LAS FI.JNCIONES DEL ISTADO

fi I' Deranllw¡,crón DE LAS FUNCToNES DEL Esr¡.oot

Para determinar las funciones der Estado pueden seguirse tres criteriosdjfcrentes: orgánico, material y fonuar: I uiterio ot.g¿ínic¿i: Distingue las fun-ciones estatales segúrn el ór'gano que las cumple. Deista nranera toda funcióno actividad que provenga del Parlamento seLá función legislativa, todos los actosde los jueces o tribunales serán funciónjurísdiccional y todos los agtos quqcurnpla el gobierno serán funció¡l adnrinistr.ativa o ejecutiv a;),b) criterio for- ,

;nta!,Jiene en qqnsideración la manera como actúa-;l Estado a'través de susórganos. Así, un mismo órgano puede actuar de diversas maner.as y según elprocedimiento empleado, estaní ¡ealizando determinada función; por ejemplo,cuando el ejecutivo dicta decretos-leyes está realizando una funiióniegiita-tiva, o cuando el congreso efectúa nombramientos ejerce una función ejicuti-va o administrativa;{p\ c,riteriio materiaLs-egún este iriterio, las funciones delEstado se distinguen según el boirienidób náturaleza mismos clel acto, sin con-sideración al órgano que lo produce ni a la forma que reviste.

En realidad, como anote Pnlncros Merí4 ros criterios para distinguir lasfunciones del Estado tienen una importancia relativa, por cuanto la mayoríade las constituciones modernas fueron hechas antes cle que se planteara lá dis-cusión sobre los criterios, de manera que las normas constitucionales vigentesdan lugar con frecuencia a la aplicación indistinta de unos u otrosa. Ta-i es elcaso colombiano, colTlo lo señala Vlo¿,L ppnoolr¿os.

rl@A*ruauooNres ¡lsrónlcos DE LA sepnn,rcrórq DE ruNCroNEs

Aunque la práctica de la separación de funciones es característica de losregímenes democráticos en el Estado moderuo y contemporáneo, esta teoríatiene sus antecedentes en organizaciones políticas antiguai

-particularmcntela griega-, y fue objeto de aiálisis por paite de algunos:pensadores. EJ;; ;;;se destaca ARrsróreLes, quien en La política la-expuro,

"on toda claridad:

"En todo Estado hay tres partes de cuyos intereses debe el legislador, si,. es entendido, ocuparse unte to'do, arreglándolos debiclamente. una vez bien: organizadas estas tres pafies, el Estado todo resultará bien organizado; y los

Estados no pueden realmente diferenciarse sino en razón de la organizacióncliferente de estos tres elementos. E1 primero de estos tres elemJntos es la

.gsamblea general, que delibera sobre los negocios púbticos; el segundo, el'cuerpo de magistrados, cuya naturaleza, atribuciones ynrcdo de ncmlirarniento

esprecisofijar;yeltercero,e1cuerpo.iudicial,,6.

, P¡r¡cros Mrili¡, ob. cit.,pdg. 164.

vro,r.r Prrroornro, Derechoadministratit'o general,Bogotá, Edit. Temis, 1961, págs,52

oEn

C¡,Pirulo V

--das ruNcloNES DEL ESTADo

El Esta¡lo como ente jurídico y político, dotado de atributos-Q:t^l:t"-

nronios. particularmente'el de ser un poder soberano' no es un organlsmo

il,áii;;: Jr"" q"* ii.n. que cumplir detei'rninaclos fines, los cuales constituyen

;;;"tt'ñiicación. bstos consisten fundamentalmente en la birsqueda del

l¡íeu contú,,esto es, en la satisfaccién de las aipiraciones e. intereses colecti-

;;r;;;;,r*ié, d. to.o*unidadr. Para lograi la realización de sus fines, el

"Estaclo tiene, pues, necesidaci de actuar, de ejercer cleterminadas funciones' Por

i*.ion., estatales se entienclen, en derechb público, las diversas actividades

del Estado en cuanto constituyen diferentes finnifestaciones o diversos modos

cle eiercicio de la potestacl .riátui'.,R.t.tlta más apropiado hablat defunciones

;;iÉil; q; ,,it poa.rrur,ya que el podér del Estado es i'divisible; el térmi-

no.furrcíónse refiere expresamente aicontenido mismo de la actividad estatal *

en sus tliversos aspectos. ü

De conformiciad con las características de esa actividad, se han distinguido

tradicionalmente tres funciones funclamentales del Estado que tienen por lo

ffi;;, ;ffi - "

i"r, ál ir,r, ¡ o n e s i u r í rti c as ; la función I e gi s I at iv a-, I a func i ó n

ailministrativa o e¡eculivay la función j uri,"idic'C'ional o iudicial' Fs esta la

tridivisión clásica; ruyo, orig.nes encontrpmos en los griegos y cuy.o moder-

." pf .rt.*i.nto se débe en g-ran rnedicla a MoNresqlmu' Pero' posteriormente'

en la época contenrporánea muchos autores y legisladores han hablado -eiucluso han consagraclo- - otra$ funciones adicionales, dada la trascendencia

tJe las misÍ.rAs, como es el caso de h.funciónc onstituyentes,delaelectoralo de

la.fiscutizadora. La realidad es quáén la mayoría de las constit¡Ciones, estas

irlíimas están aclscdtas, aunque d. rotl"tu no siempre nítida, a alguno o algu-

nos cle los órganos titulares de las tres primeras. Pero ello no resta importancia

a la inqirietui, n.rclias veces planteadá, sobre la conveniencia de consagrarlas

comcl lunciones seParacla s'

' I Solrrc la noción de ltictt c:t¡tttrin,ver PonnÚ¡ Pr!r¡2, ob- cir', pÍrgs 25l y ss'

r R. C¡r¡tÉ oll M¡lttt,tr;, otr. cit , pá9. 249.

r ll. S¡v¡cuí:s Lrrso, ob. cit.' pig. 15. U

É*.

ú Anrsr'órnr.rs, Lu ltolítica,lilrr.o scxto, clp. xr,

TEORíA DEi, ESTADO

Luego, en los capítulos xt, xrl y xtrr del libro sexto de La políticc, Anls-róreles se ocupa de explicar en qué consiste cada una cle estas que él llama"partes", y que corresponden a las modernas filnciones: los "órganos deli-berativos" (poder legislativo), los "órganos de magistratura" (poder ejecutivo)y los "tribLrñalcs" (poder judicial). Posterionnente, y ciertamente bajo su in-fluencia, se encuentran referencias a estas funciones en los estudios que hicie-ron para ftinclamentar la necesidad de separar el gobierno del poder legislati-vo, autores como S.qxto TouÁs y Mlqut,tvelo. Pero la teoría de la separaciónde.funciones .-o de "poderes"-viro a ser desarrollada y expuesta en sentidomoderno por Locrr y, especiahncntc, por MoNrrsQUlFlu, quien la planteó den-tro de un contexto a la vez juridico y político.

* Z.tTeoría cle Montesquieu

Cnanres-Lours ¡e Sscor¡o¡,r, barón de MoNresqurau (1689-1755), estu-dió durante sus prolongadas estancias en lnglatcrra el sistema político de ese

país, comparando el funcionamiento de sus instituciones con lo que ocurría en

su Francia natal. Mientras en Inglaterra los poderes legislativo, ejecutivo y ju-dicial estaban separados, en Francia el absolutismo rcal hacía que esos podc-res se encontral'an aún concentrados en cabeza del ejecutivo. Los Estados Gene-

rales no se reunían desde 1614, de manera que no existía un parlamento que,

como en Inglaterra, limitara y controlara los poderes del rey. En diversos es-

critos MoNrusQUrEU abogó porque en Francia se estableciera un régimen de

libertades como el que ya imperaba en Inglaterra."Pero fue sobre todo en Dellespíritu de las leyei, su obra capital, publicada en,1748,len la que MoNrEsqurnucompendió su pensamiento político y planteó su teoría sobre la separación de

funciones. En ella analizay compara las instihrciones políticas de la Antigüe-dad, particulannente la griega y la romana, y se extiende además, en considera-ciones históricas y sociológicas sobre la evolución de los pueblos a través de

los tiempos y de los diferentes rnedios geográficos. Como dice CuevRLLInn,I "más que al moralista o al reformador, es al politico al que buscamos en el Es-

píritu de las leyes; inclusive, al teórico político, que había de imprimir su hue-lla en tantos espíritus de calidad. Sin embargo, este término un poco pesado de

teórico no debe evocar un sistema político armado de cabo a rabo, una doctri-na rigurosamente deductiva, a la manera de BoorN, Hoanes, Bossuer o Locre.No era este el propósito de MoNruseurEu?.

Todas esas obsen¡aciones históricas sirvieron de base a MolresqUIEU pafaplantear sus teolías tendentes a lograr un equilibrio entre los órganos -o¡toderes- del Estado. Con objeto dc cstablecer esc equilibrio MoNrasqurrusostiene que ha de procurarse la división de los poderes de acuerdo con el con-tcnido de sus [uncioncs, fijando con claridad sus respectivas esferas de com-petencia. evitando las inteilerencias cle la actividad d. unor en las de los de-

más: "Il faut que le pouvoir arréte le ¡sot'woit". A este respecto expone MoN-rESeulEU: "En cada Estadr¡ hay tres clases de poderes: el poder legislativo, elpoderjudicial de los asuntos que dependen del derecho de gentes y el poderjudicial de los que dependen del derecho civil. Por el poder legislativo, el prín-cipe, o el magistrado, promulga leyes para cierto tiempo o para siempre, yenmienda o deroga las existentes. Por el segundo poder, dispone de la guenay de la paz, envía o recibe embajadores, establece la seguridad, previene las

invasiones. Por el tercero, castiga los delitos o juzga las diferencias entreparticulares. Llamaremos a este poder judicial, y al otro, simplemente, poder

ejecutivo del Estado". Y luego agrega: "Cttando el poder legislativo está uni-

do al poder ejecutivo en la misma persona o en el mismo cue{po, no hay liber-tail porque se puede temer que el monarca o el Senado promulguen leyes

iiránicas parahacerlas cumplirtiránicamente. Tampoco hay libertad si elpoderjuclicial no está separado dei legislativo ni del ejecutivo. Si va unido al poder le-

gislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario,pues eljuez sería al misno tiempo legislador. Si va unido al poder ejecutivo,eljuez podría tener la fuerza de un opresor". Y declara: "Todo estaría perdido

si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales, de los nobles o

del pueblo, ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes, e! de- ej,eq\¡tar las

resoluciones públicas y el dejuzgar los delitos o las diferencias entre particu-

lares"x.

En Del espíritu rle las leyes MoNreseulsu. señala las ventajas de este

sistema. La principal es la de eliminar el peligro de que un órgano del Estado

absorba las funciones de otro convirtiendo el gobierno en absolutista. Al re-partir Ia soberanía entre distintos órganos, se podrá obtener un equilibrio o

balancé de poderes en el cual cada uno sirva de freno y control a los demás. Es

lalJÁmada teoría de los frenos y contrapesos. Además, de este sistema resulta

un bengficlg directo para los ciudadanos: el de asegurar su libertad y su seglr-

ridad. Al quedar delirnitado el campo de actividad de cada órgano del Estado,

los ciudadanos quedan protegidos contra los abusos del poder, pues este tiene

que manifestarse a través de normas generales, es decir de leyes, y estas tie-nen que emanar del órgano u órganos encargados de esa función. En caso de

duda, otro órgano estatal, el órgano jurisdiccional, definiría la norma precisa

cuya aplicación s.e requiera. Además de estas ventajas, la distribución de so-

beranía especializa las funciones y divide las tareas arealizar por el Estado,

con lo cual se logrará un mejor ejercicio del poder.

La teoría de MoNresqulsu tuvo honda resonancia en el pensamientopolítico de su tiempo, particularmente entre los filósofos de la llustración. Como

se indicó, ella, al contrario de las anteriores teorías clásicas, fie concebida

dentro de un contexto político determinado: el constitucionalismo liberal, del

$ Mow rrsQute u, D el'espíritu rle las /eyes, libro lx, cap. vl, MadLid, Ed. Sarpe, 1984,pág'

LAS FUNCIONES DEL ESTADO ¿Dt

CusvnLLren, ob. cit., pág. 109

262 iEORiA DEL fSIADO

cual ftie él, junto con LocrE, máxitno exponente. Fue asi como esta teoría se

plasmó en Ia Constitución de ios Estados Unidos de Norteamérica, y se con-sagró luego en la Declaración de los Derechos del Hornbre y del Ciudadano,en las constituciones revolucionarias francesas, y en las de la naciones latinoa-nrericanas, a medida que obtuvieron su independencia de la metrópolis. Puede

decirse que la doctrina de la tridivisión de MonrEseutEU se conviltió en uno delos pilares dei régimen demoliberal occidental, ployectándose así a lo largo delsiglo xrx, hasta el siglo xx. Pero en el Estado democrático contemporáneo lateoría no tiene la misma aplicación ni los mismos alcauces con que ñle expuestaen Del espíritu cle las leyes, y en cierta medida se consiclera revaluada.

q 2.2 La teoría de l¡7 separación de.funcíones ettr el Estsdo co4¡empoydneg

La teoría de Mourasqureu, ha sido en efecto, modificada o complemen-tada sucesivamente, adaptándola a circunstancias históricas, políticas y socia-les detenninadas por parte de la doctrina rnoderna. Como anota SÁcHrca, "estadoctrina por fuerza de la evolución del aparato estatal, ya no coffesponde nien la teoría ni en la práctica a la estructura real del Estado moderno, cuya actua-ción se ha tornado más compleja y comprensiva. No es, advierte, que la doó-trina de la tridivisión haya perdido validez política como fórmula para lograrla desconcentración y racionalización del poder pirblico, mediante Ia separa-ción, distinción y equilibrio de las ramas delpoder, en orden a impedir la con-centración absoluta y totalitaria de la potestad pública, pues este principio esde la esencia del Estado de derecho. Es que hoy se presenta una imposibilidadlógica de enmarcar en esa clasificación tan simplista, tan elemental, las múl-tiples funciones asumidas por el Estado, que desbordan esa nomenclahrra. Estasnuevas funciones estatales no son, por naturaleza, consideradas específicamen-te, ni pura labor legisladora, ni mera ejecución de esta, ni la aplicaciónjudicial'de la norma, lo cual hace desueta la clasificación tripartita, moderada como hasido por una racional colaboración"e.

Por su parte, el profesor K¡,nt- Lorwensrpn'¡ afirma: "Lo que en realidadsignifica la ásí llamacla separicii'ón de poderes;no es, ni más nimenos, que elreconocimiento de que por una parte el Estado tiene que cumplir determina-das l'unciones -el problema técnico de la división del trabajo- y que, por otra,los destinatarios del poder salen beneficiados si estas funciones son reitizadaspor diferentes órganos... La separación de poderes no es sino la forma clásicade expresar la necesidad de distribuir y controlarrespectivamente elejerciciodel poder político. Lo que corrientemente, aunque enóneamente, se suele de-signar como la separación delos podere.r estatales, es en realidad rá drstribu-ción dc detclrnin¡das funciones eslatales a difcrentes órganos del Estado"r0.

" Luls C¡nr-os S,iorrcrr, ob. cit., págs. l8) y 182.r0 K.tnL LotweNsttrN,Teoúa de la ConsÍitucién,2,, ed., Barcelona, Edic. Ariel, I970,

pág. 54.

LAS FUNCIONES DEI. ESTADO

Hoy en día es preciso distinguir pues, los problemas relativos a la "divi-s.ión de"pocleres" y a la "determinación de las funciones" del Estado, uunqüé

históricarnente, como acabamos de verlo, estos se encuentran ligados. El pri-mero es eserlcialmente político; su finalidad era la de lograr determinados obje-tivos acordes conlaideología liberal de los siglos xvu y xvru; el segundo tienecaráctei técnico y no busca sino precisar la naturaleza de las actividades esta.*

táles y sus relae iones mntuas, dentro del criterio universal de la eficaciar r.

Por lo demás, no debe hablarse de "poderes", por cuanto el poder dei Es-tado es uno, del cual se desprenden o'ramas" y "órganos", térrninos estos másapropiados para designar a los diferentes titulares de las funciones. Y aunquelas funciones tradicionalmente reconocidas al Estado están básicamente asigna-das a un órgano determinado .-la legislativa al parlamento,la ejecutiva al go-bierno, lajurisdiccional a los jueces y tribunales-, en el Estado moderno, porfuerza de las circunstancias, cada uno de estos órganos cumple tarnbién funcio-n'bs propias de otras ramas, siguiendo elprincipio de la "colaboración armó¡1iica" entre ellas, consagrado hoy en muchas constituciones, como en la colom-bianar2.

De suerte, pues, que aunque se mantiene elprincipio de la separación de

funciones, este no debe entenderse en el sentido de una separación absoluta,como lo planteara MoNTESeurEU, como si se tratara de compartimientos estan-cos. Lejos de ello, como se verá más adelante, el ejecutivo tiene en el Estadomoderno una serie importante de funciones de tipo legislativo, que algunasveces se consideran incluso exageradas. Y, en materia judicial, se le otorgantambién atribuciones importantes y se le asignan deberes de colaboración comoel de "prestar a los funcionariosjudiciales, con aneglo a las leyes, los auxiliosnecesarios para hacer efectivas sus providencias", contenido en el artículo 201

de la Constitución colombiana. De la misma manera los órganos legislativo yjudicial ejercen, en las circunstancias determinadas por cada Constitución,funciones de naturaleza adrninistrativa y jurisdiccional, el primero, y legisla-tiva y administrativa, el segundo.

En seguida estudiaremos las hes funciones que la doctrina clásica le señala

al Estado, la legislativa, la ejecutiva o administrativa y la judicial, dejando para

capítulos posteriores el análisis de la función constituyente y de la funciónclectoral.

3. Ln pr-r¡rcrów LEGTsLATTvA

La definición de la función legislativa varía según el criterio que se uti-lice para determinarla. a) Desde el punto de vista orgdnico,la función legis-

ll E. S¡v¡cuÉs L¡so, ob. cit., pág. 37 .

r: Art. I 13, inc. 3": "ios diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas peto

colrboran armónicamente para la realización de sus fines".

263

'{

264

lativa es Ja que realiza el poder legisiativo, es decir, el Parlamento o Congre-

so. Esta determinación sería precisa si la tridivisión de poderes correspondiera

eiactarnente a laseparación cle funciones. Pero como vimos anteriorniente, ello

no ocure así. Es frecuente qne se asignen al poder legislativo filnciones de orden

administrativo o ann judicial, b) Segúrn el criteúofornr¿¿l la función legislati-

va es la actividacl estatal nlarlifcstada conforme al proceso establecido para la

sanción cle las leyes. Todo acto aprobado en la forma prescrita para la sanción

de las leyes, cualquiera que sea su conteniclojurídico, es una ley y, por tanto,

supone el ejercicio de la función legislativa. C¡nnr oE MaLnenc, entre otros

autores, se orienta por este critelio. T'iene la cualidad de determinar la eficacia

nornrativ¿r del acto juríclico denorninaclo ley, ajustándose a !os lineamientos del

derccho constitucional, Adernás, ponc en evidencia el carácter no legislativocle los actos del Congreso cuando actúra en l'unción administrativa. c) Según el

criterio material, en fin, la función legislativa es la actividad estatal que tiene

por óbjeto la creacíón de normas jurídicas generales o, eh otras palabras, la de

hctcgr las leyes, entenidiendo por leyes en sentido material las "normas que

crean, modifican o extinguen situacionesjurídicas de carácter gelgral y per-

lranente"rr. Dc todos cstos conceptos consideramos el último como el más

adecuado a lo que en el Estado moderno se debe entender por función legis-lativa.

"- i

^ 3.'1. Et órgano legislativo: Parlamento o Congresoú

Por regla general, la función legislativa está confiada a un órgano especí-fico del Estado: eL-Parlamento o Congreso. Ello no obsta para que en deter-minados casos previstos en la Constitución, como son las circunstancias de

crisis, se atribuya el ejercicio de la función legislativa al poder ejecutivo y aunse recorlozcan funciones de este carácfer al poderjurisdiccional.

El Parlarnento o Congreso es una instihrción política colegiada, de carácterpluralista y electivo, que funciona normalmente dentro del contexto de las

democracias liberales, cuyas funciones prirnordiales son las de hacer las leyesy ejercer el control político sobre el gobierno y la adrninistración. Aparte deestas suele tener otras funciones rnuy importantes como son las de ejercer elpoder consfituyente derivado, elegir: o proveer altos cargos del Estado y otrasque se examinarán más adelante.

El Parlamento puede estar compuesto por una o dos cámaras. En e1 pri-mer caso se habla de sistema unicameral, en el segundo de sistema bicame-r¿¿l. Colombia, al igual que la gran mayoría de los Estados modernos, haadoptado el sistema bicanreral, El pluricameralismo, es decir, la existencia de

rr A. Cope lr Lrz.rniuLor, Corylerenciu.:; de deretho administrativo, Bogotá, UniversicladJaveriana, 1962,pig.3, cit. ¡ror F¿\r.^croS Meii¡, ob. cit., pág. 165.

LAS FUNCIOI.IES DEL ESTADO ¿oc

más de dos cámaras legislativas,lia sido apenas excepcional en el mundora. Noconstituyen pluricameralismo los casos de asambleas o corporaciones de ca-rácter económico, que actúan paralelamente a 1as cámaras legislativas, pero con

funciones meramente consultivasr5.

3.2 Origen del Parlamento moderno

Los antecedentes de la institución parlarnentaria pueden remontarse a las

antiguas asambleas populares en Grecia y a los comicios de las centurias en

Roma. Es, pües, tina co-ncepción occidental. Durante la Edad Media los llama-dos parlamentos no tenían propiamente función legis lativa: más bien, corro en

el caso clelParlamento de París y los de otras ciudades fiancesas, eran tribunales

dejusticia, En algunos países europeos existieron durante esta época asambleas

feudales, en las cuales estaban representados de manera exclusiva los altosestamentos de la sociedad: la nobleza y el clero.

Algunas de ellas alcanzaron renombre y significación política, pero fue-ron opacadas o suprirnidas por el peso del despotismo real. Ta[ fue el caso, porejemplo, de los "Estados Generales" en Francia, de las "Cortes" en España ode las "Dietas" en los estamentos gennánicos. Para conocer el origen del Par-

lamento moderno, es necesario, entonces, mirar a Ing1a19_11a, Fue allí dondenabió y más rápidamente evolucionó, hasta consolidarse, el cuerpo legislativo.

Como antes se vior6, la unidad monárquica de Inglaterra se logró hacia elsiglo rx; el rey inglés era un monarca poderoso, mientras en el continente el im-perio carolingio iba descomponiéndose. La reducida extensión del reino de

Inglatera, que todavía no comprendía lrlanda, ni Escocia, ni elpaís de Gales,facilitó su unidad. El rey anglosajón tenía a su alrededor consejeros permanen-

tes, reunidos en una asamblea compuesta por parientes, firncionarios, noblesy prelados. Posteriormente, la decadencia de la monarquía anglosajona faci-litó la invasión de Guillermo el Conquistador en 1066, en cuyo reinado se inicióla reunificación y el fortalecimiento de la corona. Sus sucesores convirtieronla a-samblea de sabios en una Curia Regis, cuyas funciones primordiales erande iaiáitérjuclicial. Con base en este n"úcleo ,. .onuo.uron asambleas llama-das Concilium. compuestas por altos barones, prelados y miembr os de la CuriaRegls. Estas asambleas trataban toda clase de asuntos, sin que pudiera distin-guirsé claramente su competencia de la de la Curia, pero sus atribuciones se

hallaban condicionadas a la convocatoria real. Esta se efectuaba con mayor

raUncasofueeldelaConstituciónhancesadeI799,del Consllndo,queestablecíacuatrocárnams: elConsejotl.eEstarloqvepreparabalasleyes,ellribunadoquelasdiscutíasinvotarlas,el Cuerpo legislativo que las votaba siu discutirlas y el Senudo que se limitaba a comprobat su

constitLrcionalidad. Otro caso fue el de la Constitución boliviana de I 826, en la cual se estableció

un Congreso tricameral: cámara de tribunos, cámara de senadoles y cárnara de censores.

tt Y. infra, pág. 263. '

l{' Cfr. v. supra, pitgs. 182 y ss.

TEonÍA DEL ESTADo

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TEONiA DEL ISTADO

frecuencia para obtener la aprobación de ayudas financieras a la corona, ya que

al rey le estaba vedado decretar impuestos por su sola decisión. Era cosÍumbrefeudal que los vasallos suministrasen al señor la ayuda que este requería, que

rara vez era ne gada.El Conciffu¡n conser¡ó por largo tiempo su carácter de con-sejero delrey, sometidó a la última voluniacl de este, aunqué pro$resivaméntese estableció la costumbre de someter a su consideración las reglamentacio-nes de importancia en diversos campos.

Durante el reinado de Enrique rr Plantagenet se aplastó la última rebeliónde tipo feudal de los barones y se realizó la unidad nacional del pueblo inglés17.

Enrique rr implantó un sistema administrativo y judicial tendente a poner en

vigor las leyes hasta en los más apartados rincones del reino. En cada condadohabía un agente real-el sheriJf- que presidía la asamblea cle notables, cuyacompetencia era ante todo judicial, y cuya actuación fue decisiva para impul-sar el proceso de integración legislativa. En torno al monarca se siguió reunien-do regularmente el Concilitun, con dos modalidades: el Magnum Conciliwn,asamblea de los glandes señorcs clel reino

-lores espirituales y temporales,

barones y obispos- y el C omm une C r¡nc ili tm, enei qüe paiticipában, ádemás,otros vasallos de la corona. El Concilium constituido en una u otra forma se-gún convocatoria real, seguía sirviendo de consejero dcl rey en todos los ne-gocios importantes y asistiéndolo en asuntos judiciales, conjuntamente con laCuria Regis. La consulta del rey al Concilium para la imposición de nuevostribL¡tos se estableció como rcgla invariable. Sin embargo, la voluntad del reyseguía irnperando sobre la ley, y las crecientes dernandas de aquel provocaronla resistencia dc los estamentos fcudalcs y eclesiásticos, que protestaban porlas reiteradas violaciones por parte de la corona de las reglas legales estable-cidas. Desde entonces se presenta como un rasgo fundamental en las revolu-ciones políticas inglesas el que ellas no tendieran a modificar el orden estable-cido, sino r restablecer las disposiciones consuetudinarias quebrantadas por lamonarquía.

La lucha emprendida por los estamentos para hacer vaier sus derechosdesembocó,'durante el reinado de Juan sin Tierra en la firma de la Carta Mag-nal8, en 1215. Dos años antes, el rey había ya convocado por primera vez, ade-más de los grandes del reino, a cllatro caballeros por cada condado. Como con-secuencia de la Carta Magna,elConciliuÍr aumenté notablemente sus poderes:comenzó a tomar iniciativa en la legislación por medio de peticiones hechasal monarca. Arrte esta situación, el sucesor cle Juan, Enriqué rrr decidió dero-gar ia Carta Magna y retomar los poderes absolutos de quá habían gozado suspredecesores. Los barones reaccionaron con vigor y obligaron al rey a aceptarlas llanradas Provi.tiones de OxJ'ord en 1258, que establecían que el rey debía

t1 Y.su¡tra,págs. l84y 186.t8Y. w¡tra, págs. 186-187,

gobernar con la colaboración de un Consejo de quince miembros elegido porrepresenlantes deI rey y de los barones, y que el Concilitun debía reunirse tres

veces por año. Las sesiones del Concilium fueron llamadas ColloEtíum. Peropor esta época comenzó a adoptarse el nombre de Parlamento c.omo sinónirnode Magnum Concilium,de tal suerte que a mediados del siglo xtn el Parlamen-

to podía definirse.comgj'q! coioqu-io ocasional sobr.e los grandes asuntos del

_{-e-ino:i, De otra parte, a fartir de 1254, se invitó a.los condados a enyiar dos.ca¡

Lalleros para que hicieran p¡rte del Commme Conciliunt,pero en principio con

uu papel muy modesto:_escuchar y comunicar a su respectivo condado las reso-

iuciones adoptadas por el Concilio. El Consejo, controlado por Simón de Mont-fort, gobernó por algírn tiempo al país. Pero luego Enrique ttt reaccionó y se en-

frentó nuevamente a los barones, quienes lo hicieron prisionero. Simón-deMontfort asumió entonces la dictadura y convocó al Parlamento en Westminster

el 20 de enero de 1265. Esta reunión ha siclo considerada como el primerFárlamento en sentido moderno. La importancia de este Parlamento, radiió ante

todo en el hecho de su carácter de asamblea representativa; a él fueron convoca-

dos no solo los prelados de la lglesia, los grandes señores, y los caballeros de

los condados, sino también dos representantes por cada ciudad y cada burgo.

En el reinado de Eduardo r (1272-1307), hrjo y sucesor de Enrique ltt, los

poderes del Parlamento aumentaron progresivamente, pese a que el monarca

podía aún establecer impuestos de manera indirecta y conservaba intacto su

poder legislativo, que ejercía por medio de "ordenanzas". Pero se confirmó el

derecho del Parlarnento a consentir los impuestos y se acrecentó su derecho

de petición. A parlir, sobre todo, de la convocatoria del llamado'lParl4mgr-tjornodelo" en 1295, esta institución se convirtió definitivarnente en el órgano de

relación entre el rey y sus súbditos, ya que en él se encontraban representados

los diversos esfame-ntoq sociales. Ei "Consejo Permanente" seguía reuniéndo-

se en torno al rey como órgano consultivo equivalente ala antigua Curia Regis.

El Parlamento aparece ya claramente como un cuerpo distinto de los diversos

organismos estatales, aunque caiezca todavía de los rasgos esenciales que más

adelante lo distinguirrín como órgano legislativo.

Algún tiempo después ese parlamentc tendió a dividirse en forma tripar-tita, porque la nobleza, el clero y la burguesía pretendían integrar en formaseparada sus cuerpos representativos, como sucedía en Francia con los Esta-

dos Generales. Aunque esa iniciativa no llegó a concretarse, a comienzos del

-qiglo x¡v se produjo la división del Parlamento inglés en dos cámaras: la pri-mera, compuesta por los lores o Pares clel reinoy la segunda, por los barones.

Esa última asamblea se vino a convertir tiernpos más tarde en la Cárrarade los

Comunes.

Debido a los continuos conflictos ocurridos entre la Corona y el Parla-

mento, poco a poco se van afirmando y ampliando los derechos de este frente

LAS FUNCIONES DEL ESTADO

268 ;FoRiA DEL ESTADO

a aquella. En el siglo xvl, con la prenogaliva de rechazar leyes nuevas, especial-mente en materia fiscal, comenzó a perfrlarse ia fisonomía del moderno Par-lamento y con ella la de la monarquía liniitada. Las reformas mils importantesen elParlamento inglés se verificaron durante el s"iglo xtx, particularmente en1832 cuandose dio.oportu¡ridad al pueblo para interuenir en la eleCción de IaCámara de los Comunes.

En gran medida, el moderno Parlamento británico se constituyó en S9_-delo para la organización y funcionamiento de los demás pprlamentos en

-lasdelocracias surgidas a partir del siglo xrx en el mundg.

3.3 Organización del Parlamento

Para que el Parlamento pueda hacer un contrapeso efectivo al poder eje-cutivo y se garantice así el equilibrio de poderes, es necesario que esté dotadode una organización interna rnediante la cual se asegure la independencia desus miembros en el ejercicio de sus funciones constitucionales y que estas seans ufi cientemente importantes.

3.3.1 status de los miembros del ParLamenrr¡.-Atributo esencial delParlamento és el de servir de órgano de representación tanto de la poblacióndel Estado como de las diversas regiones geográficas que conforman su teri-torio. En principio, los miembros del Parlamento

-representantes.de laNa;

ción- son elegidos por votación popular, lo cual les confiere de hecho granindependencia lrente al poder ejecutivo, por cuanto no dependen de la volun-tad de este ni en su nombiamiento ni en su remociónre. pára ser miembro derParlamento se requiere ante todo contar con la confianza dcl.electorado, den-tro de la correspondiente circunscripción. Además, la elección confiere a losparlamentarios notorio prestigio político dentro de un sistema que repose so-bre el principio de la soberanía nacional: cuanto más directa es la representa-ción, en mayor grado elparlamentario puede mostrarse como el représentanteauténtico de la voluntad popular. Por este motivo donde existen dos cámaras,una de las cuales es elegida por votación directa, en tanto que la oha lo es porvotación indirecta, la primera tiene más importancia real, más influencia y máspoder que la segunda, como ocurre por ejemplo en Gran Bretafia con Ia iáma-ra de los comunes frente a Ia cámara de los Lores, o en Alemania Federal conel Bundestctg frente al Bundesrot.

Por otra parte, los parlamentarios gozan de un starus especial con el cualse busca garantizarles su independencia y lás pierrogativas-debidas i su ran-go. Gracias al sistema de la íitnnnidad parlamentari4 estan colocados al abrigode persecuciones por parte de lajusticia ordinaria, sarvo casos expresamenteconternplados en la respectiva con.stilución y en las leyes, .o*o ér el de fla-

re Salvo en el caso de la disolución del Parlamento por parte del ejecutivo, que existe en elsistena parlamentario. (V. infra, págs.300 y ss.).

-].:..".ií.:LAS FUNCIONES DEL ESTADO 269

grante delito. Existe adernásla irresponsabilidad parlamentaria, en virtud dela cual los miembros del Parlamento no pueden ser perseguidos por los actosqu_e cumplan en ejercicio de sus funciones, como son los discursos, declara-ciones, debates o votaciones.

Existen en la mayor parle de los Estados de derecho- i¡l compatibilidadesentre el m¿ndato parlamerrtari.o y la función pública, a fin de impedir que elgobierno pueda corromper a los parlamentarios mediante la distribución de altos

gargos y prebendas. Así, v. gr., la Constifución colombiana de l99l prohíbeque un congresista desempeñe otro cargo o empleo público o privado (art. 1 80).

En Colombia la Constitución de 1991 prevé un estricto régimen de inha-

bilidades para los congresistas. No pueden serlo, entre otros, quienes hayan sido

condenados en cualquier época por sentenciajudicial, por delitos comunes, o

quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, oen Ia celebración de conhatos con ellas en interés propio o ajeno, dentro de los

seis meses anteriores a la elección, o quienes tengan vínculos por matrimonioo unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad o de

afinidad o unión civil con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política,entre otros (C. P., art.l79).

Así mismo, se consagran otras incompatibilidades como son la de gestio-

nar sn nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades pirblicas o ante laspersonas que administren tributos; ser apoderados ante las mismas; celebrar

con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepcio-nes que establezca la ley; ser miembros de juntas o consejos directivos de

entidades descentralizadas de cualquier nivel o de entidades que administrentributos; celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales ojurí-dicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públi-cos, sean contratistas del Estado o reciban donaciones de este (ibídem).

A hn de compensar estas incompatibilidades y asegurar el decoro perso-

n¿l de los miembros del Parlamento, en casi todos los países estos gozan de un

salario bastante elevado, deno minado dieta, a cargo del erario público, así como

de otras ventajas y prerrogativas tales como fránquicia postal y telegráfica,reducción en tarifas de transporte, etc.

3.3.2 Funcionüniento del Parlamenro.-El Parlamento moderno ha lo-grado vencéi los obstáCulos que a lo largo del siglo xtx se opusieron a su fun-cionamiento independiente, con miras a lograr un control más o menos direc-to por parte del gobierno. En la actualidad el funcionamiento del Parlamento,

al menos en las democracias occidentales, tienen características más o menos

uu'otfrt

r rricíatfu g p arlamentariet-La-iniciativa es el derecho de proponer

proyectos {e ley, de resolución o mociones, con objeto de que sean discutidos

y votados po¡ el Pa{apenlo. As í mismo existe el derecho de proponer enmien-

27A iFoníA DEt ESTADO LAS FUNC¡ONES DEL FSIADO 271

das o modiflcaciones a los textos propuestos.iEn un principio los gobiernostralaron de}nonopolizar el clerecho de iniciativa y de restringir el de enmien-da, con lo ctial se aseguraba Ia preponderancia del ejecutivo sobre la institu-

' cióh pariamentaría. Este procedimiento se sigue utilizando ep los sistemas degobienro autocráticoriLas teorías liberalcs abogaron por un sistema mediantecl cual la iniciativa cicornparticla pol el gobierno y ci parlarncnto. Este sistc-nra es el que exi5te en colombia, d_onde, entre las funciones legislativas delejecutivo está la de_presentar, por rnedio de los miuistros, proyectos de ley ala consideración de las cámaras. Es lo que se denomina/a ciuitaá colegtsÍc¿doradcl gobierno.

En muohos países el gobierno se'eserua Ia iniciativa en materia de pre-snpuesto y de gasto pfrblico. En ciertos sistemas el derecho de iniciativa par-lanrentaria está sujeto a limitaciones tendentes sobre todo a evitar la dilapida-ción del presupuesto con claumento inmoderado de los gastos. En colombia,después de la reforma constitucional de 1968, Ia iniciativa parlamentaria fuerestringida para varias clases de leyes, que solo pueden tener su origen en elgobierno. Entre ellas fi.guran, en primer lugar, la Iey orgánica del preiupuestonacional2'; las que frjen planes de desarrollo econór¡icó y social; ias de obraspúblicas que hayan de emprenderse o continuarse; las que determinen la es-tructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios,departamentos administrativos y establecimientos públicos; las que dicten lasnormas sobre crédito público, servicio de la deuda externa, cambio internacio-nal, etc.

B) Órganos internos del Parlamento.-Lalabor parlamentaria requieredel funcionamiento de algunos órganos internos. En piimer término figtra lamesa directiva, compuesta por un presidente, uno o varios vicepresidentes, unasecretaría. A ellos corresponde hacer cumplir el reglamento iñterno de la res-pectivir cámararhacer reipetar el orclen oét oia o airtorizar sus alteraciones ysi es del caso cónducir loi debates que se adelanten¡vigilar el orden internoclurante las sesiones, designar funcionarios y empleadoslnternos, etc. En casitodos los países las directivas del Parlanento ocupan un rango muy elevadodentro del Estado. El vicepresidente de Estados unidos es el president. d.l se-nado; en Francia, este dignatario reemplaza interinamente alpresidente de larepública por renuncia o por muerte cle este; en Inglaterua el speaker de la cá-mara de los comunes posee una gran preeminencia política y personal.

, Adcnrás,las cámaras d.iyiden su trabajo en comisione¡ las cuales pueden

ser de carácter permanente o transitorio. A las comrslo nes pewnanenÍsJ, previs-tas en la propia constitución, se asignan áreas de h.abajo e specífrcas

-relacio-nes exteriores, presupuesto, asuntos constitucionales, económicos, laborales,seguridad, etc.-;ellas son integradas por parlamentarios según su experien-

r0 Constitución Politica dc Colombia, art. 154.

cia o preparación en el tema de que se trate. La iabor principal de las comisio-nes peflnanentes consiste en dar primer debate a los proyectos de ley presenta-dos en la respectiva cámara y rendir la comespo ttdiente ponencia anleella. sufuncionamiento se rige por el reglamento de la corporación. En muchos paí-ses, la función más irnportante del Parlamento se realiza dentro de las comi-siones permanentes2r. Eventualmente se conforman comisione s transitoricts alas cuales se asignan tareas específicas; entre estas figuran las de representarprotocolariamente a la respectiva cámara en ciertos eventos nacionáles o in-ternacionales. Existen también comisione s acciclentalespa{a ciertos cas0s; entreestas figuran las comisione s investigadoras.

Existen, además, las comisione s legales, es decir aquellas que no están pre-vistas en la constitución sino en la ley; v. gr. en el Congreso colombiano existen,entre otras, la comisión legal de cuentasja de investi-gación y acusación, la deEtica y estatuto del congresista.

c) Las sesiones parlamentsrias.-se llama sesiones parlamentarias erqeríodo durante el cual se reúne el Parlamento, sea ordinaria o extraordina- ,,

¡iamente. Por regla general la conitiÍüción flrja el término de duración de lassesiones. En colombia, por ejemplo, las sesiones ordinarias se dividen en dosperíodos: el primero va del 20 dejulio, fecha oficial de iniciación de cada le-gislatura, y el 16 de diciembre; y e[ segundo del 16 de marzo al 20 de junio(const. Pol., afi. 1 38); las sesiones extraordináriai se efectúan pór conüócato-ria clel gobierno, y durante el tiempo que este señale, por fuera del período desesiones ordinarias. cabe anotar que durante el período de sesiones extraordi-narias el Congreso solo puede o.,rpurr. de los asuntos que el ejecutivo hayaspmetido a su consideración en el decreto de convoóatoria, en tanio que durantelas sesiones ordinarias ouede ocuparse de todos los asuntos que a bien tenga,

2t En Colombia existen en cada cárnara siete comisiones permaneutes constitucionales asaber; Cotnisiótt primera (refonna constitucional; leyes estatutarias; organización territorial;contratación administrativa; función legislativa; Notariado y Registro; estructura y organizaciónde la administración pública; asuntos étnicos; políticas de paz, etc.). comisiótt segunia (políticainternacional; defensa nacional y fuerza pública; asuntos diplomáticos; migración; honor-es ymonumentos públicos; servicio militar; zonas francas y de libre comercio; política portuaria, etc.).Comisión tercera (hacienda y crédito público; impuestos y contribuciones; planeación nacio¡al;régirnen carnbiario y monetario; actividad financiera; bursátil aseguradoray de captación de ahorro;monopolios; excenciones tributarias; efc). comisión cuarta (leyes orgánicas de pr.esupuesto;sistema de control fiscal financiero; enajenación y destinación de bienes nacionalei; régimen depropieda<J industlial, patentes y marcas; control de calidad y precios; contratación administrati-va, etc.). comisión quinta (régirnen agropecuario; ecología; medio arnbiente; recursos naturales;adjudicación y recuperación de tieras; recu$os ictiológicos; asuntos del mar; minas y energía;cotporaciones autónomas regionales, etc.). Comisión.texta (comunicaciones; tarifbs de serviciospúblicos; educación; cultura; turismo; espacio aéreo; obras pírblicas y transporte; rnedios de comu-nicación, etc.), comisión séptima (asuntos laborales; régimen salarial; seguridad social; cajas deprevisión; organizaciones sindicales; vivienda; recreación; deportes; salud; fondos presfacionales;asu¡rtos de la familia, etc.).

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272 TEOFíA DEL ESTADO

excepto aquellos que expresamente les estén prohibidos por la Constitución.Existen también las sesione_s. especiales, que son aquellas previstas en los ca-sos de decla¡atoria dé.qstado de sitro o de emergencia económica y social, enlas cuales el Congreso se reúne por derecho propio, al término de lavigenciade tales situaciones {Const. Pol,, afis. 212,213 y 215).

En principio cada cámara es autónoma en la fij ac ión del a r den de I dí a paracada reunión. Estas se inician con la veriltcación del quorwn para sesionar,tras Io cual se da comienzo a la sesión propiarnente dicha. Durante el curso de

estas tienen lugar los debates promovidos por los miembros del Congreso, a

menudo con la prcsencia rJe ministros del despacho o de otros altos funciona-rios del gobierno, quienes acuden a las cámaras previa citación o por propiavoluntad, para presentarproyectos de ley o para informar al Parlamento sobrelos negocios adscritos a su cargo. Igualmente durante las sesiones tienen lugarlas votaciones internas, nombramientos de funcionarios o comisiones y demásactividades previstas en el reglarnento interno de cada cámaray en la propiaConstitución.

D) lns votaciones en el Paflamento.-Lapresentación de proyectos.de

.ley y enmiendas, así como de proposiciones, mociones o nombramientos, dalugar a votaciones. El voto parlamentario puede revestir modalidades diver-sas. Puede set secreto,cuando se trata de materias exffemadamente delicadaso de ciertos nomb-ramientos,o público,que es el más utilizado en toipáilámen-tos modernos; este puede ser de viva vo?., por mano elevada, o mediante.elllamado pupitrazo,lo cual simplifica notablemente la-votaciónsobre cuegtlg-nes de importancia menor, o cuando existe acuerdo unánime sobre la cuestióna decidirse.

Tarnbién se utiliza la v.otacianpor balotas, deposítando estas en una urnade cristal; las negras son votos negativos, Ias blancas, afirmativos. Para elescrutinio de las votaciones secretas, sea por papeleta o por balota, se designauna "comisión escrutadora", en la cual deben estar representadas ías distintastendencias políticas que tienen asiento en la cámara iespectiva. El escrutiniode las votaciones públicas es hecho directamente por la secretaría de la corpo-ración. Para proceder a las yotaciones es necesario que antes se haya verifica-do, por parte de la secretaría de la respectiva cámara o comisión, el quórumreglarnentario o "quórum decisorio".

E) Pubticichd (le los acÍos del Parlanten¡o.-{omo cuerpo de represen-tación popular qué es por excelencia, los actos.que reaiice el.Farlamento de-benser pítblico¡ es decir, que cualquier cir"rdadano puede teneracceso a lainfor-mación sobre todos ellos. con ta[fin se establece que las sesiones de las cámarassean en principio, salvo casos excepcionaler, públi.us. para ello, los recintosparlamentarios cuentan con tribunas especiales abiertas al público -!lamadasfuq!¡as- a las cuales tiene 4cceso cualquier particular, desde luego con las li-mitaciones de espacio. En casos excepcionales las bar¡as pueden serdespeja-

LAS FUNCIONES DEL ESTADO

das o cerradas,como por ejemplo cuando no se observabuena conducta o cuan-do la cámara respectiva se declara en sesíón secreta. Así mismo las sesiones

e¡tán abi,ertas a la prensa, a Ia cual se asignan tribunas especiales, para que pueda

informar a la opinión sobre los actos del Parlamento. En algunos países, como

en Colombia, han existido por épocas restricciones a este respecto, al prohi-birse las trasrnisiones radiales o televisadas de los debates. Las cánraras cpen-

tan, en fin, con ¡u propio órgano oficial de.difusión, en el cual sg publican no

solo los proyectos de ley y las ponencias presentadas, sino que se transcribenlos debates y proposiciones para que el público pueda estar debidamente infor-mado. En Colombia ese órgano se llama Gaceta del Corryryso.

3.4 !1-

s. p. qdg 4 e-s.. d9 l P a r l a 17t e nt o

Es de la esencia del sistema democrático liberal que el Parlarnento tengapoderes lo suficientemente importantes para que ejerza un real contrapeso alórgano ejecutivo del poderpúblico. Se ha estimado, incluso, que el Parlamen-

to debe tener el poder esencial, el de hacer las leyes, limilíndose el ejecutivoalatareade aplicar las leyes adoptadas por el Parlamento. Sin embargo, en

el mundo contemporáneo, dada la complejidad que plantea el manejo del Es-

tado, se percibe una tendencia, aun en las democracias más avanzadas, de re-

forzar los poderes del ejecutivo ampliando su función colegisladora, en detri-mento de los tradicionales del Parlamento en este campo, pero fo*aleciendo'los que este tiene en materia de control político sobre aquel.

Los poderes del Parlamento, en general, pueden resumirse en cinco ca-

tegorías, a saber: de delimitación, de control político, de impulsión, de provi-sión de ciertos cargosy de constituyente derivado.

3.4.1 P o d -e r e ;.! e .Q e lj.mi.¡ g c-i ó,n. -C oU es p o nde al P arl am en to d e fi n ir e I

marco de a-qción del poder ejecutivo y, en general, del Estado. Esta función la

ejerce principalmente a través del poder legislativo propiamente dicho, del po-

der presupuestal y del poder de aprobación ds los tratados públicos.

A)El poder legiqlatiy;o consiste en hacer las leyes, que no son otra cosa

que las réglas que el ejecutivo debe observar y hacer observar en el desempe-

ño.de su función. Las leyes definen, pues, el marcojurídico de la acción delgobiemo. En virtud del principio de legalidad, este no puede modificar las leyes;

solamentepuede, através delpoder reglamentario, precisar su aplicacién. Pero

las lqyes ne,,solamente fijan los límites que el gobierno- no debe sotrep-aqaq en

su acción, sino que, por otra parte, 1o obligan a acfuar dentro- de.esgs 1!mi!9q

para asegurar su aplicació¡. De ahí que el gobiemo sea un ejecutivo, en el sentido

de qué debe cumplir y hacer cumplir las leyes.

B) El poder presupuestal consiste en detetmina¡ las cif¡as de rentas ygastos anuales del Estado y decidir sobre los medios con los cuales se atende-

rán esos gastos a través, principalmente, de los impuestos. ,{1 votar el presu-

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274 TEORi¡\ D[t. [sTA30

pllesto, cl Pariamento frja limites a [a acción de gobierno. Durante el siglo xrxlos parlarnentos obtuvicron en este canpo un poder muy extenso, al conseguirvotar el presupuesto de manera espec'ializacla, es decir, por capítulos. La apro-bación del presupuesto en bloque dejaba al ejecutivo demasiado margen deiniciativa; sin embargo, en los irltimos años, Ia dimensión y complejidad de lospresupucstos modernos ha irecho que el ejecutivo recobre cierta iniciativa enla materia. Dentro de este poder existe otra limitación al ejecutivo y es la de irn-pedir"le la apertura de créditos por ñlera del presupuesto aprobado.

C) Un tercer poder de delimitación es el de nprobación de los tratad.osintentacir¡nales que el gobierno negocia y suscribe. El Parlamento se rescrua,en efecto, el derccilo de auterizar al ejecr"rtivo a poner en vigencia los tratadoSque cstc ha negociado con olrcs naciones, pilrticulannente en cicrtas materiasimportantes: contcrcio, alianzas,paz, etc. La aprobación de un tratado por elParlamento es lo que le da carácter de ley.

3.4.2 Poder de control ¡tolítico.-Otro de los pocleres fundamentales clel

Parlamento, de carácter eminentemente político, es el de ejercer control sobr€el gobierno, a nombre de la opinión pública. Este poder, que en opinión dealgunos analistas llega a ser en el Estado moderno incluso más importante queel legislativo propiarnentc dicho, lo ejerce por medios diversos. En primcr lugar,a lravés de las citaciones y debatcs a los ministros y otros altos funcionarios dela administración, citaciones y debates que tienen por objeto solicitarles infoi,mes sobrc la gcstión quc adellntan, expl icaciones sobre aspectos concretos deesta gestión, sobre actos u omisiones en el desempeño de la misma; en esiáforma saben los miembros del gobierno que su labor está sometida, aJ p-e.¡mq;

nente control parlamentário. En'Gran nreiañi cada sesión de la Cámari de loiComunes se inicia por las llamadas "cuestiones orales" a los miembros delgabinete; en otros países existen también las cuestiones escritas. Otro medioeficaz de control es la discusión del presupuesto nacional en el Parlamento, Sedice que el poder presupuestal es un poder de delirnitación, tratándose de lavigencia futura, pero al mismo tiempo es un poder de control cuando se tratade la vigencia que expira, ya que permite a los parlamentarios juzgar sobre lamallem conro el gobierno hizo uso de ese presupuesto y con base'en esejuicioglosar las partidas que se sometan a su consideración, si es del caso. otro mediode contlol lo corrstituycn las comisiones invesf igat)ords que las cámaras pue-den designar con carácter permanente o transitorio y el que ejerce la coinisiónde acusacio¡res de cada cámara. Existe además, en atgunos países, la institu-ción del orn.buclsman; se trata de un comisionado especial con competencrageneral, designado por cl Parlanlento, para que reciba y estudie todai las de-nuncias presentadas por los ciLldlrJanos contra la administración pública; elontbudsman tiene amplias facultacles de investigación. Este cargo, creado enSuecia en 1809, ha sido ccnsagrado en otros países como Dinamarca, Noruega,Finlandia y Nucva Zelanda, Gran Bretaña lo adoptó en 196?.

El control político del legislativo sobre el ejecutivo es más eficaz en el

sistema de gobierno parlamentario que en el presidencial, por cuanto, se verámás adelante; en el primero existe elvolo de censuru por medio del cual, si es

aprobado, el Parlamento pnede obligal a renunciar a un ministro o a todo elgabinete ministerial, en tanto que en el segundo tal posibilidad no se da.,Sin'embargo, en el sistema presidencial, en el cual los ministros son nombra'dos yremovidos libremente por el presidente, la intensiclad de ios debates parlamen-

tarios o la gravedad de las acusaciones que se hagan contra un rninistro, pue-

den desembocar en su renuncia.

En Colombia, pese a mantener el sistema presidencial, la Constitución de

1991 consagró la rnoción de censura a los ministros, con lo cual estos dejan de

ser de libre remoción delpresidente. La moción de censura debe ser propuesta

por la décima parte, a lo nrenos, de los miembros de la respectiva cámara, pero

su aprobación requiere la mayoría absoluta de los integrantes del Congreso (art.

135, num. 9), lo cual hace que ella resulte muy dificil en la práctica.

3.4,3 Poder de impulsión.-La práctica de los debates parlamentarios, así

como la lacultad de presentar proyectos de ley que tienen los parlamentarios,

talvez las dos lnás importantes funciones del Parlarnento, coustituyen también

un poder de impulsióp, en el sentido de que con esas acciones se está dando

impulso a la administraqión y e.4 general al Estado. Los debates, que como se

ha dicho deben ser públicos, salvo raras excepciones, y difundidos a través de

los órganos propios de las cámaras, son el medio más adecuado para que des-

de el Parlamento se haga oír la voz de la opinión pública, se expresen las ne-

cesidades y problernas de la cornunidad y se propongan soluciones a los mis-mos. El objeto de la presentación de proyectos de ley, es decir de la iniciativaparlaraentaria, es concretar esas soluciones por medio de leyes. Son las leyes

las que impulsan la vida de un Estado de derecho, pues, como se sabe, ellas

conforman un mandato de acción para los gobernantes y de acatamiento para

estos y los gobernados.

3.4.4 Pader de provisión de ciqrtos cargos. -En general los parlamen-

tos poseen adicionalmente algunos poderes calificados como "administrativos",y que consisten en hacer ciertos nombramientos. En primer término, pllos

designan a los funcionarios y empleados de las cámaras, de conformidad con

s.u propio reglamento y presupu€sto. Pero, además, se les asigna la provisión,

de algunos de los más altos cargos del Estado. El Congreso de Estados Uni-dos, por ejemplo, tiene el poder de ratificar o desaprobar el nombramiento de

los miembros del gabinete ejecutivo -\os

secrelarios-, de los rnagistrados

de la Corte Suprerna y de los embajadores. ln Colombia el Senado de la Repú-

b.lica elige a los magistrados de la Corte Constitucional y al procurador gene-

rgl-de la Nación, y apruéba los ascensos miiitares en los más altos grados; la

iámara de Representantes elige al defensor del pueblo, y el Congreso en ple-

tAS FUNCIONES DEL TSTADO

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276 " rEOFtiA DIL ESTADO

no eligo al contralor generai de la lepública y al vicepresidente, cuando elelegido por el pueblo falta.

3,4,5 Poder constituyente deritado.-En muchos países la Constituciónconfía al Parlamento o Congreso el poder constitriyente derivado, esto es lafacultad de hacer refonnas a la Carta. Esta facultad, quizás la de máyor tras-céndencia que pueda tener el Parlamento, se le otorga ó bien de maneia exclu-siva o compartiéndola con otros órganos del Estado o con el pueblo mismo, es

decir, combinándo1a con los procedirnientos de la democracia directa. Cuan-do los parlamentarios o congresistas abocan una reforma constitucional actúanno como legisladores sino como constitu)tente.l. Por lo demás, losprocedimien-tos que utllizan en este caso son procedimientos especiales, diferentes a losutilizados para Ia formación de la iey22.

3.5 U nic ame ral ismo y biccme ral ismo

Mucho se ha discutido sobre la conveniencia de que haya una sola o doscámaras legislativas. Esta cuestión tiene aún vigencia sobre todo en países deforma unitaria, corrro Colombia, clonde el bicameraiismo --que ha regido a lolargo de toda la historia republicana- ha sido periódicamente cuestionado, peroencuentra su justificación no solo en una prolongada y constante trayectoriahistórica, sino en que está hondamente arraigado en las costumbres políticasdc su pueblo.

Quienes abogan por el.Lrnic?!.1g$li-s.lna aducen principaimente las siguien-tes r"azones:_p) Que la existencia de una sola cámara facilita la función legis-lativa, haciendo más expedita la aprobación de los proyectos de iey y, en ge-neral,la toma de decisiones por el Congreso o parlamento; b) que laexistenciade una sola cámara resulta rnenos costosa para el erario público; c) que al existirdos cámaras se presenta una dupticidad innecesaria en la lunción legislativa,ya que ambas por lo general tienen ias mismas atribuciones y, fundamental-mente, son titulares ciel mismo poder legislativo.

Los defensores del bicameralismo, en cambio, esgrimen principalmentelos siguientes argumentos: a) Que es conveniente ei que haya dos cámarasle,gislativas para qu€ se sirvan, recíprobáfnente;.de.freno.y contrapeio; b) Qüeen materia de formación.,@"la l.ey-¡19-üe ffata i1e cánticlad rii de rapide2, sino decalidad, y que por tanto el examón cle los proyectos resulta r"at .niou,joro poiparte de dos cámaras que de una sola; c) que es necesaiio qrie éxistá-una l¿imaru tle rcllc-rión respecto de las decisioncs de la otra; d) qre en materia decostos para el erario público, por una parte hay que asumir que el funciona-m¡ento de un régimcn democrático implica gastos elevados, que en todo casosou menores que los que absorbe un régimen dictatorial, sin control alguno, yque, por otra parte, no necesariamente una cámara resuita menos onerosa que

22 Y . i4fra, Parte segunda, cap. rv, págs. 364 y ss.

LAS FUNCIONES DIL ESTADO 277

dos,lya que aquella puede estar compuesta, si es verdaderamente democráti-ca, for un nirmero mayor de personas del que puedan llegar a integral dos

cámaras; e) que si bien es cierto las dos cámaras tienen en principio atribucio-nes similares, sobre todo en materiá léfisiáliva su existencia permite una cier-taespecialización de funciones, como cuando en procesos contra funcionariosde fuero constitucional se le atribuyen a la una funciones de acusación y a la

otra dejuzgamiento, o cuando se le dan a la una atribuciones preferenciales en

materia presupuestal y a la otra en materia de aprobación cle tratados interna-cionales; f) qu.e la existencia de dos cámqras.$.a.9_g.más dificil,que un gobier-no de tendeniia autoritaria pueda ejercer piésión ioure ambas,'y, en cátnbio,la de una sola cámaia lá háóé niái'lusceptible a los halagos o.$ranipulacionesdel ejecutivo

En nuestra opinión resultan más valederos los argumentos en favor del

bicameralismo. En efecto, este sistema hace que el proceso de formación de

la ley, si bien puede ser más complejo, permite al mismo tiempo que sea más

responsable y cuidadoso, evitando la aprobación precipitada, muchas veces por

conveniencias políticas coyunturales, de proyectos de ley. Consideramos que

la labor legislativa, aunque puede ser más dilatada en el tiempo, resulta más

racional con [a existencia de dos cámaras que se controlen mutuamente, en la

cual una de ellas sirve de cámara de reflexión de las decisiones de otra. La expe-

riencia en muchos países, entre ellos Colombia, ha demostrado de manera

fehaciente cómo proyectos de ley abiertamente inconvenientes aprobados poruna cámara han sido luego enmendados o rechazados por la otra, para benefi-cio de la sociedad. Por lo demás, la existencia de dos cámaras resulta más acorde

con el régimen democrático, por cuanto garantiza mejor una auténtica repre-

sentación tanto política como regional y social.

En los países de forma federativa, la existencia de dos cámaras encuen-

tra sujustificación en el hecho de que una de estas es el cuerpo en el cual tie-nen representación los Estados miembros en cuanto tales, como ocurre con el

Senado norteamerican o o el Bmdesrat alemán. Actualmente existe en algu-nos países de forma unitaria una tendencia a prescindir de la segunda cámara;

así, en Suecia, Noruega y Dinamarca, por ejemplo, esta ha sido suprimida y en

Francia se ha estudiado seriamente la posibilidad de hacerlo. Pero en otros,

corno el Ecuador, donde fue suprimida, se tiende a restablecerla. De hecho,

como antes se dijo23, ia mayoría de los Estados modernos, al menos los que

practican la democracia clásica, tienen sistema bicameral. El unicameralismoexiste en unas pocas democracias como Suecia, Dinamarca y los dirninutosEstados europeos como Andorra, San Marino, Liechtenstein, Luxemburgo yMónaco, en los países de Centroamérica, en la mayoría de los Estados socia-

listas, y, en general, en los regímenes totalitarios que deciden mantener un

cuerpo de carácter legislativo, fácilmente manipulable por el ejecutivo'

1t Y. supra, pág. 25 l.

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278 rEoFiA DEL ESTADO

3.5.1 C\ases Ae s1e1u.y|!! dtím.aras.-\4g segundSs c{lr. ar-as pqed'eq.qg1políticas y cconónricas. Las llarnacias segundus críruarns poríticu.i sepiLedendividir, según el sisrerna. en arisrocráricis, fcdcrales y democráticas, '

. Las seg¡lrda¡ cámaras arisrocrríticas corresponden a una etapa de tran-sición entre las antiguas monarquías absolutas y er régimen representáiivéruroderno. Su objcro cs asegurar la participación de los estanlentoi aristocrúti-cos en el órgano legislativo de I poder público. El qjemplg típico rle estas es laQánra¡a de los Lor.eq de la Gran Bretaña. Las segundas címarusfetlerales son,como se ha dicho, la consecuencia lógica de la fonna federativa dé Estado. Ellaspermiten la representación equitativa de los Estados miembros de..la federa-ción, en cuflnto tales, rnientras que en la otla cámara está representando alconjunto de la población, de manera proporcional al número dé habitantes decada circunscripcióri.

. Las,segundas cámaras democróticas tienen su explicación en la idea de

quc la dualidad en cl poder lcgislarivo es facror indiipensable para el buen fun_oionamiento de 1a democraciá liberal. se sostiene, entre otros argur*táu, qu.es conveniente que exista una cdmara de reflexíón, que contro*le y ,no.íg.r.las dccisioncs que torne la primcra, evitando que se adopren proy..to, ,t."t.lde manera precipitada, Este argumento, segúnárgunor, Éup.irtido prro i*niÉa los hechos: se señala corno uno de ros defectoJdel luncibnamiento del par-lamento moderno la lentitud con la cuar adopta sus decisiones, aparte del costoque implica el sostenimiento de dos cámarai lo cual es objeto áe incesantes crí-ticas, no siempre sin fi"rndamento. pero se olvida que en iratándose de la apro-bación de la ley el asunto no es de cantidad o de celeridad, sino de calidad ybuen juicio. Duvencen anota que una adecuad a racionalízación del trabaj;parIamcntario'essttficicntcparaaSegurarlaref.lexiónconveniente2

En todo caso, la existencia de dos cámaras, en lugar de una pql4, eg,mejorgara'tía conrra Ias posibles o realcs prcsiones que sobie el parlamenío oretén-da hacer un gobierno de corte autorirário; por otra parte, como se t a oictlq con-tribuyc a evitar la aprobació'precipitada de lcyes o decisiones in.on".ni*n-tes, riesgo este que se corrc con er sistema unicárnerar. por algo los regímenestotalitarios

-tanto de derecha como de izquierda-, tiendei u propT.iu, tu,cámaras únicas, más dóciles a sri manipr.rlación,

. En cuanto alas segtmdas cóntaras e,conrimicas,estas han sido creadas ene[ curso. del presente siglo en varios países. En rugar de una cámara de repre-sentación políticapor áreas geográfióas, se estabÉe una etegiJa.n..pr...n-tación de scctores grerniares o sóciares. No se trata éntoncesrde'n cuérpo fe:.clerativ., aristocrático o porítico,.sino de un cuerpo de tipo sociar: sus eleitorqsse agrupan en organizaciones tarcs como sindicatos, agremiaciones pahgna:Ies, corporaciones profesionares, etc. Este sistema só ri imptantado especial-

?a M. DuvuRcer, ob. cit., pág. 177.

LAS FUNCIONES DEL ESTADO 279

mente en países de sistema de gobierno autoiitario. En los regírnenes fascis-tas, como la Italia de Mussor-rNr y la Alernania de Hrrlen, se intentó reempla-Zar las cámaras políticas por estas cámaras profesionales, haciendo que ellasabsorbieran la totalidad clelpoder legislativo. En 1os regímenes socialistas, allado de una asarnblea de representación política, se han creado las cámaras eco-nómicas a fin cle asegurar la participación de los sinciicatos y sectores popula-res en las tareas legislativas. pn algunas democracias occidentales se ha adop-tado el sistema bajo la forrnd'de asambleas de tipo consuitivo, cuya función es

la de emitir concepto sobre las decisiones que adopta elgobierno o la cámarade elección popular en materias económicas y sociales. Tal es el caso, por ejem-plo, del Consejo Económico y Social francés y del Consejo Nacional de Econo-míayTlabajo italiano. Estas corpomciones están compuestas porrepresentantesde las organizaciones sociales o profesionales y algunos ciudadanos designa-dos por el propio gobierno. En esta forma se permite a los llamados 'ogrupos

de presión" manifestarse pública y oficialmente a través de una asamblea de

tipo pallamentario.

En cuanto al phtricameralismo, esto es, la existencia de más de dos cá-maras legislativas, como atrás se dijo ha sido un hecho excepcional en el mundomoderno. Y como también se anotó,"no constituyen pluricameralismo los pasos

de corporaciones o asambleas de tipo económico o social, como las ante¡ior-mente mencionadas, cuyas funciones son básicamente consultivas o prep¿ra-torias de proyectos específicos.

)b¿. I-o puncróru ADMrNrsrRATrvA o EJECUTTvA .

Como sucede en el caso de las funciones legislativa y jurisdiccional, sobre

el concepto de función administrativa o ejecutiva ha habido también divergenciaentre los tratadistas, según el criterio empleado para determinarla: a) siguien-

{o el criterio orgánico, la función administrativa es la que realizá el poderejecutivo. Aunque, como lo veremos más adelantc, coresponde a este órganodel Estado el ejercicio de esta función, la definición es inaceptable por razo-nes análogas a las mencionadas en los casos anteriores; b)"según el criteriomaterial,.la función administrativa es la actividad estatal que tiene por objetorealizar actos jurídicos subjetivos. Se distingue así de la función legislativa enque los efectosjuridicos de esta son generales. Pero la actividad reglamenta-ria, que también los produce, es típicamente administrativa. Adernás, se obje-ta que al considerar exclusivamente los actosjurídicos, se prescinde de las ope-raciones materiales que son parte fundamental de la función administrativa;c) según-el criterio formal, la función aclministrativa consiste fundamentalmente

Qn realizar los actos necesarios para el cumplirniento de las leyes, asi como los

objetivos del bien conlún dentro del Estado. O, como dice SnvncuÉs LASo, es'la actividad concreta, práctica, desarrollada por el Estado para la inmediata

b3@--

280 TEORIA DEt fSIADO 281

,;l-tli

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v.

LAS FUNCIONES DEL ESTADO

obtención de sus cometidosri. Este concepto, agrega é1, pone de relieve ünacaracterística esencial de la función adrninistrativa que no aparece en las otrastunciones: tiende a concretar en hechos la activiclad estatal. Es preciso agre-gar que ello se logra rnediante actos jurídicos y operaciones materiales. Elpr:ofesor

$.aliBr.q la de f-rne corno "!a ñtnción por la cual los gobelnantes expre-san su voluntad con el fin de crear fsic] una situación jurídica subjetiva o de

condicionar una situación jurídica objetiva":('.

)*- 4.1 pl.érgano Erc curn¡tle la función aclministrativa; e! SolieyoLa función adminish'ativa o ejecutiva está confiada al gobierno. El fér-

mino gobierno puede entenderse en tr*s sentidos diversos: ei ienticto antplio,designa al conjunto de órganos políticos del Estado, incluido el Parlamento,teniendo en cucnta que todo ejcrcicio de la autoridacl pública irnplica gober-nar; en sentido restríngida,designa a un órgano particular: el poder ejecutivo,por oposición al podcr legislativo encarnado en el Parlalllento; en sentidoestricto, designa a un elenento concreto del poder ejecutivo que puede ser obien el presidente de la república y sus rninistros, en el sistema piesidencial,o bien cl gabinete ministerial en el sistema parlamentario. Cuando hablamosaquí de gobierno, tomamos esta palabra en el segundo de los sentidos indica-dos, es decir, como el órgano ejecutivo del poder público. Dentro del gobier-no [a suprema autoridad es eljefe de gobierno el cual, en sistema-ijreéldeqiig1.,cs al mismo tienrpo jefe dcl Estado. Porgobierno, en estricto sentido, puedeentenderse, pues, el conjunto de funcionarios a los cuales la Constituciónconfiere latitularidad de la función ejecutivay administrativa del Estado, acuyacabeza está colocada una persona, o un grupo de personas, quc ostenta lasuprema autoridad poiítica y administrativa de una nación.

El órgano superior del gobierno -esto

es, la cabeza del ejecutivo nacio-nal-, puede estar conformado de diversas maneras: puede ser mo nocríLtico ot tnitario, dualista, directorial o cole giado.

ifut¡ nlonocríüico o wni¡ayio, cuando a\acabezadel ejecutivo hay una solaper'sbna. Esta forma se da en cl sistema de gobicrno presidencial, en el cualesta persona es el presidente de la república, quien reúne alavezlas calidadesde jefe de E*ado y jefe de gobie.rno,y'és elegido por sufragio universal. Se datambién en las monarquías absolutas

-hoy en vías de extinción-, en las cuales

hay una sola cabeza, el rey, o emperador, y el poder se transmite por via he-red i ta ri a.

V). Ductlista, cuando el ejecutivo lo conforman dos personas, una con elcarácter dc jefe clc Eltado, y ü otra con e1 de jefe de gobierno. nsta rorma recla en el sistema de gobiemo parlarnentario, en e1 cual el jefe de Estado puede

15 E. S,ry¡cuÉs L¡rso, ob. cit.. pi¡g. 42.26 E. S,rnnrn, ob. cit.. pág. 2.

ser un rronarca -cotllo

ocurre en Gran Bretaña, Suecia o Japón-, o un pre.Éidente de la répública-colno ocurre en ltalia, Grecia o Israel-, qp¡ f-uncio-nes ante todo de tipo formal; por su pafie eljefe de gobierno

-pLimér mliiíí:tro, canciller o presidente del gobiemo- ejerce la principal función politicay administlativa dentro del Estado.

C) Directorial, cuando el ejecutivo está constituido por un número pluralde pemonas

-más de dos-, colocadas todas ellas en un mismo pie de igual-

dad jerárquica, ostentando colectivamente la jefatura del Estado, con funcio;nes de tipo formal y con la atribLrción de designar a los integrantes del gobier-no. Est4 for,ma se da en el sistema de gobierno convencional o de asamblea,que rige en la mayoría de los Estados iocialistas-marxistas.

D) C_olegial, cuando ala cabeza del ejecutivo hay más de dos personasque ¡g3!-lenián sucesivamenlq el cargo dgjgfe de Estado. Este sistema rige enSLiiza, se utilizó por largos años en el UrLrguay, y se ha aplicado en algunos casos

de juntas militares -como

en Argentina entre 1976 y 1982- y de juntas cí-vico-militares.

4.2 El jefe de Estado

El ryás alto niveljerárquico dentro de la olganización jurídico-política deup Eqtadg,lo ocupá el jefe de Estado. Ello se debe a varios factores: en primerl-uga1,

"a que él simboliza y representa la unidad nacional; es considerado como

lh encarnación de la rnajestad delEstado. Ello es válido en cualquiera de lossistbmas de'gobierno imperantes. En segundo lugar, en lo que haóe al sistemade gobierno presidencial, ello se debe también a que el jefe de Estado es ele-gido

-bien sea directa o indirectamente- por la totalidad de los ciudadanos,

és decir, que al contrario de lo que ocurre con el Parlamento o Congreso y conlas demás corporaciones de elección popular, la circunscripción electoral deljefe de Estado comprende todo el territorio nacional. Este hecho le da a aqueluna mayor prestancia política, así teóricamente la rama del poder de la cual es

cabeza-el ejecutivo-, esté en el mismo pie de igualdad con las demás.

A este respecto comenta B¡scARErrr or Rurn,¿rz?: "Dada la igualdad jurídicade todos los órganos constitucionales, eljefe del Estado puede diferenciarse de

los mismos solo por una mayor dignidad personal, idónea para facilitarle la ta-rea de coordinador supremo de las más elevadas funciones estatales". {.sí, a

la mayor prestancia política se une también una mayor dignidad personaf quedche surgir naturalmen[e clel hecho cle sercdnsicleraclo eljéfe del Éstado, comoantes sc dijo, como la encarnación de la majestad de la Nación. De esta mane-ra tanto la conducta política como la conducta personal-incluso la vida pri-vada-deljefe del Estado, deben corresponder en un todo a la alta investidura

27 P¡oLo Brsc¡nc'nl ot RLrrn, D¿ recho co¡tstitucion¿¡l, Madrid, Erlitorial Tecnos, I 973, pág.

430.

IEOR[A DEI- ESTADO LAS FUNCIONES DEL ESTADO 285

seccionales y locales se estudia alal¡z del derecho constitucional especial oparticular de cacla Estado. Por regla general esa estructura está consagrada en

la Constitución NacionaF0. En cuanto a 1a organización y funcionamiento de

los demás órganos dependientes del ejecutivo, a nivel nacional, seccional olocal, su estudio cae dentro del ámbito del derecho administrativo.

Cabe señalar que dada la extensión y complejidad de los problemas que

plantea la administración pública en el Estado moderno, de manera particularen lo que hace a la prestación de los servicios públicos y a la atención cle co-nrunidacles cadavez rlás ttumerosas y diseminadas, se ha impuesto cada díacon más fuesa la riescentraiización administrativa. Esto en los Estaclos de formasimple o unitaria, por cuanto en los de forma compuesta-federaciones y con-federaciones- de hecho ella existe. Como se verá en elsiguiente capítulo,.escaracterística esencial en los Estados simples o unitarios el que haya centia-lización política, pero ello no impide el que pueda haber descentralizacióhadministrativa. Porel contrario, como anotamos, este concepto ticnde cada veznrás a extenderse. Aunque también es tema del derecho administrativo, a élhabremos de referirnos más adelante3r.

4.5 Contenido y objetg..de lafiinción ejecutiva o administratíva.

En general, puede decirse que el .contenido de la función administrativao ejecutiva son las actividades del podeJ-ejegul-iyo. De acueidrj cóñl-tóoñcéb-ción de MoNrasquruu, paia conservar el equilibrio de poderes, a este le con'es-pondería básicamentg.hlcelcumpflr !a¡ Jeyes.enranad?-s d:"llggi*.{iuq, .lg.ygltendría entonces lá dii'éécióíi del.iistado; es decir, el g66iéiiro se'r{a un meroejecutor'ilelas dedisiónés del Parlamento. En el Eqla{"o"p-o"$gnq"Lo_.-e-'-así, nipuede serlo, dada la extensién y complejidad de los pió6iemái qüe'piáiltéa suconducción y los crccientes requerimientos de la comuniclacl en todos los ni-veles, los cuales exigen que la rama ejecutiva disponga de los lngtr¡1ggrl9p,_]paulonomía y la libertad de acción suficicnte para sortear esos problemas yatender con prontitud esos requerimientos, dentro del marco jurídicó estable-cido por la Constitución y las leyes.

Como consecuencia de 1o anterior, el objeto de la función ejecutiva o, 'adrninistrativa, no se limita al de "hacer curnplir las.leyes", siendo este, desile

luego, uno de los más irnpoltantes, sino que va más te;os'. En líneas generalespodenros decir que el objeto de esfa función consiste, al mismo tiempo, en:

a) llrrc:er cumplir las le)¡es. Es esta la función ejecutiva propiamente di-cha; para realizarla, el góbierno dispone de mg{!o-g, c,g.eqcitivo¡y__¡.ep¡ggiy.,o;,corno sorl lafuerza púbtica, los cuerpos de seguridad, el siitema carcelario y,cn gcnclal, atribuciones dc tipo policivo.

' r0 La Constitución Política dc Colombia dedica sr¡ título xr a Ia organización territorial.]t Y . i4fra, págs. 290 y 29 L

b) Adntinistrar los bienes del Estado. Es esta la función gubernamental

por excelbncia: al gobierno le corresponde 1a responsabilidad de administrarlos recursos del Estado, proveyendo a su cabal recaudación y dispotriendo de

su inversióu, buscando satisflacer los rcquelirnicntos de la comunidad a travésde obras de progreso colectivo. El deserlpeño de esta función debe estar so-

metido al permanente control de los órganos de fiscalización, como son las

contralorías y el propio Parlamento. Para su curnplimiento el ejecutivo dispo-ne de una red cada vez más extensa y cornpleja de agencias, funcionarios ycmpleados deI orden adrninistrativo.

c) Ejercer la alta dirección 1tolítica del Estado. Es el ejecutir¡o en el Estadomoderno el que debe trazar los rumbos y las metas hacia los cuales debe oden-tarse la acción del Eitado. A é1 coresporide ejercei ese lider'azgo político yiñorai del que hablábaino-ú atrás. Para ello debe desanollar un "programa degobiemo" armónico y coherente, que abarque los diferentes aspecios de lavidaestatal, y asumir la coordinación de todo el aparato gubernameutal encaminán-dolo hacia su plena realización. Y para ello dispone, también, como se veráadelante, de cada vez más arnplias facultades de tipo legislativo.

d) D.irigir las relaciones exteriores. Al gobierno compete la orientación ,

,-' de la política internacional del Estado. Para realizar esta función disporie de r

los agentes diplom{ticos y dernás instrumentos técnicos y políticos. Es élquiencómproq,etq internacionalmente la responsabilidad del Estado.

e) Planificar Ia economía; Es la planifrcación económica y social, una de

las funciones más impoitanté.s que se l_é ha dado al gobierno en el Eiiáilóniódéinó:Se Ie¿onfia á éita iniciativa en esta materia, por cuanto es el órganoque dispone de los elelnentos de juicio y los instrunréntos para elaborai los

flanes y programas de desarrollo económico y social. El Parlamento debeaprobar esos planes, pero es el ejecutivo quien clebe llevarlos a la práctica.

f) Preseru.qr el orden pr,iblico. El mantenimiento del orden público en elEstado ó su restablecimiento cuando ha sido turbado, es una de las funcionesmás delicátlas y tiascendentes que le incumben al ejecutivo. De ahí qüe'encircunstancias de crisis sus poderes sean reforzados por mandato constifucionalo legal12. Con este propósito al ejecutivo se le confia la titularidad cle las fuer-zas armadas y de policía, así como el control de los cuerpos de seguridad.

g) Defender la integridad ¡e.rri4oria!. Conesponde al gobierno nacionalla defensa de la integridad y la soberanía del Estado cuando quieia que seanamenazadas o violadas porparte de otros Estados. Paratales efectos, las cons-tituciones en general le confieren al jefe del Estado la calidad de comandantede las fuerzas armadas, prevén la existencia de ejércitos regulares, divididosen clistintas armas

-de tierra, de mar o de aire- y dispongn le o.bligatoriedad

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,infru, .Pafter.rondu, cap. vr, págs. 404 y ss.

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IFORíA DEL ESTADO LAS FUNCIONES DEL ESTADO

de que está revestido. Su dignidad personal debe servir de modelo a sus con-

ciudadanos -gobernados

y gobernantes-, ya que ella compromete elpres-

tigio misrno de la ilstitución de la cual es titular. El desprestigio del jefe del

Estado, a causa cle su conducta pública o privada, puede poner en serio peligro

-como la historia 1o ha demostrado mnchas veces-, la estabilidad misma de

las instituciones que representa. Los ciudadanos, :sobre todo en las democra-

cias, son muy sensibles ante la conducta de sus gotlemantes, y lo son en mayor

grado cuando se trata de la del jelb del Estado, del cual esperan ejerza un papel

de liderazgo político Y ntoraL 1

4.3 Elección del presidente de la república

Cuando en un régirnen de democracia clásica.el jefe del Estado +q,e,s q{t

monarCa-:-en cuyo caso ocupa el cargo por herencia-, sino un presidenle.d€,

la República, a este ca¡-go se llcga por elección. Elcarácter de representante

del pueblo que él ostenta hace que cllo deba ser asi. Pero la elgcció¡tp-¡esidenl

ci4l puede revestir modalidades diversas, según los distintos ordenamientosjurídicos establecidos para el efecto. Esas modalidades pueden sgr: a).El.ec¡c.i.Qn

plpular directa, cuando toclos los ciudadanos están facultad-oq pq¡a elegi¡

{.ir:ectamente, por el sistema del sufragio universal, al jefe-del Estado. Esta

modalidad se há impuesto en la época contemporánea en la mayoría de los

países latinoamericanos -incluido

Colombia-, así como Francia, Aushia yen algunos países afi'icanos y asiáticos. En algunos países la elección presiden-

cial se realiza con el sistena de las dos vr"reltas; la segunda tiene.lqgar si en tgprirnera ninguno de los candidatos ha obtenido la mayoría absoluta. b) Elec.;ci1ln popryIa.rj_nQlr_e9tgp d9 sggtulQp. grqdo.lcuando todos los ciudgdelrqS"qli:.

gen, meitiánte sufragio universal, a un cieriü nitmero de electores secundarios

q'compromtsarios, alos cuales coresponde, en ú ltima instancia, la elección

fonnai clel jefe del EJtado. Este sistema rige en Estados Unidoiz8, en Argen-tina y en otros pocos países. c) Eleccíón por el Pailqmento, cu4ltda se cortfiaa las cámaras legislativas, reunidas conjuntamente para tal efecto, la elección_

4etjefe del Estado. Este sistema se utiliza en países de sistema de gobiernoparlamentario y de sistema convencional o de asamblea, como los socialistas.Dentro de él se presenta el sistema de pqrJqmeuto rgforzaclo, es.decir, que

además de los legisladores ordinarios, se agregan otros eleénres para el efec-to de elegir al presidente, como sucede en la República Federal de Alemaniay en ttnlia. d) Eleicióru por tm colegio electoral restringido, cuando se quiere

sustraer dcl ámbito pnrlamentario la elección presidencial, y se designa expre-

satnente a un ciefio númcro de ciudadanos para ta-l fin. Esta modalidad se da

también en algunos países cle sistema parlamentario.

18 Y. ütfra,pág.574.

4.4 Composición de la rama ejecutivü .

!a rama ejegutiva del poder ha siclo y es -pol'

razones divercas- la másextensay complgja dentro de la estructura del Estadoj gC!-Cqbg4a esta, comiiya se ha explicado, el j_efe dq|Fgledo, solo en sistenra piesidencial, o junio coneJ jefe de gobiernffilnisféina parlamentario. fnseguida vienen, en ordenjerárquico, lgy¡1i4iqrro¡ ddl despacho, que conform an é1 gabinete eiecutivo.

Cada ministñél coniitltiádri'óóino jefo de la administración én sri reip'éctivacartera o área. En algunos países

-sobre todo de sistema parlamentario- se

han establecido categorías entre los ministros; así ocurre, por ejemplo, en GranBretaña,Italia, Francia y Japón. Los ministros son, en principio, de libre nom-bramiento y remoción por parte deljefe del Estado, aunque en la práctica, en

los sistemas parlamentarios, son escogidos por el jefe de gobiemo, acuyapro-puesta los nombra aquel. En otros países, como en Estados Unidos, el nom-bramiento de ministros

-s¿c retarios-requiere de la confinnación del Senado.

Lareunión de todos los ministros con eljefe del F.staclo -en

sistemapresiden-cial- o con el jefe de gobierno -en sistema parlamentario- conforma el

Cpnsejo de ministros, órgano colegiado en el seno del cual se deben toinai lá's

grandes decisiones de carácter ejecutivo y administrativo del Estado. Tambiénexisten conrités interministeriales y consejos especializados para ciertas ma-terias, de los cuales forman parte varios de los ministros del despacho.

Al lado de los ministros existen también, en el orden nacional, otros IU!:cionarios de rango similar, o ün tanto inferior, a loi óuales se les confia el r.r¡añéjó

dé ciertas depen{g_ncia,q especializádas, cuya naturaleza yjerarquía hacen que

se les dé un tratamiento especial. Tal es el caso en Colombia de lqs jefas de

departamentos administrativos, los directores de institutos desce-r¡!¡4ljggtgs,

los gereiites dé empresb's industriales y comerciales del Estado, y los superin-

En el orden se ccional-provincias, E"stados, departamentos-.a !4 cabe-

za del ejecutivo h.ay pn gobérnador o intendente, o prefecto, o cómisário,generalmente nombrado pbr el.pjecutivo nacional, del cual es su agente en la

respectiva seccig¡ lpgiio¡lal. Elte funcionario, a su turno, designa a sus pro-pios colaboradores, en lo que constituye una especie de gabinete a.nivel sec¡

tendentes2e.

cional. :{ i:' :': I ! i lr:

El eqquema de lo-s-ggbiernos seccionales, así como el de los locales, a cuya

cabeza estáel alcalde municípal, o burgomaestre, o intendente, viene a s.9r u.r-I

reflejo del nacional, aunque reducido a los requerimientcs de lf'iespectivasbcción o rnulicipio ta estructura y funcionamiento de las administracioñes

2q En Colombia existen 1os departamentos administrativos de la Prrsiilencia de la República,

Planeación Nacional, Seguridad, Estadística, Aeronáutica Civil, Servicio Civil y Cooperativas,

y las superintendencias Banca¡ia, de Sociedades, de Industria y Comercio, de Control de Cam-

bios, de Notariado y Registro, de Subsidio Familiar y de Segulos de Salud.

¡'l:'ir t.ljii l

':i;-, I

286tAS FUNCIONES DEL ESTADO

TEORiA DEL ISTADO

[\,(,1')

cle plestar ei servicio militar en detenxinadas circünstancias. En casos de guerra

exterior, aunque en los Estados de derecho sll declaratoria se confia al Parla-

mento o congreso, o a una de sus cámaras, la fesponsabilidad del manejo de

la guerra incrimUe fundarnentalmeilte al ejecutivo'

h\ Garanfizar cl stmtínístro tle los servicios públícos esenciales' Al Es-

,u,fo iJ ¡1".r;;;¡., a.tLávés de la rama ejecutiva 9n todo¡ qlls nlveles -na*

cional. resional, local*, el-güministro de los"servic-io, públi"os b-.íslcos a lá

"ni¡"i¿í¿. nnúe tales serviiios secuentan, en elEstado mbderno,los {e agt¡a

""i"Uf." alcaltarillado, energía eléctrica, asistencia sOcial a los menesterosos

íi.r";r r ill, ;i;;;;;";uiicación, eiucación pú blica, abasrcc.imiento de

áf irn.nior, saiud, soluciones de vivienda a lás clases menbs favorecidas, comu-

"i¿u¿io*r;i.iieación, vigilancia pirblica y administracién de justicia, entre

ior *¿r findarnentales. Aunque es función prioritaria del Estado prestar es-

tÁs seryicios, dada la complejidad, costos y extensión de los mismos, algunos

áJeltos, como los de educaóión, asistencia social, comunicaciones, limpie-

ii Arriutpúblicas, e incluso, vigilancia, y otros como el del transporte públi-

co, se dejan a rnenudo, al menos en parte, en manos de paüiculares. La ten'

dencia en el Estado moderno ha sido la de privatizal las empre,sas que prestan

Jste tipo de servicios, y otros como la banca y.., en general, los financieros y de

fo*rnto. Pero en ioclos los casos, el Estado clebe reservarse siempre la super-

vigilancia y control de la cabal prestación de los servicios pírblicos, cuando no

los presta directamente.

, 4.6 Cómo actúa el ejecutivo. Las decretos

Así como el legislativo actúa básicamente a través de leyes, y los jueces

y tribunales lo hacen a través de sentencias, el ejecptivo actúa principalmente

á través de decrelos y de resolucion¿s. Los deóretos son norllas de caráctei

;;;;i;i;,;..o.ionit.nte de índole pirticular, que expide el gobierno con

ít'icciOía ta Constitución y a la ley y por mandato de estas, con objeto de regular

siiuaciones tanto objetivai como sirbjetivas. E,ntre los decretos hay diferentes

cgg.-e.go¡ias, según sü fue¡te, natuflg? y finalid{ Hay Qecretq; qrdinarios,

frá ion uqu.llos dictad-os por éf gobi,erno el usó de sus facultades constitu-

cjonates Íiegales, ordinariás o noimal.s, para regular situaciones igriáfriiénte

normatei. úry'clecretos rcn fuerza rle ley, que son aquellos dictados por el

gobierno por exiiresa autorización de la Constitución o del Parlamento,para

éuéor **.bp*ioiiales y'que tienen la capacidad de suspender la vigencia de

ciertas leyes, o dc derógarlas, o se refieren a materias sujetas areglamentación

le$áI. Eniie estos deoretOs;Qúé iiénen -seá

de manera transitoria o definiti-

Vá1el valor de una ley, hay que distinguir tres tipos: los decretos legislati-

vos, los extraordinarios y los especiales. I o,s decretos Iegislatívos sgn los

dictados por el gobierno, mediante formalidades especiales, en circunstancias

de crisis io*o él estado de sitio, o de émergencia, o de excepción. Su objeto

específ,co es el de afi'ontar y solucionar 1as circunstalrcias que dieron origen

a la declaratoria de tales esta dos.Los decretos extraordittari.o^s o decretos-leyes,

son los que dicta el gobierno €n uso de facultades extraordinarias otorgadas

expresa y temporalmente por el Congreso3r, para que aquel pueda actriai de

*án.ru más eipedita en determinadas materias. Los decretos especiales, son

también expedidos por el gobierno en uso de autorizaciones concedidas porel

legisiativo para celebrar contratos, negociar cmpréstitos. enajenar bienes, etc.

De otra parte,hayidecretos reglamentariosi los crtales tienen un carácter ad-

ministrativo y son éxpedidos por el gobieino en uso de la potestad regla'ntentaria de la ley, que las constittlciones le dan, Este poder jurídico está tan

vinculado al ejercicio de la función administrativa, que algunos autores afir-

man clue aun sin estar previsto en la Constitución, el gobierno dispondrá de él;

que la Constitución no lo crea, sino que 1o reconoce.

De toclas formas es preciso recalcar el hecho de que los actos administra-

tivos deben conformarse con el derecho objetivo -la Constitución y la ley-,y, por tanto, que la función ejecutiva está subordinada ala legislativa. Como

dice E. Sennt¡: "El Estado ejecutor no puede obrar sino en los casos y condi-

ciones determinados por el Estado legislador, sin perjuicio de que ciertas ta-

reas cle gobierno se originen directamente en sus órganos, como las de planea-

ción"la.

4.7 Funciones legislativas del eiecutivo

Como se ha señalado la complejidad que caracteriza el funcionamiento

del Estado moderno se ha hecho necesario asignarle a la rama ejecutiva del

pocler, particularmente a su cabeza, el gobierno, el curnplimiento de determi-

nadas funciones propiamente legislativas, ampliando así considerablemente su

radio de acción. Por ello en casi todas las constituciones se encuentran consa-

gradas expresamente normas que le confieren al éjecutivo el ejercicio de fun-

ciones legislativas. Entre estas se dest¿can algunas de.fondo; como es la lla-

mada función colegisladoradel gobierno, es decir, la facultad reconocida a este

de presentar, a través de los ministros, proyectos de ley al Parlamento, facul-

ta"dque en muchos casos va más lejos: se le otorga al ejecutivo la iniciativa

exclusiva en la presentación de cie$os proyectos de ley, como son los relati-

vos al presupuesto de rentas y gastos, a los planes y programas de desarollo

económico y, en general, al gasto público. También figuran entre estas, las

llamadas "fácultaáeS extraordinarias" qtle e1 Parlamento puede conferirle al

gobierno -generalmente

con carácter temporal y con fines específicos-' a

iravés de las óuales el gobierno puede dictar decretos con fuerza de ley, suplien-

do así al propio legisládór ordinario. Además está la facultad concedida al jefe

I Tal es el caso en Colombia del art. 150, nurn. 10 de la Const. Pol.

ra E. Sennre, ob. cit., pá9. 32.

2BB rEoRlA DEL FSI'ADO

del Estado, sobre todo en sistema de gobierno presidencial, de objetar por

inconveniencia o por inconstitttcionalidad los proyectos de 1ey aprobados por

el Parlamento y sómetidos a su sanción. En esta categoría se incluyen también

la facultad concedida al ejecutivo de solicitar trámite de urgencia al estudio,

por parte del Parlamento, de determinados proyectos, la de convocar al Parla-

mento a sesiones e.rtra.orclinarias destinadas a la evacuación de los pr¡yectos

qne el gobierno considere necesafios, y la potestad reglamentarig de las leyes

ionferidas al ejecutivo, la cual, por sí sola implica una vasta incursión de parte

de este en la función iegislativa.

Hay otras funciones que pueden considerarse de car'ácter/o rllal.astgna-

das al ejócutivo dentro de la función legislativa, como son la concurrencia del

propio jefe del Estado a la instalación y clausura de las cámaras legislativas,

bpoit,tniAaA que se le brinda para exponer ante ellas sus ideas sobre la marcha

dél Estado y, concretamente, sobre la labor del legislador y sus relaciones con

el gobierno, el decreto de disolución o prórroga del Parlamento en los siste-

r'ttai cle gobierno parlamentario, la comparecencia al Parlamento de ios minis-

tros y altos funcionarios de la administración para atender citaciones y afron-

tar debates, y la sanción que eljeÍb de Estado debe dar a los proyectos de ley

aprobados por el Parlamento cuando no hubiere de su parte objeciones o estas

hubiesen sido debidamente tramitadas.

Habría que agregar dentro de las funciones legislativas del ejecutivo, los

casos en que eljefe de Estado queda investido depoderes excepcionales, como

ocurre en los casos de "estado de sitio" o, en general, enlos regímenes de crisis

o estaclos de excepción previstos en las constituciones modernas35.

4.8 Eqtansión de laJunción administrativa en eI Estado modqrno

Como atrás se anotó, en el Estado moderno la función administrativa apa-

rece comg la rnás amplia, debido a la naturaleza de los asuntos que debe resol-

ver y también al ensáncharniento progresivo del radio de acción clei Estado.

Ello es más evidente con el aumento del intervencionismo y, como ha ocurri-

do en muchos Estados entre los cuales se cuenta Colombia, con la institucionali-

zación de la planificación y, así mismo, con el ensanchamiento de la noción

de servicio púrblico a muchas actividades a las cuales se les ha atribuido este

carácter. De suerte que el ejercicio de la función administrativa o ejecutiva

incide hoy directamente en el desarrollo económico y social de los pueblos.

A este respecto afirma Lun C,rnlos SÁcrnc¡,: "En.el Estado rnodemo el

eje det poder pótiti.o es el ejeóuiivL #eióéiiiió de impulsión de la aclminis,-

tración, carácter que en los regímengq piesi{elciali-s_lq¡ es más acentuado Con

35 En Colortbia los estados de excepción, consagrados en los arts. 212,213,214y 215 de

la Carta Política t'acultan al gobierno irara dictar decretos legislativos, sometidos a controles lan-

to de caráoter político, por el Congreso, como de canlcterjurisdiccional, por la Corte Constitu-

cional.

LAS FUNCIOAJES DEt- ESTADO 2BS

esto, la nueva concepción de la función ejecutiva desborda su idea origtnal desimple instrumento para e[ cumplimiento de la ley, esto es, de la adñnistra-ción de la política contcnida en la norma, para lracerla surtir la plenitud dc susefectos, la realización de su objetivo.

. "Hoy la función ejecutiva, especialmente allí donde jefatura de Estado yjefatura de gobielno se reúnen en una nrisrna persona, implica también el li-derato moral y político de la comunidad, es decir, su representación y la direc-ción de su destino. La responsabilidad de los desaciertos y la efectividad delEstado, fatalmente se personalizan y recaen en cabeza del ejecutivo. Airn más,al ejecutivo se le está adscribiendo igualmente, aunque esto rompa la idea dela separación y equilibrio entre las ramas dei poder pirblico, la promoción oactivación de las funciones correspondientes a estas.

"Por esto, la función ejecutiva se concibe hoy como fiinción gubemamett-tal, con la idea de que le coresponde no solo la ejecuciOn de una"política, sinosu formulación y direccién, de la cual es instrumento la planeación. De modode que de las fases de la acción estatal: planeación, deliberación, decisión,ejecución y frscalizacién, el ejecutivo asume la primera y la cuarta, pero debeestimular y orientar las demás"3ó.

4.9 Actos de gobierno y acto; atlmínistrativos

Dentro del concepto de función administrativa cabe distinguir una esferaespecial: la de aquellos actos discrecionales, libres, cuyo contenido no está de-terminado por ninguna norma. Son estos los denomina dos actos de ggbierpp,qy9 lon aquellas operaciones- del ejecutivo que, en principio, escapan al con-trbiljurisdiccioqal. Lá teoría de los áctos de gobierno tuvo su origen en Ingla-terra, cuando la monarquía fue despojada de sus funciones. Empero, ciertasprerrogativas o facultades fueron salvaguardadas dándoles el calificativo deactos de gobierno;enhe ellas figuraban el nombramiento de los ministros, elderecho de gracia, la concesión de honores y de títulos nobiliarios, el coman-do de las fuerzas armadas, etc.

Los actos de gobiemo son d e indole política; dentro de esta categoria apa-recen las actividádes qtio-curnpleel ejecütivo como órgano que ejerce la su-prema dirección del Estado. A diferencia d elós actos administrativor, no sonrecurribles, es decir, no cabe solicitar su revocación por la vía judicial. Sinembafgó, no es facit tra2afüria línea divisoiiá precisa entre los actoi de gobiernoy los actos administrativos propiamente dichos. Para algunos autores, los pri-m€ros son aquellos que el Eltado realiza por motivos políticos, siendo los de¡násadministrativos. Empéró, Cón esta definición se deja ai arbitrio del poder pÍr-blico la calificación de la naturaleza del acto que ejecuta. Otros autoreldj$Li!-guen con base en !4 ley.en que se funde el acto: si este se deriva directamente

16 L. C. SÁcHrce, ob. cit., pág.423.

2SA TEONiA DEL ESTADO

de leyes constitucionales, será considerado como acto de gobiemo, y si se deri-va de leyes ol.dinarias será acto adrninistrativo. Pero se hace notar quc en rea-

lidad todas las leyes emanan de la ConstitLrciótr, supuesto que no puede ir le-

gítirnamente en contra de sus preceptos, en atención al principio de la jerarquía

de nonlas; Tampoco se considera rigurosamente cierta la distinción segúrn lacltal son actos de gobierno los que se cledvan de las facultades discrecionales

del ejecutivo, y adrninish'ativos tos que se findamentan en los lineamientos

señalados por los reglamentos. Como 1o advierte PonnúR PÉRez, todos los actos

políticos o de gobierno son discrecionales, puesto que nacen precisamente

cuando el ejecutivo hace uso de fucultades de este orden; pero no todos los actós

discrecionales son actos de gobierno o actos políticos, porque dentro de estas

mismas facultades discrecionales podemos encontrar la existencia de actos

adrninistrativos ptopiamente dicltosrT. Por esta nz6n,para algnnos autores lateoría de los actos de gobierno "no aÍiade nada importante a las disciplinasconstitucionales"ls.

$s. t-n ruNclóN JUDIcTAL

El tercer aspecto de la separación de funciones entre los órganos del Estado

lo constituye la existencia de tribunales yjueces independientes que puedanpor una parte, ejercer control jurídico sobre los actos de los gobernantes -en-tendiendo el término en su sentido amplio, esto es gobierno y Parlamento- y,por otra parte, dirimir los conflictos que se suscitan entre los partic.ulares -o enheestos y el Estado. A estos tribünales corresponile el ejercicio de la funciónjurisdiccional. Acerca del concepto de función juclicial ha habido tambiéncontroversia, ya que se 1o ha enfocado desde el punto de vista de los distintoscriterios: a) Según el criterio orgánico, firnciónjudicial es la que desarrollanlos órganos jr"rdiciales. Se critica este concepto por cuanto, como ya se ha di-cho, no coinciden la división de poderes y la separación de funciones. b) Se-gúrn el criterio fonnal, la función judicial puede definirse como la actividadestatal que se manjfiesta mediante actos procesales especialmente el actoclenonrinado sentencict3e. Aunque este criterio es útil, no aclara cuál es la na-turaleza intrínseca de esta activiclad del Estado. c) Por funciónjudicial puedeentenderse, en fin, "la que tiene por objeto decidircuestionesjurídicas coltro-vertidas, mediante pronunciamientos que adquieren fuerza de verdad defini-.tiva"ar'. F.s cste el conccpto más acogido por los tratadistas det derecho públicoen Flancia y otros ¡:aíses. Como anota S¡.y¡,cuÉs Lnso, él da solución exacta

r7 F. Ponnú¿ PÉriaz, ob. cit,, pág. 370.It FI. P¡r¡cros Mni¡, ob. ciL., pá9. 177.re E. S,qv^curis L¡so, ob. cit., plig. 47,ao lbídem.

tAS FUNCIONES DEL ESTADO 291

a muchas cuestiones que interesan principalmente al derecho administrativo,

al configurar dos elementos esenciales: la cuestión a ser dilucidada y el valorde cosajuzgada que tendrá la decisión.

5.1El concepto de justicitr

"La justicia, dice Jouw RnwLS, es la primera virtud de las institucionessociales como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento". Y agrega que

'ho importa que las leyes e instituciones estén ordenadas y sean eficientes:'sisoñ'injustas han de sei reformadas o abolidas". Pero, como explica el mismotütadista norteamericano, "de diferentes tipos de cosas se dicen que son jus-

tas e injustas:no solo las leyes, instituciones y sistemas sociales, sino también

las acciones particulares de muchas clases, incluyendo decisiones, juicios e impu-

taciones. Llamamos también justas e injustas a las actitudes y disposiciones de

las personas, así como a las personas mismas"ar . La noción de justicia se pre-

dica, pues no solo de las actuaciones de la autoridad pública sino también de

la de los particulares.

En la historia del pensarniento la palabra iustícia ha sido utilizada en dos

sentidos de difcrente alcance: para designar él criterio ideal del derecho, es

decir, la idea básica sobre la cual.debe inspirarsq-este, y para denotar la virtudüniversal, comprensiva de las clemás virtudes. Los pitagóricos fueron los pri-meros que intentaron definir conceptualmente la justicia, r'educiéndola a una

relación de igualdad. Concibieron la justicia como una medida y quisieron de-

terminarla en forma matemática: consideraron el cuadrado geométrico como

imagen de la justicia, porque tiene cuatro lados iguales. Para PuróN la justi-cia es la virtud ftrndamental de la cual se derivan todas las demás, pues cons-

tituye el principio armónico ordenador de estas, el que determina el campo de

acción de cada una de las otras virtudes, como la prudencia, la sabiduría, la for-taleza,la templanza. Antsrór¡lss usa igualmente la palabra justicia como

expresión de la virtud total, de Ia cua|dice que consiste en una rnedida de pro-

porcionalidad de los actos. EnRoma, UI-pteno ladefinió como ius suumquíque

tribuere (dar a cacla cual lo suyo), sentencia que se refiere a un criterio mate-

rial de medida: su derecho. Para C¡crnóN la justicia es algo que debe realizarse

en la sociedad humana y que consiste en atribuir a cada uno lo suyo, y se aplicatambién a la distribución, de modo que cada cual reciba lo que coresponde a

su mérito o dignidad; es decir, coincide con los principios de equidad.

La idea de justicia como valor superior aparece también consignacla en

el Evangelio y en el pensamiento de los padres de la lglesia: S¡,N Atusnosto la

llama "fecunda generadora de las otraS virtudes"; SaN Jueu Cntsósrovo, la de-

frne como la observancia de los mandamientos y de las obligaciones en gene-

ar Jorlr R,rwls, Teoría dé Ia justicia, México, Fondo de Culhrra Económica, 1985' págs l9y ss.

ZSZ " TEORiA DEL ESTADO

ral; San AcustíN, la hace consistir en el amor de Dios y del bien, suma y com-

pendio de toda virtud que establece para cada cosa su propio graclo de digni-dad, que subordina el alma a Dios y el cuetpo al alma y que además señala un

orden en los asuntos humanos. Luego, Santo Torr¡Ás ¡s AQumo seflala que la

.justicia es "dar a cada cual lo que se mcrece". El título jurídico se rá entonccs

el nrérito. Sig'rilardo á A[isiór¡u:s, clasifica la justicia en co¡r mutativa, donde

prima la iguáldad porqüe es la que se da entre particulares; /egal, aquella que

ordena la parle hacia el bien común y consiste en que cada cuai aporte sus

c.apacidades; y distributiva que es la que va del todo a cada una de las partg¡

y busc3__14-igualdad distribuyendo de acuerdo con las necesidades.

La concepción universalista de la justicia reaparece en el pensamiento de

LErnNrz, como totalidad de la perfección ética. El pensador alemán también

distingue entre justicia universal, distributiva y conmutativa. Sin embargo, el

signifrcado omnicomprendido de la palabra justicia ha ido cayendo en desu-

so; generalnrente con esta palabra se quiere significar ante todo la idea que debe

inspirar al clerecho. Así encontramos, desde los pensadores antiguos y clásibos,

hasta los modernos y contemporáneos, que en e I Código las Siete Partidas de

Alfonso x El Sabig, se define la justicia como "raigada virtud que da y com-parte a cada uno igualmente su dereclro" y se dice que el fin de la ley es "quelos hombres vivan en justicia". BnuNErro L.ruNr dice que la justicia es una virtudenteramente racional, encaminada a establecer un orden civil de equilibrio yde igualdad; "y así

-dice é1_- como la justicia es cosa igual, así la injusticia

es cosa desigual; pero el señor de lajusticia se esfuerza en igualar las cosas que

son desiguales". La doctrina aristotélica roaparece, con variantes, en la mayorparte de los autores del Renacimiento y de los siglos xvr, xvu y xvlu, como Bo-orx, GRossto, Vtco, WoLm, BEccARrA, PuFeNoonn, etc. Gnocro la define comoequivalencia o proporcionalidad en los cambios y distribución; BEccnnte ladefine como voluntad de convivir con los prójimos de rnodo que todos tenga-

mos dignidad de hombres, y como voluntad constructora de una ciudad de pares,

de una coexistencia equitativa en la felicidad terrenal. Dnvn Huun consideraque lajusticia se funda en unaespecie de convención que consiste en que "cadaacto singular es realizado con la expectativa de que los otros realizarán lo mis-mo". Según Roussreu, "el primer sentimiento de la justicia no nos viene de laque nosotros debemos sino de la que nos es debida". Para Manx la justicia con-siste en defender los intereses de la clase trabajadora y se mide por ias capa-cidades - el aporte- y por las necesidades -el reparto justo--; para Sr¡n¡H¿mnlajLrsticia es un valor objetivo que responde a la idea de derecho, que a su vezresponde a una pregunta: ¿Cuándo puede considerarsejustificado un quererformalmente jurídico? La justicia para él consiste en la idea formal de unaabsoluta annonía segirn la cual debe ser ordenada toda materia jurídica. Para

osl Vrccnro la justicia viene a ser "el principio ético que determina la perfec-ción del ordenamientojurídico"; exige que "todo sujeto sea reconocido en

LAS FUNCIONES DEL ESTADO 2gg

aquello que vale y que a cada uno le sea atribuido aquello que le corespon-de". Para Rnwls la justicia consiste en la proporcionalidad de dos actos, de

suerte que estos sean objetivados pero defendiendo la diferencia; es decir, lojusto es lo equitativo y razonable.

Ervl¡l Bnu¡¡t..tpR, autor de uno de los más importantes estudios sobre lajusticia, dice que "cuando hoy hablamos de lo injusto y de lo justo pensamos

en algo mucho más limitado que cuando simplemente distinguimos entre lo bue-

no y lo malo, Pensamos en una idea que debe inspirar al derecho positivo, que

debe regir los pensamientos mundanales o terrenos. Pensamos en la justicia

terrena que debe regir las relaciones interhumanas externas y que quiere dar

a cada cual lo suyo". Bnu¡¡Nen pone de manifiesto la diferencia esencial que

media entre el amor -siempre

personal y subjetivo- y la justicia, la cual se

refiere no a la persóna directamente, sino a algo que le pertenece a esta. La idea

de justicia, implica dos conceptos: el de ley racional, la cual determina lo que

corresponde a cada cual y el de igualdad el cual exige que todos sean tratados

proporcionalmente, de modo que a cada uno se le dé lo que le conesponde según

aquella le/2.Como puede verse, pues, a través de todos los tiempos, y aunque de di

versos ángulos-teológico, jurídico, sociológico, filosóhco- lajusticiahasidoconsiderada como un valor superior para la convivencia hurnana, como virtudfundamental como principio básico en torno al cual debe girar el derecho. Decomo se imparta justicia, por parte de quienes ostentan esta facultad, depen-

derá fundamentalmente la existencia de un verdadero Estado de derecho, la

estabilidad institucionaly, en última instancia, la convivencia civilizada de los

hornbies *n *o.irdud.

5,2 Objeto de la función judicial

En términos geqeralgg pgede decirse que el objeto de la funciónjudiciales el de impartir justicia, Pero conforme alanaturaleza de los procesos y a la

calidad de las partes -personas

o entidades- involucradas en é1, ese objetoes múltiple:

a) Resolver los conflictos jurídicos enlre partículares, sean estos denatura-

leza civil, laboral, comercial, o que, en general, caigan bajo la órbita del de-

recho plivado. La solución de esos conflictos corresponde a la llamadaiu.rri-cia ordinaria, la cual es administrada bien sea por jueces especializados en cada

campo -civiles,

laborales, tribunales de comercio, etc.- o por jueces pro-

miscuos, es decir, facultados para conocer demandas sobre distintas materias'

En Colombia el rnáximo tribunal de la justicia ordinaria es la Corte Suprema

cie Justicia, en la cual, existen salas de casación en lo civil y en lo latroral.

a! Cfr. Enciclopetlia Juríclica Omeba,t. xvLt, págs. 652 y ss.

254 " rEoFíA DEL ESTADo

b) Reso\tgr !os, confLictos jurídicos entre particulares y el Estado, surgi-dos de actos, operaciones u hechos administrativos emitidos o realizados poledte.'Lás partes involucradas en este tipo de litigios son entonces, de un lado,uii párticular

-sea persona natural o jurídi.u- y, del otro, el Estado, a través

de alguna de sus agencias. De estos conflictos conocen tosjueces o tribunalesadryjniqtl.4tlyos, y para resolVerlos, se rigen por las nonnas del derecho admi-nistrativo. Sii n-qqraleia es ,p\es, contencioso-administrativa;su máximo tri-bunal én Colombia es el Consejo de Estado.

. , cJ Castigarlas infracciones a la ley penal, esto es, la comisión de delitosy contravenciones, lo cual se hace por medio de losjueces y tribunales pena-

lesq,-de.p_glicía. En este tipo de procesos la socieda{ siempre está representá.da, pues se considera que ella es parte ofendida cuando se comete un delito.Su representación corre a cargo del propio Estado, por medio de los fiscales,que son, alavezrepresentantes del ministerio público. La intervención'delEstado en este campo tiene consecuencias políticas muy importantes, ya que

la garcntíade la represión de los delitos y contravenciones concierne directa-mente al ejercicio de los derechos individuales y las libertades públicas. En Co-lombia el máximo tribunal en lo penal es, también, la Corte Suprema de Jus-

licia, en la cual existe asimismo una sala de casación penal.

:.

d) Defender el principio de legalidad, principio básico del Estado dederecho, que toca directamente con el ejercicio del poder público. Para elloexiste la llamada jurisdiccién constitucional a la cual coruesponde velar porla constitucionalidad de las leyes y demás normas del ordenamiento juridiig,de suerte que todas estas se ajrét*ná lu Constitución. Según los diversos sitemas

-que más adelante estudiaremos por separadoa3- esta función pueden ejer-

cerla no solamente los jueces y magistrados, sino, inclusive, funcionarios delorden administrativo, de acuerdo con la naturaleza y categoría de la norma cuyaconstitucionalidad se demanda. En algunos países se confiere esta atribucióna órganos de tipo politico; en otros, a órganos de tipojurisdiccional, en tantoque en algunos

-cgmo en Colombia p{edgn serlo de una u otra naturaleza,

según el caso. De tódás maneras, en Colombia se confia la guarda de la supre-macía y la integridad dc la Constitución a la Corte Constitucional.

5.3 I ry/ e ry n! e n c-! a

1.rmn ar c i ql i d a d. .Q .!,o

s j rye s e ;Para que la funciónjurisdiccional cumpla con su objetivo, en cualquiera

de las modalidades enunciadas, es indispensable que se respeten dos princi-pios básicos: el de la independencia de losluéces y magistrados y el de la im-parcialidad de los rnismos.

kr independencio d,e los jgeces y tribunales es, en un Estado de derecho,requisito escncial para una buena administración de justicia. con ello se br¡s-

8Y. inJia,Parte segunda, cap. v, págs. 381 y ss.

calue estos funcionarios estén al abrigo de presiones indebidas por parte delo-s otros órganos del poder, tanto delejecutivo como del legislativo. Elhechode que los miembros de la rdrñajurisdiccional requieran para el cabal cumpli-iniento de su elevada misión, del concurso material del gobierno

-mediantela dotación y sostenimiento de sus dependencias, pago de salarios y prestacio-

nes, auxilio de la policía y organismos de seguridad, implemenlación del sis-

tema carcelario y penitenciario, etc.- e incluso que, como ocune en algunos

Estados, sean nombrados por é1, no significa en modo alguno que queden some-

tidos a su voluntad o puedan ser pr'esionados en sus decisiones. Es Cierto sí que

al jefe del Estado ie le'confiere en muchas constituciones la impoftante atri-bución de velarporque se administre pronta y cumplida justicia en el teritorionacionala, pero esta ftinción debe ejercerla sin interferir en el nonflal desem-peño de la actividadjudicial, y solo en aquellos casos en que se cometan, porparte dejueces o magistrados, violaciones a la ley. La independencia deljuezhace relación también con sus superioresjerárquicos; su autonornía para de-

cidir debe ser absoluta respecto de estos. La superioridadjenirquica dentro de

la rama jurisdiccional tiene vigencia únicamente en los aspectos ¿dministra-tivos o funcionales.

Pero más aún que el cle la independencia, el-princ-ipio de la impqfÍiali-dad esbase insustituible y esencial de la adrninistración de justici¿. Es el prin-óipio que hace efectiva ú gárantía de que deben disfruta¡iodos los ciudada-

nos en una sociedad civilizada: la de la igualdad ante la ley.Es este ya unp;oblema más que todo de índole moral y ética, que depende de la honestidady de la honorabilidad de cada juez o magistrado. De ahí que el ptimer requisi-to para serjuez o magistrado no deba ser el de haber estudiado derecho y conocer

esta ciencia, o haber trajinado los códigos, sino el de ser honesto. Si la hones-

tidad es premisa fundamental para el desempeño de cualquier función pública,

lo es en mayor grado aún para el ejercicio de la judicatura y de la magistratura.Nadie como el juez o el rnagistrado debe ser tan inmune al soborno, a la pre-

sión, o al halago dg cualquier especie. De no serlo así, toda la estructura del

Estado de derecho queda falseaday amenazará ruina. La recta conciencia de

unjqe¿ es la mejor garantía que tiene la sociedad para su-défdlisa; solo con ellase logra que el inocente sea exonerado y el culpable castigado.

q 5,4 Concepto de jurisdicción

Las decisiones destinadas ala organizacrón y orientación del Estado son

tomadas por los gobernantes en sentido ampiio -iegislativo

y ejecutivo-creando, en esta forma, reglas de derecho aplicables a todos los ciudadanos.Ebtas reglas'revistén la forma de textos jurídicos con fuerza obligatoria, como

son las constituciones, las leyes, Ios decretos, los reglamentos, las resolucio-

nes administrativas, efc. Lajurisdicción es el órgano del Estado que asegura

aa Y. supr.a, páry.250.

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LAS FUNCIONES DEL ESTADO

TTORiA DEL ESTADO

la aplicación de las reglas de derecho establecidas; esta función coruesponde

al poderjudicial o jurisdiccional. El término jurisdiccional esmás apropiado,por cuanto el primeib ié"iipiica solamente a una categoría de jurisdicción, como

lo anota DuvEncrn, cuyos planteamientos seguiremos en esta parteas.

!r) El podqr iulisgticcioryal propialnente ctj9h9 --Elpoder

jurisdiccional

cpn¡ipp f1¡nf,-amenfa'lmenié, de acue rdo con la étiniología misma de la pálabrajurisdictio, en decir el de,recho, Cualquier individuo puede, por sí mismo o por

interpuesta persona, apelar a los tribunales por una acción en justicia, tendente

aprrcisarel spntido exacto de las normas jurídicas establecidas. Los miembros

de la jurisdicción -llamados

magistrados o jygqq$- tienen así la facultad de

iriterprétar los textos jurídicos, De todo ello se desprende que la jurisdiccióri

tiéne trascendentales poderes en el funcionamiento del Estado. l

a) El poder de interpretació¡l. En virlud de este poder se dice que losjueces

y rnagistrados pueden crear el derecho al mismo tiempo que lo aplicana6, en el

caso de textos obscuros o ambigLros cuya interpretación les cdrresponde.Además se presentan textos legalés con vacíos o lagunas quc eljuez debe col-mar, para lo cual utiliza su propio criterio. El juez debe siempre "decir el de'recho" y no puede ampararse en el silencio de los textos para dejar de pronun-

ciarse en el litigio planteado. En tales casos losjueces están en la obligaciónde elaborarpor sí mismos la solución jurídica corespondiente, apoyándose en

la ley positiva, en lajurisprudencia, en el cuerpo de doctrina existente sobre la

materia en cuestión, en los principios generales del derecho, en la equidad o

simplemente en la costumbre, cuando lo anterior no sea posible. El margen de

iniciativa de losjueces en tales circunstancias es, pues, muy grande, Sus de-

cisionesjurisprudenciales contribuyen así a la creación de la doctrina, con lo

cual se sobrepasa el límite de la simple interpretación.

El poder de interpretación no se refiere solamente a las reglas del dere-

cho emánadas ciel Estádo, sino también a las que eStáblecen loi particularésedtre sí, mediahte contlittos o convcnciones. Estos son actoi juríilicos que tie-nen fuerza de ley entre lás partes, por lo cual, en caso de cluda o de vacío, losparticulares pueden acudir a los tribunales en demanda de interpretación yaplicación. Es preciso tener en cuenta que las reglas de derecho establecidaspor cl Estado sonde orclen público,es decir que no pueden ser derogadas porlos particulares a través de actosjurídicos individuales, como son los contra-tos o convenciones.

b) El ¡toder de decisión ejecutoria. El poderjurisdiccionalno se linita a

"decir el derecho", sino también a aplicar las decisionés ádoptádáp en vl.qtud

d^9 esta facultad. Con'esponde a los tribunales frjar las obligaciones a .urgo át

ai M. Duvenccn, ob. cit., págs. 205 y ss.

a6 M. Duvuncen, ibídem.

LAS FUNCIONES DEt ESTADO

las personas a las cuales se aplica el derecho y dar la orden de ejecutar esas obli-gaciones; por ello se dice que sus decisiones son e.iecutoria,s. Ellas se aplicanpor igrial a los particulares que al Estado, a través de sus diversos órganos, sindistinción de categoría entre estos. Tal es el caso, por ejemplo, del órgano legis-lativo, cuando se declara la inconstitucionalidad de una ley votada por el Par-lamento. Las decisiones ejecutorias pueden recaer únicamente sobre actosjuridicos, como es el caso de la anulación de una iey o de un decreto, pero más

fi'ecuentemente lo hacen sobre hechos o actos materiales, como cuando se

ordena la ejecución de una condena civil o penal.

c) La autoridad de la "cosajuzgada". Las decisiones de los tribunales,cuando son definitivas, ticnen la autoridad delacosa juzgada,locual signifi-ca que no puede volverse a discutir ni a examinar el litigio en cuestión. No es

posible intentar un nuevo proceso sobre aquello que yaia sido objeto de sen-

tencia definitiva, ni por iniciativa de los particulares nipor iniciativa del Esta-do. A la comunidad conesponde acatar la decisión tomada con todas las for-mas legales, pues existe la presunción de que ella adquiere fuerza de verdadlegal.

La "cosajuzgada" se puede definir como "el principal efecto que producen

las sentencias judiciales, mediante el cual las mismas se convierten en in-mutables, invocanclo para ello como fundamento principal la conveniencia de

impedir la revisión de lo ya resuelto en sentencia firme"4?.

Los romanos, dentro delpragmatismo que Ios caracterizó en su desano-llojurisprudencial pretorio, descubrieron la necesidad de dar a las decisionesdeljuez un carácter de certeza permanente, esto para garantizar la estabilidady unidad de criterio del pensamiento jurídico que desarrollaba los postuladoslegales. En el período clásico se llegó a acuñar el principio Res iudicata proveritate habetul8 (lo dicho por el juez ha de tenerse por verdad), consolidan-do de esta manera la existencia de una presunción, que es fundamento de efi-cacia y seguridad jurídica en la práctica jurisprudencial contemporánea.

Esta presunción, hecha por la ley, está contemporáneamente sostenida en

el principio de autoridad delEstado que busca establecer un principio de segu-ridadjurídica, que consiste en que lo dicho por losjueces, es decir, la iurisdictio,se tiene por cierto y no es dable a ninguna persona, ni autoridad retomar aque-lló sobre lo cual ha habido pronunciamiento definitivo.

Los sistemas proccsales de la mayoría de los Estados de origen liberal.acogen este principio con sus respectivas garantías, cuales son, el perrnitir a

Ios ciudadanos la impugnación y debate previo de los asuutos, antes de que se

a1 EnciclopedíaJttrítlícaO¡neha,t.rv,BuenosAires,EditorialBibliográficaArgentina, 1987,

pág.97 l.aB Digesto, 50,17 ,207 .

TEORiA DFL ESTADO

consolide la cosa ju_zgada, como determinación final con plena presunción de

verdad.

Es así como la cosa j uzgacla es un principio qtre obra en nombre de la segu-

ridacl jurídica y de la estabilidad y seriedad del dictuntde los jueces, sirvienclo

al sisterna en genefal, y a cada uno de los particulares que acuden ante lajus-ticia en búrsqr"reda de una solución definitiva a sus conflictos.

No obstante, existen algunos casos que en cierta forma atenitan este prin-

cipio en sus efectos, como son el ejercicio del derecho de gracia por parte del

jeie dei Estado, las amnistías, los indultos, o el perdén judicial. No obstante,

estas decisiotres no inodiftcan el juicio mismo en cranto este se ha pronullcia-

do sobre la culpabilidad del acusado. Puede ocurrir también que se adopte un

texto legal nuevo que reemplace aquel que sirvió de base para el pronuncia-

miento clel tribunal; pero este texto nuevo no rige sino para el futuro, de acuer-

do con el principio de Ia irretroactividad de la ley. Por tanto esa deterrninación

no afecta eljuicio que ya ha sido emitido, con base en el texto anterior. Existe

tan solo un recurso de revisión, n:iuy escaso que podría poner en discusión, en

ciertas circunstancias, la autoridad de la cosajuzgacla.

R) Difeyentes categorías de jurisdicciór,-Es necesario distinguir entre

tas difeiéntes categorías de actividadjurisdiccional que pueden ser confiadas,

segirn la organización interna del Estado, a tribunales separados o a una mis-

ma clase de jurisdicción. Estas categorías pueden clasificarse según la natura-

leza delproceso. Normalmente la actividad de la jurisdicción toma la fonnade un proceso en el cual se oponen dos partes: una, llamada demantlg4ul.g:,,9!9.

entabla la acción en justicia, y otra, llamad a demandado,, que se opon.e a .es!a

acción. En ciertos procesos una de las personas es el Estado mismo. :

Una primera categoría de actividades jurisdiccionales se refiere a ios

proccsos entre particulares, sean individuos o personasjuridicgs, como las

sociedades comerciales, sea que estos reclamen de los tribunales la interpreta-

ción y aplicación de las reglas de derecho establecidas por el Estado, o.la in-

terpretación y aplicación de las que ellos establecen entre sí por convención.Esa categoría corresponde a la noción de derecho privado. En esta clase de

procesos pueden existir diversas categorías dejurisdicción, según la naturale-

za dcl litigio: civil, laboral, comercial, etc.

Una segunda categoría de actividades jurisdiccionales corresponde a los

proce so,t refresiu.os, qul. ,u.n dentro de la érbita deld_ere cho ptnui. Su objetocs sancionar a quiencs inf ingen la ley pcnal, a través de la comisión de críme-nes, dclitos o contlavenciones. Las partes de estos procesos son una o variaspersonas naturales dc u¡l lado y, del otro, el Estado encargado de aplicar la ley.

Sin embargo, los particulares víctimas de una infracción penal pueden enta-

blar la acción represiva pública constituyéndose en parte cívíl en el proceso.

De todas fon-nas el ministerio público puede entablar la acción oficiosamente,aunque no haya parte civil.

hL. I

LAS FIJNCICNES DFL ESTADO 259

Una tercera categoría de actividades jurisdiccionales concierne cl prorcsoentre los particulares, sean individttos o personas jurídícas, y el Estado, apropósito de la legalidad de los actos de la autoridad pirblica o de los perjui-cios que ellos acaruean a los ciudadanos. E1 control de la legalidad de los actoscurnplidos por el Estado es un elemento del sistema democrático. En estacategoría entra el control de la constitucionalidad de las leyes, que será estu-

diado posfériormente, y, por supuesto, el llamado contencioso-administrativo,El procedirniento en estos casos se rige por las normas del derecho adminis-trátiVo. y por la Constitución.

\ 5.5 Ulidad o multi¡tlicidad de jurisdicciones

En algunos países, las diferentes actividades jurisdiccionales que hemosmencionado están confiadas a una misma categoría de jurisdicción, que cono-ce tanto de los litigios en materia de derecho privado, como de derecho penaly de derecho público; así sucede, por ejernplo, en los países anglosajones. Sinembargo, para ciefios procesos criminales las jurisdicciones se conñguran allíde manera especial, mediante la institucióndel.iurado:el juez dirige el proce-

s0, pero la decisión es tomada por un grupo de ciudadanos previamente selec-cionado por el sistema de sorteo, En Gran Bretaña las jurisdicciones unifrca-das están muy centralizadas, lo que no ocure en los Estados Unidos en virtudde su forma federativa; en este país se distingue además entre lajurisdicción de

cada Estado a la cual corresponde aplicar las normas particulares de ese Es-

tado, y la jurisdicción fedelal que aplica las normas generales para toda laNa-ción.

En otros países, entre los cuales se cuenta Colombia, las diversas catego-rías de actividad jurisdiccional están confiadas a tribunales distintos. Existe,para comcnzar, una diferencia fundamental entre los tribunales del orden ju-Oi.iuty los del orden administrativo. Los primeros juzgan los procesos de

déiecho privado y los procesos penales; el más alto nivel jerárquico corres-ponde, en Colombia, a la Corte Suprema de Justicia. Los segundos conocende los procesos de derecho público, suscitados entre los particulares y el Es-

tado. Su máximo tribunal es, entre nosotros, el Consejo de Estado.

Dentro de los tribunales de ordenjudicial existe otra separación de fun-ciones. De un lado figuran los tribunales judicialcs propiamente dichos. com-puestos por magistrados de carrera, los cuales poseen una competencia de

derecho común en materia de derecho privado, es decir, que conocen'de todos

los litigios de los cuales la ley no ha atribuido expresamente competencia a otrasjurisdicciones. De otro lado figuran lasjurisdicciones de excepción, a las cu¿les

la ley atribuye competericias específrcas; tales son, por ejemplo, los tribunalesde comercio, los de arbitramento laboralo los electorales; estos tribunales son

constituidos de manera corporativa.,

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