ites que su buen juicio le aconseje. Así:

— En las term inaciones anorm ales del procedim iento por no po­derse practicar el requerim iento de pago [art. 236.cj.4] o por re­sultar frustradas las subastas sin que el acreedor hiciera uso del derecho de adjudicarse los bienes ejecutados [art. 236.n)]. En esos casos, tras dar por term inada su actuación y por conclusa el acta, el N otario de oficio deberá com unicar al Registrador la ter­m inación del procedim iento para que él cancele la nota m arginal acreditativa de la existencia de la ejecución extrajudicial.

— En los casos de subasta con varios lotes, el N otario la paralizará de oficio en cuanto con el rem ate de alguno de ellos se haya con­seguido dinero suficiente, sin celebrar así las siguientes licita­ciones previstas cuya innecesariedad deberá apreciar el Notario no sólo m otu propio sino incluso contra la voluntad expresa del acreedor ejecutante.

— Ante un vicio del procedim iento el N otario podrá tam bién de ofi­cio apreciar la posible nulidad de las actuaciones practicadas, re­poner el procedim iento al m om ento adecuado y acordar las nue­vas actuaciones ya corregidas. Pero de este tem a nos hemos de ocupar con más detenim iento luego.

Ahora bien, que el procedim iento se regule bajo el principio de im ­pulso de oficio no obsta para que el acreedor pueda ejercitar en todo m om ento determ inadas facultades que integran su titularidad real y crediticia, como pueden ser los de decidir, no sólo la term inación del procedim iento al desistir del mismo, sino su paralización y suspensión, puesto que otro principio rector del sistem a lo constituye el denom ina­do principio dispositivo, del que nos ocuparem os en el apartado si­guiente.

— Por último, en el supuesto de que existan varias fincas hipoteca­das en garantía del crédito cabría pensar si por razón del princi­pio de iniciativa de oficio corresponde al Notario decidir sacar a subasta conjuntam ente y en un solo lote todas las fincas hipote­cadas o bien realizarlas por separado siem pre que no haya algu­na razón de conexión objetiva entre las fincas que im ponga o re­com iende lo contrario. Ahora bien, como esta actividad del N otario puede con trariar el interés del ejecutante, y dado el p rin ­cipio dispositivo, parece prudente que aquél cuente con el asen-

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tim iento de éste. Y para evitar conflictos en este extrem o es de aconsejar que cuando la hipoteca afecte a varias fincas el N ota­rio, antes de aceptar el requerim iento para la tram itación de la ejecución, inste del ejecutante que en el requerim iento inicial le solicite si la subasta ha de realizarse por todas las fincas conjun­tam ente en un solo lote o en varios lotes parcialm ente.

IV

EL PRINCIPIO DISPOSITIVO

Este principio, propio del proceso civil, encuentra adecuada aplica­ción, como regla general, en el procedim iento de ejecución hipotecaria extrajudicial por cuanto aquí, al igual que en el proceso civil, los dere­chos que se ventilan son de naturaleza privada y de libre disponibilidad. Ahora bien, lo dicho es cierto en el aspecto m aterial o sustantivo del principio como referido al objeto del proceso, aquí del procedim iento; pero ya no lo es en su m anifestación procedim ental, puesto que sobre el trám ite o cauce objetivo apenas si tiene m argen la autonom ía de la voluntad; lo que tendrem os ocasión de observar en la exposición del principio de legalidad.

En el prim er plano, como em anación del principio dispositivo en su aspecto sustantivo, podem os ofrecer las siguientes posibilidades y m a­nifestaciones:

1. El carácter potestativo para el acreedor de este procedim iento aparece ya en cuanto depende de su voluntad (y de la del hipotecante) pactar o no su procedencia: «podrá válidam ente pactarse» (art. 129 de la L.H.). Además, aun pactado, el acreedor es soberano para acudir al mismo o bien al judicial sum ario o a otro cauce procesal.

2. En el requerim iento inicial, el acreedor configura su pretensión con la libertad dispositiva que le concede su titularidad. Podrá reclam ar la totalidad o parte de la obligación garantizada, tanto del principal co­mo de los intereses y costas. En el caso de reclam ación sólo de una par­te, el ejecutante podrá explicar la causa, que norm alm ente será por ex­tinción parcial del crédito, pero tam bién podrá no dar razón alguna. Si bien en todo caso el Notario seguirá el procedim iento únicam ente por lo pedido, pues, de no hacerlo así, incurriría en incongruencia ultra pe-

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titia, vicio que halla en este procedim iento el mism o significado que en el proceso civil. Reclam ada por el acreedor en el requerim iento inicial sólo una parte del crédito, el N otario requerirá de pago al deudor por aquella cantidad y notificará a los terceros del artículo 236.d).l por la m ism a cifra, por lo que en m odo alguno podrá entregar m ayor sum a al acreedor una vez vendida la finca aun cuando hubiere sobrante, por ra ­zón de la incongruencia que im plicaría ejecutar por m ás de lo que ins­tó el acreedor y de lo que se pidió al ejecutado.

Diferente sería el caso contrario en que el Notario considerara al fi­nal del trám ite que ha existido exceso en la pretensión del ejecutante, pues en ese evento el precio del rem ate únicam ente lo destinará al pa­go del acreedor «en la m edida garantizada por la hipoteca», según su criterio, frente al cual el acreedor podrá recurrir ante la Dirección Ge­neral de los Registros.

3. Pero la ejecución parcial, no sólo puede referirse al crédito, sino tam bién a los bienes hipotecados cuando éstos fueren varios, de tal m a­nera que se podrá proceder contra alguno de ellos y, posteriorm ente, contra otros hasta la total satisfacción del débito garantizado. No ad­m itir la ejecución parcial en los térm inos dichos llevaría a la conse­cuencia de que, seguido un procedim iento de ejecución sólo contra al­guna de las fincas hipotecadas, aquél no podría reiterarse cualquiera que fuere el resultado de la subasta, aun cuando el precio obtenido no cubriese la totalidad de la deuda garantizada (6).

La posición restrictiva que im pidiera la ejecución parcial encontra­ría difícil apoyo. En principio se vislum bran dos argum entos a su favor; pero son endebles. De un lado, la consideración de que en el proceso ri­ge el principio non bis in idem; de otro, los intereses del ejecutado que vería alargado el procedim iento innecesariam ente.

a) El prim er razonam iento, que excluye la posibilidad de volver a tra ta r de la ejecución en otro procedim iento, im plicaría una conclusión falaz, por m im etism o, de un principio del proceso traído aquí inadecuadam ente. Aquel efecto es el propio de la co­sa juzgada m aterial. La cosa juzgada m aterial, como efecto pro­pio de la sentencia y de ciertas resoluciones judiciales, veda a las partes la incoación de un nuevo proceso sobre lo mismo. Su fuñ­

ió) Para este tem a, ver «La ejecución parcial en el procedim iento extrajudicial de hipotecas», C a m p o V il l e g a s , E., en La Notaría, septiem bre de 1992, págs. 13 y ss.

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dam ento puede ser tanto la presunción de verdad de la senten­cia firme, como razones de seguridad juríd ica social, que exigen tener como expresión del Derecho objetivo lo que el fallo pro­nuncia, sin posibilidad de in ten tar un nuevo proceso. Pero aquí estam os muy lejos de todo ello, pues un prim er procedim iento de ejecución extrajudicial no im plica ninguna resolución que produzca efecto de cosa juzgada im peditiva del segundo. Cada procedim iento se integra por una venta en pública subasta, sin asomo de resolución alguna. En puridad no hay ni siquiera pro­cedimiento, sino únicam ente la venta que realiza el acreedor h i­potecario en el ejercicio de su ius distrahendi bajo el control no­tarial.

b) Respecto a que los intereses del ejecutado padecerían m enos su­bastando todos los bienes conjuntam ente, es afirm ación gratu i­ta, pues precisam ente ocurre lo contrario. Las subastas parcia­les pueden consegu ir o b ten e r p recio su fic ien te p a ra la satisfacción del crédito garantizado sin necesidad de vender to­das las fincas, en tanto que la venta conjunta cabe que produz­ca una enajenación innecesaria de alguno de los bienes hipote­cados. Y en cuanto al tem a de la m ayor rapidez o lentitud en la ejecución, no creemos tenga entidad suficiente para decidir la cuestión; aparte de que, frente a un acreedor lento en la ejecu­ción, siem pre cabe al ejecutado vender en todo m om ento la co­sa gravada y pagar con su im porte.

Admitida, así, la ejecución parcial de la hipoteca sobre alguna de las fincas gravadas, conviene explicar cómo se producirá aquélla. Es inte­resante distinguir según que la hipoteca sea solidaria (por tener su ori­gen en una división de finca hipotecada sin d istribu ir la responsabili­dad) o con la responsabilidad distribuida; según que la finca se conserve en poder del deudor o se halle en m anos de tercero; y, final­mente, habrá que observar si esta ejecución parcial se insta en el inicio del procedim iento o posteriorm ente.

Pero siem pre ha de tenerse presente una idea rectora: que el crédito hipotecario es único, no dividido. Cuando se produce la distribución de la responsabilidad doctrina y jurisprudencia nos hablarán de que se consideran existentes tantas hipotecas como fincas, pero jam ás se ha dicho que se disloque el crédito.

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El acreedor, al requerir la intervención notarial, hará exposición de su crédito, cuyo cobro pretende en su integridad, y de la total garantía constituida para su seguridad; pero solicitará que tan sólo se saque a subasta alguna de las fincas hipotecadas aunque no todas. En tal su­puesto, el N otario requerirá de pago al deudor por todo el crédito y no­tificará a los terceros la iniciación del procedim iento. Estos últimos no ofrecen m ayor atención, puesto que su régim en no puede quedar alte­rado. Respecto del deudor sería erróneo pensar que su posición resulta modificada por prom overse la ejecución con carácter parcial y lim ita­da a alguna finca. El deudor frente al acreedor lo debe todo; no debe por partes. Su débito no se fracciona por fincas; no se altera; no se di­vide; al requerirle de pago debe pagar todo lo que adeuda, pues ya te­nía que haberlo hecho antes, al vencim iento y sin esperar a que se pro­moviera la ejecución.

Como el acreedor únicam ente in tenta subastar determ inada finca, el Notario tan sólo habrá solicitado al R egistrador de la Propiedad certi­ficación relativa a la mism a; con lo que únicam ente se constatará la ver- tencia del procedim iento respecto de ella, y no de las demás; y por la m ism a razón únicam ente se sacará a subasta la solicitada. El producto de subasta se destinará íntegram ente al pago del acreedor, pero distin­guiendo:

— Si la finca ha pasado a m anos de un tercer poseedor sólo se en­tregará al acreedor la parte prevista en la distribución: «en la m e­dia garantizada por la hipoteca», según el artículo 236.K).1 del Reglamento Hipotecario; a no ser que por falta de distribución la hipoteca haya devenido solidaria, pues en tal caso el acreedor po­drá recibir el total producto de la venta hasta donde precise el crédito para su satisfacción.

— Si la finca no ha salido del poder del deudor, el acreedor recibirá íntegram ente el precio obtenido tam bién hasta su total crédito, y ello aun cuando se haya conseguido en la subasta m ayor sum a de la que se asignó a la finca en la distribución del crédito hipote­cario; es así porque la lim itación nada más rige frente a tercero, en su protección y por im perativo del principio de especialidad y seguridad del tráfico, pero en m odo alguno en las relaciones en­tre acreedor y deudor. Ya hem os dicho que si bien puede hablar­se de varias hipotecas, ello no autoriza a pensar que haya varios créditos hipotecarios. Si con el precio obtenido se cubre la total deuda, la escritura de venta deberá relacionar todas las fincas hi-

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potecadas y provocará la cancelación total. En caso contrario só­lo será título para cancelar la hipoteca en cuanto a la finca su­bastada. En este supuesto el acreedor podrá instar la ejecución y subasta sucesiva de las dem ás fincas afectas a la hipoteca, hasta su total cobro.

4. La am plia facultad dispositiva del acreedor hipotecario puede quedar en entredicho cuando pretenda m odificar su pretensión y re­querim iento inicial; alteración que podrá consistir, por lo que se refie­re al crédito, tanto en am pliar como en d ism inuir las sum as solicitadas; y con respecto a los bienes hipotecados, cabe tam bién contem plar los supuestos en que pida extender la ejecución a otros no previstos origi­nariam ente, o, a la inversa, desechar alguno de ellos.

La posible (o imposible) variación del requerim iento prom otor de estos procedim ientos no constituye un tem a de laboratorio jurídico. En su seguim iento hemos podido espigar situaciones en que el acreedor se percata de su error inicial en m ás o en m enos al hacer la liquidación del débito principal, o de los intereses, o incluso haber om itido totalm ente alguna clase de éstos. También puede el acreedor, durante el trám ite, considerar innecesaria la subasta de alguna de las fincas; o, por el con­trario, en supuestos en que originariam ente no se instó la venta de to­das las fincas, y luego se cam bió de criterio, pretendiendo que la su­basta se lleve a cabo por todas las fincas. ¿Qué hacer en estas situaciones? ¿Cómo com paginar los derechos del acreedor y los in tere­ses del ejecutado y terceros ¿Cómo cohonestar el principio dispositivo y la inalterabilidad de los trám ites? (art. 235.2).

Negar al acreedor hipotecario la posibilidad de m odificar el requeri­miento inicial conduciría a que éste tuviera que desistir del procedi­miento y volver a iniciar uno nuevo con las correcciones en m ás o en menos que sus intereses aconsejaren, solución que, sin im plicar ningu­na protección legítima para el deudor, conlleva un evidente atentado a la econom ía del procedim iento.

A falta de otras referencias que puedan ilum inar esta cuestión, pare­ce oportuno traer a colación ciertas soluciones vigentes en el proceso civil. Las limitaciones que se im ponen a la m odificación de la dem an­da en los procesos declarativos se justifican como resorte protector del dem andado que vería dificultada su defensa por cuanto el orden legal de los actos procesales, con etapas preclusivas inherentes a ellos, le im ­pediría o dificultaría retornar a la fase procesal ya superada a fin de

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exam inar y contestar a los nuevos pedim entos o nuevas acciones. Por eso, se perm ite la acum ulación de acciones hasta la contestación a la dem anda (arts. 157 y 158 de la L.E.C.) o incluso en el juicio de m ayor cuantía hasta los escritos de réplica y dúplica (art. 548, párrafo segun­do de la m ism a Ley). Con la litispendencia, o, si se quiere, con la cons­titución de la relación ju ríd ica procesal, surge el interés del dem anda­do en no ver alterado el objeto de la litis. Pero cuando no haya litispendencia ni posible contestación a la dem anda, como es en la vía de aprem io o en general en todo proceso de ejecución, desaparece el fundam ento que lim ite el derecho del ejecutante a instar la ejecución total o parcialm ente, en una sola solicitud íntegra inicial, o bien des­granando sus pretensiones en actos y m om entos sucesivos, de cuya len­ta ejecución el ejecutado en todo m om ento puede zafarse sim plem ente con el pago de lo que se le exige coactivamente.

Hechas las consideraciones anteriores, el problem a se despeja para el procedim iento de ejecución extrajudicial, en el que contem plarem os las eventuales modificaciones del prim itivo requerim iento, tanto en el aspecto sustantivo del crédito hipotecario que se ejecuta como en el te­m a adjetivo del procedim iento. En cuanto a lo prim ero el crédito obje­to de la ejecución, una vez vencido y líquido, concede al acreedor la fa­cultad de cobrar en su integridad y de vender la totalidad de los bienes para obtener la plena satisfacción. Y estas potestades no se extinguen por una solicitud o reclam ación parcial, ya sea respecto del crédito, ya lo sea con referencia a los bienes hipotecados. En el aspecto procedi- mental, al hallarnos ante una ejecución, desaparecen las limitaciones que a la m odificación de la prim itiva pretensión pudieran provenir de la protección del dem andado en los térm inos y por el fundam ento an ­teriorm ente expuesto. Y, despejada así la cuestión, sólo resta determ i­nar el lím ite en cuanto a la fase del procedim iento en que el acreedor podrá variar su pretensión inicial, que, a nuestro juicio, se halla en la celebración de la subasta, acto éste con el que se agota aquél. Pero en todo caso hay que de afirm ar la necesidad de que ciertas actuaciones deberán ser reiteradas según cual sea el m om ento en que se haya pro­ducido la m odificación de la pretensión inicial (nuevos requerim iento de pago al deudor o notificaciones al tercer poseedor de la finca hipo­tecada o a los titulares de cargas posteriores; o nuevos anuncios de su­basta tras dejar sin efecto las ya anunciadas). Además, si se pretendie­ra seguir la ejecución respecto de fincas que, aun hipotecadas, en la solicitud inicial expresam ente se dejaron fuera del procedim iento, en tal caso sería necesario nueva solicitud al Registrador para que expida,

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con respecto a la nueva finca, la certificación del artículo 236.b). 1; y en el supuesto inverso de excluir de la ejecución alguna finca, deberá el N otario com unicar tal extremo al Registrador a fin de que éste cancele la nota m arginal que al iniciarse el procedim iento estam pó al expedir la certificación solicitada por el Notario.

Para term inar este extremo tan sólo queda aseverar que las solucio­nes ofrecidas no im plican alteración del trám ite reg lam entario (art. 235.2), puesto que únicam ente constituyen la reiteración de cier­tas actuaciones, en todo caso pi'evistas por el legislador.

Exam inada la viabilidad de m odificar el requerim iento inicial, nos ocuparem os de tres eventos críticos para este procedim iento que ponen a prueba el principio dispositivo que lo rige: la adm isibilidad o no de la suspensión, del desistim iento y de su reiteración.

a) La suspensión del procedim iento se halla prevista en la norm a­tiva del Reglamento H ipotecario para las situaciones contem pladas en el artículo 236.ñ).

Fuera de aquellos supuestos adm itidos reglam entariam ente, proce­de preguntarse si el ejecutante puede pedir la suspensión, hasta qué m om ento y con qué consecuencias en todo caso. Como luz orientadora cabe traer a colación los principios que rigen a tal efecto en el proceso civil, donde debe distinguirse según la suspensión se pretenda en los procedim ientos declarativos o en los de ejecución, pues m ientras en los prim eros únicam ente es viable la suspensión instada unilateralm ente por el dem andante ínterin no ha sido em plazado el dem andado, en los de ejecución queda siempre, y en todo m om ento, al arbitrio del ejecu­tante, como dueño de aquélla. Y esta últim a es la solución que debem os adm itir para el procedim iento de ejecución hipotecaria extrajudicial, por cuanto es el acreedor quien ostenta el pleno poder dispositivo de su crédito vencido y exigible, quien tiene la facultad de cobrar o aplazar, de vender hoy la finca hipotecada o esperar al día que estim e más ade­cuado.

A la posibilidad de esta suspensión instada por el ejecutante R o dríg uez A drados (7) ha opuesto dos razones: que las causas de sus­pensión se hallan catalogadas con un num erus clausus en el artícu­lo 236.ñ).l, al decir: «El Notario sólo suspenderá...» entre las que no

(7) Op. cit., págs. 288 y ss.

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aparece la solicitud del requirente; y la im peratividad reglada de este procedim iento (art. 235.2). Respecto al prim er argum ento, sin desdeñar su seriedad, preferim os sortearlo pensando que el tono limitativo con que se pronuncia el artículo 236.ñ), hay que ponerlo en relación con el párrafo siguiente del 236.ñ).2, y con el artículo 236.o), es decir, siempre en función de una oposición al procedim iento que provenga de terce­ros, sin que aquella norm a limitativa, destinada a proteger los intereses del ejecutante, pueda extenderse a cercenarlos. Y en cuanto a la im pe­ratividad del procedim iento, el escrúpulo no lo vemos decisivo, puesto que con la suspensión no introducim os nuevos trám ites ni m odifica­mos los reglam entarios; hacem os un alto en el cam ino, pero no lo alte­ramos. Además que aquella inalterabilidad no es óbice para que ante determ inados acontecim ientos no previstos por el legislador hayamos de encontrar y articu lar cauces procedim entales adecuados y, a veces, hasta nuevos; y así lo podrem os com probar al exponer el principio de legalidad.

La posibilidad de suspender el procedim iento a solicitud del acree­dor puede ofrecer tam bién el escrúpulo de que con ello se crea una si­tuación de incertidum bre, aparte de que en el Registro de la Propiedad continuará vigente la nota m arginal que se practicó al expedir la certi­ficación; pero esa situación es la m ism a que resulta tras la suspensión de un procedim iento judicial sum ario o de una vía de aprem io que se suspenda a instancias del ejecutante tras el em bargo y que durará in­definidam ente, pues aquí no hay caducidad en la instancia. En defini­tiva, el Notario incorporará el acta a su protocolo y en su día él o su su­cesor reanudará el procedim iento en acta posterior tal como luego explicaremos. La nota m arginal seguirá constatando que la hipoteca se halla en esa fase de ejecución, lo mism o que ocurrirá con un procedi­miento judicial sum ario suspendido o con un em bargo prorrogado pro­cedente de una vía de aprem io paralizada.

En todo caso hay que advertir que el m ism o R o d ríg u ez A drados, tras negar la posibilidad de la suspensión, adm ite una devia paralización de la tram itación del acta para conseguir las ventajas prácticas propias de la suspensión «en todos aquellos casos en que no se le fijan (al Notario) plazos para iniciar el trám ite siguiente, como en general antes del anuncio de la subasta [cfr. arts. 236b ), 236 .c), 236 .el) y 236/)]».

Una vez afirm ada la posibilidad de suspender (o de paralizar si se prefiere esta term inología) el procedim iento a instancias del ejecutan­

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te, urge determ inar el m om ento últim o en que procede acceder a esa pretensión y los efectos que produce la suspensión.

Respecto de la prim era cuestión entendem os que el derecho del eje­cutante, si bien no está restringido por los intereses del ejecutado, sí lo estará por los de terceros que hayan podido en trar en escena. Por eso, limitamos aquella facultad de suspender hasta el m om ento en que, abierto el acto de la subasta, se haya producido la licitación de un pos­tor, o en caso de haberse hecho posturas por escrito en pliego cerrado, en cuanto se hubiese recibido una, pues en am bos supuestos la oferta pública que entraña la convocatoria de la subasta ha recibido una acep­tación, con lo que se ha producido el entrelazam iento del consenti­miento de dos voluntades. Por eso, cabrá la suspensión hasta el instan­te mismo de la licitación. Solución que guarda sim etría con la práctica judicial diaria.

Ahora bien, el ejercicio de aquella facultad por el ejecutante en su propio interés le acarreará indudablem ente la obligación de indem nizar los perjuicios que ocasionare. Por supuesto que deberá pechar con los gastos que ocasione la convocatoria y anuncios de una nueva subasta; e incluso los daños y perjuicios que acaso hubiese producido a un terce­ro, si éste los acreditare en el juicio declarativo que al efecto instare.

Queda, por último, decidir en estos casos de suspensión instada vo­luntariam ente por el ejecutante cuál ha de ser el porvenir o futuro del acta en su aspecto formal. En principio y como regla, habrá que incor­porar el acta al protocolo tras su suspensión, «sin perjuicio de que pue­da reanudarse y concluirse en fecha y bajo núm ero posterior» (art. 236.3). Sin embargo, entendem os que el Notario podrá continuar las actuaciones en la m ism a acta, sin dar lugar a la protocolización, en casos en que, tras la suspensión y en plazo breve, se inste la reanuda­ción. Todo ello en atención a razones de celeridad y economía.

b) La disponibilidad que predicam os del procedim iento en favor del acreedor ejecutante ha de conducir a considerarle facultado para desistir en los mismos térm inos, condicionam ientos y efectos que para la suspensión, salvo que aquí produce el efecto de su term inación, pol­lo que no cabrá posteriorm ente instar su reanudación aunque sí su rei­teración. Como en la suspensión, el m om ento límite será la aparición de un tercero en la licitación. Y, por supuesto, las gastos producidos en el procedim iento desistido serán de cuenta de quien los produjo y lue­go desistió.

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S upu esto de d e s is tim ie n to co n tem p la d o en el R eg lam en to [art. 236.c).2] es aquel en que el tercero titu lar de cargas posteriores a la hipoteca que se ejecuta, tras pagar, m anifiesta no desear proseguir las actuaciones.

c) La reiteración del procedim iento, tras su desistimiento, no debe ofrecer escrúpulo alguno, como no lo hay en el proceso civil en general, puesto que, al no existir renuncia del Derecho sustantivo, éste m antie­ne todo su vigor y los cauces para hacerlo efectivo.

El axioma del non bis in idem no en tra en juego aquí, pues falta to­do asomo de cosa juzgada en el procedim iento anterior fracasado que se quiera luego reiterar.

La reiteración del procedim iento exige un nuevo requerim iento en acta que lo iniciará, y en la que se repetirán todas las actuaciones, a di­ferencia del caso de la suspensión.

Cuando el agotam iento del procedim iento se produce por resultar desiertas todas las subastas, el artículo 131, en su regla 12, infine, con­tiene la económ ica y ágil fórm ula de perm itir reproducir la tercera su­basta «tantas veces como lo solicite el dueño de la finca». El ejercicio de esta facultad im pedirá y hará innecesaria la reiteración del procedi­miento por el acreedor, del que nadie ha de dudar que ostente la potes­tad de reiterar el procedim iento una vez agotado por su fracaso.

Sin embargo, para el extrajudicial, cuando resulta consum ido por quedar desiertas las subastas, la regla del artículo 236.n), introduce un motivo de duda al decir que se cerrará y protocolizará el acta «quedan­do expedita la vía judicial que corresponda». A nuestro entender, la nor­ma no puede in terpretarse en el sentido de que resulte im procedente la reiteración del procedim iento extrajudicial, que ocasionaría la nulidad de las actuaciones y la no inscribilidad de la venta surgida de ellas. Esa interpretación debe rechazarse por conducir al absurdo de que estando pactado el procedim iento extrajudicial, se im pondría en su reiteración, ante el fracaso de la prim era ejecución, que el acreedor debiera acudir necesariam ente al cauce del artículo 131, con norm as de subastas aná­logas y presunción de idéntico resultado futuro, pero con m ayor one- rosidad para el ejecutado por precisarse de la intervención de profesio­nales del Derecho con cuyas costas habrá de pechar el ejecutado. Es decir, se im pondría una solución que contradice lo pactado, lim ita la voluntad del ejecutante y daña al ejecutado.

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Por tales consideraciones debemos precisar el alcance de la frase «quedando expedita la vía judicial que corresponda» en sus propios y estrictos térm inos como aclaración, aunque innecesaria, de que la con­clusión de la vía extrajudicial no obsta a la iniciación de los cauces ju ­diciales oportunos. Pero sin que se pueda inducir de aquella frase nada más, sin que sea oportuno entender que a contrario sensu se cierra el cauce extrajudicial.

V

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. CARACTER PUBLICO E IMPERATIVTDAD DEL PROCEDIMIENTO

Toda ejecución se caracteriza por una doble nota: de una parte, el ejecutado ya no se halla en el plano de igualdad que im pera entre las partes en la fase declarativa, ni rige para él el principio de audiencia; de otra, la ejecución implica una m edida de sum a gravedad, puesto que se penetra en la esfera jurídica y patrim onial del ejecutado, sin y aun con­tra su consentim iento. Por ello, se produce la rigurosa exigencia de que esta actividad coercitiva debe acom odarse im perativam ente a las no r­mas jurídicas que el legislador ha establecido precisam ente com o cau­tela de seguridad juríd ica para el aprem iado.

Las norm as se refieren a un doble aspecto de la ejecución. En el ad­jetivo regulan im perativam ente el procedim iento a seguir con tintes de carácter público. En el ám bito sustantivo definen el título ejecutivo y perfilan sus caracteres a fin de que tan sólo m erezcan el concepto de ta­les los que indubitadam ente m uestren la certeza del crédito en cuanto a su existencia y cuantía, así como respecto a su exigibilidad.

El control de la legalidad que hemos sintetizado debe atribuirse a un órgano público. Esta es la misión básica del N otario, que en su función de velar por la pureza del procedim iento tendrá que afrontar los inte­rrogantes que presentan las situaciones viciosas y las actuaciones que se hayan podido realizar contrariando al O rdenam iento juríd ico im pe­rativo, todo lo cual abre el capítulo de la nulidad de las actuaciones en este procedim iento, terreno virgen todavía a la exploración doctrinal aunque en la práctica notarial en ocasiones ya ha preocupado.

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Pero es que, adem ás, aquella posición de policía y vigilancia que se ha confiado al N otario en esta ejecución hipotecaria inquietará al tra ­tar de cohonestarla con la función asesora que le caracteriza en nuestro sistema de N otariado latino; función asesora que para la Sentencia del Tribunal Suprem o de 23 de octubre de 1995 constituye un m anto pro­tector que contribuye, con otros argum entos, a despejar la som bra de la indefensión del ejecutado. Lo in teresante de esta sentencia radica en que de la m ism a se deduce la doctrina de que el Notario debe su fun­ción asesora al ejecutado, puesto que precisam ente encuentra en ella un apoyo para proclam ar la inexistencia de indefensión. De esta m ane­ra, la figura del N otario en este procedim iento se perfila muy distinta a la del Juez en la ejecución del artículo 131 de la Ley Hipotecaria. M ien­tras el Juez no puede asesorar a nadie, sin em bargo el Notario deberá hacerlo no sólo al ejecutante sino incluso al ejecutado que lo solicite y en los térm inos am plios que utiliza el Tribunal Suprem o en aquella sen­tencia («asesorar jurídicam ente, aconsejar, inform ar y asistir a quienes reclam an su ministerio»). Se podrá dar respuesta social así al problem a que cada día se presenta al N otario en estas ejecuciones en las que el ejecutado pretende frecuentem ente defender sus intereses por cauces jurídicos inviables.

Todo ello es conform e con la verdadera naturaleza y esencia de este mal denom inado procedim iento, que en realidad no es más que una venta forzosa que realiza el acreedor en el ejercicio de las facultades que constituyen el alm a del derecho de hipoteca. En esta venta forzosa, el m om ento cum bre lo constituye la escritura de com praventa que se otorga tras establecer en el acta que precede los presupuestos necesa­rios para la m ism a, entre ellos la determ inación del com prador que ofrezca m ejor postura. En definitiva, una com praventa que autoriza el Notario a quien el O rdenam iento le encarga controlar la exactitud y le­galidad de los actos previos.

1 . A s p e c t o a d j e t i v o o p r o c e d i m e n t a l d e l a e j e c u c i ó n

A) El principio básico

La norm a general de la inalterabilidad de los trám ites previstos por el legislador rige tanto para el procedim iento judicial sum ario, en que «ninguno de sus trám ites puede ser alterado por convenio entre las par­

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tes» (art. 129.1.° de la L.H.), corno para el extrajudicial, pues «la ejecu­ción extrajudicial se ajustará necesariam ente a lo dispuesto en los artí­culos siguientes» (art. 235.2 del R.H.).

Para el procedim iento judicial sum ario el rigor es consecuencia del carácter iuspublicista del proceso judicial, pues toda la función ju ris­diccional, al ser una función pública, es regulada por norm as m arca­dam ente de ius cogens. Para el procedim iento de ejecución hipotecaria extrajudicial la im peratividad de sus trám ites se ha im puesto desde la reform a de 1944 por m im etism o del judicial sum ario, pues con ante­rioridad el Reglamento de 1915, en su artículo 201, regulaba el proce­dim iento con disposiciones más permisivas que coactivas, con específi­ca invocación a lo dispuesto en el artículo 1255 del Código civil, todo ello concorde con el mism o origen del procedim iento que se había in­troducido al am paro del principio de autonom ía de la voluntad, si bien la doctrina de la D.G.R.N. im puso como límites al liberal principio las garantías que para los deudores em anan del artículo 1872 del Código civil, como son su efectiva citación, edictos, publicaciones y plazos que han de correr antes de la subasta (8). Con ese sistem a quedaba articu­lado un procedim iento que cohonestaba la libertad contractual con la protección del deudor ejecutado, si bien fue trastocado en la Ley H ipo­tecaria de 1944 que dio paso a nuestro actual régim en en el que el tono coactivo puede llegar a ser un corsé para las partes en perjuicio inclu­so del ejecutado, como tendrem os ocasión de comprobar.

B) Consecuencias y límites del principio

La inalterabilidad del procedim iento veda, no sólo que se puedan m odificar los trám ites previstos reglam entariam ente, sino que tam po­co cabrá establecer otros nuevos. Norm as éstas, lo m ism o que las pro­cesales, que si bien deben considerarse absolutas, sin em bargo han de dejar a salvo, conforme enseña la jurisprudencia del Tribunal Suprem o, «aquellos supuestos excepcionales en que de las palabras expresadas por la Ley o de la finalidad de la norm a concreta de que se trata, se des­prenda que las partes o el Juez están autorizados para reglam entar con­vencionalm ente o librem ente la relación procesal» (9), lo que en defini-

(8) Resoluciones de 9 de junio de 1910, 27 de agosto de 1912, 20 de diciem bre de 1922, 10 de octubre de 1928 y 14 de junio de 1933.

(9) Ss.T.S. de 7 enero de 1943 y 27 de junio 1934.

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tiva hace vislum brar la existencia de algunas oportunidades en que se puedan alterar o com plem entar las reglas del juego procesal o procedi- mental, según los casos (10).

El Notario, ante la norm a reglam entaria o ante su ausencia, es decir, frente a la laguna legal, no es un autóm ata. Su función, según advierte R odríguez A drados (1 1 ) , no es «mecánica», sino «armonizadora», por lo que le corresponde, no sólo «interpretar», sino tam bién «integrar» las norm as del Reglamento, en cuya labor se podrán paliar las absurdas consecuencias a que podría abocar una aplicación rígida del principio de legalidad y de inalterabilidad de los trám ites prefijados por el legis­lador.

Y hechas estas afirm aciones, a renglón seguido hem os de advertir que renunciam os a in ten tar una construcción dogm ática y unitaria de las posibilidades de excepcionar el principio de la inalterabilidad del procedimiento. Y ello por entender que la tarea no sólo devendría peli­grosa sino estéril. Razones po r las que tan sólo traerem os a considera­ción algunos supuestos ofrecidos por la práctica notarial:

— El principio de inalterabilidad no puede excepcionarse conce­diendo audiencia al ejecutado. Ya con carácter general en el p ro ­ceso de ejecución se prescinde con frecuencia de los principios de contradicción y de igualdad, que en cam bio son básicos en el p ro­ceso declarativo; sin que ello signifique que el ejecutado en esta fase carezca de la debida tutela jurídica. Pues bien, en el proce­dim iento de ejecución hipotecario extrajudicial rige la m ism a re­gla. En ningún m om ento de su trám ite se concede audiencia al ejecutado. Por ello, no cabe que éste pretenda efectuar una con­testación al requerim iento de pago, ni, por supuesto, el Notario puede advertir al requerido del derecho a contestar, que no tiene. Y la m ism a regla rige durante todo el procedim iento. Ahora bien, la supresión de la audiencia del ejecutado no im plica ausencia de posibles defensas del m ism o o de tutela jurídica, que pueden dis­currir por cauces diversos: de un lado, la posibilidad de que el ejecutado pueda instar la suspensión del procedim iento de acuer­do con el artículo 236.ñ).l, del Reglam ento Hipotecario, o bien p lantear sus alegaciones y defensas, sin lím ite alguno, en el juicio

(10) M u ñ o z S a b a t e , L., Las cláusulas procesales en la contratación privado, Ed. Li­brería Bosch, Barcelona, 1988, pág. 9.

(11) Op. cit., pág. 282.

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declarativo ordinario que corresponda por su cuantía; de otro la­do, la tutela del ejecutado se logra precisam ente con la actividad y control del Notario que abarcará el examen del título y derecho que va a la ejecución, todo el trám ite y, al final, en la liquidación de las cargas y gastos, así como en el pago, consignaciones y en­trega de sobrante.

Afirmada la regla de la inaudita pars con las consecuencias de que el ejecutado no puede exigir ser oído, ni el N otario tiene la obligación de adm itir aquella audiencia, sin embargo, tales principios no vedan al fe­datario la posibilidad de oír al ejecutado ni tam poco le im piden que, si lo estim a oportuno, incorpore al procedim iento determ inado escrito de aquél, cuando el ejecutado aporte algún dato o razonam iento tan rele­vante como pueda ser constatar la existencia de un vicio en el procedi­miento o un error de cuenta o cálculo en la cantidad por la que se eje­cuta. En definitiva, creemos que el Notario puede dejar constancia en el acta de la audiencia del ejecutado que le expone unas consideracio­nes que debería ya tener en cuenta y apreciar por sí m ism o cualquiera que fuera la vía por la que haya llegado a las mismas.

— Para que una determ inada actuación pueda im plicar alteración del procedim iento de ejecución, debe ser endógena, afectar al propio trám ite. Por ello, no lo perturban los actos realizados por el acreedor antes de iniciarse éste o fuera del mismo, siem pre y cuando a su vez no incidan en la relación juríd ica sustantiva. En atención a estas razones, no quedó alterado el procedim iento por consecuencia del requerim iento de pago realizado por el acree­dor antes de prom over el procedim iento de ejecución extrajudi- cial hipotecaria, y carecía de base justificativa el N otario que de­negó su m inisterio por aquella causa.

— No im plica alteración del procedim iento el que el Notario, a so­licitud del ejecutante, aum ente o reitere las. diligencias previstas en el Reglamento: así, anunciar las subastas en otros periódicos adem ás de en los reglam entarios; o practicar el requerim iento de pago o las notificaciones a terceros en otros domicilios, aparte de hacerlos en los previstos por la norm a jurídica.

— Tampoco habrá irregularidad en la eliminación del requerim ien­to de pago por el Notario en el domicilio del deudor, si éste vo­luntariam ente com parece en la N otaría para darse por requerido. Ahora bien, en la práctica se ha cuestionado la regularidad de

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aquella diligencia bajo la preocupación de los térm inos del ar­tículo 235.2, del Reglam ento H ipotecario, en cuanto establece que «la ejecución extrajudicial se ajustará necesariam ente a lo dispuesto en los artículos siguientes», lo que conduciría —según cierto criterio rígido— a la conclusión de que el requerim iento de pago ha de hacerse necesariam ente en el domicilio fijado en la escritura que es el que resulta del Registro. Pero lo erróneo de tal tesis incita a m editar al respecto.

El problem a planteado fuerza a in terpretar el alcance del precepto reglam entario cuando ordena que: «El requerim iento tendrá lugar en el domicilio que, a efectos de aquél, resulte del Registro...». En la labor herm enéutica es preciso atender fundam entalm ente a la finalidad de la norm a (art. 3 del C.c.).

Por ello, conviene explorar cuál sea el significado y alcance de sus dos elementos básicos: el requerimiento y el domicilio.

La notificación, como el requerim iento, im plican un proceso o acti­vidad encam inados a trasladar a un sujeto determ inado un hecho con trascendencia juríd ica para que él lo conozca. La finalidad de la notifi­cación la expresa claram ente el inicio del artículo 202 del Reglamento Notarial: «... dar a conocer a la persona notificada...».

En los supuestos en que el acto de com unicación se realiza directa­mente con el destinatario, se produce un conocim iento efectivo por és­te del hecho. Pero por razones de seguridad juríd ica la ley presum e que el conocim iento se ha producido tam bién, cuando la actuación se en­tiende con ciertas personas que se hallan en un lugar predeterm inado.

Para que la com unicación con otras personas afecte al destinatario, la norm a juríd ica que la regula se pronuncia con el rigor propio de to­da regla excepcional, que produce efectos a terceros por la vía de las presunciones o ficciones legales. Por ello, los consignatarios legitim a­dos son contem plados taxativam ente y adem ás en función de hallarse en un lugar geográfico determ inado, que ha sido previam ente adm itido o aceptado por el destinatario a quien afectará la com unicación. Fuera de aquel lugar el acto de com unicación con esas personas no vincula al destinatario, porque falta uno de los requisitos sobre los que se apoya: la presunción o ficción de su conocim iento o recepción. «Es el local más que el consignatario, el que vincula al destinatario» (N úñ ez L agos). «El lugar actúa com o subrogado de la persona del destinatario (R odríg uez A drados)» .

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El lugar o domicilio (paccionado o legal) cobra relevancia en cuan­to constituye uno de los elementos estructurales de la ficción legal, por la que se presum e que el destinatario ha llegado a conocer el hecho que se le ha notificado.

Pero cuando el acto de la com unicación se ha efectuado directa­mente con el destinatario, entonces carece de valor el lugar donde la m ism a se realice, pues la finalidad de la notificación de poner el hecho en conocim iento de aquél, evidentem ente se ha cumplido.

En esas situaciones im poner que la escena se desarrolle en un lugar determ inado sería tanto como hacer del requisito un rito carente de sentido. Con carácter general para notificaciones y requerim ientos el Reglamento Notarial previene que: «La diligencia podrá practicarse en cualquier lugar distinto del designado, siem pre que el destinatario se preste a ello y sea identificado por el Notario» (art. 202).

Para el caso concreto y en atención a cuanto hemos visto ¿tendría al­gún sentido jurídica y socialmente serio que, una vez personado el deudor en el despacho notarial con disposición de ser requerido de pago, el No­tario exigiere que la actuación se desarrollase en otro escenario distinto?

— Determ inadas situaciones o acontecim ientos nos sitúan ante la­gunas norm ativas que necesariam ente deben colm arse con trá­m ites y actuaciones no previstas reglam entariam ente pero que el Notario, en su función de dirección y control de la legalidad, ha de articular en una misión creadora que en m odo alguno atenta al principio de inalterabilidad del procedim iento. Veamos un par de supuestos extraídos del quehacer diario:

a) El acto de la subasta

Las escasas norm as del Reglamento Hipotecario que regulan o se re­fieren a la m anera o forma de desarrollar el acto mismo de la subasta de­jan al descubierto un vacío normativo que el intérprete debe llenar. Nos encontramos con la mism a laguna legal que se produce en el procedi­miento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, y que en la doctrina se ha tratado de cubrir en parte por aplicación del artículo 1503 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (12). A pesar de ello, la celebración de la subasta se

(12) G a rc ía G a rc ía , J. M., e n op. cit., p á g . 256.

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halla sin regular en ciertos aspectos pequeños, que pueden tener conse­cuencias trascendentales. Ocurre con más frecuencia de lo deseable que en la subasta se producen m aquinaciones que culminan en verdaderas iniquidades; en ocasiones dos postores se confabulen de tal m anera que, iniciado el acto del remate, uno de ellos ofrece una postura ínfima, aun­que suficiente, e inm ediatam ente el otro m ejora la postura con una cifra que sobrepasa en m ucho al valor de la finca subastada, de modo que con cuya mecánica no quedan posturas intermedias; y luego se producirá que el rem atante por alto no consignará el complemento del precio, por lo que se considerará sin efecto y se estim ará realizado el rem ate en favor de aquel prim er postor ínfimo. Fenómeno que se produce por no existir postores intermedios, eliminados por la rapidez de quienes actúan m e­diante aquella maquinación. Ante esta realidad social, la más elemental exigencia de la buena fe im pone adm itir que el Notario, en la misión a que está llamado, tenga resortes suficientes para evitar tam aña iniqui­dad. Y ante el vacío legal no es m ucho reconocerle que en su función de control y dirección pueda determ inar norm as rectoras de la subasta, en­tre las que podría establecerse la fijación de un tiempo determinado, pa­ra que en él todos los que tom an parte en la subasta puedan indiferen- ciadamente hacer posturas, o bien la posibilidad de ofrecer posturas inferiores a otras pero condicionadas a la decadencia de las superiores por falta de consignación del precio ofrecido. Reglas que, establecidas por el Notario, no pueden ser tildadas de violentar o alterar el trám ite del procedimiento, por cuanto el Derecho positivo no regula estos aspectos.

b) Destino del sobrante del rem ate cuando existan acreedores posteriores a la nota de expedición de la certificación registrai

De acuerdo con el artículo 236.K).2, «el sobrante, si hubiere acree­dores posteriores, se consignará en el oportuno establecim iento públi­co, quedando afecto a las resultas de dichos créditos». Pero esta norm a deja un interrogante y una laguna. El intérprete dudará sobre quienes deben com prenderse en el térm ino «acreedores posteriores»; el Notario tendrá que realizar ciertas actividades tendentes a la protección de aquellos acreedores, trám ites en definitiva no contem plados en el p re­cepto un tanto parco y am biguo; laguna que deberá ser cubierta.

Respecto del prim er problem a, podría entenderse que los acreedores posteriores a la nota de expedición de la certificación carecen de protec­ción en el procedimiento extrajudicial, pues no se halla previsto en la ñor-

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mativa reglamentaria ninguna com unicación entre el Notario y el Regis­tro de la Propiedad con posterioridad a la expedición de la certificación del artículo 236.b). 1, aparte que el acreedor que ingresa en el Registro tras el libramiento de tal certificado ya queda advertido del riesgo exis­tente por la nota marginal. Sin embargo, resulta más segura y justa la opinión de entender por «acreedores posteriores» a todos los acreedores posteriores a la hipoteca, sin distinguir entre acreedores anteriores y pos­teriores a la expedición de la certificación de cargas, diferenciación que no contemplan a estos efectos las disposiciones reglamentarias. Todos los acreedores inscritos (anteriores y posteriores) gozan del privilegio de co­brar su crédito del rem anente que se obtenga por la enajenación de la fin­ca tras pagar al acreedor preferente. Las garantías de todos ellos queda­rán canceladas por la enajenación de la finca en la subasta, fenómeno que producirá la sustitución del bien gravado por el precio obtenido. El remante, tras pagar al acreedor, debe continuar afecto, por subrogación real, a los derechos de todos los acreedores inscritos.

En consecuencia, el Notario no podrá entregar el sobrante al dueño de la finca m ientras no se cerciore de que no existen acreedores poste­riores a la expedición de la certificación registrai. Mas aquella certeza, únicam ente la podrá adquirir m ediante una nueva certificación regis­trai, expedida tras la presentación en el Registro de la escritura de ven­ta. De ahí surge un trám ite no previsto por el Reglamento, pero de ne­cesario cum plim iento, tal como puso de relieve la D.G.R. en su Resolución de 17 de m arzo de 1993, sin que convenza el criterio de la Dirección en la m anera de protocolizar la segunda certificación, pues no vemos necesaria la com plicación de au torizar o tra acta, rom piendo la unidad del procedim iento, para constatar esta consignación y au ten­ticar las actuaciones subsiguientes, según haya o no titulares de cargas posteriores a la hipoteca ejecutada. Y tam poco estam os de acuerdo con aquella Resolución en cuanto la protocolización de esta segunda certi­ficación la hace depender de que se inste por un interesado, olvidando el principio de im pulso oficial que rige en todo el procedim iento.

— Tampoco consideramos que haya un atentado al principio de la inalterabilidad del procedimiento en la extensión paccionada de la hipoteca para garantizar la obligación que contraiga el deudor de pagar una cantidad concreta al acreedor en concepto de honorarios de Abogado y Procurador para el supuesto, futuro y condicionante, de que, incumplida la obligación principal, se proceda por la vía de ejecución extrajudicial mediante la intervención de aquellos profe-

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sionales. Mas este pacto ofrece las siguientes consideraciones:a) Ante todo, puede contribuir a desbloquear la actual situación en la que de hecho ha resultado ilusoria la esperanza que se puso en el procedimiento notarial para aliviar la sobrecarga de los Juzga­dos; b) Si en virtud de la mecánica propia de este sistema, el deu­dor, tras la ejecución, considerase que había pagado de más por el concepto de honorarios de aquellos profesionales y a pesar de lo convenido en la escritura de constitución de la hipoteca, siempre cabrá resarcirse m ediante las vías que el Ordenamiento procesal di­buja para las impugnaciones de honorarios por excesivos.

2 . E l p r i n c i p i o d e l e g a l i d a d e n e l á m b i t o s u s t a n t i v o d e l t í t u l o

e j e c u t i v o . L a c e r t e z a y e x i g i b i l i d a d d e l c r é d i t o

La seguridad juríd ica exige que las vías ejecutivas, sin previa fase de cognición, se basen en títulos adornados por dos características: la cer­teza y exactitud de la obligación, y su exigibilidad o vencim iento indis­cutibles. Para el juicio ejecutivo tales requisitos los proclam a el artícu­lo 1435 de la Ley de Enjuiciam iento Civil: «por cantidad líquida» y «que haya vencido el plazo para el cum plim iento de la obligación». Por ello, con carácter general en la vía de aprem io por obligaciones sobre pago en dinero, cuando la sentencia condena al pago de una cantidad ilíqui­da (procedente de daños y perjuicios, frutos, rentas, utilidades o pro­ductos de cualquier clase), como el título resulta incompleto, éste debe integrarse fijándose la cantidad líquida en una fase de discusión abre­viada (arts. 928 y ss. de la L.E.C.).

Para la viabilidad del procedim iento extrajudicial, como no podía ser menos, es preciso que conste tam bién «la certeza y exigibilidad del crédito y la cantidad exacta del objeto de la reclamación» [art. 236.a). 1 del R.H.].

Corresponde al N otario exam inar si en el título que va a la ejecución se cum plen aquellos requisitos [art. 236.¿>).1]. Tanto en la práctica co­mo en la doctrina observam os la existencia de dos fuentes de preocu­pación con respecto a determ inados supuestos: en torno a la certeza y exactitud de la obligación reclam ada, y respecto al tem a de su exigibi­lidad, en especial cuanto ésta lo es por un vencim iento anticipado al térm ino que se estipuló. A esta doble problem ática, dedicarem os los dos apartados siguientes.

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A) La certeza y exactitud de la reclamación

«La ejecución extrajudicial sólo podrá aplicarse a las hipotecas cons­tituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialm en­te determinada...» (art. 235.1 del R.H.).

Al fijar el alcance de este precepto debe superarse una interpretación estrictam ente literal que cercenaría el procedim iento extrajudicial in ­justificadam ente, contrariando así la finalidad m anifestada en la Expo­sición de Motivos del Real Decreto 290/92, de 27 de m arzo, de «agilizar las ejecuciones». El térm ino «inicialmente determ inada» referida a la obligación que se reclam a encuentra su sentido únicam ente en una do­ble función: en la incom petencia del Notario para resolver problem as de indeterm inación del crédito; y en la falta de cauces adecuados para que el ejecutado pueda oponerse en este procedim iento a la concreción no auténtica de su deuda. Las consideraciones siguientes tra tan de pre­cisar la regla contenida en el artículo 235.1. Posteriorm ente, analizare­mos supuestos concretos.

Dada la falta de jurisdicción en el Notario, excede de su función to­da actividad coercitiva encam inada a la determ inación de la cuantía ob­jeto de la ejecución. Por ello, ésta debe estar «inicialmente determ ina­da». Tal exigencia nos ofrece las siguientes consideraciones:

— Se refiere únicam ente al im porte dinerario que se reclam a, no a la eventual indeterm inación de otros elementos, como pueda ser el titular acreedor, tema que en ocasiones ha desorientado a la doctrina respecto a las hipotecas en garantía de títulos transm i­sibles por endoso o al portador.

— Afecta a la obligación principal, no a sus intereses que pueden ser variables [art. 236 .a), y 2 ,b)]t ni tam poco a los gastos de la ejecu­ción que se determ inarán al final del trám ite [art. 236.K).3].

— La obligación principal debe estar determ inada en el m om ento de la ejecución, aunque no lo esté en el de la constitución de la hipo­teca (13). Nos parece un rigor excesivo y ausente de razón exigir que, en todo caso, la determ inación de la cuantía se efectúe en la escritura de constitución. Cuando la fijación del débito exigible se realiza en forma auténtica e indubitada en un m om ento posterior,

(13) En este sentido, R o m e r o - G i r ó n , J., «Procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria», en A.A.M.N., t. XXXIII, op. cit., pág. 115; y M a g a r iñ o s , V., op. cit., pág. 1014.

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queda cum plida la previsión del legislador de no dejar que la in- certidum bre la resuelva el N otario carente de potestad para ello. La interpretación contraria dejaría fuera de juego a determ inadas hipotecas, como las en garantía de obligaciones futuras o sujetas a condición suspensiva o resolutoria. Por indeterm inada que se halle la obligación en la constitución de la hipoteca, si posterior­m ente las partes en docum ento notarial fijan con precisión la deu­da, no puede dudarse de la viabilidad del procedimiento. Y lo m is­mo digamos de aquellos supuestos en que la determ inación se hubiere constatado en sentencia judicial o en laudo arbitral fir­mes. Desde luego, no bastará cualquier otro sistem a carente de fe- haciencia, aunque fuere objetivo y convencionalmente establecido con anterioridad, como pueda ser la doble libreta entre particula­res para las hipotecas en garantía de cuentas corrientes (14). Los elementos docum entales en los que de form a auténtica e indiscu­tible se fije el m ontante de la deuda exigible contribuyen a inte­grar la escritura constitutiva que en cierta m anera podemos con­siderar incompleta, por lo m enos a efectos ejecutivos; pero, sin embargo, no se les debe im poner la necesidad de su previa ins­cripción en el Registro de la Propiedad. Al comienzo de este tra­bajo hemos puesto de relieve el valor de la escritura en este pro­ced im ien to com o elem ento in teg rad o r del R egistro de la Propiedad. En el caso que nos ocupa, tendrem os una hipoteca en garantía de obligación indeterm inada, en la que se habrá fijado un máximo que constará inscrito en el Registro para advertencia de los terceros. La concreción del débito en título indubitado poste­rior hace viable este procedim iento notarial, pero su inscripción es tan innecesaria como en el procedim iento del artículo 131 de la Ley H ipotecaria lo es la concreción del saldo de una cuenta co­rriente de crédito, cuya garantía se ejecuta. La inscripción en el Registro es un problem a de terceros, quienes en todos estos su­puestos se hallan advertidos del máximo del riesgo, lo que es sufi­ciente a los efectos del principio de especialidad y facilidad para no entorpecer el tráfico inmobiliario.

En definitiva, para que sea viable este procedim iento es im prescin­dible que con el requerim iento inicial se acredite indubitadam ente la cantidad exacta objeto de la reclam ación. La intervención notarial se reduce a un control de la legalidad, sin poder resolver problem as que

(14) M a g a r iñ o s , V., op. cit., pág. 1014, y notas referidas a R o m e ro G iró n .

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im pliquen contienda o exijan coactividad. Todo se basa en la certeza de la fe pública notarial, la publicidad registrai u otros elementos docu­mentales indubitados. Por ello, quedarán excluidos del procedim iento los supuestos en que la cantidad exacta objeto de la reclam ación no se pueda determ inar con la escritura de constitución, con el contenido re­gistrai y, en todo caso, con la docum entación com plem entaria indubi­tada y auténtica.

Con estas bases abordarem os determ inados supuestos que, tanto en la doctrina como en la práctica, han m otivado ciertas vacilaciones:

a) Las hipotecas de máximo

Las hipotecas de máximo y, en particular, las en garantía de los saldos de cuentas corrientes quedan excluidas de este cauce, a no ser que la in­determ inación inicial se despeje y quede fijado el débito en forma in­dubitada posteriorm ente, en los térm inos que anteriorm ente hem os ex­puesto.

Supuesto específico es el de la hipoteca entre particulares en garantía de cuenta corriente, con el sistema de doble ejemplar de libretas. Respec­to de ella R o m e r o - G i r ó n ( 1 5 ) sostiene el peligroso criterio de hacer de­pender la viabilidad del procedim iento de que haya coincidencia entre am bos ejemplares. Pero el Notario únicam ente conocerá esta circuns­tancia si el acreedor, al instar la ejecución, le entrega los dos ejem pla­res de libretas. Si no ocurre así, y el ejecutante le presenta únicam ente su ejemplar, el Notario no debe aceptar iniciar el procedim iento, pues en éste el deudor carece de la oportunidad de instar la suspensión en los térm inos que tiene en el procedim iento judicial sum ario al am paro del artículo 132.4.°, de la Ley H ipotecaria. Con ello, se producirá incer- tidum bre en el crédito e indefensión en el ejecutado.

b) H ipotecas con cláusulas de estabilización

En las que la fijación del saldo se produce en función de m ódulos re- valorizadores. Debe tenerse en cuenta que en el artículo 219.3.°, del Re­glamento Hipotecario, se previene que a los efectos del procedim iento

(15) Op. cit., pág. 163.

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regulado en el artículo 131 de la Ley H ipotecaria será necesario que a la dem anda se acom pañe el docum ento oficial en el que consten los va­lores tipos vigentes a las fechas del otorgam iento y del vencimiento, y que si el deudor se opone, se estará a lo dispuesto en los párrafos 6 y 7 del artículo 153. Oposición que, al ser inconcebible en el procedim ien­to extrajudicial, im pide la viabilidad de este procedim iento para ejecu­tar dichas hipotecas.

c) La determ inación de los intereses

La legitim idad de este procedim iento para exigir tanto los intereses ordinarios como los de dem ora (art. 235.1) m erece ciertos com entarios.

— Los intereses ordinarios se calcularán conform e a lo establecido en la escritura de constitución, y con el límite del artículo 114 de la Ley H ipotecaria en perjuicio de tercero. Y, como éste puede aparecer en escena en cualquier m om ento, la reclam ación inicial del acreedor se verá reducida en tal caso al tope legal.

Si bien inter partes el lím ite resulta de la prescripción quinquenal, sin embargo, en este procedim iento, al igual que en el del artículo 131 de la Ley H ipotecaria, no podrá pretenderse m ayor cuantía invocando una eventual in terrupción de la prescripción, puesto que esta excepción tan sólo es esgrim ible en un juicio declarativo (16).

Frente a una reclam ación del acreedor que excediera de cinco anua­lidades, pudiera pensarse que el N otario debería ejecutar por lo solici­tado al no poder apreciar de oficio la prescripción; pero hay una razón que lo impide, y es que como en este procedim iento el deudor no tiene cauce para oponer la prescripción, de aceptar aquel criterio se produ­ciría indefensión en el ejecutado.

— La obtención de los intereses de dem ora por este procedim iento aunque no ofrece duda hoy dado el texto del artículo 235.1, sin embargo, ha causado repugnancia a ciertos sectores de la doctri­na (17) para quienes su exigencia sólo debería adm itirse por el procedim iento declarativo. Se basan en dos argum entos: que ta-

( 1 6 ) Ver G a r c ía G a r c ía , J. M., en op. cit., p á g s . 1 5 0 a 1 9 3 .

(17) R o m e r o G i r ó n , J,. en op. cit,. págs. 168 y ss.; y G a r c í a G a r c í a , J. M., en op. cit., págs. 157 y ss.

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les intereses im plican una sanción o penalidad por el incum pli­miento, que, al ser m oderable por los Tribunales, no son líquidos ni, por tanto, exigibles por los Tribunales; pero esta m anera de pensar olvida que la inscripción de la cláusula en el Registro de la Propiedad presupone su legitim idad y que la cuestión plantea­da, lo mism o que otra cualquiera, siem pre tendrá abierto el cau­ce judicial del declarativo para im pugnarlo todo, pero en el ínte­rin se im pone la presunción registrai legitim adora. El otro argum ento que se esgrime frente a los intereses de dem ora se ba­sa en que la eventualidad de la m ora nos conduce a una obliga­ción futura, incierta en su nacim iento e indeterm inada en su cuantía. Pero el razonam iento no es convincente. Los intereses de dem ora se calculan en térm inos análogos y con los mism os elementos que los rem uneratorios: la cuantía de la deuda princi­pal, el tipo aplicable y el incum plim iento o im pago de aquella deuda. La cuantía de los intereses se obtiene aplicando el tipo pactado a la obligación establecida en la escritura; y el elemento incierto del impago resultará de la m era aseveración del ejecu­tante, sin que esta afirm ación que realizam os pueda escandalizar, puesto que la ejecución por la deuda principal tam bién se abre únicam ente con la simple aseveración del ejecutante de que no se le ha pagado la deuda al vencimiento. Todo ello no im plica n in ­gún privilegio para el acreedor, puesto que en definitiva constitu­ye pura consecuencia de las norm as que rigen la carga de la prue­ba: en la escritura notarial el deudor reconoció deber una cantidad; posteriorm ente, el acreedor sigue am parándose en aquel docum ento probatorio y sim plem ente m anifiesta que no ha cobrado. Frente a una ejecución indebida, tanto por intereses de dem ora, como por el principal, la defensa del ejecutado se reali­zará en el juicio declarativo que prevé el artículo 132 de la Ley H ipotecaria sobre «vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda». Criterios éstos que servirán para resolver el problem a de la reclam ación de los intereses devengados en las hipotecas de am ortización gradual, en los que los pagos periódicos se integran por una cifra que corresponde a intereses y otra a capital.

Por último, advirtam os que el N otario deberá cerciorarse de que el deudor ha incurrido en mora, para lo que se le acreditará fehaciente­mente la intim ación del acreedor, a no ser que ésta resulte innecesaria por hallarse excluida conform e el artículo 1100 del Código civil o 63 del de comercio. También el Notario controlará el tope máximo de estos in-

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tereses com putados conjuntam ente con los intereses ordinarios confor­me a la doctrina de las Resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987.

— No cabe duda de que son exigibles en este procedim iento los in­tereses que se devenguen durante la tram itación del mismo, puesto que no sólo no se hallan excluidos en el texto del Regla­mento, sino que alude a ellos en el artículo 236./J.5, in fine; apar­te de que su exclusión im pediría de hecho la viabilidad del pro­cedimiento. Cierto que al inicio del trám ite no se conoce su im porte, pero en el m ism o caso estam os con las costas. Lo pro­cedente es que el acreedor, al efectuar el requerim iento al N ota­rio, exponga razonada y justificadam ente cuáles serán estos inte­reses futuros, calculados incluso día a día, para que en todo m om ento el deudor, los terceros y el m ism o Notario puedan con seguridad decidir en torno a un eventual pago durante el trám ite y, en todo caso, al final del mismo.

Por la propia naturaleza de la obligación accesoria de los intereses, no se aplica a éstos la exigencia de que su cuantía aparezca inicial­mente determ inada, siendo apto el procedim iento para exigir intereses variables; y así se desprende del artículo 236.a). 2.b), al disponer que el requirente entregue al N otario «el docum ento o docum entos que per­m itan determ inar con exactitud el interés, ya sea directam ente, ya m e­diante simples operaciones aritm éticas, en los casos de hipoteca en ga­rantía de créditos con interés variable».

El control del Notario, en tem a de intereses, ha creado vacilaciones en la práctica. En especial cuando se tra ta de intereses variables, o bien respecto de los que devengarán duran te la tram itación.

La com plejidad que en ocasiones m uestran los pactos sobre intere­ses variables y lo novedoso del procedim iento en la práctica notarial, ha ocasionado que a veces se adopten posturas de clara inhibición:

— Así se ha pretendido soslayar el problem a, entendiendo que al Notario no le incum be el control de los cóm putos de los in tere­ses que presente el requirente, bastando con que confiera trasla­do de los mism os al deudor al efectuar el requerim iento de pago, y sea a éste a quien corresponda oponerse, por los medios que le concede el O rdenam iento frente a toda ejecución extrajudicial in­debida o excesiva. Pero, con esta postura, el Notario incum ple su deber, declina su función de control y contribuye a la iniquidad de que se ejecute por sum as que pueden ser indebidas, con lo que

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no solam ente lesionará los derechos patrim oniales del ejecutado, sino eventualm ente hasta los de los posteriores acreedores regís­trales.

— En ocasiones, el N otario ha pretendido escudarse m ediante un dictam en o inform e de un experto. Pero, con ello, se olvida que la decisión corresponde al Notario, y la responsabilidad también. El asesoram iento servirá para su ilustración, pero, cualquiera que sea el título y nivel del técnico, no le liberará de su respon­sabilidad, pues conserva la autoría del procedim iento.

— En posición que elude de m om ento el problem a, pero que tan só­lo lo aplaza, algunos rem iten el control de los intereses al final del procedimiento.

A nuestro entender el Notario, antes de adm itir a trám ite el proce­dim iento, debe exigir que se le acredite la inscripción del pacto de in­tereses y su liquidación por el ejecutante, tanto los ordinarios com o los de dem ora a un día determ inado, con explicación de los criterios y operaciones que conducen a las sum as reclam adas. Pero adem ás, lo mism o para el futuro a fin de que el acreedor m uestre claram ente la forma en que considera que se devengarán los intereses durante la tra ­mitación. De esta m anera, durante el trám ite y a su final el N otario tendrá la certeza de que su propio criterio no difiere del ejecutante. De no hacerlo así, y de no exigirlo al inicio, el N otario se puede encontrar ante un eventual pago que se pretenda hacer, m ientras se tram ita el procedim iento o al final de la ejecución, una vez vendida la finca, con la situación incóm oda de diferir su opinión de la del ejecutante. Y sa­be el N otario que un céntim o que entregue de m ás a aquél, es un cén­timo que resta al ejecutado o a los terceros acreedores que puedan h a­llarse a la espera del sobrante. Por ello, el N otario no debe adm itir el trám ite ín terin el requirente no se ajuste a sus criterios. Y de insistir éste, debe negar su m inisterio, a fin de que el acreedor pueda, o acu­dir a otro cauce de ejecución, o bien recu rrir su decisión ante la Di­rección General.

A donde no alcanza el control del N otario es a la calificación de si los intereses estipulados se hallan acom odados al O rdenam iento ju r í­dico y a la norm ativa que regula la actividad bancaria y financiera. La presunción de legalidad del Registro de la Propiedad le libera de ese deber.

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d) Las obligaciones en m oneda extranjera

Estas hipotecas presentan dos tem as fundam entales para nuestro es­tudio (18):

— Si es viable el procedim iento extrajudicial ante la exigencia re­glam entaria de que lo sea por «obligaciones cuya cuantía apa­rezca inicialm ente determ inada».

— Concreción del día en el que se fija el tipo oficial del cambio.

a ’) Como elem ento herm enéutico de la norm a que rige el supuesto contem plado en el prim er problem a, hem os de advertir que tanto el procedim iento judicial sum ario como el extrajudicial hipotecario, cons­tituyen vías ejecutivas de sim ilar naturaleza, por lo que la limitación es­tablecida en el segundo, al exigir que la obligación asegurada con la h i­poteca se halle inicialm ente determ inada, debe interpretarse con carácter restrictivo, ya que la m ism a ni se encuentra adm itida en el ju ­dicial ni tam poco existía en la norm ativa an terior del extrajudicial, ni incluso ha sido recogida en el Derecho catalán para la ejecución nota­rial de la prenda.

Y en esa línea hemos de advertir que una obligación de pagar cierta sum a en una m oneda extranjera debe considerarse que se trata de una obligación determ inada, pues lo está con toda exactitud en aquella m o­neda; cuya traducción a pesetas dependerá tan sólo de una simple ope­ración aritm ética en función del tipo de cambio, dato éste que accederá al procedimiento a través de elementos docum entales indubitados. Tesis que encuentra su apoyo en el criterio seguido por la Ley de Enjuicia­miento Civil para el juicio ejecutivo, proceso que únicam ente cabe por «cantidad líquida», considerándose como tal la obligación «en m oneda extranjera» en el artículo 1435.2.°. Y en el mism o procedim iento extra- judicial para las hipotecas de garantía de intereses variables.

La solución contraria a la que se propone im plicaría una in terpreta­ción inaceptablem ente extensiva de la lim itación contenida en el artícu­lo 235.1, del Reglamento Hipotecario, contra el principio que se ha for­mulado al inicio, ya que aquella restricción debe entenderse que tan sólo

(18) Ver para estas cuestiones: A v i la N a v a r r o , P., La Hipoteca (estadio registrai de sus cláusulas, ed. por Colegio de Registradores de la Propiedad y M ercantiles de Espa­ña. Centro de Estudios Regístrales, 1990, págs. 70 y ss.; y G a r c í a G a r c í a , J. M., en op. cit., págs. 147, 148 y 370.

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impide seguir el procedim iento extrajudicial respecto de aquellos su­puestos en que la indeterm inación es de tal naturaleza que para fijar la obligación exigióle hay que acudir a elementos extrarregistrales como pueden ser las hipotecas en garantía de saldos de cuentas corrientes de crédito, en las que se produce una verdadera indeterm inación de la cuantía del crédito garantizado en su origen e incluso de su existencia.

b ’) En cuanto a la cuestión planteada de determ inar cuál sea el m o­m ento adecuado para fijar el tipo de cambio, recordem os que con ella se replantea una vieja controversia que, tanto en nuestra patria, como en el Derecho com parado, ha dado lugar a posiciones tan diversas co­mo optar entre el día del incum plim iento, el de la sentencia o el del pa­go, o incluso conceder al acreedor, como perjudicado, la facultad de elección entre uno u otro de los m om entos.

Pero al abordar el tem a en sede del procedim iento de ejecución hi­potecaria extrajudicial, conviene advertir que el criterio im puesto por su estructura funcional no implica resolver sobre la relación juríd ica obligacional existente entre las partes afectadas, cuyos intereses podrán aquéllas ventilar en el proceso declarativo que por su cuantía corres­ponda.

Y centrada la cuestión en esos términos, y sólo a los efectos de este procedimiento extrajudicial, parece criterio m ás seguro el que conduzca a tener fijada la sum a en pesetas cuando se inicie el procedim iento y no después. Es decir, que será el día del vencimiento de la obligación el que determine cuál sea el tipo de cotización. Y ello por las siguientes razones:

— En el requerim iento dirigido al N otario para iniciar el procedi­miento se debe expresar «la cantidad exacta im porte de la recla­mación» [art. 236.a).1],

— El Notario debe requerir de pago al deudor indicándole «la can­tidad reclamada» [art. 236.cj.l],

— Los terceros deben conocer el im porte del crédito para satisfa­cerlo, si les conviene, antes de la subasta.

— El Notario debe tener certeza de la cuantía de la reclam ación pa­ra adm itir los pagos que puedan ofrecer el deudor o los terceros poseedores o titulares de cargas posteriores.

Razones todas ellas que fuerzan a rechazar como inadecuado el día en que se realice el pago efectivo; no siendo tam poco adm isible el día

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del inicio del procedim iento, puesto que se desconocería cuál había de ser exactam ente la cotización de aquel día.

Por último, séanos perm itido observar que el criterio aquí sustenta­do coincide, en definitiva, con el adm itido por la Ley de Enjuiciam ien­to Civil en su artículo 1436 para el juicio ejecutivo.

Criterios todos éstos que han sido acogidos por la Resolución de la Dirección General de 20 de diciem bre de 1993 dictada en consulta del Notario de Lloret de Mar.

e) Hipoteca en garantía de obligaciones futuras o sujetas a condición suspensiva o resolutoria

En estas hipotecas la cuantía de la obligación garantizada puede h a­llarse concretada desde el inicio y estar tan sólo pendiente su naci­miento y exigibilidad del cum plim iento de algún evento. Pero tam bién cabe que ni siquiera se encuentre determ inada la cuantía, lo que será frecuente en las obligaciones futuras.

La ejecución m ediante el procedim iento que nos ocupa tan sólo se­rá posible cuando la obligación se halle concretada en su cuantía y cumplidos los acontecim ientos condicionantes. Requisitos que buena parte de la doctrina exige que previam ente se hallen constatados en el Registro de la Propiedad (1 9 ) . Sin em bargo, R oca S astre fue más tole­rante, pues, en base a la redacción del artículo 143 del Reglamento Hi­potecario que no exige im perativam ente la nota m arginal, al em plear el térm ino «podrán» entendió que la hipoteca podía hacerse efectiva por el procedim iento judicial sum ario, siem pre que se dem uestre de forma adecuada la existencia de la obligación asegurada; a pesar de que el mismo R oca consideraba que estos procedim ientos descansan en los pronunciam ientos del Registro.

Por nuestra parte, llegamos a adm itir que no conste por nota m argi­nal el nacim iento de la obligación fu tura o el cum plim iento del evento condicionante, siem pre y cuando los mism os resulten de escritura no ­tarial en la que haya prestado su consentim iento el hipotecante. De es­ta manera, la escritura notarial integra el contenido registrai precisan-

(19) R o m e r o G i r ó n , J., en op. cit., p á g . 155; M a g a r iñ o s , V., en op. cit., p á g s . 1015 y s s . ; G a r c í a G a r c ía , J. M ., en op. cit., p á g s . 134 y s s .

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do con exactitud el m arco previsto inicialmente. Por esta razón, en las hipotecas en garantía de préstam os no entregados inicialm ente, basta­rá el instrum ento notarial de recepción de la sum a aún no inscrito. Y, por contra, en las hipotecas en garantía de las resultas de un aval no será suficiente el docum ento, que, aun público, no sea escritura nota­rial en la que aparezca que el fiador pagó, pues quedaría al juicio del Notario resolver sobre temas en los que carece de com petencia.

f) Hipoteca en garantía de títulos transm isibles por endoso o al portador

En ellas, no existe indeterm inación de su cuantía, por lo que no re­sultan incluidas en el texto limitativo del artículo 235.1 del Reglam en­to, y debe adm itirse para ellas el procedim iento extrajudicial. De este parecer es R o d r í g u e z A d r a d o s (20).

Sin embargo, autores como M a g a r i ñ o s (21) rechazan este procedi­miento respecto de tales hipotecas, basándose en una doble considera­ción fácilmente superable:

— La indeterm inación del titu lar o acreedor, que puede cam biar sin reflejarse en el Registro; pero esa inconcreción no está tom ada en consideración en el Reglamento como causa o motivo que excep- cione el procedim iento estudiado. No hay base para restringir es­te cauce de ejecución, siendo inseguro todo criterio in terpreta ti­vo que tienda a restringir posibilidades legales.

— El texto del artículo 155.1 de la Ley H ipotecaria, al disponer que «el procedim iento para hacer efectiva la acción hipotecaria naci­da de los títulos, tanto nom inativos como al portador, será el es­tablecido en el artículo 129 y ss. de esta Ley». Y ante esta forma preceptiva R o c a , al que sigue M a g a r i ñ o s , opina que no cabe el procedim iento extrajudicial.

Sin embargo, no es ése el parecer de R o d r í g u e z A d r a d o s (22) quien advierte que, precisam ente, en el artículo 129 no se habla de uno sino de dos procedimientos: el judicial sum ario y el extrajudicial.

(20) Op. cit., pág. 265.(21) Op. cit., pág. 1015(22) Op. cit., pág. 265.

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Respecto a la hipoteca cam biaria, R oca adm ite el procedim iento ex- trajudicial por entender que la lim itación ocasionada por el artícu­lo 155 no es aplicable, ya que este precepto se refiere solam ente a los tí­tulos nom inativos y al portador, pero no a los endosables. Sin embargo, M agariños (23) insiste aquí tam bién con su criterio restrictivo que apo­ya en el hecho de no poder determ inarse el acreedor por medios regís­trales, pues habrá que acom pañar siem pre los títulos garantizados. Pa­ra R o m er o -G ir ó n (24) se trata de un simple error que conduce a un confusionism o entre los artículos 154 y 1 55 de la Ley H ipotecaria.

Aceptado este procedim iento para ejecución de las hipotecas referi­das, el requirente deberá entregar al N otario el título o títulos que de­term inan la ejecución [arts. 155 de la L.H. y 236.a).2 del R.H.] además de la escritura de constitución [art. 236.a).2.a)], no siendo suficiente la m era certificación de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Pro­piedad que el artículo 155 de la Ley H ipotecaria exige para el procedi­miento judicial sum ario.

En la doctrina, R o d r íg u ez A drados (25) al que sigue R o m e r o - G irón (26), entienden que, por analogía con el artículo 155.1 de la Ley Hipotecaria, el requerim iento de pago al deudor ha de hacerse en el do­micilio personál del deudor y no en el fijado en la escritura.

g) Las hipotecas en garantía de rentas o prestaciones periódicas (art. 157 de la L.H.)

Son perfectam ente ejecutables po r este procedim iento. El im porte de la renta de cada período constituye, cada vez, la obligación ejecuta­ble que justifica, respectivam ente y con autonom ía, un propio proce­dim iento, con subsistencia de la hipoteca. Debe rechazarse el escrú­pulo de que en estas hipotecas no se conoce el im porte global asegurado, por cuanto éste depende aleatoriam ente de la vida del pen­sionista, y ello por la razón expuesta de que en cada ejecución sólo se persigue el im porte de la ren ta vencida, y ésta sí que se halla determ i­nada (27).

(23) Op. cit., pág. 1015.(24) Op. cit., pág. 157.(25) Op. cit., pág. 262.(26) Op. cit., pág. 157.(27) R o m e r o G ir ó n , J., op. cit., págs. 158 y ss.; M a g a r iñ o s , V., op. cit., pág. 1016.

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h) Los gastos y costas del procedim iento

Son objeto de reem bolso en este cauce conform e indica el artícu­lo 235.1 del Reglamento rem itiendo al 236./c).3: «El N otario practicará la liquidación de gastos considerando exclusivamente los honorarios de su actuación y los derivados de los distintos trám ites seguidos». Por su­puesto que en ellos jugará el lím ite prefijado respecto de terceros.

Estos honorarios y gastos se refieren a los derivados de los trám ites del procedim iento que term ina con la protocolización del acta, una vez «verificado el rem ate o la adjudicación y consignado, en su caso, el pre­cio» (art. 236.1). La norm a debe in terpretarse restrictivam ente, según nos advierte el térm ino «exclusivamente» [art. 236./c).3]. Por ello, no se incluyen los gastos que se ocasionen fuera del procedim iento o después de term inado su trám ite, aunque sean consecuencia del mismo: así, no se com putan los gastos fiscales y regístrales que se puedan ocasionar por las cancelaciones que se originen, ni los relativos a la escritura de venta (28) que, por supuesto, no form a parte del procedim iento sino que constituye un docum ento y actuación independiente y con entidad propia, al igual que toda escritura notarial que se autoriza a conse­cuencia y tras un proceso judicial, siendo inexplicables las dudas que en ocasiones se han tenido al respecto (29). Tampoco pueden recla­m arse por este procedim iento, por no form ar parte del mismo, los gas­tos de conservación de la garantía, adm itidos por las Resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987 para el procedim iento judicial sum ario, siendo de desear que en una próxim a reform a se prevea tal posibilidad, en atención a los legítimos intereses en juego del acreedor, quien ade­lantará unas cantidades que, al no recobrarlas, beneficiarán injusta­m ente a los acreedores posteriores; aparte que la cuantificación y ju sti­ficación de estas partidas no ofrecen dificultad para que puedan ser apreciadas por el Notario (prim as del seguro, im puestos y gastos de co­m unidad en régimen de propiedad horizontal que. afecten al bien hipo­tecado «u otros de análoga trascendencia en relación a la hipoteca m is­ma») (30). Por contra, se com prenden los gastos ocasionados por: la expedición de la certificación registrai de titu laridad y cargas; los re­querim ientos y notificaciones efectuados por otros N otarios de lugares diferentes a consecuencia de que los destinatarios residan fuera del te-

(28) R o d r íg u e z A d r a d o s , op. cit., p á g . 270.(29) R o m e r o - G i r ó n , op. cit., pág. 171.(30) R o m e r o - G i r ó n , op. cit., p á g s . 171 y ss.

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rritorio en que se sigue la ejecución; las publicaciones de edictos; e in­cluso los honorarios de los profesionales a quienes el N otario encargue el diligenciam iento de aquellos trám ites (Abogados, Procuradores de los Tribunales, Gestores Administrativos), caso de que el acreedor eje­cutante no asum a dichas tareas.

En definitiva, se trata de créditos indeterm inados en el m om ento de instarse la ejecución, lo que im plica la adm isión de ésta excepcional­m ente en una form a de hipoteca de máximo, habiéndose confiado en el Notario la facultad de fijar la cuantía, si bien en base a escasas partidas y con im portes escrupulosam ente justificables.

Seguidamente, nos ocuparem os de sendas cuestiones de interés en materia de gastos y costas: los honorarios del Notario y los del Abogado.

a') Los honorarios del Notario

El Notario, al practicar la liquidación de gastos, fijará sus honora­rios, que luego cobrará. Se produce así la realización de su propio de­recho. El principio de legalidad im pone analizar las bases con arreglo a las que se determ inan aquellos honorarios.

Afirmando que el procedim iento de ejecución y la escritura de ven­ta a otorgar tras la subasta son dos instrum entos independientes, éstos han de com portar tratam iento arancelario diferenciado. Escritura y ac­ta son actuaciones que tienen objetivos diferentes, aunque relaciona­dos. En la escritura aparece en prim er plano la finca y a su com pra­venta va encam inada, por lo que la base arancelaria será el precio obtenido, y fiscalm ente el valor de la finca.

En el acta de ejecución el objetivo es ejercer el ius distrahendi. Se persigue obtener el cobro del crédito hipotecario. La base arancelaria ha se ser la sum a de las obligaciones garantizadas por principal, inte­reses y gastos, que es diferente a la base de la escritura de venta. Ello m uestra que existe una cuantía valorable. La actuación notarial incide directam ente en el crédito hipotecario.

Como quiera que se ha puesto en duda, a efectos arancelarios, el ca­rácter de ser o no de cuantía el acta de ejecución hipotecaria extrajudi- cial dedicaremos, seguidam ente, la atención a este punto del que ya nos ocupam os en otra ocasión (31).

( 3 1 ) C a m p o V i l l e g a s , E., e n «El t e m a a r a n c e l a r i o e n e l p r o c e d i m i e n t o e x t r a j u d i c i a l

d e e j e c u c i ó n h i p o t e c a r i a » , e n La Ley, n ú m . 9 d e s e p t i e m b r e d e 1 9 9 2 .

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Que el acta de ejecución hipotecaria extrajudicial debe ser conside­rada como instrum ento de cuantía se observa con especial nitidez en dos supuestos concretos y se deduce fácilm ente en un tercero:

1.° Cuando el tercer poseedor paga el im porte reclam ado que se halle garantizado con la hipoteca, pues en este caso el Notario constata el pago por diligencia, y la copia de la actuación no ta­rial constituye título apto para la cancelación [art. 236.eJ.l].

2 ° Cuando el pago se verifique por uno de los titulares de las car­gas posteriores que no desee proseguir las actuaciones, pues en tal supuesto el acta será título bastante para constatar en el Re­gistro la subrogación del pagador [art. 236.ej.2, in fine].

3.° En los supuestos en que se consum e la subasta con un rem a­tante que consigne el precio, el procedim iento extrajudicial produce el efecto pretendido de que el acreedor cobre su crédi­to y subsiguientem ente se ocasionará la cancelación de la hipo­teca. Esta cancelación sólo se produce por la previa extinción de la obligación por el cobro del crédito y, todo ello, por la eje­cución extrajudicial que así m uestra ser una serie de actuacio­nes con cuantía propia. Cierto que la cancelación se practicará por el Registrador m ediante la presentación de una copia au­téntica de la escritura notarial de com praventa. Pero esta escri­tura merece un cierto análisis por la com plejidad que entraña. La escritura configura el negocio jurídico de la com praventa; siendo éste su objeto; su base fiscal es la cosa, y la base arance­laria el precio. Además, la escritura narra la historia que ha pre­cedido; como la exposición de unos antecedentes que aquí se relatan pero que no se configuran en la escritura. La escritura resulta así tener dos partes: la exposición de los hechos an te­riores que integran el procedim iento de ejecución y la cons­trucción del negocio jurídico de com praventa. Un acto de cuan­tía sólo es el segundo; pero se evidencia que hubo antes otro tam bién de cuantía, pues produjo la extinción del crédito h ipo­tecario. Por ello, a la escritura se le concede el efecto de cance­lar la hipoteca; pero la extinción del crédito la ocasiona el p ro ­cedim iento anterior. Otra interpretación surgiría si cargáram os el acento en la cancelación, pues por este cam ino pudiera con­cluirse que la escritura tiene dos actos de cuantía: a) la com ­praventa, con la base fiscal o arancelaida dicha, y b) la cancela­ción, con la base del crédito hipotecario. Pero no aceptam os

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esta construcción, porque, si bien la escritura de com praventa produce el efecto canceiatorio, sin embargo, este instrum ento no lo configura ni construye la cancelación. Una escritura pue­de producir efectos cancelatorios por m inisterio de la Ley y a nadie se le ocurrirá sostener que arancelariam ente ocasiona un acto devengable.

En definitiva, de lo expuesto resulta, que el procedim iento de ejecu­ción extrajudicial puede producir uno de los siguientes resultado con respecto al crédito hipotecario:

— La subrogación inscribible en el Registro (caso 2.°).

— La extinción por pago (caso 1.°), o por consum ación del ius dis­trahendi (caso 3.°).

Y en los tres supuestos se ve un acto cuantificable dinerariam ente.

Ahora bien, no obstante, lo dicho anteriorm ente, existe tam bién la posibilidad de que en ciertos procedim ientos extrajudiciales no poda­mos apreciar que son de cuantía. En ocasiones el procedim iento ex­trajudicial puede concluirse en form a anorm al y sin producir ninguno de los tres efectos descritos anteriorm ente. Puede te rm inar sin pago, ni subrogación, ni consum ación del ius distrahendi. Y en tales supuestos a efectos arancelarios aquél deberá considerarse como acto sin cuan­tía; así:

— Si el N otario diere po r te rm inada su actuación y po r conclusa el acta en aquellos eventos en que no pudiera p racticar el re­querim iento en alguna de las form as indicadas en el a rtícu ­lo 236.cj.2 y 3.

— Si el N otario suspendiere las actuaciones de conform idad con el artículo 236.ñ).

— Si quedaren desiertas las subastas y el acreedor no hiciere uso del derecho de adjudicarse los bienes ejecutados. Aunque el supues­to es dudoso, pues la actuación notarial se ha consumado.

Por último, debem os consta tar la existencia de ciertas actuaciones que no son ni siquiera inm utables. El procedim iento extrajudicial que exam inam os se integra, com o todo proceso, por una serie de actos que realiza el Notario: los requerim ientos y notificaciones; la solicitud al Registro de la Propiedad de la certificación de cargas; la redacción y

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prom oción de la publicación de los anuncios para la subasta; docu­m entación de la cesión de rem ate; consignaciones y depósitos, etc. To­dos ellos son las diligencias y actos propios que in tegran el procedi­miento. Por su significación im plican las piezas de aquél. No tienen autonom ía arancelaria, pues de otro m odo no estaría justificado el concepto arancelario del todo, si adem ás se pretendieran cobrar sus partes. D istinto es el tratam iento de las salidas, que en tal caso sí pa­recen devengables.

b’) Los honorarios del Abogado

A diferencia del procedim iento judicial sum ario, en el extrajudicial no se precisa la intervención de Letrado ni de Procurador, si bien será potestativo para el acreedor valerse de ellos. En este caso, los honora­rios de tales profesionales no se incluyen en la partida de gastos del pro­cedim iento al practicar su liquidación. La equivocación que este siste­ma implica se ha pagado cara, pues en buena parte ha contribuido a eludir el procedim iento notarial, sin conseguir aliviar al ejecutado co­mo ingenuam ente se buscó, ya que las entidades bancarias y de crédi­to continúan utilizando el 131 de la Ley H ipotecaria cargando en estas ejecuciones los honorarios de Letrado y Procurador.

Teóricamente no se precisa la asistencia letrada en nuestro procedi­miento, a diferencia del judicial sum ario por la razón que dim os en su momento: en aquél rige el principio de im pulso de oficio y en éste el de rogación. En el extrajudicial basta con el requerim iento inicial para que el Notario asum a el deber de efectuar todo el trám ite, a diferencia del 131 de la Ley Hipotecaria, en que el Juez va realizando las actuaciones a impulso de la parte.

Pero la realidad es muy otra. El acreedor que ve im pagado su crédi­to, precisa asistencia letrada para tener inform ación adecuada de la si­tuación sobrevenida y de los cauces jurídicos y estrategia procesal a se­guir. En los entram ados comerciales y financieros, la urdim bre juríd ica puede alcanzar com plejidad suficiente para que la asistencia técnica se imponga. En ocasiones habrá que estudiar si este procedim iento es o no adecuado, y si cabe el vencimiento anticipado. A lo largo de todo el procedim iento, y en la liquidación, la presencia del Letrado no sólo im ­plica control de la actividad del N otario sino adecuada colaboración; al igual que en el procedim iento judicial.

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Por razones como las dichas por vía de ejemplo, las entidades ban­cadas y crediticias se resisten a prescindir de la asistencia letrada, y también a perder el im porte de su costo, tal como lo han pactado en la escritura notarial de la constitución de la hipoteca.

La realidad y la experiencia de cuatro años es ésta. Ahora ya es cues­tión de que haya o no voluntad de enm endar el error y el Reglamento Hipotecario.

En una eventual reform a habría que com paginar la posible inclusión de la m inuta del Abogado con un resorte defensivo del ejecutado, sin que el Notario quedara involucrado en decisión alguna (32).

B) La exigibilidad del crédito. El vencimiento anticipado

Para que el N otario adm ita tram itar este procedim iento, es preciso que se haya producido la «exigibilidad del crédito» [art. 236.a).1].

El vencim iento norm al de la obligación garan tizada se produce por llegar el térm ino estipulado sin haberse dado cum plim iento al dé­bito. Además, el crédito puede llegar a ser exigible po r haberse p ro­ducido alguno de los eventos pactados com o causa de vencim iento anticipado.

Esta últim a hipótesis ha planteado una interesante problem ática, tanto en la doctrina, como en la práctica notarial: sobre la viabilidad de este procedim iento por causa de un vencim iento anticipado; y, tam ­bién, en torno a la prueba, inscripción y suficiencia de la misma.

(32) En el «Curso sobre Práctica del procedim iento extrajudicial-notarial de ejecu­ción hipotecaria», celebrado en la sede del Iltre. Colegio de Abogados de Barcelona del 16 de m arzo al 5 de julio de 1994, con la colaboración del Iltre. Colegio Notarial de Bar­celona, se solicitó del M inisterio de Justicia la m odificación del artículo 236.K).3, del Re­glamento H ipotecario, por entender que ello redundará en una m ayor y mejor aplica­ción de dicho procedim iento al incluir de m anera explícita dentro del apartado de gastos del procedim iento de los honorarios del Letrado interviniente en el mismo, proponien­do la redacción alternativa siguiente:

Artículo 236./c).3, R.H.: «El N otario p racticará la liquidación de gastos, consideran­do los honorarios de su actuación y los derivados de los distintos trám ites seguidos. También incluirá los del Abogado del ejecutante si, habiendo sido pactados, no fueren impugnados en plazo de ocho días tras la notificación que de los mismos hará el Nota­rio al deudor, pero, de surgir im pugnación, los consignará en la Caja General de Depó­sitos a disposición de quien corresponda».

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a) Sobre la posibilidad de acudir al procedim iento extrajudicial por causa de vencimiento anticipado

La cuestión fue p lan teada y resuelta irreprochab lem ente por R o d r í g u e z A d r a d o s en sentido afirm ativo ( 3 3 ) apoyándose en el artícu­lo 2 3 6 . c ) . l que exige al deudor que indique en el requerim iento de pa­go «la causa... del vencimiento del crédito», lo que no tendría sentido si no cupiera otra causa que el cum plim iento del plazo; confirm ándolo el artículo 1 3 2 . 6 de la Ley H ipotecaria [aplicable al procedim iento extra- judicial por remisión del art. 2 3 6 .o)] al tra ta r de las «reclamaciones... que versen... sobre vencimiento... de la deuda».

A juicio de R o d r í g u e z A d r a d o s , que com partim os plenamente, no hay razón alguna para dar distinto tratam iento jurídico a los supuestos de fal­ta de pago que a los restantes casos de vencimiento anticipado. La dis­cusión que al respecto surja se ventilará en el juicio declarativo ordinario como cualquier otra reclamación, pero sin suspender el procedimiento, si bien cautelarm ente cabría pedir anotación preventiva de la dem anda como en cualquier otra oposición que no paralice el procedimiento.

Una postura peligrosa es la de R o m e r o - G i r ó n (34), que, ante la posi­bilidad de acciones de impugnación, busca despejar el problem a proce­diendo a una previa notificación de que se pretende iniciar el procedi­miento para provocar una actitud en el deudor, de tal m anera que si se opone fundadam ente quedaría cerrada la vía extrajudicial. Con ello, se introduce en el procedim iento un trám ite que lo desvirtúa, y una even­tual oposición que, fuera de los cauces previstos [art. 236.ñJ.l], produ­ciría, no ya la suspensión del procedimiento, sino su propio inicio.

b) La prueba de la causa del vencim iento anticipado

Se ha sostenido que el Notario, al aceptar el requerim iento, no pue­de pedir que se le acredite la veracidad de la causa del vencim iento an ­ticipado, «puesto que ello es ajeno a la esencia del procedim iento. Si es­tá claro que no cabe exigir al ejecutante acred itación sobre el vencimiento anticipado por im pago del crédito garantizado, tam poco cabrá exigir acreditación sobre la existencia de las dem ás causas de

(33) Op. cit., págs. 266 y 267.(34) R o m e r o -G ir ó n , J . op. cit., págs. 140 y ss.

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vencimiento que tengan eficacia hipotecaria. Las discusiones que sobre ese extremo puedan surgir —así com o sobre cualquiera o tra causa dis­tinta de las tasadas causas de suspensión del procedim iento—, confor­me a la doctrina del artículo 236.o) del Reglamento H ipotecario, se re­solverán con arreglo a lo dispuesto en los cinco últimos párrafos del artículo 132 de la Ley Hipotecaria» (35).

Pero no podem os aceptar esta posición; que, adem ás, arranca de una precipitada consideración en torno al vencim iento anticipado por im ­pago del crédito garantizado.

Hay que estar a los principios básicos que rigen la prueba de los de­rechos y de las obligaciones. Tanto en el cam po civil como en el proce­sal. «Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclam a su cum pli­miento, y la de su extinción al que la opone» (art. 1214 del C.c.). En el orden procesal, el actor debe probar los hechos constitutivos de su pre­tensión. Frente a los mism os, a quien se opone a ellos le incum be la prueba de los hechos extintivos o impeditivos. Y sobre estos conceptos elementales harem os una doble distinción:

a') Que la causa del vencim iento anticipado sea la falta de pago de alguno de los plazos de los intereses de un período

En estos casos ocurre lo m ism o que en el vencim iento final del cré­dito. Tanto en un supuesto como en otro el hecho constitutivo del de­recho del acreedor está probado por la constancia registrai de los pac­tos convenidos en la escritura notarial. De ella, resulta la cantidad exigible a un día concreto. El hecho constitutivo del derecho del acree­dor está probado. Su extinción debe ser dem ostrada por el deudor, lo que en el caso que nos ocupa únicam ente podrá hacerse, con virtuali­dad para paralizar la ejecución, m ediante una escritura notarial de car­ta de pago constatada registralm ente. En otro caso, tan sólo podrá acu­dir a las defensas generales del artículo 132 de la Ley H ipotecaria.

b ’) Otras causas de vencim iento anticipado

A diferencia del supuesto anterior, aquí el requirente deberá aportar al Notario el o los docum entos que acrediten la realidad del venci-

(35) C alatayud S ie r r a , A., «Las cláusulas de vencim iento anticipado en el procedi­miento ejecutivo extrajudicial», La Notaría, junio de 1992, pág. 20. Trabajo digno de mé­rito en el que su au to r inicia la bibliografía española sobre este procedim iento.

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miento anticipado. Pero con una particularidad: que sean indubitados y auténticos. Es decir, no susceptibles de discusión en cuanto al hecho que acreditan. Exigencia ésta que hará sum am ente difícil el que pros­pere alguna de estas causas. Por supuesto, sería adecuado, aunque im ­probable en la práctica, la resolución judicial o el laudo arbitral que de­claren haberse producido el evento anticipado del vencimiento.

Un caso frecuente es el supuesto de vencim iento anticipado por fal­ta de pago de los plazos docum entados en letras de cam bio u otros tí­tulos, «en el que, además, hay que acom pañar tam bién las letras o títu ­los de vencimiento futuro, para neutralizar el juego del artículo 1170 del Código civil. Cfr. Resolución de 31 de octubre de 1978...: «al exigir (la escritura) como condición inexcusable para el ejercicio de la acción, que se aporten en la dem anda adem ás de los docum entos exigióles en el artículo 131 d é la Ley Hipotecaria, todas las cam biales cuyo cobro ha sido garantizado y son de vencimiento posterior a la que ha resultado impagada», quedan soslayados los posibles obstáculos que pudieran derivarse del artículo 1170.3 del Código civil. Véase, tam bién, la Reso­lución de 23 de octubre de 1981» (36).

c) La inscripción de la causa

En la doctrina tenemos planteado el problem a relativo al valor y al­cance de la inscripción registrai de la causa del vencim iento anticipa­do, como requisito im prescindible para que proceda la apertu ra del procedim iento de ejecución extrajudicial. C a l a t a y u d advirtió que «aun­que actualm ente la doctrina sobre los pactos inscribibles y los que no lo son em pieza a estar un tanto clara, no ha sido así en el pasado e in­cluso actualm ente pueden existir criterios discrepantes, razón por la cual podem os encontrarnos con inscripciones de préstam os hipoteca­rios com pletam ente podadas por la calificación registrai, incluso en re­lación a pactos cuya inscribibilidad hoy se encuentra perfectam ente ad ­mitida» (37).

Ante este problem a, C a l a t a y u d distinguió (38): frente a terceros po­seedores de la finca hipotecada será exigido que la causa de venci­miento anticipado se halle inscrita; pero no inter partes, pues en este ca-

(36) R o d r íg u e z A d r a d o s , A., op. cit., p á g . 268.(37) Op. cit., pág. 22.(38) Op. cit., pág. 22.

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so se dará relevancia o no a la causa por otras razones (por ejemplo, porque sustantivam ente se considera que la causa no es apta para pro­ducir el vencimiento, por su validez o no, por su suficiencia, etc.).

Para G arcía G arcía , la causa debe estar inscrita. Todo el procedi­miento extrajudicial se basa en el principio de exactitud que em ana del contenido registrai. Y del mism o parecer es R odríg uez A drados para quien «en esos casos de vencimiento anticipado, el Notario tiene que li­mitarse a com probar que la cláusula correspondiente está inscrita, sin calificar su licitud o validez, pues ya lo hicieron el Notario que autorizó la escritura de hipoteca y el Registrador que la inscribió» (39). N uestra posición se halla determ inada en función de las conclusiones que esta­blecimos al comienzo de este trabajo, cuando tratam os del valor de la es­critura notarial como posible elemento, no sólo interpretativo, sino in­tegrado!' del contenido registrai. Por ello, frente a terceros, para que la causa del vencimiento anticipado y el procedim iento extrajudicial les afecten, será im prescindible que aquélla se halle inscrita en el Registro de la Propiedad. Sin embargo, en la relación inter partes, aun faltando la inscripción, subsiste lo pactado en la constitución de la hipoteca y, por tanto, se im ponen las causas de vencimiento anticipado, que, al produ­cirse, determ inan el vencimiento de la obligación y su exigibilidad por medio del procedim iento extrajudicial. Claro que con lo dicho no se cie­rra la cuestión, pues el Notario, ante una causa no inscrita, deberá asu­m ir la responsabilidad y riesgo de calificar su validez y suficiencia sus­tantiva para m otivar el vencimiento anticipado, ya que en esta situación no se cuenta con la presunción de legitimidad que ofrece el Registro de la Propiedad, razón por la cual, tram itado el procedim iento y otorgada la escritura de venta, ésta puede encontrarse con problem as de inscrip­ción si el Registrador de la Propiedad tuviera criterio distinto en cuanto al alcance de la causa m otivadora del vencimiento anticipado.

Y con esta preocupación dam os en trada al tem a siguiente.

d) La suficiencia de la causa del vencim iento anticipado

El tem a ha sido analizado bajo ópticas diferentes.

En atención a la naturaleza accesoria de la hipoteca respecto al cré­dito garantizado, se ha podido sostener que «cualquier causa que deter-

(39) Op. cit., pág. 267.

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mine su vencimiento anticipado tendrá efectos respecto de la hipoteca y, por tanto, producirá la efectividad de la garantía hipotecaria» (40). Con este criterio se atiende únicam ente a la relación obligacional, olvidando la abundante doctrina de la Dirección General de los Registros en torno a la trascendencia real de ciertas causas.

Para quienes entienden que la causa del vencimiento necesariam en­te debe estar inscrita para que pueda iniciarse el procedim iento extraju- dicial, el problem a planteado desaparece. El Notario ya no debe califi­car la suficiente y licitud de aquella causa, pues ya lo hicieron el Notario, que autorizó la escritura y el Registrador, que la inscribió. La ejecución se am para, así, en la presunción de validez de la causa inscrita.

Por nuestra parte entendemos que el Notario debe examinar, en todo caso, la validez y suficiencia de la causa, a cuyo am paro se entienda que se ha producido un vencimiento anticipado de la obligación y se preten­da seguir la ejecución extrajudicial de la garantía. Y ello no sólo cuando la causa no se halle inscrita en el Registro, sino incluso aun cuando haya accedido al mismo; tanto se siga el procedimiento inter partes como fren­te a tercero. La trascendencia de la ejecución impone, en todo caso, al No­tario negar su ministerio cuando tenga la convicción de que la causa in­vocada carece de virtualidad para producir el vencimiento anticipado de la hipoteca; su criterio no puede adormecerse por la presunción que pue­da em anar del Registro de la Propiedad (41). Por ello, no podemos acep­tar la opinión de que el Notario «debe adm itir la causa alegada sin califi­car su validez o licitud, bastando con com probar que está inscrita» (42). La inscripción puede llegar a ser m anto protector de la ignorancia, del error y hasta de una cierta negligencia, pero nunca cobertera de la pere­za del pensar, y menos de la mala fe, pues ésta perseguiría al Notario que, convencido de la inoperancia de una causa de vencimiento anticipado, ejecutara la hipoteca al socaire únicam ente de hallarse inscrita.

3 . , E l c o n t r o l n o t a r ia l d e l a l e g a l id a d e n e l p r o c e d i m i e n t o

DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA EXTRAJUDICIAL

J osé M aría de P rada ptiso de relieve la tendencia m oderna, que acen­túa en la función del Notario el control de los actos que se realizan ante

( 4 0 ) C a l a t a y u d , A., op. cit., p á g . 2 1 .

( 4 1 ) D e a n á l o g a o p i n i ó n f u e C a l a t a y u d , e n op. cit., p á g . 2 2 .

( 4 2 ) R o m e r o - G i r ó n , J., op. cit., p á g . 1 4 0 .

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él (43). Este control en el procedim iento de ejecución extrajudicial tiene misiones varias, de entre las que cabe resaltar la seguridad jurídica de que la venta del bien hipotecado se efectúa cum pliendo los requisitos previstos por el legislador para garantizar todos los intereses en juego.

El contrapunto del principio de legalidad lo hallam os en el incum ­plimiento de las norm as jurídicas que rigen el procedim iento y la ac­tuación al respecto del N otario o de cuantos intervengan en aquél. Con ello, iniciam os el tem a de la irregularidad del procedim iento, de sus vi­cios y, en su caso, de su nulidad total o tan sólo de ciertas actuaciones.

Seguidamente, dedicarem os la atención a fijar el concepto de nuli­dad de las actuaciones en este procedim iento, así como su tratam iento. Ello implica analizar tem as de ineficacia de actuaciones notariales en un procedim iento de ejecución hipotecaria si bien extrajudicial.

La tarea sugiere u tilizar elem entos y conocim ientos procedentes de tres áreas:

— Las perennes construcciones elaboradas por los civilistas en tor­no a la ineficacia del negocio jurídico.

— La doctrina notarialista sobre la nulidad del instrum ento público, no tanto en el aspecto form al cuanto en el m aterial o de fondo.

— Las orientaciones del Derecho procesal, si bien éstas ofrecen al intérprete una doble inseguridad: de un lado, la constatación de faltar todavía en la ciencia procesalista bases suficientem ente fir­mes para resolver las cuestiones referentes al concepto, tipos, consecuencias y tratam iento de la ineficacia procesal; de otro, la conciencia de la dificultad y riesgo de extender a un procedi­m iento notarial la norm ativa y conclusiones doctrinales propias del proceso civil.

A) El concepto de nulidad de la actuación en el procedimiento.Clases. Principios

La doctrina procesal, coincidiendo con los conceptos que se utilizan en otras ram as del O rdenam iento jurídico, distingue entre nulidad ra-

(43) La forma de los actos jurídicos privados y la seguridad jurídica, en Seminario sobre seguridad jurídica, Santander, 28 de agosto, 1 septiem bre de 1989, Consejo Gene­ral del Notariado, Universidad Internacional M enéndez Pelayo, Madrid, 1987, pág. 112.

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dical y anulabilidad, al m ism o tiempo que aborda la posibilidad de ad ­m itir la categoría de la inexistencia.

La noción de la inexistencia como vicio autónom o y distinto de la nulidad, no es unánim em ente aceptada por la doctrina procesalista y además es tildada de inútil, por entender que sus efectos son similares. Para quienes la adm iten, un acto será inexistente cuando carezca de aquellos elementos o requisitos estim ados indispensables para su cons­titución como tal acto (44). En esta línea, se consideran inexistentes to­das aquellas actuaciones realizadas fuera del ám bito de un proceso vá­lid am en te co n stitu id o ; la d em an d a no d ir ig id a a un ó rgano jurisdiccional; los actos de com unicación entendidos con persona dis­tinta de su destinatario; la sentencia em itida por quien no es Juez; etc. Supuestos casi de laboratorio que, en nuestro procedim iento extrajudi- cial, podrían tener equivalentes en el caso de actuación anticipada a la tom a de posesión del Notario o prolongada tras su cese; o las falsas ac­tuaciones am añadas pero que no responden a realidad alguna, sin per­juicio adem ás de su valoración penal; o bien la notificación o requeri­miento realizado frente a quien no es el destinatario adecuado; y tam bién el requerim iento de pago efectuado por el acreedor frente al deudor, pero fuera del cauce del procedim iento señalado en el artículo 236.c).l del Reglamento H ipotecario. Supuesto éste acaecido en la práctica, en que se pretendió hacer valer en un procedim iento de ejecución el requerim iento de pago efectuado por otro N otario de dis­tinta ciudad en que residía el deudor.

Con relación al concepto de la anulabilidad aplicado a los actos pro­cesales, tam bién lo hallamos difícil e im preciso a la hora de fijar sus lí­mites y tratam iento. Referido a vicios de la voluntad o a defectos de ca­pacidad, la doctrina procesalista busca su tratam iento escarbando en las construcciones civiles, pero el apartado 2.° del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 239,.considera nulas de pleno derecho las actuaciones que «se realicen bajo violencia o bajo in­timidación racional y fundada de un mal inm inente y grave». Por lo que, respecto al procedim iento extrajudicial objeto de nuestro estudio la irregularidad que entraña la anulabilidad, carece de interés específi­co, pues los vicios que se produzcan habrá que reconducirlos a la doc­trina general notarialista de la nulidad formal o sustantiva del instru ­mento público.

(44) R a m o s M é n d e z , F., Derecho procesal civil, Barcelona, 1986, voi. I , p á g . 358.

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Es la nulidad radical o absoluta la que centra el interés procesal y, por supuesto, para el procedim iento de ejecución extrajudicial. La irre­gularidad dim ana de vicios referentes a los requisitos que ha de cum ­plir el acto procesal que sean esenciales y se hallen establecidos en con­sideración a un interés público. Debe ser apreciada de oficio en cualquier fase y m om ento. No se subsana por el transcurso del tiempo ni, por lo general, por el consentim iento de la parte, en cuyo interés y protección se articuló el requisito o la forma. En todo caso, cuando se habla de subsanación del acto nulo no puede entenderse que el vicio ha devenido irrelevante, sino que su elim inación, por reiteración o correc­ción del acto, lo hace eficaz.

Ahora bien, la nulidad del acto, tanto para el proceso en general, co­mo para el procedim iento de ejecución extrajudicial, no dim ana de «la simple om isión o quebrantam iento de un presupuesto o de cualquier otro requisito procesal, sino que el elem ento determ inante de la nulidad procesal reside en la im portancia del requisito om itido o en la gravedad de las consecuencias derivadas de su infracción» (45). Al incum pli­miento de un requisito de forma, no se le puede conferir un protago­nismo exclusivo y excluyente respecto a la apreciación de la nulidad. La misión de la figura de la nulidad no es tanto un resorte para com peler al cum plim iento de los presupuestos, requisitos o formas cuanto para asegurar que se cum pla la finalidad del acto procesal o procedim ental según la previsión del legislador.

Y es, en esta línea, en la que se insp iran los motivos contenidos en los núm eros 1.° y 3.° del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Ju ­dicial al sancionar que: «Los actos judiciales serán nulos de pleno de­recho en los casos siguientes: 1.° Cuando se produzcan con m anifies­ta falta de jurisd icción o de com petencia objetiva o funcional. 2.°.... 3.°. Cuando se prescinde total y absolu tam ente de las norm as esencia­les de procedim iento establecidos por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siem pre que efectiva­m ente se haya producido indefensión». Precepto que se com plem enta con el artículo 240, en el que se reconoce la trascendencia de «los de­fectos de form a en los actos procesales que im pliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determ inen efectiva indefensión».

(45) M a r t ín d e la L e o n a , J o s é M a r ía , «Nulidad de actuaciones. Principios inform a­dores y clasificación», en «La nulidad de actuaciones en el proceso civil», en Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, 1993-XXX, pág. 17.

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La norm ativa m uestra un sistem a de nulidades en el que aparecen tres fuentes de origen, aparte la existencia de otras que no interesan en este m om ento como puedan ser los actos dañados por la violencia o la intim idación (art. 238.2.°): la falta de com petencia del órgano; la inde­fensión producida por vicios del procedim iento o por los defectos de forma; y la no consecución de la finalidad del acto ocasionada por de­fectos de form a de los mismos.

Los referidos criterios nos parecen útiles en un esbozo de ensayo pa­ra la construcción de una doctrina en torno a la nulidad de las actua­ciones en el procedim iento extrajudicial de ejecución hipotecaria; y ello, tanto por su lógica incontestable, como por su aplicabilidad ana­lógica al existir identidad de razón con el procedim iento judicial sum a­rio del artículo 131, para el que rigen directam ente aquellos de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La aproxim ación de aquellos criterios al procedim iento extrajudicial suscita las siguientes consideraciones:

a) La com petencia del Notario

Es oportuno distinguir entre la com petencia objetiva y la territorial. A la prim era se refiere el artículo 235.1 del Reglamento H ipotecario («hipotecas constituidas en garantía de obligaciones, cuya cuantía apa­rezca inicialm ente determ inada, de sus intereses.... y de los gastos de ejecución...); a la segunda, el artículo 236.1 («... ante N otario hábil pa­ra actuar en el lugar donde radique la finca hipotecada y, si hubiese más de uno, ante el que corresponda con arreglo a turno»).

La falta de com petencia objetiva en el Notario arrastra rá la nulidad de cuanto actúe en la tram itación de las ejecuciones hipotecarias, que le están vedadas por garantizar obligaciones en que la cuantía no apa­rezca inicialm ente determ inada, como son las hipotecas de máximo, y, en particular, las en garantía de cuentas corrientes de crédito o con cláusulas de estabilización. El legislador ha excluido al N otario de las ejecuciones en que se precisa una previa determ inación del crédito, por entender que no es función propia del mismo.

La m ism a sanción de nulidad se producirá en las actuaciones de No­tario incom petente territorialm ente, pues ha de ser «hábil para actuar en el lugar donde radique la finca hipotecada». No cabe adm itir pacto en contrario de sum isión a Notario de otro territorio, y m enos tras la

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reform a introducida por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de M edidas Ur­gentes de Reform a Procesal que ha suprim ido la posibilidad de sum i­sión en el procedim iento judicial sum ario. Para determ inar el alcance del térm ino «hábil» que utiliza el Reglam ento Hipotecario, habrá que estar a la legislación notarial, siendo ésta la que determ inará las conse­cuencias de la infracción por aplicación de la doctrina general del ins­trum ento notarial: la nulidad para la actuación, y considerar que no es Notario «hábil» quien actúa respecto de fincas que se hallan fuera de su distrito notarial o, aún dentro del mismo, si se refieren a lugares en que se halle dem arcada otra N otaría o correspondan a zonas asignadas a otro N otario (46). Pero no afectará a la validez de lo actuado la infrac­ción de las norm as del turno, que tan sólo acarreará responsabilidad disciplinaria, pues el N otario a la postre tiene com petencia territorial.

b) La indefensión del ejecutado

En un sentido am plio ha de estim arse que existe indefensión siem ­pre que el titu lar de un derecho, facultad o interés legítimo se halla im ­pedido de esgrim ir las acciones, pretensiones o potestades suficientes para su defensa y ejercicio. El concepto de indefensión que prevén los artículos 238.3 y 240 de la Ley O rgánica del Poder Judicial suele inte­grarse por algún sector de la doctrina con el contenido del artículo 24 de la Constitución respecto de la prestación de tutela judicial efecti­va (47). Aun cuando el cam po propio de esta figura lo hallemos en los vicios del procedim iento y requisitos formales del proceso, sin em bar­go, orientará en determ inadas situaciones que puedan producirse en el procedim iento extrajudicial, y no sólo con respecto al ejecutado, sino que cabrá aplicarla respecto de terceros o del mism o ejecutante.

c) La finalidad de los actos en función de los defectos de forma

En el estudio de la nulidad de las actuaciones por defectos de forma, resulta trascendental el introducir el m atiz de que el vicio conlleve la con­secuencia, de que se frustre el fin que debe alcanzar el acto en cuestión. Resulta inútil todo esfuerzo para elaborar un catálogo de faltas que res­pondan a aquellas características, tanto para el proceso en general, como para el procedimiento de ejecución extrajudicial. Pero además, para este

(46) En el sentido, R o d r í g u e z A d r a d o s , A., en op. cit., p á g . 283.(47) M a r t í n d e l a L e o n a , J o s é M a r í a , op. cit., p á g . 43.

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último, no podemos olvidar que los supuestos más frecuentes espigados de la práctica versan sobre actos de com unicación (requerimientos de pa­go y notificaciones a terceros) y en los anuncios de las subastas.

B) Tratamiento de la nulidad de actuaciones

La nulidad de que puedan adolecer las actuaciones del procedimiento extrajudicial sólo podrá ser apreciada en función de una pluralidad de in­tereses jurídicos que legitimarían, con diferente alcance, a los varios su­jetos que giran en torno al mismo: el ejecutante, el deudor y los titulares posteriores del artículo 236A), aparte cualquier tercero con legítimos in­tereses protegióles, el Registrador de la Propiedad en relación a determ i­nados defectos, y, por supuesto, el Notario, bien de oficio, bien a instan­cias de cualquier interesado. Cada uno de ellos tiene un rol propio.

a) El ejecutante

El ejecutante, frente a la nulidad, podrá acusarla al Notario, para que éste actúe en los términos que luego veremos, aparte de que cabrá en to­do momento su desistimiento del procedimiento. Sin embargo, cuando la actuación errónea del Notario no pueda ser enm endada por él mismo y cause perjuicio al ejecutante, su corrección tendrá que buscarla por el cau­ce jurisdiccional del juicio declarativo que corresponda por su cuantía. Supuesto este último que acontecerá cuando el Notario, tras la subasta, li­quide al acreedor su crédito en m enor cuantía de la correcta y entregue el sobrante al dueño de la finca o bien lo consigne; ante esa actuación, el acreedor se verá compelido a la acción judicial en la que se hallarán legi­timados, pasivamente, el dueño que cobró o los acreedores posteriores si el sobrante se consignó, y, por supuesto, el Notario tanto por ser el autor de lo actuado indebidamente, como por su eventual responsabilidad civil, pretensión acumulable por proceder de la mism a causa de pedir, aparte el interés legítimo del Notario en defender su actuación.

b) El deudor y los titulares posteriores del artículo 236A)

Al no regir en este procedim iento los principios de contradicción y audiencia, la tutela judicial efectiva que lo legitim a constitucionalm en-

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te viene dada por los cauces de la vía jurisdiccional. Frente a actuacio­nes viciadas, el deudor y aquellos titulares posteriores podrán acudir al juicio declarativo que corresponda [art. 236 .c) del R.H en relación al 132 de la L.H.], debiendo tener la cautela de solicitar la anotación pre­ventiva de la dem anda, puesto que la acción ejercitada ha de producir que se decrete la nulidad de la actuación viciada y las subsiguientes hasta arrastra r la de la subasta y escritura de venta. Con independencia de todo ello, y aunque el trám ite no se halle previsto, lo cierto es que el deudor y aquellos titulares posteriores siem pre podrán denunciar ante el Notario el defecto com etido para que éste, de oficio, no como deci­sión en audiencia, pueda adop tar las previsiones que contem plarem os en el apartado e).

c) Otros interesados

D urante el procedim iento pueden en tra r en escena, en el ejercicio de determ inadas facultades, ciertas personas extrañas inicialm ente (terce­ro, que intenta pagar por otro o paga efectivamente; participantes en las subastas, etc.). La apreciación por estas personas de una actuación irregular del N otario que lesione sus intereses jurídicam ente protegi­óles, tan sólo podrá hacerse valer ante la jurisdicción ordinaria, bien exigiendo responsabilidad civil, bien incluso solicitando la constatación de la nulidad y la condena a los resarcim ientos que procedan.

La persona designada para otorgar la escritura puede entender que, a su juicio, el procedim iento se halla viciado y, en su consecuencia, ne­garse a o torgar la escritura de venta, creándose así un problem a ya atis- bado por la doctrina al contem plar la renuncia de este personaje o su negativa a actuar. En esta situación, el fracaso del procedim iento abo­caría al rem atante o adjudicatario a tener que acudir al juicio declara­tivo ordinario a fin de que se condenase al titu lar registrai a otorgar la escritura de venta y, en su rebeldía, hacerlo de oficio el Juez en ejecu­ción de la sentencia. Para evitar sem ejante absurdo, no queda más re­medio que aceptar la solución propuesta por R o d r í g u e z A d r a d o s (48) de considerar al acreedor hipotecario legitim ado para el acto dispositivo en función de su derecho real de hipoteca, y ello por cuanto en el esta­do actual de nuestra doctrina científica y jurisprudencial ha desapare­cido en aquella «persona designada» toda idea de representación o

(48) Op. cit., pág. 326.

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m andato quedando reducida a un m ero instrum ento o m ecanism o del procedim iento para hacer posible la escritura, pero sin que el nom bra­do tenga facultad alguna de decisión; e incluso reconociéndose su in- necesariedad al haberse adm itido que la escritura fuera otorgada por el acreedor aunque no se le hubiera designado expresam ente como m an­datario (49). Y llegado a este punto creemos que se pude dar otro paso: el de considerar innecesaria para la viabilidad de este procedim iento la designación de persona que haya de otorgar la escritura de venta, con­secuencia indeclinable del perfil a que se ha reducido esta figura, ca­rente de sentido y sin finalidad alguna.

d) El Registrador de la Propiedad

El Registrador, en su m isión calificadora, podrá apreciar la existen­cia de vicios que, por acarrear la nulidad de lo actuado, im pidan la ins­cripción de la venta o de la adjudicación. El Registrador efectuará su calificación en función de la escritura notarial, no del acta, pues ésta no es objeto de presentación en el Registro. Al igual que en el procedi­miento judicial sum ario sólo se presenta el testim onio del auto, sin que proceda calificar el procedim iento en su integridad. Por supuesto, que la calificación tendrá en cuenta el contenido registrai.

La incom petencia objetiva o la territorial, al ocasionar la nulidad del procedimiento, serán acusadas por el Registrador. Ahora bien, este de­fecto lo debería ya haber advertido el Registrador al expedir la certifi­cación del artículo 236.¿>J.1 com unicándolo al Notario, a fin de que és­te desista de la tram itación iniciada.

El artículo 236.1.2 determ ina cuál ha de ser el contenido de la escri­tura respecto a la constatación de los trám ites y diligencias del proce­dimiento. El Registrador caliñca si se han practicado o no los requeri­mientos y notificaciones, así como los anuncios de las subastas o la consignación del rem anente, pero no puede analizar la form a específi­ca de aquellas actuaciones. Claro que tam poco es suficiente la expre­sión genérica de que las notificaciones, requerim ientos o anuncios se han practicado, pues debe narrarse de m odo concreto quiénes fueron notificados y requeridos; y si el N otario describe o descubre una actua­ción irregular, ésta será apreciada por el Registrador.

(49) Resolución de 1 de julio de 1930.

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e) El Notai'io

En el proceso judicial, desaparecido el viejo incidente de nulidad de actuaciones, el Juez, de oficio, declara la nulidad de los actos procesa­les, previa audiencia de las partes (art. 240.2 L.O.P.J.). Mas el Notario, al carecer de jurisdicción, no em ite resoluciones en que declare o de­crete la nulidad de ningún acto. El cauce notarial es otro. Como puso de relieve R o d r í g u e z A d r a d o s , el N otario em ite «juicios». Ante el pro­blema que nos ocupa, el N otario form ará su opinión, su juicio de que un acto o varios de ellos adolecen de determ inado vicio que los invali­da. Apreciada la situación, el N otario no puede seguir el orden de los actos siguientes que necesariam ente conducirían a una subasta nula, o a una escritura de venta tam bién viciada; y, consecuentem ente, dene­gará su función para continuar actuando (art. 145 del Reglamento no­tarial). Esta es la decisión del N otario que resuelve así tras la emisión de su juicio apreciando el vicio. Ahora bien, la negativa a seguir las ac­tuaciones la m otivará el N otario y la condicionará a la previa subsana- ción o reiteración de la actuación deficiente u omitida. Frente a esta de­cisión el acreedor ejecutante podrá recu rrir ante la Dirección General de los Registros, desistir del procedim iento iniciado, o aceptar el crite­rio del Notario, quien, en este últim o caso, procederá a subsanar el de­fecto, que norm alm ente se realizará repitiendo la diligencia viciada o practicando la omitida. Subsanación que no será posible cuando la na­turaleza del vicio lo im pida, com o en los supuestos de incom petencia objetiva o territorial del Notario, incertidum bre o falta de vencimiento en el crédito, etc.

La posibilidad subsanadora se com plem enta con el principio de con­servación de la parte útil y no viciada del acto, debiendo traerse aquí las consecuencias de la figura de la nulidad parcial. En el procedim iento de ejecución hipotecaria extrajudicial, al igual que en el proceso jud i­cial, «la nulidad de un acto no im plicará la de los sucesivos que fueron independientes de aquél... La nulidad de parte de un acto no im plicará la de los dem ás del m ism o que sean independientes de aquélla» (art. 242 L.O.RJ). La om isión o un defecto en la certificación registrai, en el requerim iento de pago al deudor o en las notificaciones del a r­tículo 236.el) no arrastran necesariam ente la nulidad de los actos si­guientes y podrán ser subsanados, conservándose la validez de los ac­tos interm edios que resulten independientes. Doctrina que no será aplicable para salvar las actuaciones realizadas por N otario incom pe­tente territorialm ente, de tal m anera que el nuevo N otario com petente

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que aborde el procedim iento de ejecución no podrá aprovechar ningu­no de los actos del anterior, no sólo por su falta de atribuciones, sino porque se induciría a error de quienes conectaron con aquel prim er fal­so procedimiento: la certificación registrai habrá que reiterarla, pues en el Registro se deberá constatar la nota m arginal adecuada, cancelando la anterior; a los requerim ientos y las notificaciones les ocurrirá lo m is­mo, puesto que sus destinatarios precisan conocer cuál es el verdadero procedim iento que se sigue.

La posibilidad que sostenem os de adm itir la subsanación y conser­vación de las actuaciones en este procedim iento, responden, no sólo a un principio de economía, sino m ás profundam ente al concepto cons­titucional del Derecho «a un proceso público (en general, a la tutela ju ­rídica) sin dilaciones indebidas como Derecho fundam ental unido al de la «tutela efectiva», proclam ados am bos en el artículo 24 de la Consti­tución, a cuya luz la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha ela­borado una doctrina propulsora de aquellos principios de subsanación y conservación, plasm ados legislativamente en los artículos 242 y 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 213/1990, de 20 de diciembre, afirm a que los requisitos de forma no son valores autónom os que tengan sustantividad propia, sino que son instrum entos para conseguir una finalidad legítima, y, más concretam ente, en la de 39/1988, de 9 de m arzo, se establecen, en­tre otras, las siguientes reglas que han de regir en el tratam iento de los actos:

— La consagración del principio de conservación de los actos p ro­cesales.

— El principio de la subsanación de los defectos procesales que ten­gan el carácter de subsanables.

Visto el tratam iento notarial de los vicios del procedim iento, se im ­pone, a continuación, determ inar hasta qué m om ento se halla el N ota­rio facultado para actuar en los térm inos expuestos. Una opinión pre­cipitada situaría la celebración de la subasta como límite, tras la cual el Notario se vería im potente para reaccionar frente a un vicio de nulidad descubierto o acaecido tan tardíam ente. Mas no es así. La norm a im ­perativa del artículo 145 del Reglamento N otarial no tiene excepciones: «... el Notario no sólo deberá excusar su m inisterio, sino negar la au to­rización notarial cuando, a su juicio..., el acto o el contrato en todo o en

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parte sean contrarios a las leyes... o se prescinda por los interesados de los requisitos necesarios para la plena validez de los mismos.»

Celebrada la subasta y apreciada nulidad de lo actuado, el Notario no puede ni debe realizar o aceptar actuación alguna que agrave o com ­plique más la situación juríd ica anóm ala en que se halla inmerso. No aceptará, pues, la consignación del precio del rem ate, y, si ésta ya se ha efectuado, se guardará de pagar al acreedor o de entregar el sobrante al dueño de la finca o de consignarlo a disposición de los acreedores pos­teriores; y, si aún todo se hubiese consum ado, tam poco en tal evento podrá au torizar el otorgam iento de una escritura de venta de la que an ­ticipadam ente conoce su nulidad. Como el N otario en este trance ya no puede realizar actuación alguna válida es visto que ha term inado su función y com petencia, pues éstas no le han sido concedidas para ac­tuar inválidam ente. La situación creada no tiene m ás terapia que la ju ­dicial, a no ser que de com ún acuerdo todos los interesados convengan en retro traer lo actuado al punto en que se ocasionó el vicio, dejando sin efecto las situaciones jurídicas creadas, y, por supuesto, con los oportunos reem bolsos de las sum as cruzadas.