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Instituto de Estudios del Ministerio Público

LECCIONES DE DERECHO

DISCIPLINARIOVOLUMEN III

O B R AC O L E C T I V A

Coordinadores Académicos:

Carlos Arturo Gómez PavajeauEsiquio Manuel Sánchez Herrera

© Procuraduría General de la Nación© Instituto de Estudios del Ministerio Público - IEMPCarrera 5ª No. 15-80 piso 16Bogotá, D. C., Colombia PBX (1) 3520066 – 3360011Ext. 11618 – Tel.: 337 5422http//iemp.procuraduría.gov.co

Diseño de portadaHernán Hel Huertas OlayaDiseñador gráfico IEMP

Coordinador EditorialJosé Patrocinio Castañeda

Diagramación e ImpresiónImprenta Nacional de Colombia

Primera EdiciónSe permite su producción parcial con debido créditode la Procuraduría General de la Nación

Los conceptos y opiniones expresados en este documentoson de exclusiva responsabilidad de su autor y nocomprometen a la Procuraduría General de la Nación

Impreso en ColombiaBogotá, D. C., diciembre de 2007

ISBN 978-958-8295-56-5

PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓNEDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

VICEPROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓNCARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU

DIRECTORA INSTITUTO DE ESTUDIOS

DEL MINISTERIO PÚBLICOELSA BARÓN DE RAYO

LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

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CONTENIDO

PRESENTACIÓN ......................................................................................... 15

LIBRO PRIMEROPARTE GENERAL

ESTADO ACTUAL DE LA DOGMÁTICA DEL DERECHO DISCIPLI-NARIO................................................................................................. 19 Edgardo José Maya Villazón

SOBRE LOS ORÍGENES DE LA RELACIÓN ESPECIAL DE SUJECIÓN Y SUS REPERCUSIONES ACTUALES ......................................... 27Carlos Arturo Gómez Pavajeau

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN EL ÁMBITO DISCIPLI-NARIO DE LOS SERVIDORES ESTATALES. ANÁLISIS NOR-MATIVO, JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINAL DESDE LA ÓPTICA DE UN DERECHO DISCIPLINARIO AUTÓNOMO .. 41José Rory Forero Salcedo

Sumario ................................................................................................ 41 Resumen ............................................................................................... 42Palabras clave ....................................................................................... 42Abstract ................................................................................................ 42Key words ............................................................................................ 42Introducción ......................................................................................... 42Problema por investigar ....................................................................... 43Metodología ......................................................................................... 44Resultado .............................................................................................. 451. Desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinal ........................... 45

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

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1.1. Generalidades ................................................................................ 451.2. Desarrollo jurisprudencial ............................................................. 481.3. Un reto para la doctrina ................................................................. 53

1.4. Fundamento dogmático del Derecho disciplinario: La teoría de las relaciones especiales de sujeción .................................................... 551.5. Un Derecho en busca de su propia identidad ................................ 582. Modulación de las garantías constitucionales .................................. 612.1. Generalidades ................................................................................ 612.2. Garantías constitucionales de orden material ................................ 622.2.1. Reserva de Ley ........................................................................... 622.2.2. Legalidad .................................................................................... 632.2.3. Tipicidad ..................................................................................... 632.2.4. Antijuridicidad-ilicitud sustancial .............................................. 642.2.5. Culpabilidad ............................................................................... 652.3. Garantías constitucionales de orden procedimental ...................... 662.3.1. Legalidad sancionadora disciplinaria ......................................... 662.3.2. Impugnación de los actos disciplinarios ..................................... 672.3.3. Prohibición de la indefensión ..................................................... 672.3.4. Presunción de inocencia ............................................................. 68

2.3.5. La prueba como manifestación clara e inequívoca del fenómeno disciplinario .......................................................................................... 68 2.3.6. Derecho de defensa y asistencia letrada ..................................... 702.3.7. Publicidad de los actos disciplinarios ......................................... 702.3.8. Competencia del operador disciplinario ..................................... 712.3.9. Celeridad de la actuación disciplinaria ....................................... 71Conclusiones ........................................................................................ 71

LAS CAUSALES DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DISCIPLI-NARIA. BREVES REFLEXIONES ................................................. 75Esiquio Manuel Sánchez Herrera y A. Nataly Bermúdez Sánchez

1. Fuerza mayor y caso fortuito ............................................................ 822. Colisión de deberes .......................................................................... 85

3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emiti-da con las formalidades legales ............................................................ 88

4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumpli-miento del deber en razón de la necesidad, adecuación, proporciona-lidad y razonabilidad ............................................................................ 915. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable ....................... 92

6. Convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria .................................................................................. 95 7. Inimputabilidad ................................................................................ 97


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AMIGABLE COMPOSICIÓN EN EL CONTEXTO DE LA CONTRATA-CIÓN ESTATAL ................................................................................. 101Patricia Murcia Páez

1. La amigable composición como mecanismo alternativo de solución

de controversias contractuales .............................................................. 1011.1. Definición ...................................................................................... 101 1.2. Naturaleza jurídica ........................................................................ 1021.3. Amigable componedor .................................................................. 1041.3.1. Génesis ....................................................................................... 1041.3.2. Reconocimiento normativo en Colombia ................................... 1041.3.3. Características ............................................................................ 104

1.4. Rasgos y responsabilidades de los intervinientes en la amigable composición ......................................................................................... 106

1.4.1. Obligaciones del mandante y responsabilidad en el entorno de la contratación pública ......................................................................... 1071.4.2. Obligaciones y responsabilidad del mandatario ......................... 109

1.4.3. Alcance de la responsabilidad atribuible al amigable compone-dor ......................................................................................................... 1092. Reglas especiales para tramitar la amigable composición. .............. 113

3. Selección del mecanismo alternativo de la amigable composición en el ámbito de lo público - contratación estatal .................................. 114

LIBRO SEGUNDOPARTE ESPECIAL

REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA AL ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL .................................................... 121Mario Roberto Molano López

I. Modalidades de selección ................................................................. 121I.1. La licitación pública ....................................................................... 122I.2. Contratación abreviada .................................................................. 122I.3. El concurso de méritos ................................................................... 126I.4. La contratación directa ................................................................... 127II. Reglas básicas de la selección objetiva ........................................... 128 III. Regímenes especiales ..................................................................... 132IV. Normas relacionadas con la ejecución de los contratos ................. 135 IV.1. Distribución de riesgos ................................................................ 136IV.2. Poderes coactivos de la administración ....................................... 138 IV.3. Condiciones de ejecución ............................................................ 140


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IV.4. Liquidación del contrato .............................................................. 141V. Control a la corrupción .................................................................... 141

CONVENIOS Y CONTRATOS CELEBRADOS CON ORGANISMOS DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL Y CON ENTIDADES ESTATALES COOPERATIVAS: UN EXAMEN A LA LUZ DE LA TEORÍA GENERAL DE LOS CONVENIOS DE LA AD-MINISTRACIÓN .............................................................................. 143Augusto Ramón Chávez Marín

Presentación ......................................................................................... 143 Primera parte

Convenios y contratos celebrados con organismos de cooperación internacionalIntroducción ......................................................................................... 144

1. Previsión legal y objeto de los contratos y convenios celebrados con los OCI ........................................................................................... 1452. Acuerdos de voluntades con los OCI: ¿convenios o contratos? ....... 147

3. Alcance del inciso cuarto del artículo 13 de la Ley 80 o el régimen aplicable a los contratos celebrados con los OCI ................................. 150

4. Utilización de los contratos celebrados con los OCI: el rápido com-promiso presupuestal y la huída del Derecho Administrativo .............. 152

5. Tratamiento disciplinario de la gestión que implican los contratos y los convenios celebrados con los OCI .................................................. 153

6. Reacción de la Corte Constitucional o intervención administrativa del órgano judicial ................................................................................ 154

7. Reglamentaciones expedidas por el Gobierno Nacional: distorsión regulada y acatamiento a la intervención judicial ................................ 1578. La decisión directiva de la Procuraduría General de la Nación ....... 162

9. Epílogo legislativo: Hacia una nueva regulación de los contratos y convenios celebrados con organismos internacionales ........................ 171Segunda parte

Los contratos interadministrativos celebrados con entidades estatales cooperativas

1. La previsión de las entidades estatales cooperativas en la Ley 80 de 1993 ...................................................................................................... 175

2. Los subcontratos celebrados en desarrollo de un contrato interad-ministrativo ........................................................................................... 177

3. La regulación contenida en el Decreto 2170 de 2002 y su modifica-ción por el Decreto 4375 del 4 de diciembre de 2006 .......................... 180


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3.1. El principio de libre competencia ................................................. 1813.2. El evento del único proveedor ....................................................... 182

3.3. La exigencia de inscripción en el RUP y la ejecución directa del objeto pactado ...................................................................................... 183 3.4. Los contratos con federaciones de municipios o departamentos .. 184

4. Epílogo legislativo: Hacia una nueva regulación de los contratos y convenios interadministrativos celebrados con las EEC ...................... 185

EL NUEVO CÓDIGO ÉTICO DE LOS ABOGADOS LITIGANTES. ALGUNOS COMENTARIOS A LA LEY 1123 DE 2007................ 189Álvaro Díaz BrievaA manera de introducción .................................................................... 189

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO COMO FALTA DIS-CIPLINARIA EN LA LEY 734 DE 2002 ......................................... 201David Alonso Roa Salguero

1. Inconvenientes en la imputación de responsabilidad disciplinaria por dar lugar a la configuración del silencio positivo en materia con-tractual .................................................................................................. 202

2. Perplejidades jurídico-procesales en la calificación de la falta para determinar el procedimiento por seguir frente a un silencio administra-tivo positivo .......................................................................................... 203

LAS RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIÓN EN LOS REGÍ-MENES DISCIPLINARIOS DEL PERSONAL DOCENTE Y ADMINISTRATIVO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL ......... 215Efraín Aponte Giraldo, Freddy Osorio Patiño, Jorge Zuluaga Giraldo y Orlando Tirado González.

Introducción ......................................................................................... 215 1. La autonomía universitaria y el régimen disciplinario especial

de los funcionarios de las universidades públicas ................................ 218 2. Fundamento jurisprudencial de los regímenes especiales discipli-

narios docente y administrativo de la Universidad Nacional ............... 223 2.1. La sentencia de constitucionalidad 829 de 2002 ......................... 2232.2. Debilidades argumentativas de la sentencia 829 de 2002 ............. 2272.2.1. Procedencia de una decisión inhibitoria ..................................... 227 2.2.2. Presunta violación de la reserva legal ........................................ 228

3. La función educativa como fundamento del régimen disciplinario especial del personal docente de la Universidad Nacional y de la relación especial de sujeción del profesor universitario .............. 230


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4. Estatutos del personal docente de la Universidad Nacional y sus consideraciones disciplinarias ........................................................ 232 4.1. Generalidades de los Estatutos del Personal Docente ................... 232

4.2. Faltas vinculadas con el respeto a las libertades de pensamien-to, expresión y cátedra .......................................................................... 238

4.3. Faltas relacionadas con violaciones al régimen de propiedad inte-lectual de la Universidad ...................................................................... 240

4.4. Faltas relacionadas con los principios de responsabilidad social y excelencia académica ........................................................................... 242

4.5. Faltas relacionadas con la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Universidad Nacional ................................ 242

5. El régimen disciplinario del personal administrativo de la Universi-dad Nacional frente al régimen general disciplinario y las relacio-nes especiales de sujeción .................................................................... 244 Conclusiones ........................................................................................ 251

LIBRO TERCEROPROCESAL DISCIPLINARIO

EL PODER PREFERENTE O PREVALENTE QUE LA PROCURA-DURÍA GENERAL DE LA NACIÓN TIENE FRENTE A LAS DEMÁS ENTIDADES ENCARGADAS DE APLICAR EL DE-RECHO DISCIPLINARIO COLOMBIANO ................................. 257José Gregorio Maestre Bello

1. El ejercicio del poder preferente o prevalente, que la Procura-duría General de la Nación tiene, frente a las demás entidades en-cargadas de aplicar el derecho disciplinario colombiano ............... 2571.1. A manera de introducción .............................................................. 2571.2. Planteamiento del problema .......................................................... 2581.2.1. En qué consiste el poder disciplinario preferente ....................... 2591.2.2. Antecedentes del poder disciplinario preferente ........................ 2631.2.3. Excepciones al poder disciplinario preferente ........................... 2651.2.3.1. Frente al Consejo Superior de la Judicatura ............................ 265 1.2.4. En qué casos opera el poder disciplinario preferente ................. 2681.2.4.1. Criterios para que opere el poder disciplinario preferente ...... 268

1.2.4.2. Quién tiene la facultad de ordenar el poder disciplinario prefe-rente ...................................................................................................... 272

1.2.4.3. El poder disciplinario de la Procuraduría General de la Nación prevalece sobre el del personero municipal y distrital ......................... 277 1.2.4.4. Cuál es el trámite para lograr el poder disciplinario preferente . 278


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1.2.4.5. Resolución 346 de octubre 3 de 2002 y Directiva 010 de no-viembre 2 de 2006 ................................................................................ 2901.2.4.6. En qué casos no opera el poder disciplinario preferente ......... 291

NOTAS PRELIMINARES SOBRE PRUEBAS EN LOS PROCESOS DISCIPLINARIOS............................................................................. 293Fernando Brito Ruiz

Introducción ......................................................................................... 2931. Consideraciones generales ............................................................... 2952. Referencias normativas sobre pruebas en la ley disciplinaria .......... 2963. Forma de recaudarlas ....................................................................... 297 4. Principios que rigen las pruebas en materia disciplinaria ................ 2995. Incorporación de las pruebas al expediente ...................................... 3016. Medios de prueba ............................................................................. 3077. Práctica de los distintos medios de prueba ....................................... 309

8. Otros medios de prueba y su práctica, no previstos en la ley disci-plinaria pero sí en la ley procesal penal ............................................... 325

9. De otras pruebas y consideraciones respecto a la práctica de algu-nas de ellas ........................................................................................... 332

LA ACUMULACIÓN DE PROCESOS POR CONCURSO DE FAL-TAS NO CONEXAS ........................................................................... 335Salvador Carranza Ruiz

1. Introducción ..................................................................................... 3352. Antecedentes inmediatos .................................................................. 3353. Directivas y conceptos de la PGN .................................................... 3394. Nuestra posición ............................................................................... 343

RECHAZO IN LIMINE DE LA PETICIÓN DE NULIDAD POR ES-CRITO DE LIBRE FORMULACIÓN. INCONVENIENCIA DE LA INVOCACIÓN SINCRÓNICA DE VIOLACIÓN AL DEBI-DO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA - LÍNEA JURIS-PRUDENCIAL ................................................................................... 349 Gloria Yaneth Quintero Montoya

1. Rechazo in limine de la petición de nulidad por escrito de libre formulación .......................................................................................... 349

2. Causales de nulidad. Inconveniencia de la invocación sincrónica de violación al debido proceso y del derecho de defensa ......................... 357

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2.1. Incompetencia del funcionario para proferir el fallo ..................... 3572.2. El Debido Proceso ......................................................................... 3662.3. El derecho de defensa .................................................................... 367

2.4. Inconveniencia de invocación sincrónica de conculcación al debido proceso y al derecho de defensa ................................................... 369

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Presentación

Es motivo de verdadera complacencia el presentar a la comunidad académica, a los servidores públicos en general y, en especial, a aquellos que dedican su actividad al progreso del Derecho Disci-

plinario, el Tercer Volumen de las “Lecciones de Derecho Disciplinario”. Los dos tomos anteriores han sido de gran acogida por quienes laboran en el ámbito de esta especialidad. Este tercer volumen con seguridad seguirá contribuyendo en esa tarea de realización de una verdadera dogmática del derecho disciplinario, autónoma, garantista y respetuosa de los valores su-periores del Estado Social y Democrático de Derecho.

En esta oportunidad la obra está integrada no solo por artículos de servi-dores de la entidad, sino también por reconocidos profesionales de otras dependencias del Estado. De igual manera, es importante la contribución prestada desde las aulas de la Universidad Externado de Colombia, por par-te de aquellos que cursan su especialización en este importante centro aca-démico en esta materia. Los dos tomos anteriores de la obra propiciaron que en esta se vincularan en su confección profesionales de otras instituciones y de la Procuraduría General de la Nación de niveles diferentes del central, mostrando con ello el interés que desde la provincia muestra el desarrollo de la disciplina, para el bien de la función pública.

Especial mención debe hacerse al trabajo con el cual colabora el doctor JOSÉ RORY FORERO quien, desde la Personería Distrital de Bogotá y atendiendo sus estudios en España sobre el tema, aborda una aproximación a las Relaciones Especiales de Sujeción, artículo que inicialmente fue publi-


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cado en la Revista “Diálogo de Saberes” No. 25 de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia, para lo cual obtuvimos su beneplácito y agradecemos su generoso gesto.

La diversidad de la temática, la contundencia de las propuestas y la innova-ción, que no improvisación, dan soporte a la existencia de la obra y le augu-ran una exitosa bienvenida. Por demás, debo agradecer a los servidores que se han integrado al desarrollo del Derecho Disciplinario, contribuyendo con sus aportes al mejoramiento del ejercicio de la función pública. Sus posturas constituyen criterios de responsabilidad personal.

Importante papel juegan los coordinadores académicos de la obra, doctores Carlos Arturo Gómez Pavajeau y Esiquio Manuel Sánchez Herrera, propi-ciando que los servidores de la entidad y de otras, los académicos y doctri-nantes, encuentren aquí una puerta abierta para la difusión del pensamiento. Sinceros agradecimientos para ellos.

No hay que olvidar que previniendo, educando y creando cultura se hacen y forman idóneos servidores públicos y se logran los cometidos de una buena administración pública.

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓNProcurador General de la Nación

LIBRO PRIMERO PARTE GENERAL

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Estado actual de la Dogmática del Derecho Disciplinario

Por Edgardo José Maya Villazón*

No ha sido casualidad que al jurista –y particularmente al litigante– se le haya caricaturizado a lo largo de la historia con miles de facetas que hablan más a favor de un cariz negativo de la profesión que de

su importancia social. Desde Daumier, quien destacó con su agudo lápiz los rasgos desconcertantes de la justicia vertidos en las caras poco amables de jueces y abogados, pasando por las genialidades de Francisco Bruno y su recordada obra La comedia de la justicia, hasta los chistes frecuentes de la sabiduría popular, nos dan una visión del abogado en la que resalta su carencia de ética. Pero también hay quienes han destacado la otra cara de la moneda. Baste para ello mencionar aquí a un gran penalista germano: nos referimos a Claus Roxin, quien opina que la importancia del abogado estri-ba en ser el garante constitucional de la presunción de inocencia y recuerda que el abogado en su papel de representante de derechos ajenos es un agente imprescindible de la realización del Estado de Derecho y, por ende, del for-talecimiento de la cultura jurídica de un país.

La reforma del decreto 196 de 1971 resultaba a todas luces necesaria, pues en poco más de treinta y cinco años el derecho disciplinario ha trasformado igualmente sus criterios de aplicación y ha obtenido suficiente desarrollo

* Procurador General de la Nación.


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como para que los textos legales reflejen tales avances. Además, con la im-pronta que le ha dado la Corte Constitucional a esta disciplina era obvio que varias de las categorías utilizadas por la antigua legislación hubiesen caído en desuso y en muchos aspectos se dirigieran más a la persona del abogado en ejercicio que a la prestación del servicio y la importante función que se desempeña. En este último punto me parece que la nueva ley tiene avances significativos y por lo tanto se ha de resaltar que, así como en el caso del Derecho Disciplinario aplicado a los servidores estatales, la nueva ley se apropia de la noción de función como eje central de su aplicación.

En este contexto el conjunto de principios rectores de la ley 1123 de 2007 marca una pauta que en nuestro medio debe guiar la visión de cualquier régimen sancionatorio, esto es, la construcción de un modelo de proceso disciplinario lo suficientemente garantista de los derechos de quienes resul-tan implicados por diversas razones en actuaciones disciplinarias. Así, los principios de legalidad, antijuridicidad y culpabilidad, que hasta hace poco menos de 10 años no contaban en toda su extensión como patrimonio del Derecho Disciplinario, hoy se proyectan en una estructura básica-funda-mental de la que debe partir el intérprete en aras de garantizar que la función de la sanción disciplinaria se proyecte al buen desarrollo de la profesión en el sentido de prevenir y corregir el desempeño de la labor del abogado.

Si bien las sanciones en este nuevo estatuto son más severas, ello obedece a que el Derecho Disciplinario está dispuesto a recobrar valores –encarnados en los deberes profesionales– en una época en la que los avances de la eco-nomía han patrocinado nuevas formas de evasión y elusión legal que mere-cen un justificado reproche. Este nuevo estatuto elimina la amonestación y se crea la multa; amplía el término máximo de suspensión de dos años a tres años, pero igualmente ha señalado los criterios de atenuación y agravación de la sanción y obligación de motivar explícitamente los fundamentos de la sanción. No se puede pasar por alto que la nueva ley ha incrementado el catálogo de deberes profesionales en materia de cobro de honorarios, contrato de man-dato, expedición de certificaciones e informes a los clientes o representados, control sobre dependientes y manejo de suplencias con lo cual se corrigen muchas de las dificultades y vacíos que presentaba el antiguo estatuto. Esta extensión de los deberes es trascendental en el plano disciplinario, toda vez que el cumplimiento de las exigencias derivadas de la profesión frente a los usuarios de servicios jurídicos demanda unas pautas de comportamiento que ahora resultan exigibles y que informan de la comisión de determinadas


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faltas, aclarando el panorama deficitario que presentaba en esta materia el decreto 196 de 1971.

Igual prédica cabe con respecto al catálogo de faltas. Observo con bene-plácito la ampliación de las faltas a la lealtad con el cliente, la tipificación de nuevas conductas que atentan contra la honestidad fundamental en las relaciones abogado-cliente y el señalamiento de infracciones a la debida di-ligencia profesional. Cuando el antiguo estatuto disciplinario fue creado en 1971 todavía pervivían los valores de una sociedad en la cual la ética profe-sional en el ejercicio podía darse por satisfecha con la sanción de conductas que afectaban la simplicidad de la relación entre el litigante y el representa-do, pero hoy con situaciones tan adversas a los propios usuarios del servicio de la justicia se convierte en un deber la información de salidas alternativas, la configuración de situaciones nuevas que afectan la imparcialidad o la omisión y retardo de informaciones que el cliente requiere para la solución más acertada de los problemas legales, sin desdeñar los profundos cambios que en la praxis introduce la noción corporativa del servicio profesional. La actualización de ciertos comportamientos en relación con el decoro de la profesión ha pasado a convertirse en faltas que están relacionadas con la función que desempeñan los juristas en ejercicio del cargo, cumpliendo con el mandato que la Corte Constitucional determinó mediante sentencia C-098 del 11 de febrero de 2003.

Las faltas contra la recta administración de justicia y la lealtad a esta se han unificado, pero resulta ahora de particular importancia que se haya adi-cionado a este capítulo la noción de los fines estatales como un valor por tutelar por la ley disciplinaria, lo que demuestra la función social que dicho profesional cumple en el marco del Estado Social y Democrático de Dere-cho. Sin duda esta nueva apreciación cambiará el marco de la actuación del abogado en ejercicio, determinando que el trabajo del jurista no se agota en la simple representación de los intereses individuales de su cliente, sino que existen claros límites a la actividad en el sentido de que el abogado es un co-laborador de la recta y eficaz impartición de justicia en un Estado Social de Derecho como el que hemos adoptado (artículos 1° y 95 de la Carta Políti-ca), en el cual la correlatividad derechos fundamentales-deberes fundamen-tales impone una nueva perspectiva ética. Es desafortunado decirlo, pero en las experiencias recientes como el caso de Foncolpuertos, se ha denigrado profundamente de este papel del representante legal llegando a situaciones que se salen del marco ético del ejercicio de la profesión para pasar al de la delincuencia organizada, razón por la cual creo que esta concepción de los


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fines estatales como punto de orientación de la actividad de los juristas que ejercen su profesión, rendirá positivos frutos preventivos.

Particularmente, he venido planteando a la sociedad, al Estado y a la co-munidad jurídica, tanto en mi cargo de Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura como en el de Procurador General de la Nación, la necesidad de estructurar científicamente el Derecho Disciplinario, abordando lo que se denomina como “dogmática del derecho disciplinario”, cuya realización institucional cobije de manera filosófica y sistemática la formulación de principios y la categorización y subcategorización de los elementos con-ceptuales necesarios y suficientes para la verificación de la responsabili-dad disciplinaria en el amplio concierto de esta particular disciplina que, de conformidad con el estado actual del arte, hace parte de las especies del llamado Derecho Sancionador que como género se expresa también en el Derecho Penal, Impeachment, Derecho Penal Administrativo y Derecho Correccional.

Pero el Derecho Disciplinario, en cualquiera de sus subespecies, debe dife-renciarse, demarcarse y delimitarse de las otras especies del Derecho San-cionador, toda vez que, como ninguna otra disciplina, expresa un juicio de reproche ético-jurídico que en el caso de la profesión del abogado comporta una desvaloración social del comportamiento en el ámbito de una profesión liberal intervenida por el Estado, habida cuenta de la misión y función social que el profesional del derecho cumple en nuestro Estado Social y Democrá-tico de Derecho.

Se constata pues el significativo interés de la academia, particularmente de la Universidad Javeriana, por reivindicar los temas éticos vinculados con el ejercicio de la profesión de la abogacía, la cual, como ninguna otra, deviene en ética juridizada e impone a sus profesionales cargas adicionales y más costosas de las que se verifican en otros ámbitos profesionales.

La ya clásica y famosa frase del jurista Ángel Osorio, según la cual “el abogado debe estudiar diariamente pues si no lo hace cada día será menos abogado”, compagina con los elevados y exigentes deberes profesiona-les de diligencia, competencia, honestidad y honorabilidad que el estatuto disciplinario del ejercicio profesional impone, calificando esta subespecie del Derecho Disciplinario como manifestación de una relación especial de sujeción intensificada, puesto que el juicio disciplinario no está en cabeza de los colegios profesionales como lo demanda para otras profesiones li-berales el artículo 26 de la Carta Política, sino que le asigna tal función a


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la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura (artículo 256 numeral 3º ibídem), lo que expresa la sin igual importancia que tiene, para el Estado, el control de los profesionales del derecho en el ejercicio de su actividad.

El movimiento por una dogmática del Derecho Disciplinario, cuyos princi-pios no son un monopolio del Derecho Penal, ha fructificado en nuestra co-munidad jurídica, siendo expresión legal de ello las leyes 200 de 1995 y 734 de 2002, hoy ratificadas en sus perfiles dogmáticos por la ley 1123 de 2007. Pero también, por otro lado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia ha jalonado de tal manera la dogmática del Derecho Disci-plinario, a través de la definición de sus principios, que bien podría decirse que nos ha ahorrado muchos años de discusiones, poniendo al servicio de la praxis jurídica toda una pléyade de conceptos que facilitan la administra-ción de la justicia disciplinaria, pues en últimas a ella es a quien va dirigida principalmente una concepción científica de nuestra disciplina.

Podemos constatar en la nueva ley disciplinaria su apego a una concepción dogmática, muestra fehaciente de que sigue las líneas generales del Derecho Disciplinario esbozado científicamente en los últimos años, lo cual se revela en la particular visión que se tiene sobre algunos puntos cardinales que ape-nas aparecen y son enunciados como una muestra de los profundos cambios sufridos por esta subespecie:

1. El Derecho Disciplinario de los Abogados, como expresión del orden jurídico y según lo manda el artículo 1 de la Carta Política, se funda en la dignidad del ser humano. Allí pues, de manera concreta, al tenerse como principio la autonomía ética del individuo, se expresa la naturaleza moral de dicha disciplina y la necesidad de estructurar la falta disciplinaria sobre la base de un reproche ético-jurídico con claras y fundadas bases sociales (artículo 1);

2. La titularidad de la acción disciplinaria recae en el Estado como muestra de que el Derecho Disciplinario de los Abogados es la expresión de una relación especial de sujeción (artículo 2);

3. El principio de legalidad se expresa en las categorías dogmáticas de la tipicidad y punibilidad, con un contenido y sentido diversos al del Derecho Penal, puesto que la descripción “en la ley vigente” hace referencia a una forma diferente de entender las descripciones típicas (artículo 3) en el mar-co de una naturaleza especial del Derecho Disciplinario (artículo 16).


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4. La antijuridicidad disciplinaria se funda en la infracción de los deberes profesionales del abogado, lo que constata la adopción del concepto de ili-citud sustancial, ya consolidado en el ámbito de la especie Derecho Disci-plinario (artículo 4);

5. La culpabilidad disciplinaria tiene un sentido y contenido diversos que aquel adoptado por el Derecho Penal, pues se adopta un sistema de numerus apertus en materia de incriminación de faltas culposas (artículo 5) y la im-putación subjetiva se concreta en modalidades de ilícitos dolosos y culposos verificables por acción o por omisión, dando cabida a los llamados tipos abiertos o en blanco (artículos 20 y 21);

6. Se abre camino la sistematización, por obra de la doctrina y la jurispru-dencia, en fin, por parte de la dogmática del Derecho Disciplinario, de las causales que eximen de responsabilidad, con lo cual el método dogmático debe arrancar de la parte negativa de las categorías jurídicas y no al contra-rio, como tradicionalmente se han trabajado (artículo 22); 7. El ámbito de aplicación se concreta en el comportamiento de los abogados en el ejercicio de la profesión, desempeñen funciones pri-vadas o públicas, curadores ad litem y el ejercicio corporativo de la profesión, personalizando la responsabilidad de los miembros de las firmas o asociaciones de abogados (artículo 19) y colocando a sus ge-rentes o representantes en una posición de garante por la vigilancia del comportamiento de otros, que puede generar una falta disciplinaria en comisión por omisión (artículos 17, 20 y 28 numeral 10 en armonía con el 16 y 27 de la ley 734 de 2002);

8. La exigencia ética que apunta a una responsabilidad calificada, enmar-cada en el ámbito de lo que se conoce como ética de la responsabilidad, acentúa los deberes de diligencia profesional al demandar del profesional de la abogacía el conocimiento, promoción y respeto del orden jurídico y la actualización de los “conocimientos inherentes al ejercicio de la profesión” (artículo 28 numerales 3º y 4º), lo que origina la llamada culpa por asunción expresada en el artículo 34 literal i;

9. Se complementa la especial demanda de responsabilidad ética con la ins-cripción como falta disciplinaria de ejercicio ilegal de la abogacía y la incur-sión en inhabilidades, incompatibilidades o el quebrantamiento del deber de independencia profesional (artículo 39);


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10. Compatible con todo lo anterior, además constitutivo de un desarrollo lógico formal y material, le asigna a la sanción disciplinaria una función preventiva, expresada en la prevención especial y general, lo que revela la idea ya ampliamente consolidada de que el ilícito disciplinario está fundado en el quebrantamiento de una norma subjetiva de determinación que, por poder y deber personalmente acatar, origina el reproche disciplinario (artí-culo 11);

11. Entroniza la aplicación de los principios de proporcionalidad, razona-bilidad y necesidad en la graduación de la sanción, expresión del Estado de Derecho (artículo 13); y, finalmente

12. Recoge ampliamente las garantías procesales que tradicionalmente se han admitido en el Derecho Procesal Penal, fijando un procedimiento espe-cial compatible con el debido proceso constitucional pero diferenciado del procedimiento penal, lo cual reafirma la naturaleza especial y la autonomía e independencia del Derecho Disciplinario (artículos 6, 7, 8, 9, 10, 14, 15 y 48 y siguientes).

Así, la dogmática del Derecho Disciplinario no solo se encuentra viva y actuante, sino que se ha visto fortalecida con el sello legal de la ley 1123 de 2007. Lo que califiqué hace más de diez años como una semilla a punto de germinar, hoy, muy a pesar de que por andar falta mucho, ya muestra una criatura propia con fundamentos constitucionales muy claros anclados en los artículos 26, 118 inciso final, 122, 124, 256 numeral 3º y 277 numeral 6º de la Carta Política. En fin, pues, el Derecho Disciplinario se encuentra constitucionalizado y debe construirse a partir de los valores objetivos del sistema y no de criterios meramente individuales o personales de los intér-pretes, habida cuenta de que solo así puede adquirir el rango de disciplina científica; lo demás es mera especulación doctrinal sin bases constituciona-les, olvidando que la Constitución es norma de normas y fuente inmediata de aplicación e interpretación del Derecho (artículo 4 de la Carta Política).

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Sobre los orígenes de la Relación Especial de Sujeción

y sus repercusiones actuales

Por Carlos Arturo Gómez Pavajeau*

La categoría del Derecho Público denominada “Relación Especial de Sujeción” ha sido, sin hesitación alguna, uno de los institutos jurídi-cos más polémicos a lo largo de la evolución de la función pública

en el Estado de Derecho.

Tal concepto jurídico tuvo y aún tiene furibundos defensores, pero también, especialmente por virtud del constitucionalismo moderno, significativos de-tractores que parecen día a día ir en aumento.

Muy a pesar de lo anterior, la jurisprudencia de los tribunales constitu-cionales modernos ha dado cuenta de su arraigo constitucional y precisa la manera en que fundamenta e informa diferentes instituciones jurídicas, tal como sucede con el derecho disciplinario de los funcionarios públicos y aun, en menor medida, al Derecho Administrativo Sancionador en el ámbito del derecho correccional carcelario, prestación del servicio militar, etc.

* Viceprocurador General de la Nación. Profesor de Derecho Penal y Derecho Disciplinario de la Universidad Exter-nado de Colombia.


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La Corte Constitucional colombiana no ha sido ajena a tal evolución, habida cuenta de que desde muy temprano su jurisprudencia ha ido elaborando una teoría de las “relaciones especiales de sujeción” en el concierto del derecho disciplinario aplicable a los servidores públicos, sin que sea manifiesta su intención de utilizar el concepto en la explicación de otras manifestaciones del Derecho Administrativo Sancionador.

La categoría dogmática de la “relación especial de sujeción” fue menciona-da por primera vez en la sentencia C-417 de 1993, M.P. FABIO MORÓN DÍAZ, al señalar que “en aquellos casos en los cuales existe una relación laboral de subordinación entre el Estado y una persona se crea una relación de sujeción o supremacía especial debido a la situación particular en la cual se presenta el enlace entre la administración y la aludida persona”.

La figura jurídica estudiada fue tenida en cuenta para explicar por qué una persona se encuentra vinculada como “sujeto del derecho disciplinario” y, muy especialmente, para justificar el porqué y el para qué de una disciplina dentro de los cometidos del Estado.

Posteriormente, en la sentencia C-244 de 1996, M.P. CARLOS GAVIRIA DÍAZ, cobijó un mayor espectro jurídico al pregonar que “la acción disci-plinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública, y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respec-tivo”.

Como puede verse, la relación especial de sujeción no solo sirve para legiti-mar la existencia, funciones y fines del derecho disciplinario, sino también para marcar los parámetros y derroteros sobre los cuales deben construirse las prohibiciones y mandatos disciplinarios.

Al abordar el estudio del artículo 20 de la ley 200 de 1995, el cual deter-minaba los sujetos disciplinables, la rectora de la jurisprudencia precisó en sentencia C-280 de 1996, M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, que “en aquellos casos en los cuales existe una relación laboral de subor-dinación entre el Estado y una persona, se crea una relación de sujeción o supremacía especial debido a la situación particular en la cual se presenta el enlace entre la Administración y la aludida persona”, surgiendo una serie de


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obligaciones especiales, puesto que “el cumplimiento de funciones públicas implica la asunción de cargas especiales” no exigibles a los particulares y sí al servidor público que tiene “una especial sujeción al Estado”1 .

Obligaciones y cargas especiales que los servidores públicos deben sopor-tar generan como contrapartida otras que solo los particulares tienen, de lo cual surge nítida la distinción entre relaciones especiales de sujeción, que gobiernan las primeras, y relaciones generales de sujeción que se ocupan de las segundas.

En la sentencia C-769 de 1998, M.P. ANTONIO BARRERA CARBONELL, ensaya con una propuesta de autonomía e independencia del derecho disci-plinario, cuyo contenido sustancial derivaría de los artículos 1, 2, 6, 29, 123, 124, 125 inciso 4Q y 209 de la Carta Política, de los cuales surge, sin preci-sar en lo más mínimo y mucho menos analizar exegética o sistemáticamente el articulado, “la especial sujeción frente al Estado en que se encuentra el servidor público, en razón de la relación jurídica que con este surge al ser investido de la función pública”.

La sentencia C-708 de 1999, M.P. ÁLVARO TAFUR GALVIS, ya perfila incidencias concretas del fenómeno jurídico, toda vez que no solo legitima el control disciplinario de los servidores públicos, sino que prefigura su contenido, dado que “la especial sujeción de estos al Estado” implica que deberes y responsabilidades se configuren en el marco de una “ética del servicio público”.

Como puede verse, la categoría de Derecho Público denominada “Relación Especial de Sujeción” ha sido utilizada por la jurisprudencia constitucional en el ámbito conceptual del derecho disciplinario, aunque referido de una manera genérica al supraconcepto jurídico del Derecho Sancionador Admi-nistrativo; empero, no parece haber entrado a la explicación de otros institu-tos jurídicos diferentes de aquel a través de dicha categoría.

No obsta lo anterior para afirmar que de alguna manera, así sea tangencial-mente, ha referido que el sometimiento a una “sujeción especial” se encuen-tra, además de lo que ocurre en el ámbito de los servidores públicos, en la regulación de ciertas profesiones donde sus integrantes “tienen determina-dos deberes especiales, como médicos, abogados o contadores”, según se

1 Ratificada por sentencias C-286 de 1996, M.P. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO, y C-341 de 1996, M.P. ANTONIO BARRERA CARBONELL, entre otras.


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expresa en la sentencia C-597 de 1996 donde actuó como ponente el Ma-gistrado MARTÍNEZ CABALLERO, reiterada, entre otras, por la sentencia T-1093 de 2004, M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.

El profesor MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ, iuspublicista experto en derecho de la función pública y derecho disciplinario, ha elaborado un importante estudio que lleva por título “Las relaciones especiales de sujeción”2.

Allí el autor se orienta por un entendimiento material de dicho fenómeno jurídico, teniendo en cuenta que nuestros gobiernos de turno paulatinamente han ido privatizando amplios sectores de la función y los servicios públicos, lo cual implica que queden inermes y desprotegidos vastos sectores de la población ante la administración por particulares de la cosa pública, lo cual solo podrá ser solventado si se construye un concepto orientado en tal sen-tido, en aras de recuperar para el Estado y en bien del ciudadano del común el control jurídico sobre áreas claves de la vida cotidiana.

De allí que se reclame un desarrollo consecuente de la teoría de la “Relación Especial de Sujeción”, de tal manera que permita la intervención del Estado en campos dominados en la realidad social por intereses privados, toda vez que la Carta Política en el reparto de corresponsabilidades entre los sectores público y privado entiende que unos y otros deben estar informados por el interés público y el bien común.

Por tanto, entonces, aparece la “relación especial de sujeción” como el ins-trumento jurídico apto para el ejercicio de la intervención estatal, por lo cual debe servir para explicar tanto la responsabilidad disciplinaria de servidores públicos, particulares que ejercen funciones públicas y miembros de profe-siones liberales intervenidas, como la contravencional de personas naturales y jurídicas que deriva del ejercicio de la intervención estatal en la economía, el cambio de divisas, la regulación monetaria, la banca y el ahorro público, etc., en fin, de la prestación de los servicios públicos respecto de sus pres-tadores.3

2 Publicado por el Instituto de Estudios del Ministerio Público de la Procuraduría General de la Nación en la “Colección Derecho Disciplinario”, año 2005.

3 Así CASTILLO BLANCO, FEDERICO. Función pública y poder disciplinario del Estado. Madrid, Civitas-CEMCI, 1992, pp. 91, 103 y ss; y LÓPEZ BENÍTEZ, MARIANO. Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción. Madrid, Civitas-Universidad de Córdoba, 1994. Pp. 413 y ss.


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Ello compagina con la idea que sobre el instituto tiene el sector dominan-te de la doctrina, que profesa un concepto amplio en cuanto a cobertura; empero, ha sufrido profundas críticas que tienden a recortar su ámbito de dominio, circunscribiéndolo en su operatividad exclusivamente al derecho disciplinario, si acaso no se pretende su inaplicación total4.

Y en verdad ello coincide con la factura genética de la “Relación Especial de Sujeción”, que nace en el seno de la función pública adscrita al funciona-riado, según la doctrina dominante5.

En efecto, la doctrina más aceptada en torno al nacimiento de la teoría de la “Relación Especial de Sujeción” fija su germen en el período político de la llamada Monarquía Constitucional Alemana, cuyo modelo de desarrollo tuvo ocurrencia dentro de las primeras tres décadas del siglo XIX, teniendo como característica fundamental y definitoria el que se pudiese hablar de otro tipo de “relación jurídica”, a saber: la conocida como “Relación Gene-ral de Sujeción”6.

Si así son las cosas, resulta, como conclusión ineludible, el que el concepto “Relación Especial de Sujeción” es de naturaleza relacional y dependiente, puesto que si no existe la “Relación General de Sujeción” tampoco existirá aquella7.

El importante iuspublicista español GARCÍA MACHO ha ensayado una nueva postura, arguyendo que la teoría de la “Relación Especial de Suje-ción” tuvo origen en el llamado compromiso de fidelidad y lealtad que el vasallo ofrecía al señor feudal en la Edad Media, por medio de un juramen-to, a cambio de la protección armada. Tales relaciones tenían naturaleza personal y familiar8.

Particularmente discrepamos de la opinión de GARCÍA MACHO, puesto que la “relación de vasallaje” se desarrolló en una muy concreta etapa de la Edad Media, aquella conocida como Alta Edad Media, que tuvo ocurrencia entre los siglos V y XI d.C.

4 Así, por todos, V ASCONCELOS ALBUQUERQUE SOUSA NUNO J. La función pública como relación especial de Derecho Administrativo. Porto, Almeida & Leiteáo Ltda., 2000, pp. 60 y ss.

5 Cfr. CASTILLO BLANCO, ob. cit., p. 87.6 Por todos, con suficiencia, LÓPEZ BENÍTEZ, ob. cit. Pp. 45 y ss.7 La doctrina especializada afirma que “el presupuesto necesario de las relaciones de especial sujeción lo cons-

tituye la existencia de unas relaciones de general sujeción”: GARCÍA MACHO, RICARDO. Las relaciones de especial sujeción en la Constitución española. Madrid, Tecnos, 1992, p. 34.

8 GARCÍA MACHO, ob. cit., p. 24.


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Se caracterizó dicha etapa por cuanto el poder político se encontraba difu-minado, pues si bien existían “reinos”, el poder de los reyes era más sim-bólico que real, puesto que este verdaderamente lo detentaban los señores feudales. Incluso, puede decirse, los señores no se encontraban sometidos al rey: no eran sujetos pasivos de sometimiento –sometidos– sino sujetos que sometían a los siervos de la gleba.

Tal sometimiento, basado en las lealtades personales, tenía una única ma-nifestación y por lo tanto entonces era indiferenciable: era por sí mismo y exclusivamente un poder general y absoluto de sujeción.

Posteriormente, a partir, inclusive, del siglo XII se formaron definitivamen-te los grandes reinos y como tal surge un nuevo concepto de vínculo político entre gobernante y súbdito. La relación de poder ya es institucional y no se basaba en un vínculo personalizado, toda vez que ha nacido el concepto ins-titucional de pertenencia a un reino –algo así como la nacionalidad–.

Empero, también aquí, no resulta muy apropiado hablar jurídicamente de conceptos diferenciales de relación de poder, aunque se encuentran atisbos de separación.

Lo primero por cuanto, siendo el poder del monarca de carácter absoluto, en él estaba respetar o no diferentes órbitas o manifestaciones de poder, absor-biéndolos y concentrándolos totalmente.

El carácter omnímodo de la voluntad del gobernante rompía cualquier in-tento de racionalización del poder. Hoy es evidente, precisamente para el Estado Moderno, la necesidad de la distinción entre relaciones, generales de sujeción y especiales, lo que se constituye en el acto más significativo del principio diferencial del control institucionalizado referido a ciudadanos y servidores públicos, respectivamente.

Lo segundo por cuanto, si bien resulta imposible hablar jurídicamente de una “Relación Especial de Sujeción”, en algunas instituciones con raigam-bre genuinamente medieval encontramos los verdaderos antecedentes de la figura estudiada.

Me refiero concreta y específicamente a los vínculos jurídicos entre los miembros de las órdenes monásticas y los gremios de oficios con los suje-tos encargados de su disciplina, detectándose en ellos los componentes que permiten caracterizar un concepto de “Relación Especial de Sujeción”.


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Las características que gobiernan una relación especial de sujeción tal como modernamente la entendemos son las siguientes:

a) La existencia de un orden jurídico con alcance general y destinatarios universales en un territorio determinado que define “la esfera de las relacio-nes Estado-ciudadano, o sea, de general sujeción”, que asegura la igualdad formal a través de la ley, donde “la sociedad está protegida frente al Estado por un muro jurídico9. Aquí el poder es “constituído” y, por el contrario, en la relación especial es “deconstituído”10.

Muy seguramente los antecedentes más significativos de la teoría de la “Re-lación Especial de Sujeción” se concentran a partir de la conclusión de la Alta Edad Media, más o menos para fines del siglo XI, concretados en las instituciones inspiradas en el monaquismo.

Las órdenes monásticas tuvieron origen entre los siglos II y I a.C. en el ala sectaria de la comunidad judía de los esenios, monjes de retiro de pro-funda disciplina mística, quienes, hastiados de la práctica religiosa de los movimientos saduceo y fariseo, se internaban en los desiertos de Palestina, concretamente en Judea, a orillas del río Jordán y en lo que se conoce como cuevas de Qumrán11, sometidos a una rigurosa disciplina en tanto se gober-naban con base en un texto conocido como “La Regla de la Comunidad” o el “Manual de Disciplina”12.

No obstante, tal comunidad sectaria rechazaba al gobierno organizado de la antigua Palestina, llamando a sus integrantes “hijos de las tinieblas”, al que habría que suplantar a su debido tiempo. De allí se extrae el rechazo a un orden jurídico general, lo cual se complementa con la carencia de vocación de la secta para interactuar con este, lo que descarta una aptitud integrado-

9 GARCÍA MACHO, ob. cit., pp. 27 y 30.10 Así KRÜGER, citado por CASTILLO BLANCO, ob. cit., p. 98.11 Allí, en estas comunidades, encontramos según los estudiosos los orígenes de las órdenes monásticas de la

Edad Media; BLASCHKE JORGE. El enigma medieval. Bogotá, Intermedio-Robin Book, 2004, p. 25. Incluso se dice que la peculiar forma de asilamiento en el desierto, obra de la forma de vida esenia, tuvo gran influencia en los inicios de la Iglesia cristiana; SUÁREZ LUIS. Los judíos. Barcelona, Ariel, 2003, p. 158.

12 GARCÍA MARTÍNEZ FLORENTINO (traductor). Textos de Qumrán. Madrid, Editorial Trota, 2000, pp. 45 y ss. La literatura sobre la secta de los esenios afirma que “la secta estaba gobernada por una organización estricta, con normas rigurosas para la admisión y castigos claramente definidos”; SHANKS HERSHEL. “Cuevas y estudio-sos: una visión de conjunto” como introducción a Los manuscritos del Mar Muerto. Barcelona, Paidós, 2002, p. 22. Y la “literatura especializada presenta con frecuencia a los esenios en analogía con las órdenes monásticas cristianas”; STEGEMANN HARTMUT. Los esenios, Qumrán, Juan Bautista y Jesús. Madrid, Editorial Trotta, 1996, p. 208.


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ra entre el orden jurídico general y el régimen especial de organización y disciplina de los esenios de Qumrán. Los esenios no admitían ninguna otra autoridad diferente de las propias de su organización.13

Por el contrario, las órdenes monásticas de la Edad Media sí cumplían fun-ciones relacionadas con el gobierno general, toda vez que, por virtud de la “oración monástica”, se “ofrecía satisfacción a Dios por los pecados del gobierno y así mantenía la estabilidad del reino”14. Al igual que los obispos y sacerdotes, los abates y monjes eran “los principales agentes del rey”. Incluso, se tiene que la orden de los dominicos se encargó de la Inquisición como parte de la estructura antiherética de la Iglesia15.

Tuvieron su inicio a principios de la Edad Media y recibieron un impulso vigoroso bajo el papado de GREGORIO “El Grande”, en el siglo VI d.C., reconociéndose en su interior una disciplina firme a cargo de un abad, quien era elegido de por vida y dotado de un “poder absoluto”16. Pero ya en ple-no apogeo de la Edad Media, muy especialmente a finales de la Alta Edad Media, los reyes y el alto clero comienzan a reconocer el autogobierno y autorregulación de las órdenes monásticas.

Es así como se les fueron concediendo inmunidades a ciertos monasterios privilegiados en el sentido de garantizarles que ningún sirviente real tendría acceso a ellos, se otorgaron excepciones de varios tipos e incluso el obispo renunciaba a injerir en su gobierno interno, obra de los gobernantes mero-vingios, tradición conservada a partir de 751 d.C. por los carolingios, crean-do incluso una relación más estrecha entre la corte real y sus dependencias monásticas, estableciendo la liturgia oficial17.

Inspirados en las anteriores, los artesanos se agremian en torno a sus oficios18, dictando los gobernantes los reglamentos a los cuales debían sujetarse sus

13 Así STEGEMANN, ob. Cit., 184. Otros autores resaltan la vocación separatista de los esenios en tanto repudia-ba “los sacerdotes y los actos de culto de Jerusalén”, obviamente a su gobierno; CROSS FRANK MOORE. “El contexto histórico de los manuscritos” en Los manuscritos del Mar Muerto, ob. cit., p. 68.

14 MCKITTERICK ROSAMOND y otros. La Alta Edad Media. Barcelona, Crítica, 2002, p. 160.15 JOHNSON PAUL. Historia del Cristianismo. Barcelona, Vergara, 2004, pp. 239 y 325.16 ASIMOV ISAAC. La Alta Edad Media. Historia Universal. Madrid, Alianza Editorial. 2000, p. 99.17 MCKITTERICK y otros, ob. cit., pp. 160 y 161. Las órdenes monásticas estaban regidas por la autoridad de

los obispos; empero, adquirieron una significativa importancia y quedaron dependiendo exclusivamente de los Papas; BLASCHKE, ob. cit., pp. 135 y 136,151 a 154.

18 Se dice por un importante historiador de temas religiosos que las corporaciones de oficios tenían un “carácter religioso”, de allí que los judíos no podían ser miembros de ellas; SUÁREZ, ob. cit., p.


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miembros, pues se regían por las ordenanzas proferidas por el gobernante y necesitaban, a partir del siglo XV, un permiso previo de funcionamiento19.

b) Un cuerpo normativo especial definido teleológicamente20, que contiene una disciplina igualmente especial con destinatarios delimitados dentro del ámbito de regencia del régimen general.

Presupone una “administración que se reserva una potestad normativa, aun-que sea hacia dentro”21.

Las órdenes monásticas22 y los gremios de artesanos23 tenían su propio telos, su objetivo fundamental, por el cual se encauzaba la construcción de su re-glamentación aplicable a sus miembros en lo que se refería a su propia disci-plina, coexistiendo paralelamente con el orden jurídico general, llevándose a cabo sobre los gremios actividades de Policía Administrativa24.

c) Tales destinatarios específicos, en lo que no era objeto de la especialidad, también estaban sujetos al régimen general.

En lo que fuera ajeno a los objetivos de las órdenes monásticas y gremios de artesanos regía el régimen general.

d) Existencia de autoridades especiales para la administración del régimen especial de disciplina.

314. También destaca el origen religioso de los gremios, o al menos su inspiración en las órdenes religiosas, PlRENNE HENRI. Historia económica y social de la Edad Media. Bogotá, Fondo de Cultura Económica, 1993, p. 132.

19 HUBERMAN LEO. Los bienes terrenales del hombre. Bogotá, Editorial Panamericana, 2002, pp. 67 y 90.20 Se dice que, modernamente, la Administración “tiene unos fines que cumplir, para lo cual precisamente se utiliza

el instrumento de las relaciones especiales de sujeción”; GARCÍA MACHO, ob. cit., p. 88.21 GARCÍA MACHO, ob. cit., p. 38.22 Las órdenes monásticas buscaban, “a través de la penitencia y el esfuerzo físico, alcanzar lo que hoy llamaría-

mos estados modificados de consciencia”, lo cual implicaba una rígida disciplina; BLASCHKE, ob. cit., p. 25. Así JOHNSON, ob. cit., p. 318.

23 Los gremios de oficios buscaban proteger el oficio, el trabajo, su calidad y, muy especialmente, el establecimien-to de un régimen de solidaridad que permitía ayudarse entre sí cuando algún miembro no pudiera cumplir con su trabajo, ayudar a los caídos en desgracia o infortunio; HUBERMAN, ob. cit., pp. 67 a 69.

24 Por las órdenes monásticas consultar BLASCHKE, ob. cit., pp. 32. Por los gremios de oficios, como objeto del reglamento por parte del poder público, y necesitando de aprobación su reglamento por la autoridad pública, en tanto nunca lograron desprenderse de la tutela del poder municipal, “siendo simples organismos que funciona-ban bajo su control”: PIRENNE, ob. cit., pp. 32, 133 y 134.


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Aquí se imponen obligaciones y determinadas actuaciones a los pertene-cientes a dicho círculo, cuya “característica esencial (es) la situación de desigualdad entre el titular del poder y las personas sometidas a este”. Allí “el superior ordenaba y el inferior obedecía sin más”25, lo que generaba un ámbito de “libertad restringida” según MAYER26. Tanto las órdenes monásticas como los gremios de artesanos consagraban a través de reglamentos a quienes, en su interior organizativo, se ocupaban de la definición de todo lo atinente a los derechos y deberes que los miembros de dichas organizaciones tenían para con ellas y entre ellos mismos.

Es así como dentro de las órdenes monásticas el abad se encargaba no solo de la conducción mística de la sociedad, sino también de los asuntos admi-nistrativos, puesto que cada monje tenía asignada su propia tarea, la cual tomaba el nombre de “obediencia” y el encargado de supervisarla era un monje “obedienciario”27.

En su interior los gremios se encontraban organizados en categorías su-bordinadas entre sí, encontrándose a la cabeza los “maestros” y seguían, en importancia, los “aprendices” y los “compañeros”. El “maestro” es el encargado de la férrea disciplina y configura la “clase dominante”28.

Como puede verse pues, muy a pesar de que la falta de control en la or-ganización política medieval hace que finalmente todo se reduzca a una “Relación General de Sujeción” por voluntad omnímoda del gobernante, lo cierto es que allí, en los dos institutos mencionados, se encuentran los antecedentes de la “Relación Especial de Sujeción”.

Si así son las cosas, resulta claro que la categoría dogmática de la “Relación Especial de Sujeción” tiene aptitud para explicar otras especies del Dere-cho Sancionador Administrativo; incluso, podríamos afirmar que se abren varias posibilidades plenamente coherentes de explicación de muy particu-lares instituciones:

1. La existencia en la “Relación Especial de Sujeción” de grados de exigen-cia mayor o menor, esto es, de relaciones especiales de sujeción intensifica-

25 GARCÍA MACHO, ob. cit., pp. 40 y 45.26 Citado por CASTILLO BLANCO, ob. cit., p. 94.27 BLASCHKE, ob. cit., p. 120.28 Así PlRENNE, ob. cit., pp. 135 y 136.


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das y relaciones especiales de sujeción moderadas, que explicarían por qué en algunos ámbitos del servicio público existen regímenes especiales de carácter disciplinario o tratamientos diferenciales en materia de exigencia de deberes.

En efecto, la existencia de una “Relación Especial de Sujeción” da cuenta de una relación jurídica superior que como género la cobija con la “Relación General de Sujeción”, pero que a la vez, como especie de la categoría dog-mática de la que nos ocupamos, pueden surgir de ella subespecies intensifi-cadas o moderadas que suministren cabal explicación a otra fenomenología del Derecho Sancionador público como privado.

Como ejemplo de relaciones especiales de sujeción intensificadas tenemos al Derecho Disciplinario Militar, pues los estándares de exigencia en su interior son mayores que los del Código Disciplinario Único:

“Compromiso. Es propio del superior aceptar los compromisos ins-titucionales sin acudir a disculpas relacionadas con la escasez de los recursos para el cumplimiento de los deberes, cuando la obten-ción de los mismos se encuentre a su alcance” (artículo 27 inciso 1º de la Ley 836 de 2003), toda vez que hace parte de los valores militares, como principio, la “preocupación por cultivar y desarro-llar, en el más alto grado, las actitudes y deberes” que consagra la ley disciplinaria (artículo 24 ibídem).

Este tipo de relación especial de sujeción intensificada tiene la particulari-dad de que no solo resultan aplicables los deberes especialísimos inherentes a ella, sino también los estándares para los demás servidores públicos:

“Para los efectos del presente reglamento, también se deberá tener presente lo dispuesto en los artículos 34 numeral 1º y 35 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, referentes a las prohibiciones universales de todo servidor público” (artículo 56 inciso 2º de la Ley 836 de 2003).

La intensificación puede provenir de criterios como la integración o la com-plementación.

Las relaciones especiales de sujeción intensificadas por integración son aquellas en las cuales de manera integral-sistemática se funden dos o más estatutos para, desde el punto de vista cualitativo, surgir un complejo nor-


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mativo potenciado en sus exigencias y demandas de deberes. Ejemplo pa-radigmático de ello son los estatutos especiales de las Fuerzas Militares y Policía Nacional.

Las intensificadas por complementación son aquellas en las cuales al esta-tuto disciplinario general se le suman otras normas especiales que gobier-nan determinados y específicos ámbitos de la vida pública ampliando la demanda de deberes y obligaciones, especialmente en un plano cuantitativo. Ejemplo paradigmático de ello son las reglas que rigen disciplinariamente a los servidores de la Procuraduría General de la Nación especialmente en materia de inhabilidades e incompatibilidades, pues se aplican el Código Disciplinario Único y las normas del Decreto 262 de 2000 que potencian y demandan deberes más exigentes.

Por el contrario, en la llamada relación especial de sujeción moderada las exigencias son menores, tal como ocurre respecto de los particulares que ejercen funciones públicas y de algunos regímenes disciplinarios propios de ámbitos donde operan criterios técnicos o académicos para la selección del personal, inhabilidades, incompatibilidades, etc., como sucede con la autonomía universitaria, entre otros.

2. La existencia de una especificidad de “Relación Especial de Sujeción” anclada en la intervención estatal de las profesiones intervenidas (artículo 26 de la Carta Política), tal como sucede con los abogados, médicos, inge-nieros, contadores, etc., bien podría ser denominada relación especial de sujeción ética especializada.

3. Igualmente, en “Relación Especial de Sujeción”, pero en el ámbito del sector privado, la posibilidad de construcción de un Derecho Disciplinario Empresarial y/o del Trabajo, donde el vínculo no tiene la intensidad propia del que encontramos en el ámbito del servicio y la función públicos o en el de las profesiones intervenidas, pero donde el disciplinado se encuentra, de todos modos, ante un poder disciplinario que desequilibra la igualdad de po-siciones entre los particulares, la que podría ser denominada como relación especial de sujeción degradada.

De allí que una nueva exploración de la categoría dogmática “Relación Es-pecial de Sujeción” pueda resultar políticamente interesante y dogmática-mente rendidora, productiva y provechosa, abriendo sólidos horizontes al desenvolvimiento de la institución en nuestro medio, en bien de los anhela-dos desarrollos del Estado Social y Democrático de Derecho y del estable-


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cimiento de los necesarios controles a ciertas actividades de la vida pública, en pro de la intervención reguladora que fomente un desarrollo armónico de lo que es de interés general en un marco de igualdad de oportunidades, evitando, como coloquialmente se afirma, que “el pez grande engulla al chico”. Pero también otorgarle piso jurídico y argumentos teleológicos para el debido control de la actividad de otros sectores del Derecho Disciplinario público y privado.

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Garantías constitucionales en el ámbito disciplinario de los servidores estatales.

Análisis normativo, jurisprudencial y doctrinal desde la óptica de un Derecho

disciplinario autónomo*

José Rory Forero Salcedo**

Sumario

Introducción. 1. Desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinal: 1.1. Generalidades. 1.2. Desarrollo jurisprudencial. 1.3. Un reto para la doc-trina. 1.4. Fundamento dogmático del Derecho disciplinario: La teoría

de las relaciones especiales de sujeción. 1.5. Un Derecho en busca de su propia identidad. 2. Modulación de las garantías constitucionales: 2.1. Ge-neralidades. 2.2. Garantías constitucionales de orden material. 2.3. Garan-tías constitucionales de orden procedimental. Conclusiones. Bibliografía.

* Producto de la investigación que el autor realiza sobre el tema en el doctorado de Estudios Superiores de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense. En esencia corresponde al artículo publicado en la revista Diálogos de saberes n° 25, julio-diciembre de 2006, páginas 211 a 238, editada por el Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas de la Corporación Universidad Libre.

** Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Docente investigador y catedrático en la Corporación Uni-versidad Libre. Funcionario de la Personería de Bogotá, D. C.


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Resumen

Con apoyo en los principios que viene edificando la dogmática jurídica en el campo del Derecho disciplinario colombiano y español, se elabora una serie de planteamientos y reflexiones con objeto de determinar, de una parte, el grado de compatibilidad de las garantías constitucionales con la naturaleza del procedimiento disciplinario y, de otra, delimitar el alcance de los princi-pios del Derecho penal y administrativo sancionador aplicados al Derecho funcionarial, lo que permite asignar al Derecho disciplinario una identidad propia, derivada y fundamentada en la teoría alemana de las relaciones es-peciales de sujeción, para distinguirlo del penal y administrativo sanciona-dor, con los beneficios que para el sujeto disciplinable e instructor comporta tal diferenciación cualitativa y cuantitativa.

Palabras clave

Servidores estatales, relaciones especiales de sujeción, modulación de las garantías constitucionales, Derecho disciplinario.

Abstract

With support in the principles that the legal dogmatic has suggested in the field of the Colombian and Spanish Disciplinary Law, I elaborate a series of approaches and reflections in order to determine, on the one hand, the grade of compatibility of the constitutional guarantees with the nature of discipli-nary procedure and, on the other hand, to define the reach of the principles of the Criminal and Administrative Law applied to the Disciplinary Law, what allows, in my opinion, to assign to the disciplinary law an own iden-tity, derived and based in the German theory of the special relationships of subjection, to distinguish it from the criminal and administrative law, with the advantages that such a qualitative and quantitative differentiation beha-ves for the offender character and also for the instructor.

Key words

Civil servants, relationships of special subjection, modulation of the consti-tutional guarantees, Disciplinary Law.

Introducción

Los siguientes planteamientos y reflexiones, son el resultado de la noble provocación académica, propiciada dentro del doctorado en Estudios Supe-


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riores de Derecho constitucional impartido por la Universidad Complutense de Madrid 2005-2006, en las asignaturas Derecho Administrativo Sancio-nador e Historia constitucional de Alemania, dirigidas respectivamente por los Profesores Dr. TOMÁS CANO CAMPOS y Dr. GERMÁN GÓMEZ ORFANEL. El contenido en esencia representa una aproximación al título, en tanto referente para una investigación posterior1.

A manera de contextualización y, con el propósito evidente de lograr una estructuración de la ulterior tesis, basada en la autonomía del Derecho dis-ciplinario, cimentada en los principios dogmáticos inherentes a su procedi-miento: la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y ga-rantías debidos a las personas que intervienen en la actuación disciplinaria, se realizará un excurso ordenado, conforme a los temas detallados en el sumario.

Para una mejor ilustración se acompañará con las pertinentes citas el desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinal de los estatutos que regulan la temática, plasmados en la Ley 734/02 de febrero 5, mejor conocida como el Código Disciplinario Único en Colombia y en el Real Decreto 33/86, de enero 10, que aprueba el Reglamento de ré-gimen disciplinario aplicable a los funcionarios de la Administración General del Estado español.

En aras de una mayor precisión, la bibliografía se irá relacionando en el pie de página correspondiente.

Problema por investigar

El Derecho disciplinario no cuenta con unos principios propios para su ope-ratividad racional, razón por la cual se nutre de los principios del Derecho penal y del Derecho administrativo sancionador, en la medida que se en-cuentran más desarrollados.

1 Investigación que materialicé en la tesina “Fundamentos constitucionales de la potestad disciplinaria del Estado colombiano desde la óptica de las relaciones especiales de sujeción: Influencia del Derecho comparado”; de-fendida el 4 de julio de 2006 en el Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid, curso de doctorado “Estudios Superiores de Derecho Constitucional”. Además tiene como referentes obligados los libros y artículos publicados por el autor, entre ellos el texto Principios y garantías constitucionales en el ámbito disciplinario de los servidores estatales y el artículo “Principios y garantías constitucionales estata-les”, hoy depurados y actualizados.


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Ante esta panorámica se plantean dos alternativas: De un lado, dejar que el Derecho disciplinario, no obstante la importancia que tiene principalmente en sociedades en transición como la colombiana, en tanto instrumento clave en la lucha contra la corrupción, ineficacia, ineficiencia e impunidad, siga dependiendo del Derecho penal o del Derecho administrativo sancionador, sin unas claras reglas de juego; o de otro lado, dotarlo de una naturaleza jurídica propia.

Sin duda, el camino más sencillo sería el primero; sin embargo, al optar por la segunda alternativa, el problema de la investigación se centra en el tema de la operatividad racional del Derecho disciplinario, a fin de auscultar si se puede hacer el debido traslado de los principios del Derecho penal y del Derecho administrativo sancionador al Derecho disciplinario, y de qué ma-nera, para demostrar cómo este último puede incluso llegar a construir sus propias categorías dogmáticas.

En este sentido se busca absolver dos interrogantes:

1. ¿Qué principios materiales y procedimentales del Derecho penal, funda-mentado en las relaciones generales de sujeción y del Derecho administrati-vo sancionador, se aplican al Derecho disciplinario?

2. ¿En qué medida y forma se realiza el traslado de tales principios, sin que conlleve mengua o abuso en el ejercicio de las garantías materiales y procedimentales, de los artículos 24.2 de la Constitución española y 29 de la colombiana?

Metodología

La investigación comprende las garantías constitucionales en el ámbito dis-ciplinario de los servidores estatales, esto es, funcionarios públicos y parti-culares que cumplen funciones públicas.

La primera parte versa sobre el desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinal desde la perspectiva de un Derecho disciplinario autónomo, y en este sentido es descriptiva y explicativa, en tanto muestra la impor-tancia que conllevaría el lograr la identidad del Derecho funcionarial en Colombia.

La segunda parte, denominada modulación de las garantías constituciona-les, representa el corolario lógico del desarrollo visto, en cuanto introduce


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al lector en el análisis crítico de las garantías constitucionales de orden ma-terial y procedimental que asisten a los servidores estatales2.

Resultado

1. Desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinal

1.1. Generalidades

Previamente a cualquier consideración, es preciso un acercamiento al núcleo de ese conjunto de valores, principios, derechos y garantías constitucionales en el ámbito disciplinario de los servidores estatales, funcionarios y parti-culares que cumplen funciones públicas, en cuanto representan derechos fundamentales de primera generación que demandan del Estado, ante su desconocimiento, obligaciones de resultado, adquiriendo, en consecuencia, un valor especial dentro de los ordenamientos propios de un Estado Cons-titucional, en cuanto derechos justiciables, inalienables, imprescriptibles, permanentes, inmutables, subjetivos, sustanciales, clásicos, de estatus nega-tivo, de exigencia directa. En suma, generadores de unos efectos jurídicos vinculantes.

La identidad de los institutos jurídicos bajo estudio es clara:

En efecto, las garantías consagradas en los artículos 29 de la Constitución colombiana y 24 de la española, en conexión con los principios de su artículo 25, se enmarcan en el ámbito de estudio dentro de la categoría de derechos fundamentales y corresponden al género de los derechos humanos definidos por LUCAS VERDÚ como aquellos postulados universales, basados en la

2 Conlleva el análisis normativo, jurisprudencial y doctrinal de la temática desde la óptica del ordenamiento cons-titucional español y colombiano con dos objetivos precisos:

Enfatizar en la importancia que revisten las garantías constitucionales en el ámbito disciplinario de los funciona-rios públicos, principalmente las contenidas en los artículos 24 y 25 de la Constitución española y 29 de la Cons-titución colombiana, como categorías dogmáticas del Derecho constitucional, al limitar el poder discrecional que en un momento dado puede asumir la Administración Pública en el ejercicio de la potestad disciplinaria por des-conocimiento del deber-ser estatuido, ostentando la doble dimensión: material y procedimental, representando derechos humanos que adquieren la calidad de fundamentales al estar consagrados en tales ordenamientos superiores.

Auscultar la dimensión sustancial que entrañan tales derechos y garantías constitucionales en la Administración Pública, ya que han de prevalecer sobre cualquier consideración formal en el proceder del operador jurídico o funcionario instructor, como gestor de la función estatal de control disciplinario al aplicar los instrumentos nor-mativos vigentes, acorde con una interpretación sistemática, axiológica, valorativa y de garantía derivada de la hermenéutica jurídica disciplinaria, desde la perspectiva de un Derecho disciplinario autónomo, fundamentado en la teoría alemana de las relaciones especiales de sujeción.


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dignidad del hombre, fundados en valores supremos, que se imponen a los poderes públicos nacionales e internacionales, promotores del desarrollo pleno de la humanidad3.

En polémica definición FERRAJOLI considera como derechos fundamen-tales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del estatus de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar4.

Partiendo de la ilustración dada por CRUZ VILLALÓN5, se está en pre-sencia de derechos subjetivos, ya que permiten a su titular exigir protec-ción ante la vulneración de la Administración Pública, y fundamentales en cuanto encuentran sustento en la Constitución y en la medida que de este reconocimiento se derivan consecuencias jurídicas.

Para un contacto con la ubicación de las garantías bajo estudio, en el con-texto de valores y principios constitucionales, es preciso retomar el plan-teamiento según el cual las garantías constitucionales en el ámbito discipli-nario determina hasta dónde la Administración Pública, en el ejercicio de la potestad sancionadora, puede intervenir dentro de la esfera privada del funcionario colocado en situación de inculpado, como límite derivado del principio de legalidad, base del Estado constitucional.

En este sentido, las Constituciones colombiana y española consagran toda una tabla de directrices de orden dogmático, orientadoras de la sociedad: Principios o valores constitucionales, concretizadas por el legislador en tanto adquieren valor normativo6.

Acorde con este planteamiento, las garantías mencionadas han de ser enten-didas en ese preciso sentido, es decir, como verdaderos principios y dere-chos supralegales, máxime si observamos su ubicación sistemática en los ordenamientos superiores bajo estudio, vale recordar, en la sección de los

3 LUCAS VERDÚ, PABLO. Curso de especialistas 2001–2002. Seminario: Estado de Derecho y derechos huma-nos. Universidad Complutense de Madrid. Instituto de Derechos Humanos.

4 DE CABO, ANTONIO, y PISARELLO, GERARDO. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Editorial Trotta. 2001.

5 CRUZ VILLALÓN, PEDRO. “Formación y evolución de los derechos fundamentales”. Revista española de De-recho Constitucional. Año 9, número 25, enero–abril, 1989.

6 Acorde con las reflexiones propiciadas por el profesor GERMÁN GÓMEZ ORFANEL. Curso de Especialistas en Derechos Humanos 2001-2002, organizado por la Universidad Complutense de Madrid, Instituto de Derechos Humanos. Seminario: Constitución española.


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derechos fundamentales y de las libertades públicas o derechos de primera generación.

En esta panorámica el concepto de la fundamentalidad es evidente:

En efecto, el conjunto de garantías en comento, al estar consagrado en las respectivas Cartas Políticas, determina que gocen de las prerrogativas máxi-mas que el ordenamiento superior tiene asignado para este tipo de derechos: Vinculación general, eficacia directa, respeto al contenido esencial, tutela judicial efectiva, y a ser considerados como valores objetivos, cuyos límites solo pueden ser derivados normativamente por la garantía de reserva de ley.

Veáse la cuestión con calma:

La vinculación general en cuanto al legislador ordinario, en tanto rígida y total, ya que compromete a todos los poderes públicos. La eficacia direc-ta, pues son derechos operativos, eficaces y accionables, inclusive sin que medie ley que los reglamente. El contenido esencial, que trae consigo el respeto por parte del legislador de su núcleo esencial al momento de regular su ejercicio, actividad que solamente puede desarrollarse a través de ley orgánica en el ordenamiento español y estatutaria en el colombiano, so pena de la sanción de inconstitucionalidad; y la tutela judicial, en tanto gozan de las garantías propias de todo derecho fundamental: Amparo judicial ante los tribunales ordinarios, por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad o ante el Tribunal Constitucional, en los precisos términos de los artículos 53 y 161 de la CE. En nuestro caso, acción de tutela ante los jueces ordinarios y eventual revisión del fallo por la Corte Constitucional.

Por lo demás, estas garantías supralegales en el ámbito disciplinario en-cuentran su antecedente próximo en el debido proceso penal, consecuencia a su turno de una de las mayores conquistas de la humanidad, al ser pre-visto este último de manera general, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, reproducido en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 o Constitución de la Humanidad; en la De-claración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; así como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica de 1969; amén de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea; consagrado con diversas denominaciones de los corres-


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pondientes catálogos, en las constituciones de organizaciones políticas que adoptan la forma de Estado social y democrático de Derecho en cuanto los reconocen y garantizan7.

1.2. Desarrollo jurisprudencial

Las garantías constitucionales descritas adquieren unos interesantes matices en el campo del Derecho disciplinario.

Se inicia proponiendo una definición que ayude a sustentar su pretensión de autonomía:

El Derecho disciplinario comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado constitucional, conforme a las instituciones encargadas de materializar la función de control disciplina-rio, externo e interno, propugna el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los funcionarios públicos, con miras a asegurar el buen fun-cionamiento de los diferentes servicios a su cargo. En suma, un sistema de control social8 e institucional que busca garantizar el cumplimiento de los fines y funciones atribuidos al Estado; y en la medida en que determinadas conductas de aquellos afecten tales objetivos por desconocimiento del prin-cipio supralegal del interés público al infringir el instrumento normativo vigente, corresponde a la Administración Pública aplicar las sanciones que el injusto amerita, previa incoación y trámite de proceso, investigación o expediente, rodeado de los derechos y garantías fundamentales descritos.

7 Reflexiones propiciadas por el profesor JUAN ANTONIO MARTÍNEZ MUÑOZ. Curso de Especialistas en De-rechos Humanos 2001-2002, organizado por la Universidad Complutense de Madrid, Instituto de Derechos Humanos. Seminario: Declaraciones Internacionales.

8 En este orden de ideas, emerge el Derecho disciplinario como forma de control no solo institucional sino tam-bién social.

El conocimiento del Derecho funcionarial involucra a todos los servidores públicos, quienes inexorablemente deben conocer las reglas de juego mínimas que regulan la relación con la Administración; compromete a los disciplinados y quejosos, entre otros aspectos, en cuanto hace relación a las garantías constitucionales aquí predicadas; y obligatoriamente debe ser conocido por los funcionarios investigadores adscritos a los órganos de control, la jurisdicción disciplinaria y las unidades de control interno disciplinario. Finalmente, debe interesar a la comunidad en general, pues en la medida que conozcan ese nuevo Derecho podrán materializar los meca-nismos de control ciudadano sobre la gestión pública, como instrumento jurídico participativo en la lucha contra la corrupción administrativa.

Y conforme a esta línea argumentativa, surge para el Estado el imperativo que cuando realice intervenciones normativas en la materia, a través de la formulación de códigos de comportamiento exigible a sus servidores, además de ser consecuente con la realidad, ha de propender al equilibrio propio del binomio eficacia administra-tiva y respeto escrupuloso de los derechos individuales de los funcionarios, en aras de materializar el principio de justicia como valor superior.


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Pues bien, en materia de las referidas garantías constitucionales en el ám-bito disciplinario, la Corte Constitucional en Colombia y el Tribunal Cons-titucional9 en España, adecuando este último la interpretación que en la temática venía realizando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a propósito del alcance10 del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos11 han establecido como doctrina jurisprudencial:

A) El Tribunal Constitucional español ha expresado que las garantías pro-cesales constitucionalizadas descritas en el artículo 24.2 de la CE son apli-cables respecto de los procedimientos administrativos de naturaleza san-cionadora (Derecho disciplinario en nuestra construcción), en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la Constitución española, aplicación que no ha de entenderse de forma literal e inmediata, sino en la medida en que las garantías citadas sean compatibles con la naturaleza del procedimiento, con el alcance que requiere la finali-dad que justifica la previsión constitucional, y en todo caso rechazando que dicha aplicación pueda realizarse de modo mimético, inmediato.

Sobre el particular, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que el Derecho disciplinario es una modalidad del Derecho sancionador, cuya

9 Relación de jurisprudencia que respalda cada uno de los planteamientos: Tribunal Constitucional español: Primer planteamiento: STC. 77/1983, de 3 de octubre; STC. 18/1981, de 8 de junio; STC. 297/1993, de 18 de

octubre; STC. 581/1990, de 15 de noviembre; STC. 2/1987, de 21 de enero; STC. 29/1989, de 6 de febrero; STC. 58/1989, de 16 de marzo; STC. 14/1999, de 22 de febrero.

Segundo planteamiento: STC. 18/1981, de 8 de junio; STC. 77/1983, de 3 de octubre. Tercer planteamiento: STC. 70/2002, de 3 de abril; STC 7/1998, de 13 de enero. Corte Constitucional en Colombia: Primer planteamiento: Sentencia C-181/02. Segundo planteamiento: C-921/01; C-329/01; C-712/01; C-713/01; C-769/98; C-827/01. Tercer planteamiento: C-648/01.10 Dejando a salvo la posición del Tribunal Constitucional español que en sentencia n° 14/1999, de 22 de febrero,

manifestó: “... No puede compartirse, sin embargo, la línea argumental de la demanda cuando justificó la pre-conizada aplicabilidad directa de las garantías procesales recogidas en el art. 24 CE, como consecuencia de la interpretación y extensión que el artículo 6.1, del CEDH ha dado a la sentencia del TEDH de 8 de junio de 1976 (caso Engel y otros), pues España, al ratificar dicho convenio y de conformidad con el artículo 64 del mismo, se ha reservado la aplicación de los artículos 5 y 6 en la medida en que fueran incompatibles con las disposiciones que regulan el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas... Es pues la aplicación directa de la Constitución, y de la doctrina de este Tribunal que la interpreta, la que ha de regir la respuesta que se dé a las cuestiones planteadas... “.

11 CASTILLO BLANCO, FEDERICO A. Función pública y poder disciplinario del Estado, Ed. Civitas S.A., Madrid (España) 1992, página 391.


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concepción hoy en día debe estar orientada por los principios del Estado social y democrático de Derecho previstos en el artículo 1º de la Constitu-ción, garantizando el respeto a las garantías individuales pero también a los fines del Estado determinados en el artículo 2° ibídem y para los cuales han sido instituidas las autoridades públicas12.

Agrega que el ejercicio del poder del Estado para sancionar las faltas dis-ciplinarias que cometan sus servidores, como mecanismo para prevenir conductas contrarias al cumplimiento recto del servicio público y leal de la función pública, debe estar revestido de todas las garantías de orden sustantivo y procesal, consagradas constitucional y legalmente. Así pues, los principios del debido proceso, legalidad, favorabilidad, presunción de inocencia, igualdad ante la ley, reconocimiento de la dignidad humana, re-solución de la duda a favor del disciplinado, entre otros, se muestran como rectores del proceso disciplinario en general13.

En cuanto a la potestad sancionadora en proveído C-124/03, argumenta la Corte14 que esta capacidad del Estado comprende varias modalidades, como las reguladas por el Derecho penal, el Derecho contravencional y el Derecho disciplinario, entre otras, de las cuales la primera es la más significativa y la que ha tenido más desarrollo. Dichas modalidades tienen elementos comunes y elementos específicos y particulares.

En providencia C-427/94, a propósito de la forma como es enjuiciada una conducta desde el punto de vista disciplinario y penal, destaca la Corte:

La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de pa-trones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas, mientras que en la definición de las faltas disciplinarias entran en juego elementos propios de la función pública que interesan

12 Sentencia C-155/02, de marzo 5, en Colombia.13 Sentencia C-948/02, de noviembre 6, en Colombia.14 En lo concerniente al Derecho disciplinario, la Corporación ha manifestado que la Carta Política de 1991 es-

tablece que los funcionarios públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. El establecimiento de un régimen disciplinario corresponde al desarrollo del principio de legalidad propio de un Estado de Derecho, en el que las autoridades deben respeto y observancia al ordenamiento jurídico y responden por las acciones con las que infrinjan las normas, o por las omisiones al debido desempeño de sus obligaciones.


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por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al supe-rior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de aprecia-ción, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Huma-nos, órgano competente para interpretar y aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Las sanciones penales se dirigen, de manera general, a la privación de la libertad física y a la reinserción del delincuente a la vida social, al paso que las sanciones disciplinarias tienen que ver con el servicio, con llamados de atención, suspensiones o separación del servicio, lo que impone al acto sancionatorio un carácter independiente, de donde surge el aceptado principio de que la sanción disciplinaria se impone sin perjuicio de los efectos penales que puedan deducirse de los hechos que la originaron.

En pronunciamiento no incompatible con el anterior, ya precisaba el intér-prete autorizado de la Constitución colombiana en sentencia C-244/96:

… La acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordi-nación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.

B) Asi mismo, el Tribunal Constitucional español ha señalado que los prin-cipios inspiradores del Derecho penal, son aplicables15 al Derecho admi-nistrativo sancionador (Derecho disciplinario) aunque con ciertos matices, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, reconociendo, conforme a la construcción doctrinal que se pretende realizar, el vínculo que igualmente existe entre el Derecho funcionarial y el Derecho administrativo, en tanto este último es el Derecho de la Administración, fundamentado aquel en la categoría jurídica de las relaciones especiales de sujeción.

15 STC 77/1983, de 3 de octubre, en España.


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En este sentido la Corte Constitucional colombiana16 ha predicado que el Derecho disciplinario, por su naturaleza sancionadora, es una especie del Derecho punitivo. Ello implica que las garantías sustanciales y procesales del Derecho más general, el penal, sean aplicables al régimen disciplina-rio. Es decir, que ante la ausencia de reglas y principios propios que rijan lo disciplinario, dado que es un Derecho en proceso de sistematización y elaboración de los institutos sustanciales y procesales que lo estructuren como una disciplina autónoma, se ha hecho imperioso acudir a los princi-pios y garantías propios del Derecho penal17.

Destaca el intérprete autorizado de la Constitución colombiana que las ga-rantías penales se proyectan, mutatis mutandi, en el campo disciplinario18 y agrega que el Derecho disciplinario se acerca íntimamente a las previ-siones del Derecho penal, siéndole aplicables muchos de los principios que orientan y guían esta disciplina del Derecho.

C) Finalmente el Tribunal Constitucional19 español, como intérprete autori-zado de la Constitución de 1978 en criterio que se acoge, ha expresado que los derechos fundamentales no son absolutos y pueden ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que en el recorte que aquel haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin constitucio-nalmente legítimo, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea res-petuoso con el contenido esencial del derecho; reconociendo20 situaciones y relaciones jurídico-administrativas en las cuales la propia Constitución o las leyes imponen límites en el disfrute de los derechos constitucionales, llámense tales relaciones de “especial sujeción”, de “poder especial”, o simplemente “especiales”.

Siguiendo esta línea argumentativa, la Corte Constitucional21 ha sentado como doctrina jurisprudencial al respecto:

... el derecho al debido proceso o debido proceso sustancial se descompone en varias garantías que tutelan diferentes intereses de los sujetos proce-

16 Sentencia C-181/02, de marzo 12, en Colombia.17 Sentencia C-769/1999, en Colombia.18 Sentencia C-948/02, de noviembre 6, ídem.19 Entre otras sentencias: TC. 57/1994, de 28 de febrero, 143/1994, de 9 de mayo; 98/2000, de 10 de abril,

186/2000 de 10 de julio, 156/2001, de 2 de julio; recogidas en sentencia n° 70, dada en Madrid, a 3 de abril de 2002. Ponente Fernando Garrido Falla, dentro del recurso de amparo n° 3787/2001.

20 STC. núm. 132/2001 (Sala Primera), de 8 de junio. Recurso de Amparo No. 1608/2000.21 Sentencia C-648/2001, en Colombia.


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sales. De un lado está el interés de asegurar el derecho de defensa y con-tradicción del inculpado y garantizar la presunción sobre su inocencia; de otro, merecen también tutela los derechos o intereses públicos o privados que se ven lesionados por la comisión de los delitos, a la par que es necesa-rio permitir el esclarecimiento de la verdad real. Algunos de los derechos sustanciales tutelados por las normas superiores relativas al debido proce-so son prevalentes por su misma naturaleza. Tal el derecho a no ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, o el principio de favorabilidad, los cuales no admiten limitaciones. Otros derechos, en cambio, y tal es el caso del derecho de defensa y contradicción, pueden ver-se limitados para garantizar intereses legítimos alternos, siempre y cuando su núcleo esencial no resulte desconocido, y las limitaciones establecidas sean razonables y proporcionadas…

Indica la Corte Constitucional en la providencia citada a propósito de la limitación de derechos fundamentales:

... En efecto, una posición según la cual no fuera legítimo limitar el derecho de defensa llevaría a extremos en los cuales se haría imposible adelantar el proceso para llegar al fin último comentado de esclarecer la verdad real y haría nugatorio el derecho también superior a un debido proceso «sin dilaciones injustificadas» (C.P. Art. 29). Así por ejemplo, si al incriminado hubiera de oírsele cuantas veces quisiera o si fuera necesario practicar todo tipo de pruebas sin consideración a su conducencia o pertinencia, el trámite se haría excesivamente dilatado y no se realizaría tampoco el prin-cipio de celeridad al que se refiere el artículo 228 superior cuando indica que los términos procesales deben ser observados con diligencia…

1.3. Un reto para la doctrina

De las anteriores citas jurisprudenciales devienen respectivamente tres aspectos fundamentales para la operatividad racional del Derecho disci-plinario:

a) Se despeja cualquier duda que pueda surgir, respecto a la aplicación de las garantías procedimentales de orden supralegal en el ámbito disciplinario.

Sin embargo, al señalar el Tribunal Constitucional español que tal aplicación no ha de entenderse de forma literal e inmediata, sino en la medida en que las garantías citadas sean compatibles con la naturaleza del procedimien-to, deja a la doctrina un terreno extraordinariamente fértil para determinar,


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previas las modulaciones y precisiones dogmáticas que el caso requiere, el alcance de tal compatibilidad.

b) La aplicación al Derecho disciplinario de principios del Derecho penal y del Derecho administrativo sancionador ha originado que aquel, en la am-plia gama de la ciencia jurídica, se ubique en un punto medio entre tales disciplinas, sin una identidad propia, que, de no ser por su debido traslado, generaría dificultades precisamente en cuanto a su operatividad racional22.

Esto es, si se acudiera sin matización alguna y de manera exclusiva a los principios del Derecho administrativo, en tanto representa este último el Derecho propio y específico de la Administración Pública, no estaría lejos el Derecho disciplinario de caer en un ejercicio desbordado del poder dis-crecional por las prerrogativas que aquella posee, no obstante su carácter reglado:

Las intervenciones normativas del Estado en el campo del Derecho discipli-nario, así como los operadores jurídicos dentro de su operatividad racional, deben tener presente que las garantías de orden supralegal en el ámbito dis-ciplinario buscan limitar, en este sentido, el poder discrecional de la Admi-nistración en el ejercicio de la potestad disciplinaria.

Ahora bien, si se fuera al otro extremo, es decir, si el Derecho funcionarial se apoyara exclusivamente en los principios que informan el Derecho penal, trasladando sus categorías jurídicas, de tipicidad, antijuridicidad, culpabili-dad, entre otros, sin ningún tipo de matización ni modulación, podría recaer en exageradas garantías y en la dilación de la actuación disciplinaria no distante de la impunidad.

22 En este sentido, conviene traer a colación lo expresado por el profesor ALEJANDRO NIETO GARCÍA, dentro del prólogo del libro Manual de Derecho disciplinario de los funcionarios públicos de JUAN MANUEL TRAYTER. Expresa el catedrático refiriéndose a la situación en España del Derecho disciplinario en 1992:

“La situación actual del Derecho funcionarial es literalmente escandalosa... El Derecho de la función pública se ha convertido, en efecto, en la cenicienta del Derecho público español... En estas condiciones hay que celebrar con esperanza la aparición del libro de Trayter; por sí mismo y por lo que pueda significar de recuperación del interés de los estudiosos por el Derecho disciplinario... El Derecho disciplinario nunca ha suscitado particular atención en España. Pero renacimiento o nacimiento, el caso es que ya contamos con un punto de partida que ha de servir de constante referencia para los próximos años... Mi experiencia me enseñaba que el Derecho disciplinario, salvo contadas excepciones, solo se utilizaba al margen por completo del servicio público, para ajustar cuentas políticas o personales a funcionarios... Es evidente que la operatividad del Derecho disciplinario

no puede ser excesiva. Pero precisamente por ello es deseable –e incluso exigible– un esfuerzo por parte de los juristas para sacar de él el máximo rendimiento posible, dignificando sus principios y procedimientos... ”.


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En idéntica forma, las intervenciones normativas del Estado en el campo del Derecho disciplinario, así como los operadores jurídicos dentro de su operatividad racional, deben tener presente que los principios del Derecho penal, trasladados debidamente al ámbito disciplinario, determinan su ejer-cicio racional.

Salta a la vista, sin mayor esfuerzo, la importancia para el Derecho discipli-nario de establecer diferencias cuantitativas y cualitativas con el Derecho penal, para delimitar ámbitos de aplicación y no caer en la confusión de ciertos conceptos:

Pena y sanción, delito y falta y, en el peor de los casos, delincuente y fun-cionario público inculpado. Sin duda, estamos en presencia de disciplinas diferentes pero conectadas por las garantías y principios constitucionales bajo examen.

c) Por último, se entiende que la finalidad de eficacia y justicia de una Admi-nistración Pública en busca de la excelencia, se logra en tanto esté revestida del principio constitucional del interés público como fundamento de la potes-tad sancionadora de la Administración para enfrentar la corrupción e inefica-cia, en cuanto fenómenos derivados de la falta, contravención o injusto dis-ciplinario. Constituye tal finalidad un interés constitucionalmente relevante, que en la dinámica propia del control disciplinario limita derechos y garantías fundamentales tanto del funcionario como del particular disciplinable23. Basta con observar los correctivos disciplinarios, en los que está de por medio, entre otros, el derecho al trabajo, al honor24 o al buen nombre.

1.4. Fundamento dogmático del Derecho disciplinario: La teoría de las relaciones especiales de sujeción

En la limitación de derechos fundamentales de los funcionarios, producto de la potestad disciplinaria, la teoría alemana de las relaciones especiales de sujeción da interesantes respuestas.

23 En Colombia los particulares que cumplen funciones públicas son disciplinables en los precisos términos del Código Disciplinario Único.

24 No obstante y a propósito del derecho al honor ha señalado el Tribunal Constitucional español: “El derecho al honor no constituye ni puede constituir obstáculo alguno para que, a través de expedientes

administrativos o procesos judiciales seguidos con todas las garantías, se ponga en cuestión la conducta sos-pechosa de haber incurrido en ilicitud, pues el daño que el honor de quien sigue tal conducta pueda sufrir no se origina en esos procedimientos, sino en la propia conducta, y ni la Constitución ni la ley pueden garantizar al individuo contra el deshonor que nazca de sus propios actos”.


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Evidentemente, el Derecho disciplinario se apoya en la categoría dogmá-tica de las Relaciones especiales de sujeción, que además de determinar el vínculo que existe entre el funcionario público y la Administración Pública, como titular de la potestad disciplinaria, sirve de fundamento para explicar la limitación que al imponer sanciones se puede dar en el ejercicio del con-trol disciplinario, en cuanto al disfrute de ciertos derechos fundamentales del inculpado, ya que tienden a flexibilizarse, en razón de tales situaciones y relaciones jurídico-administrativas reconocidas expresamente por la Cons-titución y las leyes.

En efecto, en la complejidad y vicisitudes que caracterizan la dinámica de la función pública, esta se fundamenta en gran medida en la categoría jurídica en comento, definida por OTTO MAYER en 1888 como esa acentuada dependencia que se establece en favor de un determinado fin de la Adminis-tración Pública para todos aquellos que entren en esa prevista estructura especial, citando como ejemplo el poder por razón del servicio sobre los funcionarios.

En su origen tales relaciones eran especiales si comportaban elementos tales como lealtad, obediencia y fidelidad al monarca y, posteriormente, obe-diencia al deber en el Estado liberal intervencionista. Ahora bien, enclavada en el contexto constitucional del siglo XIX en la Alemania guillermina, la teoría buscaba explicar esa relación de subordinación y justificar la discre-cionalidad absoluta del monarca sobre dos grandes estamentos: el ejército y los empleados de la Administración Pública, quienes carecían de las más elementales garantías constitucionales de sus derechos fundamentales, verbi gracia, la reserva de ley y la tutela judicial de aquellos. Sin duda un origen espurio propio de un marco autoritario.

Sin embargo, hoy en el Estado constitucional la teoría ha dado un giro ra-dical, y si en el contexto decimonónico estaba alejada de la garantía de los derechos fundamentales, en la actualidad busca explicar el ius puniendi en cabeza de la Administración Pública, es decir, ese privilegio de legislar a través de reglamentos previa habilitación legal, ejecutar por medio de expe-dientes y sancionar, al ostentar la potestad disciplinaria, pero precisamente condicionada a la obligación de respetar de manera escrupulosa los dere-chos fundamentales de los funcionarios.

Una connotación totalmente opuesta a como se fundamentó en el siglo XIX, en donde –como se observa–, se desconocían las garantías en co-mento. Quizás por tal razón los enemigos de la teoría la asimilan a la


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limitación arbitraria de los derechos, lo que dista de la realidad actual del Estado constitucional, caracterizada por su eficacia como fin y la división de poderes como medio. Sin duda, una adaptación de la catego-ría dogmática al nuevo paradigma, derivado de que el funcionario no es igual al ciudadano común cuando está en esa especial situación en la que el tema de la responsabilidad también adquiere otro matiz, pues someti-do a una relación especial de sujeción, su libertad y autonomía es menor y es responsable no solamente por infringir la Constitución y la ley, sino además por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, en tanto que el ciudadano del común por estar sometido a una relación general de sujeción, solo es responsable por infringir la Constitución y la ley y tiene mayor libertad y autonomía, limitada tan solo por la ilicitud de su actuar.

De otro lado, la teoría representa el fundamento para la proyección de la Función Pública y de diferentes parcelas jurídicas ligadas a ella, en cuanto estudian el tema de los funcionarios públicos. Se trata del Derecho admi-nistrativo sancionador y el Derecho disciplinario y basta con observar su amplio desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinal. Ayuda, asimismo, a diferenciar estas áreas de otras como el Derecho penal.

En efecto, estos vínculos o relaciones especiales, al estar determinados y condicionados por los derechos fundamentales, repercuten de manera dife-rente en estas dos áreas jurídicas. Mientras que el Derecho penal, se identi-fica con las relaciones generales de sujeción, ya que en la conducta típica, antijurídica o típicamente antijurídica, culpable y punible, puede incurrir cualquier persona, en el Derecho disciplinario la falta, en principio, sola-mente puede atribuirse al funcionario público; de ahí que el Derecho disci-plinario corresponda a la categoría jurídica en mención.

En este contexto, la potestad disciplinaria emerge como una sui generis manifestación del ius puniendi en cuanto capacidad, poder o facultad de sancionar otorgada en Colombia a los órganos de control, a la jurisdicción disciplinaria y a la Administración, basada en tales relaciones especiales, subjetivas y materiales de sujeción, lo que constituye una respuesta de aquellos y de esta a la inobservancia de los principios dimanantes de la éti-ca profesional o deontología propia de los funcionarios y particulares que cumplen funciones públicas, cuyo actuar permanente debe encaminarse a garantizar su buen funcionamiento y prestigio, de acuerdo con la sindére-sis que la debe caracterizar, conforme al mandato contenido en el artículo 1° de la Constitución Política de Colombia, que destaca como imperativo


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la prevalencia del interés general, así como en el artículo 103 del ordena-miento superior español, según el cual la Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho25.

1.5. Un Derecho en busca de su propia identidad

Pues bien, ante la disyuntiva planteada, de un lado, la obligación en Co-lombia de los órganos de control, la jurisdicción disciplinaria y la Admi-nistración Pública por materializar la eficacia y la justicia, haciendo uso –si es el caso– de la potestad disciplinaria y, de otro lado, el imperativo propio dentro de todo Estado constitucional por garantizar y proteger los derechos fundamentales de los asociados, en este caso servidores estatales y particulares disciplinables, emerge un punto medio o de equilibrio entre los intereses planteados, que viene dado precisamente por admitir el Dere-cho disciplinario desde la perspectiva de su autonomía26, que irrumpe como árbitro en la tensión constitucional señalada.

En este orden de ideas, se proyecta un gran reto para la doctrina en cuanto fuente del Derecho, que consiste precisamente en delimitar el alcance de tales principios, con un doble propósito:

a) Dar luces al instructor para que se sitúe al momento de realizar el proceso hermenéutico, previo a resolver el caso concreto, en el aludido punto medio o de equilibrio.

25 Desde el punto de vista de su telos, el fin del Derecho disciplinario está representado en la salvaguarda de la moralidad pública, transparencia, objetividad, igualdad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, efica-cia, legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deben observar los funcionarios públicos en el desempeño del cargo, en el entendido de que el proceso o expediente disciplinario y su forma sublime, repre-sentada en la materialización por parte del instructor de las pluricitadas garantías constitucionales, constituye la dinámica del Derecho funcionarial, que para su operatividad racional cuenta como instrumentos dogmáticos con los conceptos de régimen, control, potestad y responsabilidad disciplinaria.

En efecto, el alto contenido ético que tiene el Derecho disciplinario -ethos funcionarial- irradia en las garantías constitucionales y cualquier matización o modulación que se haga respecto de ellas para delimitar su alcance debe tener como referente este concepto, en cuanto determina la deontología propia de los funcionarios públi-cos y particulares disciplinables, especialmente exigente, como quiera que el servidor estatal debe encaminar siempre su actuar en función del principio constitucional de la prevalencia del interés general.

26 Resulta apropiado tomar el razonamiento del tratadista CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU en Colombia cuando con razón afirma, refiriéndose al Derecho disciplinario: Nuestra disciplina reclama su propia identidad.


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b) Brindar una serie de argumentos al inculpado a fin de que pueda hacer efectivas tales garantías constitucionales en el entendido de que una defensa adecuada implica el uso racional de aquellas.

Concebido así el Derecho disciplinario, es decir, como conciliador entre la potestad disciplinaria y el escrupuloso respeto por las garantías supralega-les, cuya titularidad ostenta el inculpado, se puede materializar el princi-pio de justicia en tanto valor superior y el debido proceso como aplicación y concreción de tal valor. Elementos estructurales de una Administración Pública que busca la excelencia, apoyada en los postulados de acceso a la función pública conforme a los criterios de igualdad, mérito, capacidad y los principios de objetividad, eficacia y jerarquía.

Llegados a este extremo y conforme al marco teórico, se puede formular la primera gran conclusión:

El Derecho disciplinario se enmarca dentro de las relaciones de sujeción especial, materiales y subjetivas, y en tanto Derecho punitivo, se proyecta al interior del Estado colombiano con una naturaleza jurídica propia, derivada de su autonomía respecto del Derecho penal, pero en cuanto Derecho públi-co que es por esencia, goza del conjunto de principios, derechos y garantías constitucionales consagradas en favor del inculpado, nutriéndose para su operatividad racional de los principios inherentes al Derecho penal (garan-tías individuales de los funcionarios) y del Derecho administrativo (justicia y eficacia en el funcionamiento de la Administración Pública), que al ser trasladados al Derecho funcionarial, acorde con la doctrina jurisprudencial de la Corte Constitucional en Colombia y del Tribunal Constitucional en España, es decir, con las debidas modulaciones, permite que el operador del Derecho disciplinario, al momento de realizar el proceso hermenéutico correspondiente, logre el anhelado punto medio o de equilibrio, para no caer en la impunidad por abuso del inculpado a propósito de sus garan-tías individuales, ni en la extralimitación y posterior inmunidad del poder27 no obstante su carácter reglado, dada la discrecionalidad no deseable de la Administración en el ejercicio de la potestad disciplinaria encomendada. No distantes tales sombras de la arbitrariedad, prohibida expresamente en el artículo 6 de la Constitución colombiana y en el 9.3 de la Constitución española.

27 Entendiendo que en este caso el poder disciplinario de la Administración resultaría inmune, si no tiene ningún control, máxime cuando esa discrecionalidad extrema en materia disciplinaria puede llevar a la arbitrariedad expresamente prohibida en el artículo 9.3 superior español.


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Se logra con esta fórmula convertir el Derecho disciplinario en un instru-mento jurídico valioso en la lucha contra la impunidad, la ineficacia y la corrupción administrativa principalmente en Estados afectados por tales flagelos como es el caso colombiano.

Se colige de esta forma la relación que existe entre Derecho disciplinario, Derecho constitucional, Derecho penal y Derecho administrativo sanciona-dor, cuyo hilo conductor o vaso comunicante sin duda estriba en las garan-tías en comento, principalmente si se miran en el entorno de la actuación disciplinaria que tiene como principales protagonistas, de un lado, al sujeto pasivo de la potestad: el inculpado, investigado, disciplinado, encartado, in-teresado o expedientado como titular de las garantías aludidas, y de otro, al funcionario instructor: operador disciplinario o autoridad disciplinaria com-petente, convertido conforme a esta construcción y dentro de las vicisitudes procesales que entraña la tramitación del proceso, investigación o expedien-te, en guardián celoso de los derechos y garantías de orden constitucional aplicables al procedimiento disciplinario traducidas en el caso español, en:

La prohibición a la Administración Pública de sancionar por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan falta o infrac-ción administrativa e imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad; el derecho al acceso judicial y a la obten-ción de una tutela efectiva contra los actos de la Administración consecuen-cia de la potestad disciplinaria; prohibición de la indefensión; presunción de inocencia; la actividad probatoria; los derechos de defensa y asistencia letrada en los expedientes disciplinarios; el derecho a ser informado de la acusación formulada; los principios de idoneidad, objetividad e indepen-dencia del operador disciplinario y el derecho a que se tramite el expedien-te sin dilaciones indebidas y con la materialización de las garantías vistas.

Actividad que se presenta con ciertos matices en el ordenamiento jurídico colombiano, en el que la garantía del debido proceso se aplica a las actua-ciones administrativas en virtud del mandato contenido en el artículo 29 superior, representada en:

El derecho a ser juzgado conforme a leyes preexistentes al acto que se le im-puta; a impugnar la sentencia condenatoria; a ser juzgado con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho; presunción de inocencia mientras no se haya de-clarado judicialmente culpable; derecho fundamental a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra, resultando nula de pleno


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derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso; derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público; derecho constitucional a ser juzgado ante juez o tribunal competente y a un debido proceso sin dilaciones injustificadas.

2. Modulación de las garantías constitucionales

2.1. Generalidades

Las aportaciones precedentes permiten involucrar al lector con una mínima solvencia en la dinámica de la actuación disciplinaria, para realizar la modu-lación de los principios vistos, no sin antes recordar que el complejo mundo del procedimiento disciplinario con las vicisitudes que enfrenta en su opera-tividad racional, manifestado en el expediente, determina el agotamiento de las fases consagradas en la ley y el reglamento y exige el respeto máximo a los derechos y garantías aludidas.

Así, las garantías supralegales conectan de una manera particular con los principios informantes del Derecho disciplinario y evidencia cómo, en la práctica disciplinaria, la vulneración de estos límites sobre la potestad disci-plinaria se presenta precisamente por el desconocimiento y desarticulación de tales categorías dogmáticas.

Ahora bien, la profundización en cada una de estas figuras implicaría un estudio detallado de los siguientes temas, lo que no se pretende hacer en este espacio, pero sí constituye el punto de partida para una posterior inves-tigación que conllevaría el estudio de la potestad disciplinaria, sus límites constitucionales, materiales y procedimentales y las diferencias cualitativas y cuantitativas entre delito y falta disciplinaria.

En segundo término, de los principios de la potestad disciplinaria: legalidad, reserva de ley como garantía formal, tipicidad y taxatividad o determina-ción; en tanto garantía material y otras exigencias: interdicción de la ana-logía in peius, favorabilidad e irretroactividad de faltas y sanciones y non bis in ídem; responsabilidad subjetiva (dolo y culpa); personalidad de las sanciones y proporcionalidad.

En tercer lugar, de la teoría de la falta disciplinaria y las sanciones que con-llevaría el análisis de la falta disciplinaria, en tanto conducta típicamente an-tijurídica y culpable; su concepto formal y material; las categorías dogmá-


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ticas de la antijuridicidad formal y material (ilicitud sustancial), tipicidad, culpabilidad y las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria; las sanciones como consecuencias jurídicas de las infracciones disciplina-rias: su concepto, elementos esenciales, clases y el fenómeno de la prescrip-ción como forma anormal de la terminación del proceso.

Por último, del procedimiento disciplinario que implicaría un análisis de temas como su significado y regulación, prohibición de sanciones de pla-no y regulación de la garantía traducida en la tutela judicial efectiva; sus principios generales, la competencia predeterminada o derecho a un juez idóneo, objetivo, imparcial e independiente y el derecho al acceso perma-nente; los derechos del presunto infractor a ser informado de la acusación, la vista del expediente y proposición de pruebas, presunción de inocencia, derechos del artículo 24 en conexión con los principios del artículo 25 de la Constitución española y debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución colombiana, prohibición de la indefensión, derecho a no declarar contra sí mismo, publicidad del procedimiento, derecho a que la causa sea oída en forma equitativa y derecho a reclamar eficacia en la actuación disciplinaria, así como la estructura del procedimiento y su tipología.

Previa esta advertencia, se intentará en este espacio hacer una aproximación a estas categorías dogmáticas:

2.2. Garantías constitucionales de orden material

2.2.1. Reserva de ley

Es indiscutible que el radio de acción de los institutos jurídicos en comento se encuentra en el Estado constitucional, en cuanto constituyen parte de la esencia común a esta sede y, en consecuencia, gozan de las garantías legis-lativas y jurisdiccionales propias de todos los derechos fundamentales.

Vinculación total y rígida al legislador en cuanto a su eficacia directa, reser-va de ley, tutela judicial y desarrollo normativo contenido en el Real Decre-to 33/86 de enero 10, que aprueba el Reglamento de Régimen disciplinario de los Funcionarios de la Administración General del Estado, constitutivo del Régimen disciplinario con carácter supletorio de los funcionarios públi-cos españoles, sustentado en una base legal precisa representada en la Ley 30/84 de agosto 2, sobre medidas para la reforma de la función pública que viene a determinar su habilitación legal.


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En el caso colombiano tal garantía se encuentra en la Ley 734/02, de febre-ro 5, aplicable a los servidores públicos y a los particulares disciplinables, mejor conocida como el Código Disciplinario Único28.

2.2.2. Legalidad

Uno de los pilares básicos del Estado constitucional acorde con lo normado en el artículo 1° superior, se vislumbra en el principio de legalidad29, proce-salmente consagrado en el artículo 29 superior en Colombia y en el artículo 9 de la Constitución de España, traducido en que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa; jurispruden-cial y doctrinalmente desarrollado conforme a los postulados lex escrita, existencia de la ley, lex previa, que la ley sea anterior al hecho sancionado y lex certa, que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente deter-minado30.

Es por tal razón que el legislador disciplinario de 2002 en Colombia estipu-ló que el servidor público, y el particular en los casos previstos, solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que es-tén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización.

2.2.3. Tipicidad

El principio de tipicidad se encuentra en íntima conexión con el de legalidad, constituyendo claras categorías dogmáticas, que junto a la antijuridicidad o ilicitud sustancial en materia disciplinaria y la culpabilidad, representan el trípode clásico sobre el cual se estructuran la falta, la infracción, la contra-vención, el tipo, el ilícito o el injusto disciplinario31; en últimas, la responsa-

28 Tal planteamiento conduce, según lo expresado por la Corte Constitucional colombiana, a que el legislador, al momento de realizar las intervenciones normativas, deba mantener las garantías mínimas que se ha compro-metido a proteger en el ámbito internacional, en torno a la defensa de los derechos de los asociados y a condu-cirse dentro de los señalamientos constitucionales y a aquellos que establecen los instrumentos internacionales sin quebrantar dichos principios, especialmente los que tienen que ver con la dignidad humana.

29 FORERO SALCEDO, JOSÉ RORY. Vicisitudes del proceso disciplinario. Ed. Personería de Bogotá. 2002.30 FORERO SALCEDO, JOSÉ RORY. Principios y garantías constitucionales en el ámbito disciplinario de los

servidores estatales. Ediciones Nueva Jurídica. 2003.31 La falta disciplinaria se traduce en la extralimitación en el ejercicio de derechos, incumplimiento de deberes o

incursión en causales de prohibición, inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses de los servidores pú-blicos. La labor del operador disciplinario en el trámite del proceso, investigación o expediente disciplinario, se traduce en establecer la presencia del injusto o por el contrario su inexistencia, o en últimas su estructuración.


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bilidad disciplinaria que a los operadores jurídicos del Derecho funcionarial les corresponde investigar y si es el caso sancionar, en relación con la órbita de competencia que les fija el cuerpo normativo en mención.

2.2.4. Antijuridicidad-ilicitud sustancial

En este sentido se observa, conforme al artículo 5º del estatuto funcionarial vigente en Colombia, que la falta es antijurídica cuando afecta el deber fun-cional sin justificación alguna.

Ha de precisarse que, si bien es cierto existe una primera manifestación de la antijuridicidad, es decir, la formal o simple realización de la ley, se encuentra la otra modalidad, la material, esto es, la lesión del contenido prohibitivo que sirve de soporte axiológico para que la ley exista, y que ha entregado elementos de juicio al legislador para considerar que deter-minados comportamientos por evidenciar lesión o peligro para especiales bienes jurídicos objeto de tutela, merecen tener la calidad de falta disci-plinaria32.

Acorde con este planteamiento, resulta imperativo recordar que el actual Código Disciplinario Único en Colombia se estructuró sobre la noción del deber funcional, y así lo ha manifestado la Procuraduría General de la Nación33 cuando argumenta que para el caso de la justificación de la con-ducta tradicionalmente se ha partido del presupuesto relativo a la natu-raleza tutelar sobre bienes jurídicos por parte del derecho sancionatorio y en este caso del derecho disciplinario, de tal manera que una conducta que configura falta disciplinaria genera un resultado que se concreta en una puesta en peligro o una lesión efectiva de un bien jurídico, tal y como sucede en el derecho penal34. A pesar de que este es un punto de amplio debate doctrinal en el cual son reconocibles varias posiciones, el código está proyectado, más que a la noción del bien jurídico, a la noción del de-ber funcional, bajo el entendido de que es la buena marcha de la adminis-tración pública la que se preserva a través de los principios consagrados en el artículo 22.

32 BARRETO ARDILA, HERNANDO. Principios y normas rectoras de la ley disciplinaria. Instituto de Estudios del Ministerio Público.

33 FORERO SALCEDO, JOSÉ RORY. Manual de Derecho disciplinario de los servidores públicos y particulares disciplinables. Editorial Grupo Ecomedios. 2003.

34 Véase CAMILO SAMPEDRO A. Causales de justificación de la falta disciplinaria. Publicaciones del Instituto de Estudios del Ministerio Público.


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Destaca igualmente el máximo ente del ministerio público35 que, desde este punto de vista, el artículo 5º del Código Disciplinario permea la interpre-tación de las demás normas, en el sentido de que el ilícito disciplinario comporta siempre la referencia a la noción de deber, valga decir, es el quebrantamiento formal en relación con el deber el que origina el ilícito disciplinario. Se debe recalcar en todo caso que la conducta que resulte enjuiciada afecta no solo el significado jurídico del deber, sino la razón de ser que dicho deber tiene en un Estado social y democrático de Derecho, de acuerdo con la Constitución Política.

Sobre el particular, destaca la Corte, que la legitimidad de la falta se cir-cunscribe a aquellos eventos en que la conducta afecte de manera injustifi-cada a los deberes funcionales del servidor público, y ello ocurre indepen-dientemente de la posición que este ocupe en la función pública, máxime si se considera que en la medida que los servidores estatales cristalicen sus deberes funcionales, se están materializando los fines del Estado constitu-cional colombiano, detallados en el artículo 2 superior.

2.2.5. Culpabilidad

En cuanto a la culpabilidad en materia disciplinaria y acorde con el artículo 13 eiusdem, es claro que en el Derecho funcionarial se encuentra proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, y en consecuencia, las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa, entendiendo por culpabilidad el juicio de exigibilidad, en virtud del cual se le imputa al servidor estatal la realización del injusto disciplinario, pues dada su investidura, se encontraba con la posibilidad de dirigir su comportamiento acorde con los requisitos

35 Argumenta la Procuraduría que esta institución se diferencia esencialmente de la establecida en el anterior artículo 17 de la Ley 200 de 1995, en la que se anotaba que la Ley Disciplinaria está para garantizar el cum-plimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro. Sobre el particular comenta el tratadista CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU: “Obviamente la expresión “pongan en peligro” de que da cuenta el artículo 17 debe ser entendida desde la pers-pectiva de un juicio a priori que efectúa el legislador al estimar cuando se quebranta un deber funcional, puesto que -como se demostró- constitucionalmente el derecho disciplinario se funda en las relaciones especiales de sujeción donde lo relevante es el examen de la conducta en interferencia con la función oficial o las máximas de comportamiento de las profesiones intervenidas. Cosa muy diferente de lo que sucede en el derecho penal donde la conducta siempre se tendrá que considerar en interferencia intersubjetiva por fundarse el mismo en las llamadas relaciones generales de sujeción que surgen de la garantía al libre desarrollo de la personalidad de la que gozamos todos como ciudadanos”

“Debe precisarse que la expresión quebrantamiento sustancial de un deber no se corresponde con la institución de la antijuridicidad material según su significado en un derecho penal que construya su idea del injusto a partir de la norma penal entendida como norma objetiva de valoración”.


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del ordenamiento disciplinario, y sin embargo no lo hizo. Emerge así el concepto de responsabilidad cuya base supralegal reposa en el artículo 6 superior colombiano.

Resulta evidente entonces que los servidores públicos y particulares disci-plinables, de conformidad con lo normado en el pluricitado Estatuto Disci-plinario, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publici-dad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia, que deben observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerán los derechos, cumpli-rán los deberes, respetarán las prohibiciones y estarán sometidos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses establecidos en la Constitución Política y en las leyes.

En tal orden de ideas, de acuerdo con lo estatuido en el Código ampliamente citado, constituye falta disciplinaria gravísima, grave o leve y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en el Código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilida-des, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del Código Disciplinario Único.

2.3. Garantías constitucionales de orden procedimental

2.3.1. Legalidad sancionadora disciplinaria

El principio de tipicidad disciplinaria como manifestación del de legalidad lex scrita, lex previa y lex certa consagrado en el citado artículo 29 supe-rior y en el 25 de la C. E., constituye sin duda uno de los pilares básicos del Estado social y democrático de Derecho español y colombiano. De ahí que el artículo 9.3 superior español lo consagre expresamente, y en tanto se encuentra más desarrollado en el Derecho penal, se aplica al Derecho disciplinario con las advertencias señaladas, encontrando la potestad san-cionadora de la Administración como límites: La legalidad que determina la necesaria cobertura de la potestad sancionadora en una norma de rango legal, con la consecuencia del carácter excepcional que los poderes san-cionatorios en manos de la Administración presentan, la interdicción de las penas de privación de libertad, el escrupuloso respeto a los derechos de defensa reconocidos en el artículo 29 superior y en el 24 de la Constitu-


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ción española y la subordinación judicial, tal como lo viene reconociendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional español y la Corte Constitucional.

2.3.2. Impugnación de los actos disciplinarios

En España, constituye un derecho fundamental del inculpado el acceso ju-dicial y la obtención de una tutela efectiva, contra los actos definitivos de la Administración producidos en vía administrativa, y es así como una vez resuelto el recurso interpuesto en contra de la decisión adversa al inculpado, que pone fin al procedimiento disciplinario, este puede acudir a la jurisdic-ción contencioso-administrativa, facultado por el artículo 106.1 de su Cons-titución, al establecer que los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que la justifican.

En Colombia, la temática es regulada en el Título VIII, capítulo tercero superiores, que regulan lo atinente a la jurisdicción de lo contencioso-admi-nistrativo. Legalmente, una aproximación está en el contenido del artículo 171 del Estatuto Disciplinario Único.

Es preciso recordar que en virtud del Código Contencioso y la Ley Estatu-taria de la administración de justicia en Colombia, los actos disciplinarios jurisdiccionales, vale recordar, los emanados del Consejo Superior de la Ju-dicatura y Consejos Seccionales encargados de investigar a los funcionarios del Poder Judicial y a los abogados en el ejercicio de su profesión, no son objeto de este control.

2.3.3. Prohibición de la indefensión

Irregularidades como la omisión de fases vitales en la tramitación del pro-ceso, entre ellas las fases probatorias, el desconocimiento en cuanto a la práctica de las pruebas propuestas por el inculpado y las de oficio, cuando se estimen oportunas, así como no notificarle el lugar, fecha y hora en que deben realizarse y por consiguiente no incorporar al expediente la constan-cia de la recepción del acto procesal de comunicación, amén de la práctica de pruebas sin previo decreto, constituyen debilidades que en la dinámica probatoria facultan al inculpado para reclamar las garantías inherentes a sus derechos fundamentales, en tanto determinan una clara indefensión, al vedarse la posibilidad de alegar, defenderse probando y materializar el con-tradictorio de la prueba.


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En este sentido, se entienden como obligatorios los traslados y notifica-ciones de las piezas procesales que conforman el expediente disciplinario, entre las que cabe destacar el auto de apertura a indagación preliminar, a investigación formal, el pliego de cargos o de acusación, las decisiones sobre pruebas y la resolución que pone fin al procedimiento disciplinario tanto en primera como en segunda instancia.

2.3.4. Presunción de inocencia

El principio universal de la presunción de inocencia presupone que toda decisión sancionatoria requiere certeza de los hechos imputados, obtenida mediante una adecuada actividad probatoria y del juicio de responsabilidad sobre los mismos.

Así las cosas, la decisión sanción y la absolutoria, producto de un proceso tramitado en debida forma, debe ser congruente con la realidad fáctica, in-tegralidad que viene a estructurarse precisamente con tal actividad, máxime que para adoptar una decisión adversa al encartado el instructor debe tener absoluta claridad y estar plenamente convencido de que, en efecto, el incul-pado cometió la falta disciplinaria, pues de lo contrario, es decir, si no existe la convicción plena conforme al recaudo probatorio allegado, si se debate entre la certeza y la duda, luego de recorrer el difícil camino de los grados de persuasión: la ignorancia inicial de los hechos, duda, probabilidad y certeza, inexorablemente ha de proferir decisión absolutoria, conforme al principio universal in dubio pro disciplinado.

2.3.5. La prueba como manifestación clara e inequívoca del fenómeno disciplinario

El instituto jurídico de la prueba resulta importante en el ámbito de cual-quier procedimiento.

En efecto, en la complejidad y vicisitudes que enmarcan la conducta huma-na juega un papel trascendental en la vida del hombre la constatación de sucesos, hazañas, acontecimientos, casos, acciones, actos, acaecimientos. Tal verificación viene a materializarse en la evidencia como actividad de-mostrativa de hechos. El anterior planteamiento, al ser trasladado del ámbi-to fáctico o natural a la órbita jurídica, trasciende lo importante para entrar en el campo de lo fundamental.

Evidentemente, en el procedimiento civil, penal, laboral, administrativo, disciplinario, la prueba se erige como un instrumento jurídico decisivo en la


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búsqueda de la verdad real de los hechos que le interesan y sirven de susten-to. Entonces si para JEAN-JACQUES ROUSSEAU el individuo es el alma del Estado, mutatis mutandis, para el instructor la prueba debe constituir el alma del procedimiento. De ahí la máxima sabia de los juristas romanos cuando señalaban que tanto da no probar como no tener el derecho (Idem est non esse aut non probari).

El instituto jurídico de la prueba, a su turno, es consustancial al desarrollo de la humanidad misma y adquiere una importancia excepcional con la apa-rición y el desarrollo del Derecho como instrumento regulador de la difícil convivencia de los seres humanos. De ahí el nexo permanente que existe en-tre prueba, verdad y certeza, hasta el grado de que las mayores frustraciones jurídicas de las distintas sociedades, cuando el hombre se aparta del deber ser estatuido, se verifican porque las instituciones a las cuales el Estado ha delegado la misión más delicada, como lo es la administración de justicia, por diversas circunstancias se muestran incapaces para recaudar la prueba demostrativa de la verdad, generando per se el fenómeno de la impunidad.

Partiendo de un enfoque teleológico, la prueba se erige como un medio para lograr un fin y el fin dentro del procedimiento disciplinario no puede ser otro que la certeza, la verdad, la convicción por parte del operador discipli-nario de que se cometió o no la infracción, es decir, la conducta típicamente antijurídica y culpable. Claridad a la que llega gracias a los elementos de juicio o pruebas recaudadas y, en todo caso, atravesando el difícil camino conformado por los grados de persuasión, es decir, duda, probabilidad y certeza.

En suma, la prueba es trascendental para el proceso representado en el expediente disciplinario, desde su ordenación, iniciación y desarrollo, con las vicisitudes que a lo largo del mismo se pueden presentar, hasta su cul-minación. De ahí que toda decisión debe fundarse en pruebas legalmente allegadas, producidas y valoradas, para que de esta forma el instructor adquiera la tan anhelada claridad en cuanto a la comisión o no de la falta disciplinaria36.

Resulta así diáfana la importancia que reviste este derecho supralegal del inculpado de utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, con-sagrado en el artículo 29 superior de la Constitución colombiana y en el 24.2

36 FORERO SALCEDO, JOSÉ RORY. De las pruebas en materia disciplinaria. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibá-ñez, 2007.


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de la Constitución española, pues conecta con las garantías constitucionales descritas.

2.3.6. Derecho de defensa y asistencia letrada

El derecho de defensa demanda para su operatividad racional un estudio juicioso por parte del inculpado y naturalmente del instructor, en aspectos tales como las formas de extinción de la responsabilidad disciplinaria, el principio in dubio pro disciplinado, el instituto jurídico procesal de la prue-ba, la motivación de las decisiones, el pliego de descargos, entre otros, en tanto implican una defensa adecuada del inculpado.

En cuanto a la asistencia letrada no existe una regulación expresa en el Reglamento de Régimen Disciplinario español, lo que ofrece dificultad en cuanto a su operatividad. Sin embargo no constituye tal omisión óbice con-forme a una interpretación sistemática, axiológica y valorativa del derecho fundamental bajo estudio, para que el inculpado y operador jurídico puedan cristalizarla en orden a materializar su derecho de defensa.

Dentro del ordenamiento disciplinario en Colombia, la situación es cla-ra, ya que el artículo 17 del Código Disciplinario Único contempla ex-presamente la defensa material y técnica en los procesos disciplinarios, como garantía supralegal que asiste al inculpado, autorizando incluso para acudir a los consultorios jurídicos de las universidades oficialmente reconocidas.

2.3.7. Publicidad de los actos disciplinarios

Si bien es cierto el instituto jurídico procesal de la prueba representa para el inculpado la estrategia de defensa más importante, también lo es que este queda a merced de que se motiven en debida forma los actos disci-plinarios.

En este sentido, surgen tres decisiones clave en el desarrollo del expediente disciplinario español:

La evaluación a través del pliego de cargos, la propuesta de resolución y la resolución que pone fin al procedimiento disciplinario, que denotan la importancia para el instructor de efectivizar las audiencias, vistas, traslados y notificaciones, a fin de cristalizar el derecho que tiene el inculpado a ser informado de las decisiones antedichas.


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2.3.8. Competencia del operador disciplinario

Tres de los principios fundamentales sobre los cuales se sustenta el régi-men disciplinario de los funcionarios públicos son: idoneidad, objetividad e independencia del instructor, quien debe tener en cuenta que la finalidad del procedimiento disciplinario consiste en esforzarse por indagar sobre la verdad real de los hechos y sancionar a los responsables, pero garantizando, en todo caso, los derechos individuales del inculpado.

En Colombia, esta garantía se deriva de las dos modalidades de control dis-ciplinario imperantes:

El control disciplinario externo, ejercido por la Procuraduría General de la Nación y las Personerías Distritales y Municipales; y el control disciplina-rio interno, atribuido por mandato constitucional y legal a la jurisdicción disciplinaria, en tratándose de los funcionarios del Poder Judicial, y a las Unidades de Control Interno Disciplinario de las diferentes entidades que conforman su Administración Pública.

2.3.9. Celeridad de la actuación disciplinaria

Finalmente, el derecho a la tramitación del expediente sin dilaciones in-debidas, ha de constituir una constante en el accionar del instructor den-tro del procedimiento disciplinario, pues conecta con todas las garantías constitucionales en este ámbito, máxime si se percibe, en relación con la eficacia de la actuación disciplinaria, que justicia demorada es justicia denegada.

Conclusiones

Se estima haber aportado algunos elementos de juicio para confirmar:

a) La importancia que revisten las garantías supralegales en el ámbito disci-plinario como categoría dogmática del Derecho constitucional; b) Su dimensión profunda, en tanto prevalece sobre consideraciones forma-les en el proceder del instructor, como gestor de la función estatal de control disciplinario;

c) La compatibilidad de las garantías constitucionales con la naturaleza del procedimiento disciplinario, y


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d) El alcance de los principios del Derecho penal y administrativo sancio-nador, aplicados al procedimiento disciplinario desde la perspectiva de un Derecho disciplinario autónomo.

Con los planteamientos esbozados a lo largo de las presentes líneas se ha in-tentado demostrar, en tanto hilo conductor de las ideas señaladas, cómo las garantías consagradas en el artículo 29 superior en Colombia y en el 24 de la CE, en conexión con su artículo 25, buscan limitar el poder discrecional de la Administración Pública en el ejercicio de la potestad disciplinaria, y de qué forma los principios del Derecho penal, trasladados debidamente al ámbito disciplinario, determinan un derrotero fundamental para su ejercicio y operatividad racional.

Por último, la aspiración por que estas líneas se traduzcan:

En el entorno del Derecho comparado, en una aportación a la dogmática jurídica disciplinaria, en el proceso de consolidación como ciencia que el Derecho disciplinario viene experimentando en Colombia, a fin de que se le pueda sacar el máximo rendimiento posible, pero en todo caso, dignifi-cando sus principios y procedimientos de manera principal por parte de los instructores, disciplinados, quejosos y abogados disciplinaristas.

Un paso más para lograr el equilibrio que debe existir, en palabras de NIE-TO GARCÍA, entre la eficacia administrativa, por un lado, y los derechos individuales de los funcionarios por otro, dentro de la tensión constitucio-nal que a diario se vislumbra en el adelantamiento de los expedientes disci-plinarios.

Un instrumento importante dentro de la lucha contra la ineficacia, la irres-ponsabilidad, la impunidad y la corrupción administrativa en Colombia.

Y el deseo para que el Derecho disciplinario, con las matizaciones vistas, contribuya a que se tome conciencia de los deberes funcionales asignados y se cristalice el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano del inculpado, en quien deben materializarse las garantías constitucionales en su ámbito disciplinario.

El propósito nuclear de este trabajo lleva aparejadas tales aspiraciones y si de las presentes líneas surge por lo menos un destello de luz, ¡enhora-buena!


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Las causales de ausencia de responsabilidad disciplinaria.

Breves reflexiones

Por Esiquio Manuel Sánchez Herrera y A. Nataly Bermúdez Sánchez*

La Ley 734 de 2002 en su artículo 28 contempla las denominadas causales de ausencia de responsabilidad disciplinaria. La norma si-guió en la regulación de tales prerrogativas la línea prevista por el

legislador penal en la Ley 599 de 2000, en cuyo artículo 32 se establecen bajo esa misma denominación aquellas instituciones que liberan o atenúan la responsabilidad penal del imputado. Con tal mención se supera el grave error conceptual en el que incurrió el legislador de la Ley 200 de 1995, al llamar a tales causales como de justificación del hecho, cuando la mención de cada una de ellas no necesariamente eliminaba el “injusto”.

Así las cosas, la Ley 734 de 2002 en este ámbito se adscribe a un sistema de dogmática abierta, en el que corresponde al operador disciplinario determi-nar de forma razonada qué categoría dogmática de la estructura de la falta se elimina con el reconocimiento de la causal.

En ese sentido, el juez disciplinario deberá ponderar y justificar su razo-namiento para concluir que una determinada causal, cuando se reconoce o estructura, termina eliminando una específica categoría de la falta. La ley

* Procurador Delegado de la Sala Disciplinaria, y Asesora de la Delegada para la Moralidad Pública.


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no toma partido ni soluciona la problemática de las causales. Por lo tanto, es menester, en concreto, saber si una tal causal elimina la conducta, el ilícito o la culpabilidad.

Habida cuenta del compromiso que adquiere el operador disciplinario en la solución del problema jurídico, cuando se le plantea una causal y la prueba obrante en el proceso es suficiente para su reconocimiento, debe ser co-herente en sus planteamientos, por tanto debe imponer en su decisión la estructura de la falta que él concibe.

Ahora bien, en el ámbito disciplinario las consecuencias de la eliminación de una categoría dogmática de la falta por el reconocimiento de una causal de ausencia de responsabilidad son completamente diferentes de lo que su-cede en sede penal. Pues en aquel ámbito, el penal, hay lugar a responsabi-lidades civiles como consecuencia de la comisión del delito y por la misma realización de una conducta amparada en una causal de ausencia de respon-sabilidad penal. Así, por ejemplo, si se reconoce un estado de necesidad, tal reconocimiento se hace contener en una decisión que hace tránsito a cosa juzgada como la preclusión de la investigación; sin embargo, tal situación no da lugar a eliminar la posibilidad de la declaratoria de responsabilidad en sede de este derecho patrimonial. No sucede lo mismo en el ámbito dis-ciplinario en tanto la comisión de la falta o el reconocimiento de una causal de ausencia de responsabilidad por ningún motivo genera responsabilidad civil.

En sede penal, hoy día existe una gran problemática pues la ley 906 de 2004 no reprodujo el artículo 57 de la Ley 600 de 2000, norma que excluía la res-ponsabilidad civil cuando por una decisión ejecutoriada que hiciera tránsito a cosa juzgada se establecía que el hecho era inexistente, que el agente no lo cometió o que actuó amparado en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa. Tal situación podría posibilitar interpretaciones, a nuestra manera de ver las cosas, equivocadas, según las cuales el reconoci-miento de una legítima defensa podría dar lugar a una demanda civil para el reconocimiento del pago de perjuicios causados con el acto defensivo. Ello sería incorrecto, en tanto quien causa una ilegítima agresión tiene el deber de soportar, también, patrimonialmente los daños que se generan con una legítima reacción.

Otra de las implicaciones que se presentan en sede penal tiene que ver con el problema de la coparticipación, toda vez que por virtud del prin-cipio de accesoriedad limitada, que aplica en este campo, las causales de


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ausencia de responsabilidad penal que eliminan la conducta, la tipicidad y la antijuridicidad se predican tanto del autor como del partícipe. En cambio, las causales de inculpabilidad solo amparan al autor de la cau-sal, por tal motivo el partícipe de tal instrumento termina respondiendo. Por eso, quien colabora para que su amigo se ampare en una legítima defensa se hace acreedor del reconocimiento de la causal, ello se explica por cuanto la legítima defensa es una causal de justificación, esto es, eli-mina el injusto. En cambio, quien colabora para que otro cometa un he-cho inculpable, ejemplo: realice el hurto al que ha sido coaccionado de forma insuperable, termina respondiendo, toda vez que tal causal es de aquellas que eliminan la culpabilidad. En materia disciplinaria no existe posibilidad de participación, todo el que infringe el deber es ya autor, estamos frente a los denominados tipos de infracción de deber. Todos responden como autor. La mención que se hace en el artículo 43.6 de la Ley 734 de 2002 tiene la función de servir de criterio para distinguir entre la comisión de una falta grave o leve, mas no para decir que una de las personas que intervinieron en la realización de la conducta ilícita es autora y la otra cómplice. De ahí que cuando en ese artículo se dice “el grado de participación en la comisión de la falta” no debe entenderse que está entronizando una forma de participación, sino un criterio para discernir entre la levedad y la gravedad de la falta.

En esta materia es preciso recalcar que no resulta legítimo defenderse de quien actúa amparado en una causal que excluye el ilícito, mas sí resulta admisible defenderse de quien actúa amparado en una causal de inculpabilidad. En este sentido, estas circunstancias son de suma impor-tancia tanto en el ámbito disciplinario como penal, razón por la cual es imperativo el saber y determinar con precisión qué categoría de la falta o el delito se elimina con el reconocimiento de una causal de ausencia de responsabilidad.

Ahora bien, previo a referirnos brevemente en punto de las causales, es pre-ciso tomar partido por varias situaciones que tienen y ofrecen consecuencias jurídicas en el manejo de la estructura de la falta y la misma dogmática del derecho disciplinario:

1. Existe una doble dogmática del derecho disciplinario, la hemos llamado “bidogmática”; en qué consiste, en que la regla general de algunos postula-dos de la dogmática del derecho disciplinario admiten excepciones. Así la regla general es que en materia disciplinaria la tipicidad y la antijuridicidad estén unidas de forma inescindible, formando el concepto de ilícito. Empero,


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en algunas faltas gravísimas, ello no resulta tan claro; mírese por ejemplo la falta gravísima del numeral primero del artículo 48 de la Ley 734. En tal descripción frente a un delito imputable es claro que se puede discernir en-tre lo típico y lo antijurídico, o qué decir de las faltas referidas a las graves violaciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos o al Dere-cho Internacional Humanitario. En ese mismo sentido, es claro que el pre-supuesto básico del derecho disciplinario es que solo se dé un desvalor de acto, o una simple infracción del deber, con lo cual los tipos disciplinarios no son de resultados. Esa es la regla general, empero no admite discusión que ciertas faltas requieren un resultado material, ejemplo: el Genocidio, la Tortura, el Peculado por Apropiación, el Incremento Patrimonial Injustifi-cado, entre otros. La configuración legal de ciertos tipos disciplinarios hace exigibles criterios excepcionales, que deben presentarse en el caso concre-to para poder atribuir la conducta. Lo mismo ocurre con el concepto de “bien jurídico en materia disciplinaria”. Es correcto decir que este término no existe en esta sede, empero es indiscutible que frente a ciertos eventos la misma ley termina admitiendo tal terminología, fue ese el mensaje de la Sentencia C-014 de 2005 de la Corte Constitucional, cuando amparó en derecho disciplinario el derecho de las víctimas.

Hoy día la mejor construcción dogmática del derecho disciplinario, aquella que se aleja de una exclusiva fundamentación penal, ha sido confeccionada única y exclusivamente en relación con las faltas graves y leves y no ha penetrado en las excepciones y en las faltas gravísimas.

2. Nuestra postura parte de la base de la construcción de una dogmática con-feccionada desde las causales de ausencia de responsabilidad disciplinaria, a veces superando la lógica del sistema en favor de las soluciones material-mente más justas.

3. Conforme con ese postulado, concebimos la estructura de la falta como lo muestra la gráfica. Ahora bien, es cierto que la coherencia de la funda-mentación no puede ser precisa, pues desde el punto de vista de la teoría de las normas es claro que una estructura de la falta que tenga como soporte del derecho disciplinario una norma subjetiva de determinación, siempre deberá incluir el dolo y la culpa en el ámbito del ilícito disciplinario, esto es, en sede del tipo subjetivo. Sin embargo, nosotros compartimos que el derecho disciplinario encuentra su fuente de prevención y sanción en las normas subjetivas de determinación, pero no incluimos el dolo y la culpa en sede del ilícito disciplinario.


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4. La inclusión del dolo y la culpa en nuestro sentir, desde el punto de vista de las causales de ausencia de responsabilidad, es en el contexto de la cul-pabilidad como categoría dogmática. Por dos razones prioritarias, una pri-mera, por cuanto la regla general es que en materia disciplinaria no se puede hablar de error de tipo y de prohibición, en cambio si el dolo y la culpa se incluyen en el tipo, necesariamente tendría que hablarse de error de tipo y de prohibición. Esa misma ubicación supondría un dolo avalorado que no es compatible con el derecho disciplinario. En esa línea la conciencia de la prohibición estaría también en el tipo, haciendo parte del dolo, a menos que se predique la doble ubicación del dolo o la doble ubicación de la conciencia de la antijuridicidad, con lo cual se complica más la estructura. La otra razón es porque quienes sostienen esta postura terminan produciendo un ilícito disciplinario complejo, revestido de varios elementos y un empobrecimien-to de la culpabilidad. Todo queda en sede del ilícito, allí quedan la tipicidad, la antijuridicidad, el dolo y la culpa, y en la culpabilidad solo restaría revisar la imputabilidad y la exigibilidad de comportamiento diverso.

5. Ni la ley disciplinaria como tampoco la jurisprudencia de la Corte Cons-titucional han tomado partido por la solución de la ubicación del dolo y la culpa en lo típico o en la culpabilidad. Esta última en algunas ocasiones los incluye en el tipo y en otras en la culpabilidad.

6. Nos parece que la dogmática neoclásica del derecho penal, como la fi-nalista y la funcionalista, aporta valiosos elementos en la configuración de

ESTRUCTURA DE LA FALTA DISCIPLINARIA

ACCIÓNU

OMISIÓN(PROPIA

EIMPROPIA)

ILICITUDSUSTANCIAL

CONDUCTA

TIPICIDADINHABILIDADESINCOMPATIBILIDADESINCUMPLIMIENTODE DEBERES Y PROHIBICIONESEXTRALIMITACIÓNEN EL EJERCICIODE DERECHOSY FUNCIONESCONFLICTODE INTERESES

DOLO

CULPAEXIGIBILIDADDE OTRA CONDUCTA

GRAVÍSIMA GRAVE LEVE{

IMPUTABILIDADCULPABILIDADCONCIENCIA DEANTIJURIDICIDAD


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la falta, empero nosotros tomamos partido por conceptos de cada una, sin casarnos íntegramente con alguna. Así, por ejemplo, la estructura de la falta en sentido morfológico la hacemos compatible con la dogmática neoclásica; del finalismo adoptamos su fundamentación en las normas subjetivas de determinación y del funcionalismo su concepto de infracción de deber.

7. Cabe indicar que la regulación que hace el artículo 28 de la Ley 734 de 2002 de las Causales de Ausencia de Responsabilidad Disciplinaria no es cerrada, pueden darse otras causas de exoneración que no están contempla-das allí, como la legítima defensa, el estado de necesidad o algunas causas supralegales específicas.

8. Cada una de las causales excluye una determinada categoría dogmática de la falta: la fuerza mayor y el caso fortuito eliminan la existencia de la conducta relevante disciplinariamente. El estricto cumplimiento de un deber funcio-nal constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado excluye el ilícito disciplinario; si el deber no es funcional sino por ejemplo personal y entra en colisión con el funcional, el reconocimiento de la causal excluye la culpabilidad por eliminar la exigibilidad de comportamiento diverso; la orden legítima excluye el ilícito; la colisión derecho funcional versus deber funcional excluye el ilícito; si en esta colisión el derecho es personal frente a un deber funcional, podría presentarse una causal de inculpabilidad por inexi-gibilidad de comportamiento diverso; la insuperable coacción ajena puede ser excluyente de la conducta cuando la fuerza que se ejerce sobre el agente es absoluta (vis absoluta), o causal de inculpabilidad cuando la fuerza que se imprime sobre el coaccionado es moral (vis compulsiva); el miedo insupera-ble podría dar lugar a excluir la conducta, ser causal de inimputabilidad o de inculpabilidad; la inimputabilidad es causal de inculpabilidad y el error de hecho y de derecho también son causales de inculpabilidad.

9. Una de las implicaciones del manejo de las causales de ausencia de res-ponsabilidad disciplinaria en el ámbito procesal disciplinario tiene que ver con la materialización del principio de investigación integral. En todas las etapas del proceso disciplinario y en especial en la de investigación previa, el juez disciplinario tiene la obligación de investigar tanto lo desfavorable como lo favorable a los intereses del investigado, por lo tanto averiguará con celo especial la configuración de causales de ausencia de responsabi-lidad disciplinaria. De ahí que de acuerdo con la fase en que se esté en el proceso deberá declarar la terminación del procedimiento cuando la prueba aducida sea indicativa de que el agente actuó amparado en tales institutos.

10. La carga de la prueba. En relación con este tema debe precisarse que una vez planteada la causal de ausencia de responsabilidad quien la impetra


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debe fundamentar su solicitud, motivarla y explicar el sentido del pedimen-to. Corresponderá al Estado –a través del juez disciplinario– practicar los medios de convicción que sirvan para soportarla o descartarla. Ahora bien, por virtud del principio de investigación integral el operador disciplinario de manera oficiosa cuando encuentra demostrada la causal de exclusión, deberá decretarla.

11. En el ámbito disciplinario es posible que se actúe en exceso acerca de una causal de ausencia de responsabilidad disciplinaria. En este evento el agente in-gresa a los presupuestos de la causal pero se excede en su ejercicio. Correspon-derá al juez disciplinario identificar los efectos del aparecimiento de la figura; en ese sentido, podrá ampliar por el principio de analogía favorable las causales de distinción entre faltas graves y leves para aplicar la sanción que resulte más justa de acuerdo con las especificaciones del caso. Para acudir al instituto del exceso en la causal, se deberá tener en cuenta el principio de integración.

12. En el ámbito disciplinario también, al igual que en derecho penal, es posible que se presente el error acerca de la existencia de los presupuestos objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad disciplinaria. Nada impediría por ejemplo, configurar un evento de defensa putativa en esta sede, así podrá darse el caso en el que un servidor público valora de forma imprudente que va a ser agredido por otro servidor cuando tal agresión es en verdad inexistente.

13. Para la aplicación de las sanciones respectivas en los eventos de error de hecho o de derecho vencible, en nuestro sentir, se debe acudir a la regula-ción penal por virtud del principio de integración normativa, pues el código disciplinario no contempló de forma expresa la solución a tales eventos. Habida cuenta de ello, se debe aplicar la sanción de la falta culposa frente al error de hecho vencible, siempre que la falta admita tal modalidad, y la mitad de la sanción en los eventos de error de derecho vencible.

14. En materia disciplinaria también existen los denominados errores mix-tos, que serían aquellos en los cuales existe duda acerca de la naturaleza del error, esto es, no se tiene claridad en que si el error presentado es de derecho o de hecho o puede darse el caso en el que el error contemple una dual naturaleza, en ese evento se debe solucionar el caso adscribiéndole al error su denominación como si fuera de hecho por ser la solución más justa y favorable a los intereses del investigado.

Veamos ahora de forma breve las causales de ausencia de responsabilidad disciplinaria, dejando en claro que no todas ellas terminan excluyendo la


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aplicación de la sanción, sino que en ciertos casos solo aminoran el juicio de reproche, como es el caso de los errores vencibles.

1. Fuerza mayor y caso fortuito

El artículo 28 de la Ley 724 de 2002, numeral 1º, establece que está exentode responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta por fuerza mayor o caso fortuito.

En la legislación colombiana los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor fueron equiparados y definidos por el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, de la siguiente manera:

“Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”

En este sentido, los dos conceptos, según lo prevé la legislación, están ca-racterizados como un imprevisto al que no es posible resistir. Sin embargo, doctrinariamente se han hecho esfuerzos para hacer distinciones entre cada uno de ellos, así: el caso fortuito es el suceso que no se puede prevenir ni resistir y que aun previsto es inevitable1, se caracteriza por ser un hecho inesperado, excepcional, esporádico y sorpresivo, por el que nadie está obli-gado a prever2; por su parte, la fuerza mayor, también consiste en el acon-tecimiento imprevisible, totalmente extraño a la voluntad de una persona3, insuperable que hace imposible el cumplimiento del deber.

En este sentido, los requisitos esenciales para la configuración de la fuer-za mayor o el caso fortuito son la imprevisibilidad y la irresistibilidad. La imprevisibilidad hace referencia a un suceso de rara ocurrencia, presentado en forma sorpresiva. La irresistibilidad atañe a un hecho indomable, incon-trastable, inevitable4.

En el caso fortuito lo determinante es la imprevisibilidad, en tanto que en la fuerza mayor lo es la inevitabilidad o irresistibilidad, es por ello que en el

1 Diccionario Jurídico. Noticiero Oficial. www.noticieroficial.com.2 OSPINA FERNÁNDEZ GUILLERMO. Régimen General de las Obligaciones. Edit. Temis 1998. Pág. 106.3 Diccionario Jurídico. Noticiero Oficial www.noticieroficial.com.4 Ibíd.


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evento del caso fortuito la voluntad del hombre interviene en el curso causal que da lugar a la producción del resultado, mientras que en la fuerza mayor por lo general se da por fenómenos de la naturaleza.

Sobre la exigencia y concurrencia de dichos elementos para la estructura-ción del caso fortuito o la fuerza mayor la jurisprudencia se ha pronunciado de manera reiterada sobre ellos, así:

“Según el verdadero sentido o inteligencia del artículo 1º de la ley 95 de 1890, los elementos integrantes del caso fortuito o fuerza mayor (...), deben ser concurrentes (imprevisibilidad e irresistibi-lidad) lo cual se traduce en que si el hecho o suceso ciertamente es imprevisible pero se le puede resistir, no se da tal fenómeno, como tampoco se configura a pesar de ser irresistible o pudo preverse. De suerte que la ausencia de uno de sus elementos elimina la es-tructuración de la fuerza mayor o caso fortuito...

Si solo puede calificarse como caso fortuito o fuerza mayor el he-cho que concurrentemente contemple los caracteres de imprevi-sible e irresistible, no resulta propio elaborar un listado de los acontecimientos que constituyen tal fenómeno, ni de los que no lo constituyen. Por tal virtud, ha sostenido la doctrina nacional y foránea que un acontecimiento determinado no puede calificarse fatalmente, por sí mismo y por fuerza de su naturaleza específica, como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, puesto que es indispensable, en cada caso o acontecimiento, analizar y ponderar todas las circunstancias que rodean el hecho”5.

Por su parte, el Consejo de Estado se ha apartado del criterio de identidad entre los dos fenómenos estudiados y ha acogido la distinción entre ellos así:

“(…) no puede o debe dárseles a ambos los mismos dos elementos, porque además a ello se opone su naturaleza jurídica: mientras el caso fortuito es un eximente de culpa en razón o función de he-chos exteriores y ajenos a la voluntad de las partes, la fuerza mayor significa una autonomía entre la libertad y la autoridad, entre el ciudadano y el Estado; hay una fuerza, un acto estatal, un hecho del príncipe, como dice la doctrina francesa, y esa fuerza es mayor o superior, es irresistible (…) En este orden de ideas habrá que decir que para el derecho administrativo, como lo hacían los romanos, los

5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de fecha noviembre 20 de 1989.


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casos fortuitos son hechos de la naturaleza, y la fuerza mayor es un acto o hecho de la autoridad. O más ampliamente, el caso fortuito es el hecho imprevisible y la fuerza mayor es el irresistible”6.

Ahora bien, en todo evento, siempre que se encuentren estructurados los elementos constitutivos de la fuerza mayor o el caso fortuito, en los tér-minos anteriormente planteados, se configura una causal exonerativa de responsabilidad disciplinaria, siempre que no exista participación volun-taria o culpa de la persona disciplinable en el desarrollo de los hechos que generaron la fuerza mayor. Adicionalmente, el análisis respecto de la existencia de los elementos que configuran la causal de ausencia de responsabilidad bajo estudio debe realizarse en cada caso en concreto, esto es, no es posible realizar un catálogo de situaciones que dan lugar a la aplicación de esta causal de ausencia de responsabilidad, pues se hace necesario verificar caso a caso si las circunstancias revisten las caracte-rísticas de irresistibles e imprevisibles. En este sentido lo ha planteado la Procuraduría General de la Nación:

“Así, pues, la fuerza mayor, como causal excluyente de responsa-bilidad, debe tener como notas características la imprevisibilidad y la irresistibilidad; es decir, no es que el hecho sea desconocido sino que, por ser ocasional, no se sabe o no puede preverse cuándo ni en qué circunstancias puede presentarse, pero una vez presen-tado es absolutamente irresistible. Como ningún acontecimiento en sí mismo considerado constituye fuerza mayor, cuando se trata de este fenómeno jurídico como liberatorio de responsabilidad no solo hay que examinar la naturaleza misma del hecho, sino tam-bién hay que indagar si reúne, respecto a la omisión del deber a que se estaba obligado, las características de haber sido imprevi-sible e irresistible”7.

La fuerza mayor o el caso fortuito, como fenómeno jurídico que constituye la exclusión de responsabilidad en materia disciplinaria, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28, numeral 1º, cuenta con el mismo tratamiento por el Código Penal en su artículo 32 coincidiendo en que para su configuración debe presentarse por lo menos una de las siguientes exigencias: que se trate de un hecho imprevisible, el cual se convierte en irresistible y por ende no

6 Consejo de Estado, Sala Disciplinaria, sentencia de marzo 26 de 1984, expediente 1.072.7 Procuraduría General de la Nación. Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal. Fallo de

segunda instancia. Exp. 077-02517-04. 31 de agosto de 2006.


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querido o que se trate de un hecho previsto o al menos previsible, el cual se califica de inevitable por su carácter de irresistible8.

Tanto la fuerza mayor como el caso fortuito implican en principio la inexis-tencia de conducta, entendida como la primera de las categorías dogmáticas de la falta disciplinaria, pues en su desarrollo no influye la voluntad del agente, toda vez que se trata de situaciones no imputables al actuar doloso o culposo del agente. En efecto, en la fuerza mayor en el curso causal que da lugar a la producción del resultado no interviene la voluntad del hombre pues generalmente se da por fenómenos de la naturaleza, mientras que en el caso fortuito el hombre interviene en el curso causal que da lugar a la pro-ducción del resultado, pero no le es imputable ni siquiera culposamente.

Es claro que quien actúa materialmente violentado por una fuerza mayor no es dueño de su acto material, por lo tanto no existe una acción, sino una in-acción, por tanto deberá declararse la ausencia de responsabilidad por falta de conducta disciplinariamente relevante. En el caso fortuito de igual mane-ra existe ausencia de conducta disciplinariamente relevante pues la voluntad del agente está dirigida a algo diferente de lo que termina ocurriendo, en este evento el resultado se produce por la situación imprevista e irresistible. Una diferencia fundamental entre el caso fortuito y la fuerza mayor está en que en el primero el agente está más cercano a la imprudencia que en la segunda, en esta la persona interviene en el hecho o se abstiene de hacerlo, por la fuerza extraña de las circunstancias.

2. Colisión de deberes

8 Procuraduría General de la Nación. Sala Disciplinaria. Fallo de segunda instancia. Exp. 161-2805 (030-97948/04). 16 de febrero de 2006.

REQUISITOS: COLISIÓN DE DEBERES

NOTA: Colisión deber funcional y no funcional Exigibilidad de otra conducta.

COLISIÓN DE DEBERES

a) Mínimo 2 deberes NO derechosb) De naturaleza jurídico-funcionalc) De diferente contenidod) Unidad de tiempo y lugare) Uno debe imponer un hacerf) Conocimiento del ejercicio del deber de mayor jerarquía


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En la denominación genérica de colisión de deberes están comprendidas las específicas causales de exclusión del ilícito disciplinario: el estricto cum-plimiento del deber legal, el cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales y el legítimo ejercicio de un cargo público. Veamos la colisión de deberes funcionales. La ley señala que no habrá responsabilidad disciplinaria cuando se actúe:

“En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado”

Esta causal es propia de la teoría general del derecho, supone que es contra-rio a la coherencia del ordenamiento jurídico el que unas normas impongan un deber para un servidor público y que el cumplimiento de ese deber esté al mismo tiempo prohibido por otra disposición, así se deje de cumplir otro que resulta de menor prestancia conforme a la misma función pública.

Para la aplicación de la figura corresponde al operador disciplinario acu-dir a la proporcionalidad, razonabilidad y a la ponderación para determinar cuando un deber constitucional o legal está por encima de otro. La causal implica el cumplir un deber desatendiendo otro. En ese sentido se cumple el que ponderadamente el servidor haya valorado como de mayor entidad que el incumplido.

En la valoración de los deberes se debe tener en cuenta que es superior aquel que propende a la debida atención de los valores y principios superiores de la función pública en el Estado Social y Democrático de Derecho. Para ese menester es indispensable que el servidor público que actúa consulte la filosofía propia de la forma de Estado y el papel que cumplen la función y el servicio en la realización de las misiones estatales y sobre todo las nece-sidades de la comunidad a la cual se le sirve.

Para el reconocimiento de la causal es preciso el cumplimiento de los si-guientes requisitos:

1. Debe tratarse de por lo menos dos deberes constitucionales o legales que tengan relación con la función o el servicio que se presta.

2. Uno de los deberes debe cumplirse en detrimento del cumplimiento del otro, por ser de mayor jerarquía que el incumplido.

3. El deber cumplido lo debe ser de forma estricta.


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4. El compromiso del cumplimiento de los deberes debe estar en cabeza del mismo servidor público y ellos deben cumplirse en un mismo tiempo y lugar.

5. Uno de ellos debe imponer un hacer, entre deberes de omisión no es po-sible la causal.

6. El agente debe tener conocimiento que actúa para hacer prevalecer el deber de mayor jerarquía.

La Sala Disciplinaria, con ponencia de uno de los autores, dio aplicación a esta causal en materia contractual, asentando:

“El disciplinado al momento de tomar la decisión de efectuar la contratación objeto de imputación tuvo que ponderar deberes cuyo cumplimiento le imponía el cargo, de una parte el cumplimiento del requisito legal de contar con el certificado de disponibilidad presupuestal, que como no se podía expedir ante la situación de estar en proceso la implementación del aplicativo de la resolución 36, lo condicionaba a no celebrar el contrato hasta tanto se pudie-ra contar con dicho documento, que como se advierte a proceso pudo ser expedido hasta el día 14 de enero de 2002, y de otra parte no realizar actos u omisiones que causaran la perturbación injustificada de un servicio esencial, como lo era la atención en el área de psicología que prestaba la doctora Julieta Osorio Morales al personal asignado al Batallón de Artillería No. 13, y por el con-trario desde su órbita funcional defender el derecho fundamental a la vida y en conexidad a la salud mental y física del personal militar asignado a dicho batallón que como consecuencia de actos de desequilibrio mental se pudieran afectar, derechos que podían ponerse en riesgo si se suspendía el servicio que era atendido por dicha profesional.

La prestación del servicio de psicología en Batallón de Artillería No. 13 General Fernando Landazábal Reyes para el personal uni-formado asignado al mismo, obligación a cargo del Estado, per-sonificada en el disciplinado dada su condición de ordenador del gasto, no se podía suspender porque constituía poner en riesgo la salud y posiblemente la vida de dicho personal, y por ende des-conocer la obligación constitucional de defender y proteger los derechos fundamentales, el cual no podía ceder para el cumpli-


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miento de una formalidad exigida para efectuar la contratación como lo era el certificado de disponibilidad presupuestal, pero en el presente caso, aunque dicho documento no pudo ser expedido para la fecha de la celebración del contrato por la coyuntura que se presentó en la implementación de la actualización de la versión 2.5 del aplicativo de la Resolución 036, los recursos para efectuar dicha contratación habían sido asignados por la Dirección de Sani-dad del Ejército al citado batallón mediante la orden administrativa de partidas de sanidad, situación que brindaba al implicado el co-nocimiento que el contrato a celebrar tenía el respaldo presupuestal necesario, como se constata con la expedición posterior el 14 de enero de 2002 de dicho documento, y ante la necesidad apremiante de no interrumpir el servicio de psicología, en aras de proteger un derecho fundamental y no incurrir en una conducta que constituyera suspensión o perturbación del servicio esencial a la salud en el área que desempeñaba la profesional, efectuó su contratación.(…)9”.

Debe tenerse de presente que en el evento en el que colisione un deber personal con un deber de índole funcional, se impone el segundo sobre el primero, por lo tanto hay lugar a predicar el ilícito disciplinario. En esa circunstancia corresponderá al juez disciplinario valorar en sede de culpa-bilidad si al servidor público investigado le era exigible o no comportarse de forma diversa, en la solución de ese interrogante elevará o se abstendrá hacerlo, el juicio de reproche.

3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales

9 Rad.161-2997, 3 de agosto de 2006.

REQUISITOS: Orden legítima

Orden Legítima

c) Conocimiento de actuar en los términos de la orden

b) Competencia del superiory del inferior

a) Orden

Legítima

Expresa, clara

Formalidadesde ley


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El numeral tercero del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 consagró como una causal de exclusión de la responsabilidad el cumplimiento de una orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

La existencia de esta causal de ausencia de responsabilidad, tanto en el de-recho penal como en el derecho disciplinario, se encuentra fundamentada en la estructura jerárquica que compone al Estado. En este sentido, se en-tenderá que no existe responsabilidad disciplinaria en aquellos eventos en que el sujeto realiza una conducta dando cumplimiento a una orden emitida por el superior jerárquico, dada en el marco propio de la relación funcional y de la relación especial de sujeción, esto es, dentro de una relación propia del derecho público. Es así como la configuración de esta causal se fun-damenta en la existencia de una relación tripartita, que implica al superior jerárquico que tiene la competencia para emitir una orden y que la imparte a un subordinado, quien al darle cumplimiento limita o afecta los derechos de un tercero.

Los requisitos o elementos constitutivos que deben presentarse para que se configure esta causal son10:

a) Existencia de una relación funcional de subordinación entre quien obedece la orden y quien la imparte, esto es, su superior jerárquico.

b) Existencia de una orden, esto es, un mandato imperativo dado por el superior al subordinado jerárquico en el que se determina la rea-lización de un comportamiento o alguna omisión; en ese sentido, no basta con el simple deseo o ruego expresado por el superior, debe tratarse de una manifestación expresa, inequívoca y determinante de la voluntad.

c) La orden debe ser legítima, esto es, conforme a derecho, sustentada en la legalidad, debe tener un contenido lícito. Frente a este aspecto se ha discutido sobre qué sucede cuando la orden es ilegítima, caso en el cual el derecho disciplinario, al igual que en el derecho penal, el legislador ha entendido que solo la orden legítima justifica el actuar del sujeto, de suerte que si la orden es ilegítima no puede entrar a operar la causal, sin que ello excluya la posibilidad de que se invo-que otra causal de ausencia de la responsabilidad como podría ser la inexigibilidad de otra conducta que excluye ya no la tipicidad sino la culpabilidad. Asimismo, la orden debe cumplir con todas las forma-

10 VELÁSQUEZ Fernando. “Manual de Derecho Penal” Parte General. Ed. Temis. Bogotá 2002. Pág. 351.


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lidades legales para su conformación, es decir, que la orden debe ser formal y materialmente legítima.

d) El superior jerárquico debe ser competente para ordenar y el infe-rior debe tener igualmente competencia para cumplir la orden, es así como en el marco del derecho disciplinario el servidor público que emite la orden debe contar con la facultad funcional para proferirla, esto es, no puede actuar extralimitándose en sus funciones o usurpan-do las asignadas a otro servidor. Por su parte, el subordinado también debe estar autorizado a dar cumplimiento a la orden por encontrarse dentro del límite propio de sus funciones.

e) El subordinado debe actuar con la finalidad de cumplir el mandato recibido, se trata de un requisito de índole subjetiva que se le exige al inferior, quien realiza la conducta a sabiendas y con la voluntad de dar cumplimiento a la orden y no atendiendo a otras finalidades ajenas al cumplimiento de sus funciones.

Así, por ejemplo, puede actuar bajo el amparo de esta causal de ausencia del ilícito disciplinario quien por orden del superior jerárquico evacua in-mediatamente un asunto que ingresó recientemente al despacho omitiendo resolver los asuntos en el orden en que ingresan, tal y como lo ordena el numeral 12 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002.

Las causales descritas anteriormente consagradas en los numerales 2 y 3 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, esto es, el cumplimiento de un de-ber así como el cumplimiento de la orden, se reúnen dentro del concepto del “ejercicio de deberes”, parten de supuestos similares. En efecto: la causal analizada en el presente acápite es una manifestación del cumpli-miento de un deber legal o jurídico, “una especie concretada y especifi-cada”11 a la que le es aplicable el mismo tratamiento, aunque cuentan con algunas diferencias.

En efecto, en el cumplimiento de un deber hay una relación directa entre la ley y el funcionario que realiza la conducta, mientras que en el cumpli-miento de una orden legítima la voluntad del superior se intercala entre el ordenamiento jurídico y el subordinado. En el cumplimiento del deber la iniciativa para actuar la tiene el sujeto disciplinable; por su parte, en el cum-plimiento de una orden legítima el subalterno no puede actuar por sí mismo sino que depende de la iniciativa de su superior jerárquico.

11 Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. “Estudios de dogmática en el nuevo código penal”. Segunda Parte. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Pág. 165.


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4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumpli-miento del deber en razón de la necesidad, adecuación, proporcionali-dad y razonabilidad

Esta causal está referida a la colisión derecho funcional versus deber fun-cional, en ella se impone el derecho sobre el deber. Desde el punto de vista legal la causal aporta más elementos que en lo concerniente a la causal referida a la colisión deber-deber, pues en esta se explicita que el derecho se debe imponer al deber atendiendo a la necesidad, adecuación, propor-cionalidad y razonabilidad. De esa manera la ley entroniza principios que sirven al operador jurídico para efectuar el juicio de ponderación, así por ejemplo podrá indicar que el derecho al ejercicio de la docencia es nece-sario y útil por parte del servidor público para el perfeccionamiento de la misión funcional, sacrificando en ese sentido, por el término legalmente permitido, el deber de dedicarse a la función dentro de todas las horas laborables.

En otro caso, también el juez disciplinario valorará la pertinencia del de-recho de asociación laboral sacrificando el deber de dedicación del tiempo a cumplir con el horario establecido, siempre que el ejercicio de tal pre-rrogativa se haga de manera razonada y adecuada, sin afectar los intereses estatales.

Para efectos de estructurar la referida causal debe tenerse en cuenta que la ley disciplinaria en su artículo 33 señala los derechos funcionales, cualquie-ra de ellos puede entrar en colisión con un deber funcional, ante lo cual el juez disciplinario estimará que resultaba oportuno, necesario y adecuado el actuar del servidor público cuando optó por hacer valer ese derecho sobre el deber funcional. Si el agente opta por cumplir un derecho que no es de carácter funcional, uno de naturaleza familiar o personal, sacrificando el deber funcional es claro que está cometiendo un ilícito disciplinario, razón por la cual el asunto debe resolverse en el ámbito de la culpabilidad. En esa sede el juez disciplinario deberá establecer si al investigado le era o no exigible comportarse de forma diversa de como lo hizo. Conforme con esa valoración hará o se abstendrá de elevar el juicio de reproche.

Para efecto de la configuración de la causal deben cumplirse los siguientes requisitos:

1. Debe existir un derecho funcional propio o ajeno que se enfrenta a un deber funcional.


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2. El derecho funcional debe prevalecer sobre el deber funcional.

3. Para resolver la colisión se debe acudir a la necesidad, la adecuación, la proporcionalidad y la razonabilidad. Criterios que servirán como raseros de objetividad en la solución del caso.

4. El requisito subjetivo que hace referencia al conocimiento del servidor público de que actúa sacrificando un deber para salvar un derecho funcional.

5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable

En materia disciplinaria el análisis de la responsabilidad debe atravesar por cada una de las categorías dogmáticas que conforman la falta disciplinaria. Así, después de analizar si el comportamiento es típicamente antijurídico, o mejor, configura el ilícito disciplinario, o existe alguna causal que lo exclu-ya, debe procederse a analizar la culpabilidad.

Dentro del estudio de la culpabilidad debe realizarse un juicio de repro-che frente al autor de la falta disciplinaria, a fin de establecer si dadas las circunstancias en que tuvo lugar el comportamiento le es exigible al autor haber actuado de otra manera.

Es así como la ley disciplinaria consagra la insuperable coacción ajena y el miedo insuperable como causal que excluye la responsabilidad disciplinaria al excluir la culpabilidad.

En efecto, la coacción ajena ha sido entendida como una fuerza física –vis absoluta– o moral –vis compulsiva– que se imprime sobre un sujeto para obligarlo a realizar una conducta o a omitir un acto, es así como para su configuración existen dos personas: el coaccionador y el coaccionado.

Sobre el particular, debe advertirse, como se indicó al referirnos a la fuerza mayor y el caso fortuito, que cuando la vis absoluta anula completamente la voluntad del coaccionado excluye el ilícito disciplinario, por la inexistencia de conducta, y no la culpabilidad. Por el contrario, cuando la coacción se da por imposición de la vis compulsiva se excluye la culpabilidad, toda vez que no le es exigible al sujeto la realización de otro comportamiento.

Para que se configure la existencia de una inevitable coacción ajena, deben cumplirse los siguientes requisitos:


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a) La existencia de una coacciónb) La coacción debe ser grave, injusta o contraria a derecho, inevitable,

actual e inminente. c) La coacción debe afectar directamente al coaccionado de tal forma que

determine su comportamiento.d) El coaccionado debe actuar conociendo que es objeto de una coacción.

EL MIEDO INSUPERABLE. Por otro lado, el miedo insuperable ha sido entendido como una afectación psicológica originada en un proceso fisiológi-co fatal y humanamente inevitable, la Corte Constitucional así lo ha definido: “… hay emociones esténicas, que impulsan a la acción, como la ira, de las asténicas que sumen en la inacción, en la pasividad, como el dolor. El mie-do, emoción derivada de la creencia, puede influir nuestro comportamiento al modo de unas o de las otras, cuando su intensidad lo hace incontrolable. Puede paralizarnos cuando era del caso actuar, o impulsarnos a una acción desbordada cuando era del caso de evitar una acción imprudente”12.

Asimismo, la Corte Suprema de Justicia, al analizar el miedo insuperable como causal de ausencia de responsabilidad en materia penal, ha señalado:

“El miedo, según el Diccionario de la Academia, es la perturba-ción angustiosa del ánimo por un riesgo o daño real o imagina-rio; “recelo o aprensión que uno tiene de que le suceda una cosa contraria a lo que se desea”. Esta circunstancia puede afectar la conducta del sujeto dependiendo de su intensidad, del grado que alcance el estado emocional, que según el tratadista Emilio Mira y López comprende seis fases bien caracterizadas, a saber:

Primera fase que se denomina prudencia, en la que el sujeto to-davía es previsor, reflexivo, en el plano objetivo no quiere entrar en conflicto; una segunda llamada cautela, en la que el sujeto está atemorizado pero domina sus respuestas ante la situación, hay exaltación anímica pero controla sus movimientos; la tercera fase denominada alarma en la cual el sujeto ya es consciente de la si-tuación intimidante, hay alarma y gran desconfianza, su concien-cia y prospección disminuyen; la cuarta corresponde a la angustia donde definitivamente el individuo pierde el control, está ansioso y angustiado, hay mezcla de temor y furor incontenibles, aparece la cólera; la quinta llamada la fase del pánico, en la que la dirección

12 Corte Constitucional. Sentencia C-563 de 1995.


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de la conducta es automática, es decir, que el sujeto no obra con conciencia y dominio, pueden presentarse impulsos motores de ex-traordinaria violencia en los cuales no se puede interferir, el sujeto escasamente se da cuenta de lo que ocurre o realiza; y la sexta, grado máximo de intensidad del miedo, desencadena en terror, estado en el que hay una anulación del individuo, quien apenas conserva las actividades neurovegetativas mínimas para subsistir, pero no hay vida psíquica y puede llegar hasta la muerte¹.

Dependiendo de la fase emocional que alcance el sujeto, la con-ducta se verá afectada en distintos grados y por consiguiente son diversas las consecuencias jurídicas, según si se encuentra en una situación en la que no puede exigírsele un comportamiento distinto del desplegado, caso en el cual el estado emocional podrá incidir en el ámbito de la culpabilidad, o si definitivamente se altera la capacidad mental, caso en el cual se afectará el ámbito de la im-putabilidad”13.

Es así como, según lo manifestado por la Corte, el miedo es una afectación en la corteza cerebral del sujeto que actúa y según su intensidad puede atra-vesar por diferentes fases a las que corresponde una reacción, como son prudencia, cautela, alarma, angustia, pánico y terror.

13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Bogotá, D. C. Sentencia del 12 de diciembre de 2002. Proceso 18983.

Para la configuración del miedo como causal de ausencia de la responsabili-dad disciplinaria, deben estar presentes los siguientes requisitos:

MIEDO INSUPERABLEFases

a) Prudencia Autolimitación voluntaria.b) Cautela Domina sus respuestas.c) Alarma Desconfi anza, alteraciones.d) Angustia Desaparece el equilibrio.e) Pánico Muerte temporal de la corteza cerebral.f) Terror Anulación individual (petrifi cado).


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“a) La existencia de profundo estado emocional en el sujeto por el temor al advenimiento de un mal.

b) El miedo ha de ser insuperable, es decir, solo aquel que no deje al sujeto ninguna posibilidad de actuar como lo haría el común de los hombres.

c) El miedo debe ser el resultado de una situación capaz de originar en el ánimo del procesado una situación emocional de tal intensidad que, aunque no excluye totalmente la voluntariedad de la acción, sí enerva la fuerza compulsiva necesaria para autodeterminarse.

d) El miedo debe ser producto de una serie de estímulos ciertos, graves, inminentes y no justificados.14”

6. Convicción errada e invencible de que su conducta no constituye fal-ta disciplinaria

El numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 consagró el error como una causal de ausencia de responsabilidad, el error ha sido tradicionalmente entendido como una discordancia ente la conciencia del sujeto y la rea-lidad15, es decir, el sujeto tiene una percepción equivocada, errada, de la realidad.

La dogmática penal ha destacado diversas clases de error, error de tipo, error de prohibición, error directo, error indirecto, de hecho, de derecho, vencible o invencible, entre otros. La estructuración de dichos conceptos ha dependido básicamente del desarrollo que ha tenido el concepto de delito y su estructura dogmática.

Igualmente, en el derecho disciplinario ha sido necesario avanzar hacia la creación de una teoría propia del error, la cual es también la consecuencia de los esfuerzos por diferenciar la estructura de la falta disciplinaria con re-lación a la del delito. En efecto, al ser la infracción sustancial injustificada al deber funcional el fundamento de la imputación de una falta disciplinaria, la comprobación de la tipicidad implica necesariamente la existencia de la anti-juridicidad, es decir, no pueden ser vistas como categorías autónomas –como ocurre en la estructura actualmente predominante del delito– sino que se en-cuentran inescindiblemente unidas configurando el ilícito disciplinario.

14 Ibídem.15 VELÀSQUEZ Fernando. Op. cit. Pàg. 290.


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Así, la falta disciplinaria se estructura con base en dos categorías: el ilícito disciplinario y la culpabilidad –en su modalidad dolosa o culposa–.

Este esquema de la falta disciplinaria implica una serie de repercusiones en el manejo de las demás instituciones jurídicas propias del derecho discipli-nario, una de ellas es el tratamiento de la problemática del error. En efecto, la unión de la tipicidad y la antijuridicidad hacen improcedente abarcar el tema del error bajo la diferenciación de error tipo y error de prohibición, propia del derecho penal, pues tal denominación supone la distinción clara entre las categorías del delito, además exige un contenido especial en cada una de ellas.

Por lo anterior, resulta más adecuado para el derecho disciplinario acudir a la antigua terminología que distinguía entre error de hecho y error de de-recho, conceptos que no se corresponden con el de error de tipo y error de prohibición.

El tratamiento del error en materia disciplinaria es un problema que atañe directamente a la culpabilidad y se presenta cuando existe una discordancia entre la conciencia del autor y la realidad; a su vez, los errores pueden ser vencibles o invencibles dependiendo de si el autor hubiera podido salir de él aplicando esfuerzos razonables o si pese a poner la diligencia debida no hubiese podido salir del error.

Así, en el error de hecho la representación equivocada recae sobre los pre-supuestos fácticos del deber sustancialmente infringido, la colisión de debe-res, la colisión entre deber y derecho y el aspecto objetivo de las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria16.

En cuanto a los efectos del error de hecho se tiene que si es invencible se excluye toda posibilidad de reproche disciplinario, en cambio, si el error es vencible el autor responderá por la comisión culposa de la falta, siempre que la estructura de la misma lo permita.

De otro lado, se actúa bajo un error de derecho cuando la representación equivocada recae sobre un elemento normativo o una valoración jurídica17. Si se trata de un error invencible, se excluye la responsabilidad disciplina-ria; en cambio, si es vencible, debe tenerse como un criterio atenuante en la

16 GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmática del derecho disciplinario. Ed. Universidad Externado de Colom-bia. Bogotá. 2004. Pág. 393.

17 Ibídem. Pág. 394.


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graduación de la sanción, toda vez que el reproche por el conocimiento de la ilicitud de la conducta es menor18.

En este sentido, el artículo 28, numeral 6, de la Ley 734 de 2002, consagra como causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria el error invenci-ble, sin hacer diferenciaciones entre las clases de error de que se trata. Por tanto, acudiendo a los planteamientos esbozados con anterioridad se entien-de que los errores que excluyen la responsabilidad disciplinaria son los de hecho y de derecho cuando son invencibles19, que, como se anotó, excluyen la culpabilidad.

7. Inimputabilidad

18 Al respecto se puede consultar nuestra posición en “Dogmática practicable del Derecho Disciplinario”, colección Derecho Disciplinario No. 13. Instituto de Estudios del Ministerio Público, páginas 46 a 51. Bogotá, 2005.

19 Procuraduría General de la Nación. Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública. Expedientes 137-136101-01 y 138-4939-04 Fallos de Segunda Instancia.

Causales:

a) Inmadurez psicológica (incompleta estructura de la personalidad).

b) Trastorno mental:

Afectiva - volitiva - intelectual.

c) Diversidad sociocultural.

INIMPUTABILIDAD

TRANSITORIO(embriaguez del sueño)

PERMANENTE(neurosis - psicosis)

Con base patológicaSin base patológica

Con base (regla gral.)Sin base

{Finalmente, el numeral 7 del artículo 28 señala que está exento de responsa-bilidad disciplinaria quien realice la conducta en situación de inimputabili-dad. Se considera inimputable a quien en el momento de ejecutar la acción típica y antijurídica (el ilícito disciplinario) no tuviere la capacidad de com-prender la ilicitud de su comportamiento o determinarse de acuerdo con esa comprensión.

Los factores generadores de la inimputabilidad han sido consagrados por el legislador en la ley penal. En efecto, el Código Penal, en el artículo 33,


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determina tres factores de inimputabilidad, como son: la inmadurez psicoló-gica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares.

Bajo la denominación trastorno mental se identifica toda perturbación del psiquismo humano, patológica o no, que le impide al agente motivarse de conformidad con las exigencias normativas”20. Así las cosas, no se trata de un concepto técnico psiquiátrico, sino que es un concepto jurídico que abarca todas aquellas afectaciones mentales que perturben la esfera inte-lectiva, volitiva o afectiva de la persona hasta el punto de imposibilitar comprender la infracción al deber y/o determinarse de conformidad con esa comprensión21.

Ahora bien, el trastorno mental puede ser de carácter permanente o transi-torio, el primero de ellos dará lugar en todo caso a la aplicación de medidas administrativas, consistentes en el reconocimiento de inhabilidades sobrevi-vientes, mientras que el segundo no necesariamente conduce a tal situación pues dependerá de si hay afectación a la capacidad para el ejercicio del cargo.

La inmadurez psicológica supone la falta de maduración de los instintos, sentimientos y emociones, dejando al sujeto en una etapa infantil. Se podría decir que tal causal no aplica en derecho disciplinario, pues para acceder al cargo es requisito indispensable la madurez física y psíquica.

Finalmente, el Código Penal consagró la inimputabilidad por diversidad sociocultural o estados similares, que hace referencia a circunstancias de índole social y cultural especiales para el sujeto, que le impiden motivarse y determinarse según la norma, no se trata de eventos de inmadurez sicológica ni trastorno mental sino de diversidad sociocultural que tiene efectos en la determinación de la conducta sin que se vea afectada la capacidad. Ahora bien, en materia disciplinaria el servidor público indígena o el particular que ejerza funciones públicas, al no tener afectación en la compresión de su comportamiento no puede recibir un tratamiento de inimputable. En suma, la comprobación de la existencia de alguno de los factores que determinan la inimputabilidad impone al competente dar inmediata apli-cación a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes. Así, por ejemplo, para el caso de los

20 VELÁSQUEZ Fernando. Op. cit. Pág. 413. 21 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 13 de octubre de 1982.


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funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, el numeral 1º del ar-tículo 85 dispone que no podrán desempeñar empleos en la entidad “quienes padezcan alguna afección física o mental debidamente comprobada, que comprometa la capacidad necesaria para el desempeño del empleo”.

De otro lado, debe tenerse en cuenta que, tal y como lo establece la norma, cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado el comportamiento no habrá lugar al reconocimiento de la inimputabilidad, por lo tanto, será de-clarado responsable por dolo o culpa según corresponda atendiendo al mo-mento en que preordenó el comportamiento, toda vez que se entiende que al preordenarse comprendía la infracción al deber.

Hay otras causales de ausencia de responsabilidad como la legítima defensa y el estado de necesidad que ingresan al ámbito disciplinario por virtud del principio de integración. De la siguiente gráfica se extraen los requisitos para que opere la legítima defensa.

Agresión versus reacción. En un estudio posterior abordaremos estas causa-les y otras de aplicación en el derecho disciplinario.

LEGÍTIMA DEFENSANECESARIA

- Injusta- Real- Actual o inminente

Unidad de actoproporcionalidad

R - A

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Amigable composición en el contexto de la contratación estatal

Por Patricia Murcia Páez*

1. La amigable composición como mecanismo alternativo de solución de controversias contractuales

1.1. Definición

Es un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el Estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. El amigable componedor podrá ser singular o plural (artículo 130 de la Ley 446 de 1998; artículo 223 del Decreto 1818 de 1998).

Según el Consejo de Estado es la “transacción lograda a través de terceros con facultades para comprometer contractualmente a las partes” (sentencia de 6 de febrero de 1998- ref. 11477-, Sección Tercera, Sala de lo Contencio-so Administrativo del Consejo de Estado)1.

* Procuradora Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial.1 Vid. CRISTANCHO MOYANO, Juan Pablo: La conciliación y mecanismos alternativos de solución de conflictos,

Librería del Profesional, Bogotá, D. C., 2002, págs. 305 y ss.


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-Fundamento: La amigable composición como instrumento alternativo de solución de conflictos tiene las siguientes ventajas:

“a) Permite solucionar el conflicto en menor tiempo que el que ocupa un proceso judicial.

b) Ahorra el costo del proceso judicial.

c) Permite a las partes intervenir en la solución del conflicto.

d) Contribuye a descongestionar la actividad judicial.

e) Ganan ambas partes, ya que en el proceso judicial hay un ganador y un perdedor.

f) Contribuye a lograr la paz social”2.

1.2. Naturaleza jurídica

a) Es un desarrollo del principio de arreglo directo consagrado en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993, por cuanto pretende someter los conflic-tos que surjan entre las partes a soluciones eficaces y ágiles que dimanen de ellas mismas (directas). Este principio favorece:

-Los fines de la contratación asegurando la prestación continua, regular y eficiente de los servicios públicos.

- Una mayor garantía de efectividad de los derechos y obligaciones de las partes.

-Los principios de economía y eficiencia, al velar por una prudente y recta administración de recursos públicos, previniendo los riesgos y demoras de soluciones perseguidas mediante procesos judiciales.

-Impulsa medidas efectivas para buscar el reestablecimiento del equilibrio económico y financiero que se hubiera alterado en el desarrollo de un contrato.

2 Vid. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Métodos alternativos de solución de conflictos, Oxford University-Harla de Colombia. Bogotá D. C., 1997, págs. 4 yss.


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b) Es un tipo especial dentro de los mecanismos de solución de contro-versias.

b) 1. En primer lugar debe precisarse que la amigable composición es un mecanismo de autocomposición por cuanto los amigables componedo-res son representantes de las partes –mandatarios–, a diferencia de lo que sucede con el arbitramento, el cual se constituye en un ejemplo clásico de mecanismo de heterocomposición al tenerse que recurrir a alguien ajeno al contrato para que dirima las controversias que de allí surjan (sentencia de la Corte Constitucional SU 091 de 2000).

b) 2. Existen seis (6) tipos que podemos reconocer como mecanismos de solución de controversias en la Ley 80 (Ley 446 de 1998; Decreto 1818 de 1998; Ley 640 de 2001).

b) 2.1. Negociación o arreglo directo. “(…) Acuerdo consensual en el cual las partes tratan de lograr un acuerdo sobre una materia controvertida o po-tencialmente sujeta a controversia (…)”3.

b) 2.2. Transacción: Comparte elementos de la amigable composición por tratarse de un trámite contractual, que por no ser jurisdiccional se aparta de las garantías del Derecho Procesal y deja a las partes la fijación de las pautas de actuación (artículo 2469 del Código Civil).

b) 2.3. Conciliación: Medio no judicial de resolución de conflictos, me-diante el cual las partes, entre quienes existe una diferencia susceptible de transacción, buscan la solución a un conflicto, con la presencia activa de un tercero conciliador, objetivo e imparcial, cuya función esencial consiste en impulsar las fórmulas de solución planteadas por las partes o con él mismo –vid. Sentencia C-226 de 1993–.

Se trata de un instituto procesal que refleja la voluntad de las partes y se concreta con la suscripción de un acta que presta mérito ejecutivo y hace tránsito a cosa juzgada. El papel del conciliador es más activo que el predi-cado del mediador toda vez que aquel puede proponer fórmulas de arreglo a las partes, mientras que este se limita a acercarlas4.

3 Vid. MONROY CABRA: Op. cit., pág. 13. Definición tomada de la obra: Alternative Disput Resolution.

4 Vid. MONROY CABRA: Op. cit., pág. 30.


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b) 2.4. Arbitramento: “procedimiento judicial –en sentido material–, y como tal, está sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas que regulan este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material”. Sentencia C-330 de 2000, M. P. Carlos Gaviria Díaz.

Termina con adopción de un laudo arbitral. Se trata de una función pública –impartir justicia– que comprende un trámite judicial sujeto a una regulación legal específica. La integración del Tribunal de Arbitramento no se puede confiar a terceros al margen de los procedimientos consagrados en la ley.

b) 2.5. Mediación: mecanismo alternativo a través del cual un tercero ajeno al problema interviene entre los contrincantes para escucharlos y despejar el camino en pro de soluciones equitativas. El acuerdo logrado no reviste fuerza vinculante.

b) 2.6. Amigable composición. Termina con la celebración de un acuerdo con fuerza contractual.

1.3. Amigable componedor

1.3.1. Génesis

El desarrollo del instituto reposa en el Derecho Romano con la figura del arbitrator, persona encargada de resolver los conflictos en equidad. La con-fianza en ellos depositada les concedió el derecho de resolver los conflictos sin someterse a sistemas procesales.

1.3.2. Reconocimiento normativo en Colombia

-Antecedentes: Artículo 677 del Decreto 1400 de 1970 –Código de Proce-dimiento Civil–; artículo 2025 del Código de Comercio; artículos 51 y 52 del Decreto 2279 de 1989; Ley 23 de 1991.

-Situación normativa actual: Artículos 130, 131 y 132 de la Ley 446 de 1998 y artículos 223, 224 y 225 del Decreto 1818 de 1998.

1.3.3. Características

-Mecanismo alternativo de naturaleza eminentemente contractual, espe-cialmente emparentado con la figura del mandato. Vid. Concepto de 16 de marzo de 2000, Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.


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No se trata de una función jurisdiccional ya que, según el artículo 116 de la Constitución, tal calificativo abriga exclusivamente a la conciliación, arbi-tramento y jurados de conciencia.

- El vínculo jurídico que se crea entre las partes en conflicto y el amigable componedor surge del contrato de mandato.

- Se trata de un acto complejo, a la luz del derecho de los contratos, toda vez que requiere dos o más decisiones para estructurar un solo acto jurídico sustancial:

1. Pacto o convenio mediante el cual las partes delegan en un tercero la so-lución de un conflicto (contrato de composición).

2. El resultado de la gestión adelantada equivale a un negocio jurídico con-tractual mediante el cual se asumen por las partes compromisos vinculantes (composición propiamente dicha). Vid. Sentencia T-017 de 2005.

- El objeto de amigable composición se traduce en todo tipo de controver-sias cuya materia sea susceptible de transacción5. Es decir, que la licitud en el objeto propio del acto jurídico para la conformación de la amigable composición depende, entre otros factores, de que la materia consista en derechos o prestaciones de contenido económico o patrimonial6.

En materia de contratación pública no son transigibles:

a) Legalidad de los actos administrativos que se profieren en ejercicio de los poderes exorbitantes. Vid. Sentencia de 8 de junio de 2000 –ref. 16973–, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado.

5 Vid. VÁLDEZ SÁNCHEZ, Roberto: La transacción. Solución alternativa de conflictos, Legis, Bogotá D.C., 1997, pág. 31. El artículo 130 de la Ley 446 de 1998 reza: “La amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el Estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. El amigable componedor podrá ser singular o plural”. Para la honorable Corte Constitucional el orden público se explica así: “(…) Pero el orden público no debe ser entendido como un valor en sí mismo sino como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos (…)”. Vid. Sentencia C-110/00, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

6 En palabras del autor BECERRA TORO: “(…) Entendido está que los derechos patrimoniales permiten su valoración económica, son destinados a satisfacer necesidades de sus titulares, sufren modificaciones y son transmisibles por acto entre vivos o por causa mortuoria (…)”. Vid. BECERRA TORO, Rodrigo: Obligaciones civiles, Temis, Bogotá D.C., 1987, pág. 15.


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b) Aspectos relativos a la seguridad, las potestades excepcionales de la ad-ministración (interpretación unilateral de los contratos, caducidad, fijación e imposición de multas) y los principios propios del proceso de contratación (principio de transparencia, economía y responsabilidad).

- El documento de composición:

a) No abarca órdenes o mandatos sino simples compromisos de las partes que pueden afectar el vínculo contractual a partir del cual se originó el conflicto.

b) Reviste los efectos propios de la transacción, es decir, que lo acordado hace tránsito a cosa juzgada –artículo 2483 del Código Civil–.

c) No admite recursos procesales y solo puede objetarse como acto jurídico, es decir, desde el punto de vista de la existencia, validez y eficacia de los actos jurídicos.

- Por no tratarse de una figura adscrita a la función jurisdiccional no le presiden las garantías propias del Derecho Procesal: derecho de defensa, contradicción, impugnación (artículo 39 constitucional, sentencia T-017 de 2005).

-El amigable componedor es un tercero singular o plural –mandatario– a quien se le defiere la tarea de dirimir el conflicto; por tal motivo cuenta con facultades para decidir con fuerza vinculante el estado y la forma de cumpli-miento de una relación jurídica sustancial susceptible de transacción.

Dicho tercero podrá ser nombrado directamente por las partes o por otro previamente acordado (verbigracia, centros de conciliación o arbitraje).

1.4. Rasgos y responsabilidades de los intervinientes en la amigable composición

El mecanismo del amigable componedor no recoge un procedimiento regla-do, mucho menos exhorta a los contratantes a ceñirse a determinadas cua-lidades que deba reunir ese tercero escogido. El artículo 130 de la Ley 446 de 1998 se limita a señalar que el amigable componedor podrá ser singular o plural.

Pese a tal vacío normativo, la adopción del presente mecanismo en la órbita de la contratación estatal deberá rodearse de todas las garantías que exigen:


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a) La necesidad de amparar la confianza en la relación entre los particulares y la administración (principio de buena fe). b) La prevención y sanción del fraude a las condiciones que regulan los contratos estatales (principio de responsabilidad).

c) La agilización de las decisiones que resuelven las controversias suscita-das con ocasión del negocio jurídico y con la menor carga económica para las partes (principio de economía).

d) La supresión de trámites innecesarios (principio de celeridad).

e) El logro de la finalidad propuesta con la amigable composición remo-viendo obstáculos inocuos (principio de eficacia).

f) El aseguramiento de los derechos de los sujetos contratantes (principio de imparcialidad).

g) Los medios que garanticen el conocimiento de la decisión por las partes implicadas (principio de publicidad).

h) La oportunidad de que se revise la solución propuesta por el tercero com-ponedor siempre que se cuente con la aquiescencia de las partes involucra-das en el conflicto (principio de contradicción).

Dicho cúmulo de exigencias compromete a quienes prestaron su consenti-miento avalando la amigable composición como alternativa de solución de conflictos. Por eso, las obligaciones que derivan del acuerdo que admite la amigable composición, asimilado al contrato de mandato por la Corte Cons-titucional, deben interpretarse de conformidad con los principios propios de la función administrativa extendidos al ámbito de la contratación:

1.4.1. Obligaciones del mandante y responsabilidad en el entorno de la contratación pública

De conformidad con el artículo 2184 del Código Civil el mandante se obliga:

“1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato”.

Al importarse esta obligación al contexto de la amigable composición, la entidad contratante y el concesionario han de disponer lo necesario para


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que la gestión confiada al amigable componedor satisfaga la finalidad de obtener una respuesta conforme a la justicia, equidad y derecho que define la situación contractual dudosa7.

La jurisprudencia tanta veces reiterada de la Corte Constitucional (sentencia T-017/05), luego de corroborar la facultad para que un tercero seleccione al amigable componedor, precisa que cuando este papel lo cumplen los cen-tros de conciliación y arbitraje, las partes contratantes aceptan tácitamente el procedimiento previsto en el reglamento de aquellos entes, que necesa-riamente deberá contener un mínimo de etapas que garanticen la igualdad entre los sujetos que se acogieron al pluricitado mecanismo de solución de controversias.

Además, el principio de responsabilidad orienta, igualmente, el alcance de las obligaciones nacidas del acuerdo examinado.

En el plano de la amigable composición es inevitable recalcar la fuerza vin-culante del mandato contenido en el artículo 26 numeral 1 de la Ley 80, en cuya virtud: “Los servidores públicos están obligados a buscar el cumpli-miento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato”.

Para los servidores públicos contratantes sin duda el deber de perseguir el logro de los fines de la contratación involucra, correlativamente, el com-promiso de seleccionar el mecanismo de solución de controversias que se adecue a la naturaleza del conflicto.

Para el caso de la amigable composición incluye la previsión de salvaguar-das que garanticen la idoneidad de ese tercero para evitar que dicho instru-mento ideado como alternativa de solución de conflictos se convierta en el principal escollo en contra del cumplimiento de los principios y finalidades de la contratación pública.

A la par con este compromiso estatal, existe también para el concesionario como resultante de la aplicación del principio de buena fe, el contenido en el inciso 2 del artículo 3 de la Ley 80, es decir, que los particulares, por su parte, al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales deberán colaborar con ellas en el logro de sus fines y cumplir una función social que, como tal, implica obligaciones.

7 Vid. Sentencia de la Corte Constitucional T-017/05.


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En palabras de la honorable Corte Constitucional:

“(…) la buena fe…, más que un catálogo de buenos propósitos en las re-laciones interpersonales, implica una obligación jurídica, como principio general de derecho, que protege la confianza razonable que debe existir en el comportamiento del otro, quien como ser social debe ser cooperativo y solidario (…)”8.

1.4.2. Obligaciones y responsabilidad del mandatario

Reza el artículo 2157 del Código Civil: “El mandatario se ceñirá rigurosa-mente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes auto-ricen a obrar de otro modo” (vid. artículo 1266 del Código de Comercio). A su vez, el artículo 2160 ibídem nos enseña: “La recta ejecución del mandato comprende no solo la sustancia del negocio encomendado sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo”.

Así pues, la tarea que deberá desempeñar el amigable componedor ha de cumplir con los principios y finalidades de la contratación pública. Sin lu-gar a dudas, la solución a la controversia contractual, misión principal del mandatario, debe ser producto de un procedimiento en donde la economía, transparencia, igualdad, contradicción, publicidad, eficacia, imparcialidad y buena fe sean representados por los contenidos a él adscritos. El resultado será entonces el logro de una decisión ajustada a los cánones de la justicia, equidad y derecho.

1.4.3. Alcance de la responsabilidad atribuible al amigable componedor

De acuerdo con la trascendencia de las decisiones que dentro de un contrato estatal debe tomar un amigable componedor, se considera que el alcance de su responsabilidad no es equivalente a la magnitud de sus deberes a cargo.

Ciertamente la actividad desplegada por ese tercero, singular o plural, care-ce de un marco de protección eficaz destinado a la defensa de los principios y fines de la contratación, en el supuesto de que sean menoscabados por las conductas dolosas o culposas imputables al amigable componedor:

a. Responsabilidad civil con ocasión de la acción, omisión o extralimi-tación de funciones imputable al amigable componedor. El artículo 2155 8 Vid. Sentencia de la Corte Constitucional T-124/93.


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del Código Civil establece para el mandatario, y, en esa medida, para el amigable componedor, una responsabilidad civil hasta por la culpa leve, entendida como la falta de diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios –artículo 63 del Código Civil–, que recae más estrictamente en el mandato remunerado.

b) Responsabilidad penal con ocasión de la acción, omisión o extrali-mitación de funciones imputable al amigable componedor. En el ámbito penal se carece de unas medidas sancionadoras precisas, diferentes de las previstas para los particulares en el régimen general de la Ley 599 de 2000 –Código Penal–, en el contexto de la contratación estatal.

Así pues, no encontramos a primera vista en la legislación penal una tipifi-cación de conductas punibles especiales que permita reprochar con mayor severidad aquellos comportamientos del amigable componedor ajustado a la relevancia de las funciones que cumple en el seno de los principios y ga-rantías de la contratación pública.

c) Responsabilidad disciplinaria.

Debemos señalar que no existe antecedente disciplinario en el cual se reprochen acciones u omisiones desplegadas por quienes cumplen el papel de amigables componedores. Además, no encontramos precedente judicial en la jurisdicción disciplinaria en el cual se analicen acciones u omisiones imputables al ami-gable componedor. Dicho sea de paso, la Corte Constitucional en la referida sentencia T-017 de 2005 descarta que el amigable componedor cumpla una función jurisdiccional a pesar de que su misión consista en resolver controver-sias similares a las que se delegan en los Tribunales de Arbitramento, y que, en el plano de la administración pública, compromete un interés general.

d) El amigable componedor como particular que cumple en ciertos ca-sos una función pública.

En estrecha conexión con lo hasta ahora dicho, debo recalcar que quienes desempeñan la función de amigable composición son sujetos disciplinables, al tratarse de particulares que desarrollan una función pública. Así, es indis-pensable atender los siguientes aspectos:

1. La naturaleza pública del contrato suscrito entre el ente estatal, el contra-tista o concesionario y el amigable componedor, ya que por definición todo contrato estatal exige de la intervención, como parte, de alguna de las enti-


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dades que señala el artículo 2 de la Ley 80, comprendiendo cualquier acto jurídico generador de obligaciones –artículo 32 de la Ley 80–.

2. El mandato comentado –amigable composición– hace parte del clausu-lado incorporado en contratos típicos de la administración, ya que es aquí en donde se fijan los requisitos que deben respetarse en la designación del amigable componedor incluyendo, adicionalmente, las reglas en torno a las etapas que han de cumplirse para la solución de la controversia contractual. En esas condiciones, solo resta la selección de la persona que cumplirá el encargo en calidad de mandatario, quien al expresar su consentimiento se somete de inmediato a las reglas previstas en el contrato principal, el cual, se reitera, es de carácter estatal.

3. El trato dado a los contratistas como particulares que ejercen funciones públicas en los términos del artículo 56 de la Ley 80.

4. Las prerrogativas cedidas al amigable componedor, muchas de ellas propias del Estado, tales como la posibilidad de resolver controversias con fuerza vinculante para las partes e interpretar unilateralmente las cláusulas del contrato en disputa.

Además de lo anterior, la tesis expuesta sigue de cerca el criterio presentado por la Corte Constitucional en sentencia C-563 de 1998, al disponer que cuando el contrato estatal avala al contratista para que sea depositario de una serie de “prerrogativas propias del poder público”, se entenderá que materialmente cumple una función pública. En tal contexto, sería pública la función de dirimir controversias que ha sido delegada al amigable compo-nedor, al comportar privilegios que incluso explican el origen de la función primigenia del Estado: la protección de los derechos e intereses de la comu-nidad jurídica, evitando el uso individual de mecanismos coercitivos o de autotutela.

Por todo lo anterior, encontramos que la atribución de un conjunto de fa-cultades confiadas al amigable componedor, aunque expresa cierto compro-miso de la administración por realizar el principio de economía9 en medio de las alteraciones que afectan la ejecución del contrato estatal, impone,

9 En palabras de los autores QUINTERO MÚNERA y MUTIS VANEGAS: “(…) En alguna forma, se concluye que las formalidades solo se justifican en la medida en que tengan por objeto hacer realidad los postulados de la transparencia, o garantizar la efectividad de las responsabilidades que la misma ley establece (…)”. Vid. QUIN-TERO MÚNERA, Andrés; MUTIS VANEGAS, Andrés: Los contratos del Estado en la Ley 80 de 1993, Fundación Social y Temis, Bogotá D.C., 1995, pág. 24.


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correlativamente, unos esquemas de responsabilidad10 y transparencia que se ajusten a la finalidad por antonomasia perseguida en los procesos con-tractuales, verbigracia las licitaciones públicas. Sea dicho de paso, la Corte Constitucional le reconoce una especial importancia al principio de respon-sabilidad al considerar:

“(…) La consagración del principio de responsabilidad contractual obede-ce a la necesaria articulación y armonía que deben existir para garantizar la efectividad y vigencia de los principios de transparencia, economía, de mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato y de selec-ción objetiva que igualmente se establecen en el estatuto contractual, así como a la necesidad de asegurar un equilibrio o balance entre la mayor autonomía y libertad de gestión contractual que se otorga a las entidades estatales, las potestades o privilegios que se les reconocen, y la finalidad de interés público o social a que debe apuntar la actividad contractual de dichas entidades, cual es la de procurarse la satisfacción de los objetos contractuales (obras, bienes, servicios etc.), bajo una gestión signada por la eficiencia, la economía, la celeridad y la moralidad, en los términos del art. 209 de la C.P., que garantice no solo los intereses de la administración sino de los contratistas que intervienen en la actividad contractual(…)”11.

Al confiarse en un tercero –amigable componedor– la solución de contro-versias contractuales e incluso la interpretación misma del contrato, ha de repararse en los peligros dimanados de su intervención, los cuales inexo-rablemente deben prevenirse mediante un endurecido marco jurídico edi-ficado en la consideración del amigable componedor como un sujeto pasi-ble de sanción disciplinaria, más aun cuando se soslayan los principios que gobiernan la contratación pública (artículos 29 constitucional, 3 de la Ley 489 de 1998, 3, 23 y siguientes de la Ley 80 de 1993). Así se precaven las posibles consecuencias desfavorables que podría acarrear la decisión del

10 Al tenor de lo dispuesto por la honorable Corte Constitucional en sentencia C-892/01: “(…) Siguiendo las pautas que sobre la materia han establecido la jurisprudencia y la doctrina juspublicista, puede sostenerse que el tema de la responsabilidad contractual reviste gran importancia en el campo del derecho administrativo, en cuanto comporta aquella garantía jurídica reconocida a los particulares que celebran contratos con la administración, dirigida a mantener la correspondencia económica de la relación contractual y la integridad y licitud de su patrimonio, frente a las lesiones o daños antijurídicos que puedan padecer por efecto del incumplimiento de las obligaciones contractuales de parte de la Administración Pública.

Dentro del sistema jurídico que nos rige, la responsabilidad contractual se constituye en el único mecanismo de defensa con que cuenta el particular que colabora en la gestión de los servicios públicos, para exigir la tutela de sus derechos vulnerados o amenazados y lograr que se reemplace la prestación o prestaciones que no efectuó la Administración, por el reconocimiento y pago de una indemnización que lo ubique en la situación patrimonial que habría tenido de haberse dado estricto cumplimiento al contrato –utilidades y ganancias no percibidas–, complementada a su vez con el resarcimiento de los perjuicios directos que también se pudieron derivar del incumplimiento –pago de los mayores costos que se causen– (…)”.

11 Vid. Sentencia de la Corte Constitucional C-004 de 1996.


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amigable componedor, para la equivalencia entre los derechos y obligacio-nes convencionales siempre y cuando apareje, adicionalmente, la adopción de instrumentos fundados en la idoneidad y pluralidad en la integración de aquel mecanismo (artículo 27 de la Ley 80).

En otras palabras, la elección de cualquier mecanismo alternativo de so-lución de conflictos comporta de parte del ente estatal contratante el debi-do respeto al principio de buena administración contemplado en el artículo 40, inciso 3, de la Ley 80, el cual se garantiza cuando al seleccionarse la amigable composición inmediatamente reivindiquemos un sistema de res-ponsabilidad disciplinaria que prevenga o, en su caso, sancione las faltas cometidas por quien asuma tal encargo. En puridad, la calidad de sujeto dis-ciplinable que se viene sustentando es, sin duda, connatural a esa delegación de poderes, cuyo uso indebido puede constituirse en un riesgo adicional al orden jurídico y al patrimonio público, el cual se agrava con ocasión de los desvalidos niveles de responsabilidad civil y penal que, sea dicho de paso, contrastan con la necesidad de institucionalizar contrapesos o salvaguardas para el logro de los cometidos de la contratación estatal.

2. Reglas especiales para tramitar la amigable composición

-Son aquellas que conforme al postulado de la autonomía privada resuelvan fijar las partes, resultando obligatorio determinarlas previamente y cumplir-las cuando se ejecuta el mecanismo alternativo.

-Si un tercero –por ejemplo, la Cámara de Comercio– se encarga de selec-cionar al amigable componedor, se sobreentiende que las partes aceptan tácitamente lo reglamentado por el tercero en cuanto a procedimientos para gestionar la amigable composición.

-Si ni las partes o el reglamento del tercero prevén un trámite, ello no vicia el acuerdo ya que se entiende que el amigable componedor detenta todas las facultades para llevar a feliz término la solución del conflicto.

-La explicación que salvaguarda dentro de la amigable composición la nece-sidad de un trámite que garantice la igualdad y la obtención de una solución justa para las partes redunda en argumentos que se desprenden del artículo 2160 del Código Civil, según el cual le corresponde al mandatario respetar los límites impuestos por la ley y hacer uso de los medios indispensables, queridos por el mandante, para la consecución de la finalidad buscada con el instrumento alternativo: una solución acorde con los principios de justicia, equidad y derecho.


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-Sin embargo, la Corte Constitucional evoca los contenidos constitucionales adscritos a los principios de buena fe e igualdad (para las partes en la con-cesión de oportunidades de acción y oposición frente al tema controvertido) para exigir como mínimo del amigable componedor el respeto a los siguien-tes pasos –sentencia T-017 de 2005–:

-La determinación de un iter contractual que promueva la conformación de “un juicio libre, desapasionado y debidamente motivado del caso debatido que asegure definitivamente una solución coherente, lógica y razonable del conflicto”. Vid. Sentencia T-017 de 2005. Esta exigencia significa para el supuesto de los centros de conciliación y arbitraje que intervienen como terceros que seleccionan a los amigables componedores la obligación de garantizar:

1. Audiencia de apertura (proclamación del amigable componedor; se fijen el alcance y naturaleza del conflicto, y se invite a la partes a radicar los ele-mentos de juicio que desean hacer valer).

2. Etapa de investigación (delimitación del problema, examen de medios pro-batorios). Sin duda, es esta la etapa más importante de las reconocidas por la Corte Constitucional ya que comprende el desarrollo de un conjunto de po-testades en cabeza del amigable componedor con miras a rodear de argumen-tos su decisión, valiéndose de todos los medios de convicción posibles –por ejemplo la aducción de documentos, entrevistas con las partes, la recepción de conceptos técnicos, entre otros– sin que se pueda obstaculizar el ejercicio de sus funciones por razones de tiempo ya que su objetivo principal es la defini-ción de una solución al conflicto que sea justa y equitativa.

3. Etapa de decisión (presentación a la partes de la solución).

3. Selección del mecanismo alternativo de la amigable composición en el ámbito de lo público - contratación estatal

La escogencia del mecanismo alternativo tiene que corresponder a la enti-dad del conflicto, es decir, que debe verificar la adecuación y conveniencia del instrumento alternativo atendiendo a la magnitud del conflicto. Vid. Sal-vamento de voto, sentencia T-017 de 2005. El artículo 69 de la Ley 80 de 1993 dispuso lo siguiente:

“Las autoridades no podrán establecer prohibiciones a la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de los contra-tos estatales”.


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La prescripción normativa transcrita no plantea una prohibición absoluta que conduzca, inclusive, a despojar de efectos a los principios que como la transparencia, responsabilidad, prevalencia del interés público, reciprocidad de las prestaciones, buena fe, entre otros que ilustran la función administra-tiva (artículo 23 de la Ley 80), acompañan al principio de economía, norma rectora que habilita la utilización de los mecanismos alternativos de solu-ción de controversias12.

Al hilo de aquella premisa, hoy se vislumbra una corriente de pensamiento en el contexto constitucional, que observa con cierta preocupación la se-lección de aquel instrumento alternativo de solución de controversias en el ámbito de relación público-privado de la contratación estatal, ya que al no contar con las garantías fundamentales propias del Derecho Procesal se in-crementa el riesgo de detrimento del patrimonio público. Así pues, se debe respetar al menos una relación de adecuación y conveniencia entre el meca-nismo alternativo escogido y la entidad de la controversia13.

La permeabilidad de la ley 80 en torno al uso de soluciones convencio-nales de diferencias contractuales envuelve un cuestionamiento en fun-ción de los límites en la escogencia de dichas alternativas. En esencia, los límites a estos espacios de libertad contractual vienen dados por los principios de la contratación tantas veces aludidos, y, en ese orden de ideas, la implementación de la amigable composición ha de comportar ciertos elementos necesarios que respeten los contenidos particulares de la responsabilidad, buena fe, transparencia y, en general, los pilares de la función administrativa.

12 Vid. Sentencia de la Corte Constitucional C-892/01.13 Según el Salvamento de Voto de la Sentencia T-017 de 2005: “(…) considero que aspectos fundamentales que

plantea el asunto sometido a estudio, como son los efectos jurídicos y las características de la decisión que dentro del mecanismo de la amigable composición se toma, no fueron tenidos en cuenta en la motivación de la sentencia. En consecuencia, nada se dijo en relación con el hecho de que los conflictos contractuales que surjan entre el Estado y un particular puedan ser resueltos en equidad por un amigable componedor y mediante un procedimiento que, debido a su carácter contractual –de conformidad con lo expuesto en el fallo– no está sometido a las garantías fundamentales que ofrece el derecho al debido proceso, lo cual podría, eventualmen-te, ocasionar un detrimento importante para el patrimonio del Estado, dadas la naturaleza y magnitud de los litigios que puedan llegar a suscitarse… Asimismo, deseo destacar que debe existir, ineludiblemente, una relación de adecuación y conveniencia entre el mecanismo alternativo de resolución de conflictos y la controversia y magnitud de la controversia por resolver. Es decir, que la naturaleza de la disputa y el mecanismo alternativo escogido a fin de resolverla deben guardar correspondencia. Lo anterior, por cuanto es imperioso que un litigio de naturaleza y magnitudes como las de los conflictos que surgen con ocasión de la contratación estatal sean resueltos mediante un mecanismo que brinden las garantías procesales inherentes al debido proceso y cuya decisión se fundamente en criterios jurídicos y técni-cos, en aras de proteger los intereses públicos y el patrimonio del Estado (…)”. (Las negrillas son fuera de texto). En sentido análogo: sentencia C-893-01.


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La importancia aducida por este esquema en relación con el instituto de la amigable composición se irradia en aspectos tales como las calidades exi-gidas en el caso sub examine a ese tercero, el procedimiento diseñado para el funcionamiento del mecanismo, y, por contera, en las obligaciones de cada una de las partes que integran la amigable composición en tanto acto jurídico complejo.

- El respeto a los principios de la contratación estatal en la selección e implementación del mecanismo alternativo de solución de controver-sias contractuales.

El contenido insoslayable del principio de responsabilidad, impuesto en el marco de la contratación estatal, no se refleja en la concepción actual de la amigable composición. De hecho, el sentido y alcance otorgados a la amiga-ble composición denotan una marcada tendencia hacia el amparo del princi-pio de economía en la contratación pública (numeral 5, artículo 25 de la Ley 80 de 1993), como si bastara con su reconocimiento para el cabal cumpli-miento de los fines de la contratación (artículo 3 de la Ley 80 de 1993).

Sin duda alguna, el principio de economía cumple una finalidad preemi-nente en el contexto de la contratación estatal; no obstante, dicha propiedad también la comparten las finalidades perseguidas con los demás principios de la contratación –transparencia y responsabilidad–.

Quiere ello decir que los anotados principios priman únicamente respecto de las normas legales y son fuente para su eventual interpretación, pero en el estadio de la licitación, el pliego de condiciones y la minuta del contrato deben ceñirse a los presupuestos y finalidades que caracterizan la trans-parencia, economía y responsabilidad siendo inexcusable e injustificado el abandono de alguna de estas máximas so pretexto de la realización de una de ellas.

Como corolario lógico del precedente razonamiento, en la escogencia y adopción del mecanismo de solución de controversias contractuales deben respetarse los principios de transparencia, economía y responsabilidad, de tal modo que sus contenidos se irradien en las disposiciones que regulan la alternativa escogida para dirimir los conflictos.

La armonía que se pretende en la aplicación de los principios de la contra-tación estatal responde a la necesidad de salvaguardar el interés público en medio de la mayor libertad de los sujetos en la gestión de las etapas con-


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tractuales, claramente avalada por la Ley 80. Tal consideración es de vital importancia cuando se incluye cualesquiera de los instrumentos alternativos de solución de conflictos.

En las piezas jurídicas que son parte de un proceso licitatorio puede cons-tatarse la elección del mecanismo de la amigable composición como una manifestación de aquella libertad y autonomía de la voluntad en el ámbito de la contratación estatal. Sin embargo, la selección e implementación del instrumento alternativo que se alude, no obstante ser la consecuencia de esa mayor libertad de la que es titular el ente contratante, no responde plena-mente a la exigencia, dimanada de los principios de la contratación, de una mayor responsabilidad de quienes diriman las controversias contractuales para contrarrestar la amplitud de los márgenes de libertad. Tal circunstancia se agrava, según se ha señalado, al evocarse con el amigable componedor la figura del mandatario (sentencia de tutela T-017 de 2005) que apareja una responsabilidad civil y penal no calificada (artículo 2155 del Código Civil; artículo 1266 del Código de Comercio). En una frase, no se vislumbra en la amigable composición un esquema de responsabilidad que por adecuarse a los rasgos propios de este principio garantice el cumplimiento de los fines de la contratación.

LIBRO SEGUNDO PARTE ESPECIAL

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* Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal.

Reflexiones sobre la reforma al EstatutoGeneral de la Contratación Estatal

Por Mario Roberto Molano López*

I. Modalidades de selección.

La Ley 80 de 1993 establecía dos modalidades de procedimientos de selección objetiva como procedimientos administrativos reglados a los que debían someterse las entidades para la escogencia de los

contratistas. En efecto allí se establecía la licitación pública como regla o principio general y, por vía de excepción, las distintas modalidades de con-tratación directa, en función del tipo de contrato, del tipo de sujetos, de la finalidad o destino de la adquisición, por el tipo de servicio y por el estado de necesidad.

La Ley 1150 de 2007 se ocupa de regular una nueva estructura de los pro-cedimientos de selección objetiva. La reforma, que entrará a regir en la ma-yoría de sus artículos el próximo 18 de enero de 2008, contempla, desde el punto de vista del procedimiento de escogencia del contratista, cuatro (4) modalidades de contratación a saber:


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I.1. La licitación pública.

En primer lugar, la licitación pública que se mantiene como regla general de escogencia. En materia de licitación pública la norma recupera dos ins-trumentos que ya consagraba el Decreto 2170 de 2002 y los cuales sufrieron algún tropiezo de legalidad en su control por parte del Consejo de Estado, como es el referente a la posibilidad de que en los pliegos de condiciones re-guladores de una licitación pública, se pudiera contemplar la conformación dinámica de ofertas en los casos que señalará el reglamento expedido por el Gobierno Nacional. Y en otro sentido se consagra la obligatoriedad de la au-diencia pública como escenario para la adjudicación del contrato y como el mecanismo a través del cual los oferentes pueden replicar las observaciones que han formulado previamente para evaluación de las ofertas.

I.2. Contratación abreviada.

En segundo lugar, la reforma categoriza a la contratación abreviada a la que se llega en función del objeto contractual y del destino de los bienes y servi-cios, para acudir a un procedimiento simplificado de selección objetiva. Lo que tiene que ver con la figura de la contratación abreviada debe señalarse que en realidad lo que hace el proyecto es tomar las causales que actualmen-te conforman el numeral 1º del artículo 24 y en función del objeto o destino de los bienes o circunstancias especiales que las rodean, distinguir entre aquellas causales que deberían tramitarse por procedimientos simplificados respetando las reglas de la transparencia de la economía de la responsabili-dad y procedimientos de contratación directa sin que por el carácter excep-cional de tales eventos se pueda concluir que la entidad tendría un ámbito de discrecionalidad o libertad para contratar.

Dentro de las causales de selección de contratación abreviada, contempla-das en el numeral 2° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, se establecen las siguientes:

1. La relacionada con la contratación los bienes y servicios de característi-cas técnicas, uniformes, y de común utilización por las entidades estatales. Si bien la definición es un poco abstracta, se trata de bienes y servicios que poseen las mismas especificaciones técnicas con independencia de su diseño y características descriptivas, comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos, va a ser necesario que el reglamento de-termine lo que se quiere decir con eso. Para evitar que por esta vía la li-citación pública pase a ser un procedimiento excepcional, será necesario


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que el reglamento precise el alcance y delimite el uso de esta categoría de contratación abreviada, dado su propósito que es el de garantizar que bienes propios de la cotidianidad y práctica administrativas, como la papelería, los útiles de oficina, determinados bienes y servicios informáticos, el manteni-miento de máquinas y equipos, adquisición de determinados equipos, etc., se compren utilizando economías de escala y optimización de precios, con procedimientos tales como la compra por catálogo, la subasta inversa y el acuerdo marco de precios. Estos mecanismos pueden beneficiar, a través de una sola negociación, con una participación altamente competitiva de proponentes, a varias entidades estatales de un sector administrativo, o de la rama ejecutiva, o judicial o de las entidades o dependencias de una entidad territorial. Con ello se evitará que los mismos bienes o servicios se adquie-ran por distintas entidades a distintos precios, no obstante la identidad de circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Dadas esas condiciones predicables de tales bienes, y de tales servicios, la entidad, en selección abreviada, puede acudir a procedimientos de:

a) Subasta inversa;b) instrumento de compra por catálogo; c) de los que se deriven de la celebración de acuerdos marcos de precios, yd) de procedimientos de adquisición en bolsas de productos.

En ese orden de ideas, se simplifica el procedimiento de adquisición de un importante volumen de bienes que cotidianamente con unas características estándares contratan cotidianamente las entidades públicas.

2. Dentro de los procedimientos de selección abreviada se consagra el de la menor cuantía actualmente regulado en el literal a) del numeral 1º del artículo 24 con transformaciones bastante determinantes frente a lo que cotidianamente ocurre en la administración pública, pues si bien para de-finir la menor cuantía se mantiene el criterio de medirla en salarios míni-mos frente al monto de los presupuestos totales, de una parte, se aumentan dichos rangos, lo cual favorecerá a las entidades con presupuesto bajo; pero, de otra, se suprimen los rangos de cuantías referentes a los contratos sin formalidades plenas y aquellos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía. Esto a futuro implicará someter al trámite de convocatoria pública del artículo 11 del Decreto 2170 de 2000 todos los contratos que no superen la menor cuantía cualquiera que sea su valor. Posiblemente la causal aludida de bienes con características técnicas uniforme pueda sor-


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tear el impacto que la supresión de estos rangos menores de contratación por cuantía tendrá en la buena marcha de la Administración.

En otras palabras, se modifica todo lo concerniente al factor de la menor cuantía, que en el régimen de la Ley 80 de 1993 y del decreto 2170 de 2002, que se modifican, permitían distinguir entre contratos con y sin formalida-des plenas, para la contratación sin ofertas de estos últimos; contratos cuyo valor fuera inferior al 10% de la menor cuantía, que permitía la escogencia con solo consultar los precios de mercado; y los contratos de menor cuantía que para la escogencia exigía el trámite de licitación abreviada del artículo 11 del Decreto 2170 de 2002. Tres rangos de contratación por cuantía que permitían prescindir de la licitación pública. Con la reforma, desaparecen la modalidad de contratación sin formalidades plenas y el procedimiento flexible de contratación cuando el valor del contrato sea inferior al 10% de la menor cuantía.

3. Los contratos de prestación de servicios de salud. En materia de servicios de salud es posible establecer que en adelante los pagos se podrán hacer mediante encargos fiduciarios.

4. La contratación en los casos en que la licitación pública haya sido decla-rada desierta. La norma del literal d) del numeral 2º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, señala un plazo de cuatro meses, para adelantar la escogencia cuando ocurra este evento. Aquí es bueno precisar que la norma contempla un plazo preclusivo, dentro del cual la entidad debe convocar el procedi-miento sustitutivo de la licitación pública. Significa que de no cumplirse en cuatro meses, la selección abreviada que, por lo pronto sería la del artículo 16 del Decreto 2170 de 2002, conllevaría la obligación a la entidad corres-pondiente a volver a convocar la licitación pública.

5. La enajenación de los bienes del Estado. Caso en el cual la norma per-mitirá la utilización de los instrumentos de subasta y de todos aquellos me-canismos autorizados por el Derecho privado, obligando a las entidades en todo caso a garantizar la transparencia, eficiencia y selección objetiva. En este caso será necesario, y así lo prevé la disposición, que el Gobierno Na-cional en ejercicio de la potestad reglamentaria defina todo lo atinente a las condiciones para determinar el precio mínimo y sin duda alguna para señalar cuál ha de ser el procedimiento de escogencia y de convocatoria correspondiente.


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6. Como nueva modalidad de contratación en este caso abreviada se señala la celebración de contrato de encargo fiduciario para cuando las entidades territoriales se someten a los acuerdos de reestructuración de pasivos re-gulados a su vez en las leyes 550/99 y 617/00. Recuérdese que por norma legal en el artículo 32 numeral 5º vigente todo contrato de fiducia o encargo fiduciario que celebre una entidad estatal debe ser fruto de una licitación pública lo que implica en este caso la generación de una excepción a tal obligatoriedad.

7. Se mantienen dentro del ámbito de la celebración abreviada los produc-tos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas. Sobre este aspecto ya en el año 2005 el Decreto 2503 había regulado el tema que a su vez contemplaba el literal k) del numeral 1º (ver artículo 24 del actual estatuto).

8. Como procedimiento de selección abreviada se mantiene lo atinente a la celebración de aquellos contratos que tengan por objeto directo las ac-tividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta. Es bueno precisar que frente a la relación del estatuto general con los regímenes especiales el proyecto prevé que aquellas empresas y sociedades de esta índole que compitan con el sector privado o que desarrollen su activi-dad esencialmente en mercados regulados, se excluyen por completo de la aplicación del mandato del estatuto contractual, de modo que el espectro de aplicación del literal “g” que regula el numeral 2º del artículo 2º de la reforma queda reducido a mínima expresión porque serían exiguos los casos en los que las empresas industriales y comerciales del Estado no compitan con el sector privado.

9. Se mantiene dentro de los procedimientos de selección abreviada la ad-quisición de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional salvo los que necesiten reserva para su adquisición, los cuales se catalogan como bienes de contratación directa pura y simple, en el numeral 4, literal d), del artículo 2º de la reforma. Evidentemente respecto de este tipo de contratos el Congreso expidió la Ley 1097 de 2006, norma dentro de la cual debe desenvolverse la aplicación de todo lo atinente a la defensa y seguridad nacional. Respecto a los que por su naturaleza o destino de-manden reserva, admiten la posibilidad de contratación directa, es decir, sin siquiera un procedimiento simplificado, conforme lo ha de determinar el reglamento.


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10. Se destaca dentro de esta categoría de contratación abreviada la que celebren las entidades que tengan a su cargo la ejecución de programas de desmovilización y reincorporación, protección a desplazados, derechos de personas indigentes y recuperación de jóvenes comprometidos con pandi-llas juveniles. Es evidente que, como excepción, se explica por la finalidad de la contratación de modo la causal solo puede aplicar a aquellos contratos que tengan por objeto la atención de estas personas, así como los contratos que les sean conexos. Con exclusión de cualquier otra contratación.

11. Finalmente, es importante señalar que frente a los procedimientos de contratación abreviada se establecen unos procedimientos simplificados que seguramente pueden ser regulados mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, no obstante que ya algunos se encuentran regulados en el Decreto 855 de 1994 dentro del viejo esquema de la contratación directa.

No obstante lo anterior, el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 1150, con-templa las reglas básicas de dichos procedimientos abreviados que han de utilizarse a los efectos de la llamada contratación abreviada, exigiendo la publicidad de todos los procedimientos y actos, y para la contratación por el factor cuantía exigiendo las reglas que ya contempla el artículo 11 del Decreto 2170 con lo cual estaría desplazando la potestad reglamentaria de la materia y derogando los rangos de contratación establecidos en el parágrafo del artículo 39 y en el 2170, concretamente en los contratos cuyo valor no exceda el 10% de la menor cuantía.

I.3. El concurso de méritos.

La reforma regula el concurso de méritos que, a diferencia de lo que prevé la Ley 80 de 1993, que lo asimilaba al procedimiento de licitación pública, dentro de la reforma se plantea como mecanismo para la selección de con-sultores mediante el sistema de precalificación conducente a la elaboración de listas limitadas para las cuales se debe hacer una convocatoria pública y calificar lo concerniente a la experiencia específica, a la capacidad intelec-tual y a la organización, según sea el caso, del objeto por contratar. En efec-to, en el numeral 3º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 se regula como modalidad para la escogencia de consultores acudiendo al mecanismo de la precalificación para establecer listas limitadas, como las que actualmente se utilizan dentro de los procedimientos de contratación del BID y del Banco Mundial que permiten, mediante una convocatoria pública y utilizando cri-terios de experiencia, seleccionar e integrar listas de potenciales consultores de la administración quienes posteriormente pueden ser llamados a parti-


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cipar en un procedimiento de selección más preciso. La norma establece que para tales efectos se tendrán en cuenta los criterios de experiencia, de organización de los proponentes y uno nuevo, exótico, porque no se conoce su alcance que es el correspondiente a la capacidad intelectual.

I.4. La contratación directa.

Finalmente, la reforma contempla como otra excepción a la licitación pú-blica el procedimiento de la contratación directa en donde al parecer, y en este aspecto no es muy claro el proyecto, se establecerían unas determinadas causales frente a las cuales la entidad podría contratar con base en un proce-dimiento sumario. Se trataría de los casos de contratación directa, en cuya configuración se introducen causales en función de cierta autonomía que, por la naturaleza del contrato o de los sujetos, se reconoce a los ordenadores de gasto, a través de mecanismos de mayor agilidad en la contratación.

La reforma define esta categoría de escogencia de contratista que denomina de contratación directa, generando una zona gris –por no decir opaca– en cuanto a determinar si se debe adelantar un procedimiento, si la escogencia es plenamente discrecional, si hay o no vinculación a los principios rectores de la contratación estatal. Al respecto en mi opinión y habida cuenta de que estas normas no modifican disposiciones de la Ley 80 de 1993 como las contenidas en los artículos 24, 25 y 26, que son comunes a todos los procedimientos de escogencia de contratista, pues esta falencia o falta de técnica o deliberada posición del legislador no constituye una rueda suelta y debe por consiguiente ser puesta en el contexto del estatuto contractual que seguirá vigente.

Lo anterior es así si se tiene en cuenta que la Ley 1150 no deroga los nu-merales 2º a 5º del artículo 24; y salvo el caso del 19, tampoco del 25, ni modifica el 26. Es decir, que con la reforma los principios rectores no sufren mengua alguna y deberán ser reglas básicas de aplicación aun en el caso de los procedimientos que el Congreso, con total falta de técnica y conoci-miento de la materia, pretende liberar en el numeral 4º del artículo 2º de la reforma.

Allí se contemplan lo concerniente a la urgencia manifiesta, a la contrata-ción de empréstitos, a la celebración de contratos interadministrativos; a los bienes y servicios de carácter reservado, en el sector defensa y en el DAS; a los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas; a la ausencia de pluralidad de oferentes en el mercado; a la prestación de servicios profesionales y para la ejecución de trabajos artísticos que solo


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puedan encomendarse a personas naturales o jurídicas y al arrendamiento o adquisición de inmuebles.

Frente al caso de defensa y seguridad social existe la Ley 1097 de 2006, donde se establecen las pautas reguladoras de la materia siendo necesario consultar ese contexto para aplicar la adquisición de bienes y servicios re-servados y no reservados que tengan por destino la defensa y seguridad nacional.

En cuanto a los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tec-nológicas no pueden ser objeto de celebración si no es dentro de los pará-metros que el sistema de ciencia y tecnología y, concretamente, las normas vigentes del Decreto 591 de 1991 establecen para el caso, consagrando allí las situaciones en que se puede celebrar sin previa convocatoria y sin previa pluralidad de ofertas.

En tercer lugar, es evidente que la norma consagra la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios profesionales o artísticos solamente en aquellos casos en que puedan encomendarse a determinadas personas natu-rales o jurídicas, lo que implicaría un esfuerzo de la entidad estatal justificar el porqué no hay en el mercado pluralidad de agentes que garanticen la prestación de ese servicio sea profesional o artístico. Adicionalmente, la norma se restringe a los servicios profesionales, es decir, a las actividades reguladas como profesiones; y, de otra parte a los trabajos artísticos propia-mente dichos respecto de los cuales ya hay una disposición vigente como es el Decreto 2170 de 2002. El precepto agrega lo concerniente a la pres-tación de servicios de apoyo a la gestión de la entidad, con lo cual podría estar consagrando la contratación directa de personal no profesional a la actividad misional de la entidad, previsión de carácter restrictivo frente a las regulaciones del artículo 32.3 del estatuto contractual y a las disposiciones del Decreto 2209 de 1998.

II. Reglas básicas de la selección objetiva.

La reforma, en sus artículos 5° y 6°, a su vez se ocupa de reestructurar el sistema de reglas para la convocatoria de la evaluación y calificación tanto de la habilidad de los proponentes como de la habilidad de la propuesta en los distintos procedimientos que se utilicen al efecto:

1. La primera regla tiene que ver con la necesidad de justificar, de manera previa a la apertura del respectivo procedimiento, los fundamentos jurídicos


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que soportan el uso de una determinada modalidad de selección. Es decir, que ni aun en el caso de la llamada contratación directa existe una plena libertad para acudir a uno u otro procedimiento. En todo caso y sin perjuicio de la normatividad reglamentaria que actualmente existe o pueda existir sobre el efecto, es obligación de la entidad justificar de manera previa el porqué acude a una modalidad y no a otra.

2. Ya decíamos que en el caso de la menor cuantía y en el caso de la contrata-ción abreviada se establecen normas necesarias de publicidad, convocatoria pública y selección objetiva, pero que de todas maneras si se contextualizan las distintas modalidades de procedimientos de escogencia dentro de la Ley 80 de 1993, los principios de transparencia, economía, responsabilidad no dejarán de aplicarse ni aun en los casos de contratación directa, porque las reglas de estos, contenidas en los artículos 23 a 30, no fueron derogadas ni sustancialmente modificadas por la reforma.

3. Recogiendo la actual normativa vigente y desarrollada en el Decreto 2170 de 2002, sobre la publicidad de pliegos y de los pliegos de condiciones se consagra como norma legal la publicidad previa de los términos de referen-cia pliego de condiciones, pero adicionalmente –y esto es un referente im-portante en materia de responsabilidad contractual posterior– exige la publi-cidad previa de los estudios que hayan sido soporte del futuro llamamiento a la licitación o al procedimiento de contratación abreviada correspondiente.

4. El artículo 5º establece una distinción entre los requisitos habilitantes del oferente y los requisitos habilitantes de la oferta, de modo que los primeros referidos a la capacidad jurídica, a la capacidad financiera, a la organización se refieren a aquellas condiciones predicables de los oferentes para partici-par sin que pueda otorgárseles puntaje alguno y, consecuentemente, están destinadas a someterse como requisitos de pasa o no pasa para garantizar el acceso a la competencia por la adjudicación del contrato. Estos requisitos habilitantes del oferente en adelante serán responsabilidad de las Cámaras de Comercio, que deberán verificar la realidad de dichas condiciones, refle-jarlas en el registro único de proponentes y finalmente certificarlas. En ade-lante, la verificación de los llamados requisitos mínimos es la que realicen las cámaras de comercio, y que llegará a los procesos selectivos mediante la certificación correspondiente.

A diferencia de los requisitos mínimos, se consagra como regla básica de comparación o calificación de las ofertas en los aspectos técnicos y eco-nómicos. Solamente a estos aspectos es a los que se les puede dar punta-


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je y ponderar de modo que, entre quienes hayan obtenido la habilitación por requisitos mínimos, permita determinar el orden de elegibilidad en un procedimiento selectivo, ponderación que en todo caso se condiciona a la consulta de los precios del mercado, bien al momento en que se califique, o bien a los estudios de mercado que haya elaborado la entidad.

Se diferencia entre los requisitos habilitantes del oferente y requisitos habi-litantes de la oferta, de tal modo que lo que atañe a las capacidades jurídica, financiera, administrativa y a la organización de los proponentes será objeto de verificación como requisitos habilitantes de los mismos en la condición de registro del pasa o no pasa. De modo que la oferta, como tal, solamente podrá ser evaluada a la luz de factores técnicos y económicos con base en una ponderación precisa y detallada de los mismos.

Como núcleo determinante del proyecto está el de recuperar la función de las Cámaras de Comercio, el registro empresarial que llevan y, en concreto, el registro único de proponentes como eje medular para la verificación y certificación de los llamados requisitos habilitantes de los proponentes que hemos mencionado. Esto significa que el proyecto concentra como respon-sabilidad de las Cámaras de Comercio la verificación documental de las condiciones habilitantes de los proponentes a través de la configuración, de la inscripción, calificación y clasificación en el Registro Único de Propo-nentes para aquellos contratos que sean de obligatorio mandato, con exclu-sión de la competencia de la respectiva entidad para estos efectos, la cual solo podrá asumir nuevamente cuando, en las reglas de selección, se solicite como requisito habilitante, de pasa o no pasa, alguno que no sea de aquellos que deban ser objeto de inscripción en el Registro Único de Proponentes dada la naturaleza del contrato.

5. En el caso de los bienes con características uniformes y de común utili-zación y dado que el proyecto deroga el actual artículo 29 de la Ley 80 de 1993, se dispone que la única ponderación posible será la del precio, habida cuenta de la uniformidad de las características técnicas que de suyo se con-vierten en condiciones mínimas para participar. Al resolver la adjudicación de este tipo de bienes, por la ponderación del precio, estamos frente al único caso en el cual se debe calificar el aspecto técnico por el sistema de pasa o no pasa, es decir, como requisitos mínimos de participación.

6. De otra parte, en el esquema de reglas de la selección objetiva, se mantie-ne la norma de consultar los precios o condiciones de mercado; así como la de tener como punto de referencia para la evaluación los estudios y deduc-


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ciones que la entidad haya realizado directamente o a través de los organis-mos consultores y asesores designados.

7. Sin derogatoria expresa del numeral 15 del artículo 25 se reafirma el prin-cipio de prevalencia del derecho substancial sobre el formal, como norma para evaluar las propuestas al señalar como regla básica la posibilidad que tienen las entidades de solicitar los requisitos de la oferta, que no afecten la asignación de puntaje. En este punto es preciso recordar la diferencia que el proyecto hace entre requisitos habilitantes del oferente y requisitos habilitantes de la oferta, para precisar el alcance del parágrafo del artículo 5º en el sentido de que los requisitos que pueden ser subsanados durante la evaluación tienen que ver con aquellos requisitos de la oferta que no estén catalogados en los pliegos de condiciones como fuente de asignación de puntaje. Esta precisión es determinante puesto que lo que aquí hemos de-nominado factores habilitantes del oferente es justamente lo que le confiere a este capacidad para entrar a participar en el proceso, la llave para que le puedan evaluar su oferta, y evidentemente esos requisitos previos del pasa o no pasa pues deben ser cumplidos como condición para efectos de la eva-luación de los términos de su oferta.

La previsión ha de entenderse en consonancia con la premisa de cumplir con los requisitos mínimos o habilitantes del oferente, los cuales por ser de orden público no resultan subsanables en su existencia, aunque sí lo pueden ser en lo que atañe a su certificación. Por tal razón, resulta com-prensible la exigencia para los efectos de la habilitación de ofertas, cuando el procedimiento selectivo sea por subasta, hasta el momento previo a su realización.

8. Es importante señalar que el artículo 6º del texto de reforma modifica todo lo concerniente al papel de las cámaras y al papel del registro único de proponentes para garantizar que este registro sea el documento determinante en todos los procedimientos selectivos para evaluar los requisitos mínimos de habilidad del oferente. Para esto se deja un campo amplio a la potestad reglamentaria para regular las cargas de las cámaras de comercio, que en adelante serán las de verificar la veracidad y certeza de los documentos que se le presenten incluso oponiéndose a su inscripción y, a su vez, la carga de los distintos agentes de mercado que pretendan contratar con la adminis-tración de actualizar dicho registro para que al momento de ser medidos en cualquier proceso selectivo se evalúe su capacidad real de participar en los procedimientos correspondientes.


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Una parte muy importante es señalar la función que tendrá en adelante el Registro Único de Proponentes, que por supuesto se estructurará para los procedimientos de selección objetiva y que contempla unas cargas a las cá-maras de verificar la fidelidad, veracidad a los datos que se le incorporen al registro para efectos de la calificación y clasificación y también las cargas de los oferentes de mantener actualizado el registro.

9. Finalmente, el proyecto convierte en norma legal algunas previsiones del Decreto 2170 de 2002, que habían sido objeto de suspensión o de nu-lidad por parte del Consejo de Estado, así por ejemplo, lo concerniente a la audiencia de adjudicación para las licitaciones públicas, como aquella etapa en la que las entidades deben adjudicar las licitaciones públicas y los proponentes solicitar y replicar las respuestas que la entidad emita res-pecto de sus observaciones. En otra parte, se trae a norma legal lo que ya desarrolla ampliamente el 2170 sobre la publicidad de los pliegos de con-diciones previa a la apertura de los procedimientos. Sin embargo, como novedad se observa que también se exige la publicidad de los estudios previos. Regulación que traerá consecuencias desde el punto de vista ju-rídico en el plano de la responsabilidad precontractual y contractual, pues ya no solamente los estudios previos pueden ser vistos como un requisito formal de check list de los procedimientos de escogencia, sino como un punto de referencia que tendrán los oferentes para la elaboración de las propuestas.

10. Para el caso de los consultores la calificación solamente debe versar sobre los aspectos técnicos, la experiencia específica del equipo conforme al tipo de contrato que se persiga, lo cual debe ser concordante con lo ya señalado respecto a la modalidad de selección denominada ahora concurso de méritos.

III. Regímenes especiales.

Uno de los ejes alrededor de los cuales giró la discusión en el trámite del proyecto de reforma al Estatuto Contractual corresponde al de los regí-menes especiales; a los criterios para delimitar las relaciones del Estatuto General con esos regímenes así como el grado de sujeción de tales, a los principios rectores de la contratación estatal y de la función administrativa del Estado.

Debe señalarse que como precedente la Corte Constitucional en anteriores pronunciamientos, afirmó la competencia que tiene el Congreso para confi-


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gurar los distintos regímenes de contratación del Estado, y que, como hubo regímenes anteriores a la Ley 80 que continuaron vigentes después de la vi-gencia de ésta última, el Congreso en ejercicio de esa potestad ampliamente reconocida por la jurisdicción constitucional ha regulado y establecido otros regímenes, unos con prolija normatividad; otros, con simple referencias al derecho privado; y, en otros casos con específica sustracción de determina-dos procedimientos, fases o modalidades de contratos al régimen general del Estatuto General de Contratación.

La esencia de la discusión versa sobre la discrecionalidad o restricción que el ordenador del gasto de las entidades sujetas a regímenes especiales pueda tener al momento de escoger el contratista, así como el objeto misional de las distintas entidades estatales beneficiarias de tales estructuras normativas de cara a la competencia de mercado o de cara al ejercicio de funciones propias del Estado. Es decir, alrededor de la controversia sobre la vigencia de nuevos regímenes especiales debe tenerse en cuenta cuál es el objeto de la entidad estatal, si se inscribe en el ámbito de un servicio público o si se inscribe en el ejercicio de una función pública, para justificar o no un mayor o menor grado de discrecionalidad del ordenador del gasto.

Durante los distintos debates en el Congreso, la Procuraduría General per-sistió en la necesidad de someter en la actuación contractual de todas las entidades del Estado al mínimo de principios rectores de la contratación estatal, particularmente los que se derivan del principio de imparcialidad como son los de selección objetiva, así como los que exigen instrumentos de planeación y de publicidad de los procedimientos como son los principios de transparencia y de economía. El Congreso de la República, a raíz de los debates surgidos en la atropellada instancia final, decidió (artículos 13 y 14 de la reforma), por una parte, sustraer determinadas entidades al régimen de la Ley 80 de 1993; restringir a lo mínimo su ámbito de aplicación a las empresas industriales y comerciales del Estado; y, finalmente, sujetar la actividad contractual de todas las entidades sujetas al régimen excepcional a los principios de la función administrativa del Estado contempladas en el artículo 209 de la Constitución y a los de la gestión fiscal que se contemplan en el artículo 267 también de la misma Constitución.

En ese orden de ideas, el proyecto contempla algunas normas aisladas, al-gunas debidamente justificadas, otras sin justificación aparente, en el que se sustrae definitivamente la aplicación del régimen contractual previsto en la Ley 80 para determinadas entidades. Es el caso inexplicable y caprichoso, por ejemplo, de entidades pertenecientes al sector defensa como son Satena,


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Indumil, el Hotel Tequedama, la Corporación de Ciencia y Tecnología para el Desarrollo de la Industria Naval, Marítima y Fluvial, y la Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana, los cuales en su actividad contractual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su ac-tividad. Nótese que allí no existe explicación razonable alguna como para no sujetar a Indumil y al Hotel al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado; ni para hacer lo propio con la Corporación citada, al régimen de ciencia y tecnología en el cual se inscribirá su actividad; y tampoco se comprende por qué si al principio la CIAC no estaría sujeta a los principios del Estatuto. Se trata de una muy extraña disposición en cuyo texto no se establece qué naturaleza, cuáles normas son las aplicables a las actividades de las mencionadas entidades, como para comprender la remi-sión que la norma del artículo 16 hace para beneficiarles de un régimen es-pecial “fantasma”. Finalmente, no se establece qué sucederá en el entretanto respecto de los contratos que estas entidades celebren, muchos de los cuales se refieren al mantenimiento del actual parque aeronáutico de las Fuerzas Militares, así como al mantenimiento y construcción de otras naves perte-necientes a la Armada Nacional, en algunos casos refiriendo insumos que se encuentran en el mercado y que debieran ser sujetos a un procedimiento de escogencia abierto.

Ahora bien, en lo que atañe a las empresas industriales y comerciales del Estado, el proyecto distingue entre aquellas que tengan competencia con el sector privado pues quedan sujetas a mercados y el resto de empresas in-dustriales y comerciales del Estado. Para concluir, que siempre que estemos frente a una empresa industrial y comercial del Estado, o a una sociedad de economía mixta en la que este tenga una participación superior al 50%, no aplicará el Estatuto General si la entidad debe competir conforme su objeto social con el sector privado o desarrolla su actividad en mercados regulados como sería el caso, por ejemplo, el de los servicios públicos domiciliarios que tiene un régimen excepcional.

Para resto de entidades de esta naturaleza cabría aplicar lo previsto para la contratación abreviada contemplada en el literal g) del numeral 2º del artí-culo 2º de la Ley 1150, que somete a procedimiento abreviado los contratos relacionados con la actividad o giro ordinario de estas empresas. Sin em-bargo, no se observa tampoco mucha claridad entre lo que dispone el citado literal g) y lo que prevé el artículo 14 de la reforma, puesto que la concep-ción que trae el literal citado corresponde justamente a proteger el ámbito de competencia de las empresas públicas, con el sector privado, pero a renglón seguido dispone el sometimiento de las mismas al estatuto general, cuando


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se trate de los contratos regulados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, allí pues hay otro escenario de confusión por parte del Legislador, que debe ser objeto de precisión reglamentaria.

Ahora bien, dentro de las entidades que se sustraen a la aplicación del Es-tatuto General de Contratación de la Administración Pública, se encuentran los establecimientos de créditos, las compañías de seguros y las entidades financieras de carácter estatal, es decir, las entidades estatales que tengan por objeto las actividades reguladas por el estatuto orgánico del sistema financiero. En tal sentido, el artículo 15 de la reforma modifica el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para someter la actividad contractual de dichas entidades a las normas legales y reglamentarias aplicadas a dichas actividades según se ha señalado.

De otra parte, la reforma, como si ello no surgiera directamente de la Constitución, sujeta las entidades con régimen excepcional o especial a los principios de la función administrativa previstos de manera general en el artículo 209 de la Constitución Política. Dentro de tales principios se observa el de imparcialidad que necesariamente impone restricciones a una discrecionalidad absoluta del ordenador del gasto, para la escogencia del contratista y, consecuentemente, impone algún rudimento de selección objetiva o alguna justificación objetiva como lo debe establecer el Go-bierno al ejercer la potestad reglamentaria y las juntas directivas de cada entidad al expedir los estatutos de contratación.

IV. Normas relacionadas con la ejecución de los contratos.

La nueva ley se pronuncia sobre varias disposiciones, incidentes en la ejecución del contrato estatal, con algunas disposiciones que pretenden recuperar unos poderes coactivos en cabeza de la administración; modi-ficar el régimen de garantías actualmente consagrado en el artículo 25 numeral 19, y en los artículos 16 y siguientes del Decreto 679 de 1994; precisar el cumplimiento de algunas obligaciones que condicionan los pagos totales o parciales de las prestaciones a favor de los contratistas; la distribución de los riesgos que si bien hacen referencia a una obli-gación que debe surtirse en la fase precontractual pues necesariamente tiene sus efectos en la fase de ejecución y liquidación del contrato; y, finalmente, algunas precisiones que ya ha trazado la jurisprudencia en torno a la liquidación de los contratos. Veamos cada una de estas modi-ficaciones a que apuntan:


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IV.1. Distribución de riesgos.

Uno de los temas controversiales objeto de los sucesivos proyectos de re-forma a la Ley 80 de 1993 hizo relación a la manera de distribuir los riesgos en los contratos estatales. Ya el Decreto 2170 en su artículo 8º al desarrollar las reglas básicas de principio de planeación y economía había estipulado la obligación a cargo de las entidades estatales de elaborar el mapa de riesgos que pudieran presentarse con ocasión de la celebración y ejecución de un negocio jurídico. Por otra parte, algunos documentos Conpes de 2001 y 2002, han establecido como política de control a los contratos de infraes-tructura, la administración y distribución de los riesgos en desarrollo de la línea jurisprudencial del Consejo de Estado.

En ese orden de ideas, lo que hace el artículo 4º de la Ley 1150 es in-corporar la obligación a las entidades estatales de incluir en los pliegos de condiciones o términos de referencia o los documentos que presuponen el negocio jurídico estatal, la estimación, tipificación y asignación de los ries-gos involucrados en la contratación. Se busca garantizar al máximo la apli-cación del principio de planeación en todo contrato asignando los riesgos a quien debe soportarlos.

Aunque debe señalarse que normalmente si la administración acude a con-tratar, espera que el contratista tenga experiencia y cuente con suficiente co-nocimiento y, por ende, control de los riesgos que afectará la actividad que comportará el objeto contractual específico; así, esta asignación de riesgos no apunta a una fórmula uniforme aplicable como un acto de los contratos, sino que dependerá de la naturaleza del objeto y modalidad contractual que se adopte frente a la necesidad pública que pretenda a su vez satisfacer el correspondiente contrato.

En todo caso se impone el deber a la Administración de asignar riesgos, nor-ma que ya estaba de alguna manera contemplada como deber en el artículo 8º del Decreto 2170 de 2002, lo que hace la ley es exigir como requisito adicional a los estudios técnicos y económicos y de conveniencia exigibles para todo contrato, contar con la estimación, tipificación y asignación de los riesgos, como fuente, entre otras, para resolver los posibles desequilibrios que se presenten y para establecer los parámetros en cada negocio jurídico estatal aplicables a la responsabilidad contractual en cabeza de cada una de las partes.


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La misma norma señala que con anterioridad a la presentación de las ofertas los oferentes de la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva. Norma exótica como otras que con-templa la reforma, que no puede tener otro escenario distinto, durante el procedimiento selectivo, del que se suscita con ocasión de la fase de aclara-ción y última modificación de los pliegos de condiciones que por mandato del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 –norma que por cierto en estos aspectos no resulta modificada–, se desarrolla en unos plazos perentorios que no se surte antes de la elaboración y previa presentación de las ofertas, es decir, durante la etapa que se denomina plazo de la licitación o concurso.

Es evidente que se trata de una etapa que a su vez debe desenvolverse dentro del plazo de licitación o concurso, es decir, de aquella etapa creada desde el inicio para la elaboración y presentación de ofertas hasta la fecha de cierre o de presentación de ofertas. Recordemos que por virtud del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, dentro de este plazo se desenvuelve lo concerniente a la so-licitud de aclaraciones que los interesados le formulan a la Entidad respecto de los pliegos de condiciones, así como las posibles modificaciones que la Entidad hace mediante adendo de dichas reglas del juego.

Lo anterior significa que lo que se prevé por el mencionado artículo 4º de la reforma se debe desarrollar antes del tiempo que tiene la Entidad para mo-dificar los pliegos de condiciones, puesto que cualquier observación que se formule respecto de la estimación, tipificación y asignación de riesgos por parte de los interesados debe ser resuelto por la entidad en las oportunidades referidas; y si ello da lugar a una modificación de lo inicialmente previsto en los pliegos de condiciones, la misma deberá concretarse, justamente, en la fase prevista por el cronograma para modificar el pliego de condiciones. De modo que una vez surtida esta modificación los proponentes tengan el tiempo prudencial necesario para elaborar sus ofertas.

Cabe señalar que de la disposición sobre distribución de riesgos no se deriva derecho distinto para los interesados o proponentes, al de formular reparos observaciones y propuestas al sistema de estimación, tipificación y acción de riesgos que figuren en los pliegos de condiciones o términos de referen-cia con la correlativa obligación de la Entidad de pronunciarse y justificar sus respuestas y, en dado caso, incorporar dichas modificaciones por aden-do. Es decir, esta intervención de los interesados en la definición del mapa de riesgos, que se contempla en los pliegos de condiciones está sujeta a los términos que se prevén en el artículo 30 de la Ley para adelantar las distintas fases de la licitación, y no genera otros derechos distintos, ni por el ejercicio


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de los mismos se ha de suspender la licitación pública, quedando en todo caso a salvo la regla general conforme a lo cual quien fija las condiciones del concurso, las reglas de juego, es la administración pública, respetando en todo caso el derecho de petición regulado específicamente en las distin-tas fases de los distintos procedimientos selectivos.

IV.2. Poderes coactivos de la administración.

Cuando se explica el alcance de los postulados en que se sustentó la Ley 80 de 1993, época de su gestación, se señala como uno de los rasgos fun-damentales la vocación del legislador de establecer una relación Estado-contratista, más de coordinación que de subordinación. Así se pretendió superar el típico contexto de relación-subordinación que tradicionalmente había caracterizado el contrato estatal o el contrato de derecho privado con cláusula de caducidad, esquema en el cual la entidad pública gozaba de po-deres o potestades que le permitían afectar unilateralmente la situación de su cocontratante. En esa virtud, por ejemplo, la Ley 80 derogó disposicio-nes del antiguo Decreto-ley 222 de 1983 que consagraban la posibilidad de declarar el incumplimiento de contrato como potestad de la administración a los solos efectos de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. Asimis-mo, derogó la potestad o facultad que la administración tenía para imponer unilateralmente las multas que se hubiesen pactado en los contratos con el propósito de apremiar al contratista en caso de incumplimientos parciales o de determinadas obligaciones del objeto contractual, sin dejar de mencio-nar la posibilidad de decretar la ocurrencia de siniestro por medio de acto administrativo.

Pues bien, la Ley 1150 de 2007, en un lenguaje un tanto confuso, recupera como potestad de la administración la posibilidad de imponer multas si el contrato se encuentra en ejecución, así como la de declarar el incumplimien-to para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria que se hubiese pactado.

En efecto, el artículo 17 de la reforma involucra elementos propios del de-recho público con elementos propios del derecho privado para regular la imposición de multas y la declaratoria de incumplimiento, puesto que re-conoce que tales potestades las tiene la administración para asegurar la in-mediata y adecuada prestación de los servicios públicos a su cargo, pero a renglón seguido hace depender tales facultades de haber sido pactadas en el contrato. Téngase en cuenta que en el ámbito del derecho privado existe por virtud de la autonomía de la voluntad de las partes la posibilidad de pactar


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las multas, incluso con la posibilidad de imponerlas unilateralmente por una de las partes, y en idéntico sentido el pacto de la cláusula penal pecuniaria.

Hasta el año 2005 la Sección Tercera del Consejo de Estado venía recono-ciendo la capacidad de la administración para imponer las multas pactadas mediante la expedición del acto administrativo particular y concreto para apremiar al contratista a cumplir y, consecuentemente, para ejercer un poder ejecutorio en cabeza de la propia administración. Jurisprudencia que fue modificada en ese año, que al considerar que la Ley 80 de 1993 no recono-cía otras potestades distintas de las consagradas en los artículos 14 a 21 de su texto, de modo que la capacidad de imponer las multas pactadas en los contratos estatales solo era competencia del juez del contrato.

Quizá este giro jurisprudencial pudo inspirar al legislador del 2007 para volver atrás consagrando como facultad de la administración la posibilidad de imponer las multas que han sido pactadas con el objeto de obligar al contratista a cumplir sus obligaciones siempre y cuando se halle pendiente la ejecución de estas a su cargo.

Asimismo, si bien la Ley 80 de 1993 había derogado lo atinente a la decla-ratoria de incumplimiento y así lo había venido reconociendo la jurispru-dencia, el legislador del 2007 consagra nuevamente como facultad de la administración la posibilidad de declarar el incumplimiento del contrato con el único propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria siempre y cuando esta se haya incluido en el contrato.

Por el contenido del parágrafo permanente del artículo 17 de la reforma, está claro que una y otra facultad, la de multas y cláusula penal, se hacen efectivas directamente por la administración, lo que significa reconocer ex-presamente esa capacidad de imposición con las notas características de todo acto administrativo particular y concreto, en el sentido de conferir a la administración la posibilidad de ejecutarlo por sí misma aun en contra de la oposición que los afectados le establezcan. Solo que dicho parágrafo consa-gra la posibilidad de acudir, para la ejecutividad de las medidas, a la com-pensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía o de cualquier otro medio para obtener el pago incluida la jurisdicción coactiva.

Finalmente, entre los poderes coactivos que para la administración consagra la reforma a la Ley 80 de 1993 y que encuentra también causa en recientes pronunciamientos del Consejo de Estado que postulaban los recursos ordi-narios del derecho privado para hacer efectivas las pólizas correspondien-


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tes, el artículo 7º inciso cuarto de la Ley 1150 de manera muy tímida, poco técnica, pero inequívoca, consagra la competencia de la entidad estatal para declarar el acaecimiento de siniestro amparado por las garantías mediante acto administrativo, con lo cual todas las notas características de elementos esenciales en su forma y materia, como en su condición ejecutoria de acto administrativo aplicarían para el caso de la ocurrencia de los siniestros en el propósito de hacer efectivas las garantías.

Como puede observarse, se le otorga a la administración para los contratos que requieran la constitución de garantías como para los contratos en que se pacten las cláusulas de multas y de penal pecuniaria, facultades que si-túan a la administración en una posición subordinante frente al particular contratista.

Finalmente, para el ejercicio de estas potestades el artículo 17 de la refor-ma consagra una petición de principios, y es que el debido proceso será rector en todas las actuaciones contractuales, de modo que para imponer una multa es necesario que previamente se otorgue el derecho de audien-cia del afectado, es decir, que para el ejercicio de estas potestades la pro-pia Ley establece los recursos y los requisitos mínimos del debido proceso administrativo.

IV.3. Condiciones de ejecución.

Ahora bien, en el contexto del mismo artículo 23 de la reforma, el legislador introduce una obligación para los contratistas que no se configura como una condición para la ejecución del contrato, sino como un condicionamiento a los pagos. En efecto, al superar una restricción que en tiempo atrás se viene incorporando en la contratación estatal, consagra que el contratista deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de los aportes parafiscales rela-tivo al sistema de seguridad social integral, a los del Sena, ICBF, Cajas de Compensación Familiar, tanto en cuanto así se lo exija el régimen aplicable a dicho contratista.

Si bien se introduce una disposición que nada tiene que ver con la causa del contrato estatal, ni con la materia que regula el Estatuto General de la Contratación, supera una tendencia en que ha incurrido el legislador en los últimos años, al pretender como inhabilidad para contratar el estar al día no solamente en los aportes parafiscales sino en cualquier deuda con cualquier entidad estatal, decisión que para fortuna del ordenamiento jurídico la Corte Constitucional declaró inexequible.


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También en relación con el sistema de pago, no obstante que el proyecto de reforma pretendía simplificar trámites y pretendía hacer más eficiente la materia de la contratación estatal, el artículo 19 consagra una norma que puede ser de carácter reglamentario relacionada con respetar el orden de presentación de los pagos por parte de los contratistas ordenando la creación de un registro público en el cual se consagre el derecho de turno de las cuen-tas de cobro que los contratistas tendrían durante la ejecución del contrato o el término de liquidación del mismo.

IV.4. Liquidación del contrato.

La reforma de la Ley 80 contempla la posibilidad de que los pliegos de con-diciones o las partes acuerden los términos para liquidar el contrato de mu-tuo acuerdo. Es decir, privilegia la posibilidad de llegar al mutuo acuerdo en el finiquito de la contratación contractual, de manera que de no existir tal término la liquidación se realizaría dentro de los cuatro meses siguientes a la expiración del previsto para la ejecución del contrato, para la expedición del acto administrativo que ordene la culminación o la fecha de terminación que corresponda, y consagra el plazo previsto en el artículo 136 literal d) nume-ral 10 del Código Contencioso Administrativo, para precisar que si fracasa el mutuo acuerdo, o se vence el plazo establecido para el mutuo acuerdo sin que se logre, la entidad contará con dos meses para liquidar unilateralmente el contrato.

Asimismo, al superar los giros jurisprudenciales sobre el particular, el legis-lador ha establecido con claridad meridiana que las partes o la administra-ción pueden durante los dos años siguientes al vencimiento de los términos anteriormente señalados, puede liquidar el contrato por mutuo acuerdo o unilateralmente, esto es, dentro del plazo de caducidad de la acción y sin perjuicio de que al intentarse esta última solo quede la posibilidad de la liquidación judicial.

V. Control a la corrupción.

Si bien el trámite del proyecto se inspiró en buscar una mayor transparencia en la contratación estatal, las iniciativas que se aprobaron sobre el particular no fueron suficientes como a continuación se relaciona:

1. Por virtud del artículo 10 de la reforma, los privilegios de las cooperativas de origen público, que durante estos años permitieron eludir los procedi-mientos de selección objetiva, se suprimen. Por consiguiente, en adelante


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dichas cooperativas deberán participar en la contratación estatal como los demás sujetos ordinarios de derecho regidas por la igualdad y con las res-tricciones de capacidad jurídica derivadas de su objeto social.

Sin embargo, a renglón seguido, la reforma en su artículo 12 contraría las reglas básicas de la libre competencia cuando pretende estimular a las lla-madas Mypime, las cuales podrían ser beneficiadas en los términos de refe-rencia y en procesos selectivos que adelanten departamentos y municipios cuando así lo propongan los interesados y cuando la cuantía del contrato así lo permita, de conformidad con lo regulado en la mencionada norma y en el reglamento que a los efectos expida el Gobierno Nacional. Lo preocupante es que esta forma de promoción es vulnerable a una utilización indebida, para eludir los procedimientos selectivos y para rebajar las condiciones de calidad que demandan los bienes, obras y servicios que contrata el Estado, por lo que será necesario que el reglamento legitime con precisos controles esta forma de fomento.

2. Por otro lado, la reforma en su artículo 20 buscó incorporar en la legisla-ción los parámetros de la sentencia C-249/04 para prohibir la contratación de organismos internacionales en la intermediación de recursos públicos internacionales y en la celebración de contratos de cooperación ficticios.

Pero si bien dicha contratación queda proscrita, la propia norma introduce la posibilidad de celebrar contratos en el marco de la OIT y de la OMT que bien podrían prestarse para eludir los típicos procedimientos de selección objetiva.

3. Finalmente, si bien por iniciativa de la Procuraduría, la reforma en su artículo 2, numeral 4, literal c), quiso restringir el uso de los contratos inte-radministrativos para eludir el rigor de la selección objetiva, de todas mane-ras, como se lee en el inciso 1° de la norma, inexplicablemente se autoriza la contratación con las universidades para toda clase de consultorías; y, de otra parte, de manera poco razonable se permite a las entidades estatales “huir” del régimen propio del estatuto general, para que a través de conve-nios interadministrativos puedan utilizar los regímenes especiales y de cier-to modo eludir los rigores de selección que dicho estatuto consagra (inciso 2° ídem).

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* Magíster en Derecho Administrativo, Universidad del Rosario. Profesor de Derecho Administrativo. Asesor Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación.

Convenios y contratos celebrados con organismos de cooperación

internacional y con entidades estatales cooperativas: Un examen a la luz

de la teoría general de los convenios de la administración

Por Augusto Ramón Chávez Marín*

Presentación

La importancia de los dos temas que se van estudiar la evidencian las numerosas intervenciones que las ramas del poder público y los ór-ganos de control han tenido sobre las regulaciones correspondientes

con el fin de organizar la utilización de estos tipos de negocios jurídicos por parte de las entidades estatales y especialmente de encauzar por un camino ajustado al ordenamiento jurídico la gestión de los recursos públicos que en un alto grado se ha producido a través de esos instrumentos.

Unos avatares semejantes, una serie de vicisitudes que guardan mucha si-militud por el marcado sesgo irregular de las actividades correspondientes


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han vivido desde la expedición de la Ley 80 de 1993 las dos regulaciones contenidas en ese estatuto y el ejercicio administrativo correspondiente, que han concentrado la atención de los órganos de control y del Presidente de la República, así como de la Corte Constitucional, en orden a corregir de forma general y reglamentaria su uso indebido o a prevenir la continuidad espuria de sus efectos.

Todo ello, sumado a la complejidad de carácter jurídico que tales temas han mostrado, hace especialmente interesante comenzar en una primera parte por el examen de los contratos y convenios celebrados por las entidades estatales con organismos de cooperación internacional, para luego pasar al análisis de los contratos y convenios celebrados con entidades estatales coo-perativas, en una segunda parte.

PRIMERA PARTE

Convenios y contratos celebrados con organismos de cooperación internacional

Introducción

Las decisiones de la Corte Constitucional y la Procuraduría General de la Nación, así como el reglamento expedido por el Gobierno Nacional sobre los contratos celebrados por las entidades estatales con organismos de co-operación internacional (en adelante OIC) al amparo del inciso cuarto del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, justifican la presentación de las siguien-tes reflexiones sobre ese tipo de compromisos contractuales, algunas de las cuales, ante la determinación de la Corte y la reforma del estatuto contrac-tual, pueden tener carácter meramente histórico, pero no por ello carecen de interés para el Derecho Administrativo por la virtud aleccionadora de las circunstancias que inspiraron la actitud de esos órganos públicos, así como por los efectos jurídicos que sobreviven por la celebración y ejecución de tales negocios jurídicos1. Igualmente, el entendimiento del régimen vigente en esta materia puede servir para explicar el origen y delimitar el alcance de las nuevas disposiciones.

1 Se conoció también un informe de prensa en relación con la preocupación de la Contraloría General de la Re-pública sobre la materia (véase el periódico El Tiempo, “Denuncian abuso de convenios con agencias interna-cionales”, mayo 23 de 2004, p. 3ª) y el concepto No. 22740 del 23 de abril del mismo año emanado de la Oficina Jurídica de ese organismo de control. Además de ello, no ha trascendido una decisión o un pronunciamiento oficial de esta institución sobre el tema.


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En esta primera parte trataremos de mostrar la utilización sesgada que en la práctica administrativa y aun en su reglamentación ejecutiva, ha tenido esta figura contractual. Para explicar ese indebido uso del instrumento con-sagrado por la ley se acudirá a la distinción entre el convenio y el contrato, cuya diferenciación subyace en la conducta de las instituciones públicas colombianas. Al hacer este examen se presentarán algunas observaciones sobre el alcance de los mencionados pronunciamientos, formulando inquie-tudes sobre el ejercicio de las competencias de los órganos respectivos, a la vez que se identificará el estado en que queda la materia bajo las nuevas circunstancias.

Para adelantar la tarea anterior estudiaremos en su orden la previsión legal sobre dichos contratos, la evasión del régimen presupuestal y contractual producido mediante los mismos, su tratamiento disciplinario, así como el alcance de las decisiones de la Corte Constitucional, del ministerio públi-co y la reglamentación del Gobierno Nacional. Finalmente, haremos una aproximación a la reforma que cursa en el Congreso de la República frente a la Ley 80 de 1993.

1. Previsión legal y objeto de los contratos y convenios celebrados con los OIC

Insertado en la disposición relativa a la normativa aplicable a los contratos estatales contenida en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, el inciso cuarto de este precepto estableció que: “Los contratos financiados con fondos multila-terales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de eje-cución, cumplimiento, pagos y ajustes”.

La norma transcrita presenta tres eventos contractuales, atendiendo los dis-tintos sujetos a los que se refieren, a los que puede no aplicarse en ciertos aspectos el régimen de la Ley 80 de 1993:

a) Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito;b) Los contratos celebrados con personas extranjeras de Derecho Público, yc) Los contratos suscritos con organismos de cooperación, asistencia o ayu-da internacionales.


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Entendemos así que el inciso reguló la posibilidad de que los contratos ce-lebrados por las entidades estatales en esos tres eventos se sometieran a los reglamentos de dichos organismos, siendo el caso de los contratos finan-ciados con fondos de los organismos multilaterales de crédito apenas uno de ellos2 y no el único previsto por la norma. En los otros dos casos no se plantea la exigencia normativa del primero, esto es, que exista financiación de actividades por parte de uno u otro sujeto jurídico extranjero o interna-cional. Cosa distinta es que esa financiación pueda presentarse, pero ella no constituye un requisito para que el evento normativo se tipifique. En este sentido, el contrato celebrado en cualquiera de estas dos últimas situacio-nes puede tener por objeto la realización de actividades que no impliquen necesariamente el aporte dinerario de recursos por la persona extranjera de Derecho Público o por el OIC, ni la financiación de contratos cuyos objetos se ejecutarán como un desarrollo del acuerdo respectivo3.

Esta posición interpretativa es la que se ha venido asumiendo por la Ad-ministración y por los OIC, conforme a la cual se vienen celebrando un inmenso número de convenios y ejecutando una gran cantidad de recursos públicos a través de ese tipo de compromisos contractuales desde la vigen-cia misma de la Ley 80 de 19934, aunque en el desarrollo de tal actividad se acuda a fines distintos de los protegidos por esa norma5. Igualmente, puede afirmarse que fue la posición asumida por el Ejecutivo al reglamentar el

2 En este caso se trata en realidad de la aplicación de un criterio objetivo, mientras que en los otros dos se aplica un criterio subjetivo, en cuanto aquel se refiere no a contratos celebrados con dichos organismos multilaterales de crédito (como son, por ejemplo, el Banco Mundial, el Banco Internacional para la Reconstrucción y el Fo-mento –BIRF– o el Banco Interamericano de Desarrollo –BID–) sino a contratos financiados con fondos de esos entes internacionales.

3 Así por ejemplo, una entidad estatal como el Distrito Capital de Bogotá puede celebrar un contrato con el Distrito de Nueva York, persona jurídica extranjera de Derecho Público, en el cual este último se comprometa a asesorar al primero en la contratación de los estudios de consultoría para la construcción de un sistema masivo de transporte para la ciudad. Igualmente, puede una entidad estatal, por ejemplo una entidad territorial, celebrar un contrato con un OIC, como por ejemplo la ONU, la OEA o la UNICEF, para recibir asesoría y apoyo frente a la ampliación de la cobertura de ciertos programas de asistencia social. Conviene recordar que se catalogan como OIC también, por ejemplo, la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura (OEI), el Programa de la Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD, el Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina – CERLALC, la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello – SECAB, el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura (IICA), la Corporación Andina de Fomento (CAF) y la Organización Panamericana de la Salud (OPS).

4 De acuerdo con el informe de prensa mencionado, según los cálculos de la Contraloría General de la República, entre 1998 y 2002 se firmaron con agencias de cooperación internacional 787 convenios por cerca de 3 billones de pesos y entre el 2002 y el 2003 (según lo estableció El Tiempo) 10 ministerios, las alcaldías de Bogotá, Medellín, Cali y Cartagena, las Gobernaciones de Cundinamarca, Arauca y Bolívar, ECOPETROL y la CAR les entregaron 2 billones de pesos a tales organismos.

5 Interpretación que comparte la doctrina, como puede verse en: Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídi-co de la Contratación Estatal. Bogotá: Legis, 2003, pp. 807-811.


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inciso comentado a través del artículo 15 del Decreto 2170 de 2002, como se observará más adelante; independientemente de la distorsión que el desa-rrollo concreto de esa interpretación implicó en esa reglamentación, como también se explicará.

Este trabajo concentrará principalmente sus observaciones en la última de las modalidades contractuales previstas por el inciso que se comenta, es de-cir, en los acuerdos de voluntades celebrados por las entidades estatales con los OIC, a los cuales se refieren los tres pronunciamientos institucionales mencionados.

2. Acuerdos de voluntades con los OIC: ¿convenios o contratos?

Ahora bien, atendiendo a la naturaleza de la misión y objetivos de los OIC, los cuales hacen relación precisamente a la cooperación, asistencia y ayuda en la realización de los objetivos de interés general de los Estados que de ellos forman parte, el sentido de los acuerdos de voluntades regulados por la norma que se comenta debe hallarse marcado por ese carácter: se trata de un acuerdo de voluntades celebrado por una entidad estatal con un OIC mediante el cual ambas personas jurídicas se unen aportando esfuerzos de orden económico, administrativo o técnico para llevar adelante un proyecto que requiere ejecutar la entidad colombiana, pero que es también del interés del organismo internacional en cuanto de esta forma puede realizar sus ob-jetivos institucionales de cooperación, asistencia o ayuda.

Esta caracterización del sentido de tales compromisos permite afirmar que la norma regula la celebración de un tipo de acuerdos de voluntades que pueden identificarse como convenios, en cuanto con su suscripción los suje-tos contratantes pretenden la ejecución de un objeto en el que se concreta la obtención de fines de interés común a los mismos, mediante la articulación de esfuerzos de distinto orden. No se trata así de la realización de un mero intercambio patrimonial que representa una contraposición de intereses en-tre los contratantes, como ocurre en la figura del contrato, sino de una con-junción de fines en torno a la realización de un objeto de interés compartido. Como se observa, afirmamos que en el artículo 13 de la Ley 80 subyace una teoría sobre el convenio y que somos partidarios del planteamiento de una distinción entre esta figura y el concepto de contrato.

Es una diferenciación conceptual que acude a la sustancia misma de los acuerdos de voluntades, a la causa que origina la participación de lo suje-tos contratantes, a la finalidad que se proponen al acudir al compromiso y


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no simplemente al hecho de la manifestación formal de la voluntad que se expresa en todo contrato. En este sentido, vale decir, formalmente tanto el convenio como el contrato constituyen actividad contractual6, pero sustan-cialmente se distinguen por la naturaleza del contenido de las voluntades participantes, lo cual se refleja en la materia misma del compromiso. En otras palabras, desde el punto de vista formal el convenio es un contrato, pero no desde la perspectiva sustancial; atendiendo lo primero, el contrato es el género y el convenio es la especie, pero observando lo segundo se trata de dos figuras distintas.

Como se expone extensamente en otros trabajos del autor de estas líneas, la anterior distinción se asoma en ciertas regulaciones contractuales, pero no se encuentra claramente consagrada en la Ley 80 de 1993, la cual por regla general no distingue las dos figuras. Ello, sin embargo, no es así en el ámbito del que identificamos como Derecho de la organización administra-tiva, en el cual la figura del convenio ha irrumpido con perfiles específicos, de forma caracterizada y autónoma, como se constata perfectamente en la Ley 789 de 19987. Lo propio ocurre en la práctica administrativa, en la cual puede considerarse generalizada la utilización de la expresión convenio como acuerdo de voluntades que busca la realización de un objeto de interés común a los sujetos contratantes, mediante la articulación de esfuerzos en busca de su realización conjunta.

Más ampliamente consideramos que se puede abordar una Teoría general de los convenios de la Administración, en el marco de la cual no solamente se propone la distinción sustancial entre las figuras del contrato y del conve-nio, caracterizándolas conceptualmente, sino que se expone la tipología que sobre los mismos se presenta en el derecho positivo colombiano, al tiempo que se identifica en su marco –presentando su tipología– también la celebra-ción de convenios ya no entre administraciones públicas, sino por ellas con particulares. Este último tipo de compromisos, que hunde sus raíces en el modelo de Estado democrático y participativo adoptado por la Constitución de 1991, se identifican, por supuesto, no como convenios interadministra-

6 Llamamos actividad convencional la que se lleva a cabo a través de la celebración de convenios, en cualquiera de sus modalidades, interadministrativos o administrativos. Se diferencia, como se ha dejado esbozado, de la actividad puramente contractual, producto de la celebración de contratos administrativos o estatales o de contratos interadministrativos.

7 La Ley 489 de 1998, “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional (…)”, prevé expresamente, es decir, llamándolos así, varios tipos de convenios: convenios para la delegación entre entidades (artículo 14), convenios de desempeño (artículos 23 y 108), convenios de asociación con particulares (artículo 96), convenios para la ejecución de planes y programas (artículo 107) y convenios para conferir funciones administrativas a particulares (artículo 111).


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tivos, sino más bien como convenios administrativos, tal cual se plantea en dichos trabajos8.

De otra parte, es necesario precisar desde ahora, dada la relevancia que en esta discusión puede tener el tema, que dichos convenios regulados por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 se presentan en el contexto propio de la contratación estatal, pues estamos frente a una regulación contenida en el estatuto de los contratos estatales y de las entidades estatales y no de los contratos celebrados entre Estados o entre personas jurídicas de Derecho In-ternacional o entre unos y otras. Es decir, nos hallamos en el campo del De-recho Público Interno y, más específicamente, del Derecho Administrativo, y no en el ámbito del Derecho Público Internacional, en el cual se celebran y operan no Convenios de la Administración sino convenios internacionales.

Hechas las anteriores precisiones conceptuales, debe indicarse que aunque el expuesto como propio del convenio debía ser el sentido de los acuerdos que se celebraran con los OIC a la luz de la mencionada disposición del artículo 13 de la Ley 80, porque tales compromisos deben tener por objeto

8 Hemos venido elaborando desde hace varios años la propuesta de una Teoría General de los convenios de la Administración, que constituye la médula de la tesis sustentada en el trabajo de grado presentado en la Maes-tría en derecho administrativo de la Universidad del Rosario, actualmente en proceso de publicación. Como no es el tema central de este trabajo, sugerimos ver el artículo del autor “Los convenios de la Administración”, en: El Ágora, revista académica y cultural de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Santo Tomás de Aquino (No. 2, Bogotá: Universidad Santo Tomás, enero/junio de 1998), recogido en nuestro libro Lecturas de Derecho Administrativo (Bogotá, Universidad Santo Tomás: 2005). Sobre esa diferenciación puede consultarse el trabajo posterior de Pinno Ricci, Jorge, “Los convenios interadministrativos”, en Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo (Bogotá, Universidad Externado: 2001). Este último es uno de los múltiples artículos incorporados en el libro que reúne las ponencias presentadas en dichas Jornadas, pero re-ferido solamente a los convenios interadministrativos, recoge y desarrolla el esquema que planteamos en 1998 en la revista mencionada, ilustrando sus alcances con los autores extranjeros que allí citamos. Al transcurrir una década el tema ha evolucionado notoriamente y su bibliografía ha crecido de una forma extraordinaria en número y contenido. Es interesante observar cómo en Colombia este tema no ha sido estudiado con el detenimiento que ha merecido en otras latitudes. Los autores de textos generales sobre contratación estatal se refieren al convenio interadministrativo solamente al identificarlo para efectos del régimen especial que en algu-nos aspectos le asigna el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, pero no se profundiza en el alcance de esa figura. El mayor acercamiento a su concepto, aunque hecho a propósito de otros temas del Derecho Administrativo, ha sido hecho por el profesor Álvaro Tafur Galvis en sus obras La Constitución de 1991 y la modernización del Estado colombiano (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1993) y Estudios de Derecho Público (Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1997). También se ha hecho una revisión del tema pero con visión comparatista y con el interés puntual que inspira esa investigación, por Expósito Vélez, Juan Carlos. La configuración del contrato de la Administración Pública en Derecho Colombiano y Español (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003). Aunque no se refiere al convenio, sí tiene alcance frente a la distinción que proponemos, el estudio hecho sobre la noción de contrato estatal por Benavides, José Luis, en su interesante libro El contrato estatal (Bogotá: Universidad Externado, 2002). En la doctrina de habla hispana pueden consultarse especialmente la tesis doctoral de José María Rodríguez Santiago Los convenios entre ad-ministraciones públicas (Madrid: Marcial Pons, 1997), Los convenios urbanísticos, escrita por Alejandro Huergo Lora (Madrid: Civitas, 1998), autor también del trabajo de doctorado Los contratos sobre los actos y potestades públicas (Madrid: Civitas, 1998).


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el apoyo, la cooperación o asistencia en uno de los aspectos mencionados (económico, administrativo o técnico) a la entidad nacional que lo requie-re, sin embargo, la práctica de la Administración en los órdenes nacional, seccional y local, así como su aceptación por parte de los OIC, mediante la celebración de los correspondientes compromisos, ha significado un desdi-bujamiento o distorsión de la figura contractual regulada por la mencionada norma, el cual genera como consecuencia en la realidad jurídico-adminis-trativa su acercamiento a un contrato, en cuanto lo que se busca a través de ellos ordinariamente por el Estado no es la cooperación, el apoyo o la asis-tencia, sino la ejecución de actividades de otra índole que bien podrían desa-rrollarse por un particular interesado en la gestión de sus propios intereses. Desde luego, esa distorsión no puede hacer perder de vista el sentido y na-turaleza que corresponde a los compromisos autorizados por la disposición del referido artículo 13 de la Ley 80, que es, para el autor de este trabajo, el de la figura del convenio; no obstante ello, estas observaciones tampoco pueden desconocer el contexto administrativo en el que esos acuerdos se han venido realizando. Es precisamente el reconocimiento de esa distorsión de la figura el que ha generado la reacción acompasada de la Corte Consti-tucional, de la Procuraduría General de la Nación, de la Contraloría General de la República y del Gobierno Nacional. De este último en dos momentos: con anterioridad al pronunciamiento de la Corte y con posterioridad al mis-mo, como más adelante se examinará.

3. Alcance del inciso cuarto del artículo 13 de la Ley 80 o el régimen aplicable a los contratos celebrados con los OIC

De conformidad con el mencionado inciso 4º de la Ley 80 de 1993, los contratos celebrados con OIC podrán someterse a los reglamentos de los mismos en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudi-cación, así como de cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.

Varias precisiones merece el anterior precepto:

En primer lugar, no se trata de una disposición imperativa sino facultativa, en el sentido de autorizar (podrán) a las partes contratantes para someter los contratos –que para el autor son más precisamente convenios– a las normas propias de los reglamentos de los OIC. Por lo tanto, a la luz de esta norma se requiere que en cada convenio se defina si se opta en ejercicio de esa competencia discrecional, por someter el compromiso a estas últimas, o si se regirá por las vigentes para la contratación estatal contenidas en la Ley


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80. El silencio en este sentido, en un convenio de los que se comentan, sig-nificaría la aplicación del régimen del estatuto general, pues la excepción debe pactarse expresamente.

En segundo término, será necesario establecer el alcance de la expresión re-glamentos de tales entidades que utiliza el inciso comentado para remitirse a las normas que podrán regir los contratos que se celebran con los OIC. Es-pecíficamente, se deberá considerar si constituyen reglamentos de tales en-tidades las normas propias de sus estatutos aprobados por la ley colombiana, cuando se trata de un convenio internacional del que Colombia forma parte, o si pueden tener tal valor los reglamentos expedidos por las autoridades del organismo correspondiente. Es necesario considerar que para dilucidar este punto se debe acudir a las normas fundantes del organismo internacional, en las cuales se habrá de determinar qué autoridades tienen competencia para reglamentar la actividad contractual de la persona jurídica internacional. Por ello, esa determinación debe hacerse para cada OIC y difícilmente acep-ta una regla general9. Adicionalmente, debe señalarse que aunque tales re-glamentos a veces remiten a las normas contractuales del Derecho Privado colombiano, no por ello la remisión de la Ley 80 debe entenderse realizada directamente a este conjunto normativo.

Por último, la aplicación de los reglamentos del OIC se relaciona con los precisos aspectos que la norma puntualiza: procedimientos de formación y adjudicación, así como cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes. En consecuencia, no es que la Ley 80 excluya de una manera absoluta y en bloque la aplicación de su régimen jurídico, sino que sola-mente ello ocurrirá cuando las partes así lo determinen y únicamente sobre dichos aspectos o frente a los que de los mismos las contratantes lo definan, porque, sin duda, también la opción puede ser asumida parcialmente. Luego no es válido considerar, como en ocasiones se hace en la práctica admi-nistrativa, que el art. 13 de la Ley 80 esté remitiendo directamente dichos compromisos y en todo su régimen a los reglamentos del OIC y menos aun

9 El inciso segundo del art. 39 del Decreto 2681 de 1993 (por el cual se reglamentan parcialmente las operaciones de crédito público, las de manejo de la deuda pública, sus asimiladas y conexas y la contratación directa de las mismas) dispone que: “Los reglamentos de los organismos multilaterales incluyen las leyes de adhesión del país a los tratados o convenios respectivos, los acuerdos constitutivos, los normativos y las disposiciones ge-nerales que hayan adoptado dichos organismos para regir los contratos de empréstito que se celebren con las mismas”. La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, órgano de la Procuraduría General de la Nación, en fallo disciplinario de primera instancia del 22 de febrero de 2002, expediente 021-016918/98, al discutir este tema en frente de un convenio de los que se comentan, celebrado entre la Dirección Nacional de Estupefacientes y la OEI, consideró que para esta entidad internacional tal reglamento corresponde a los estatutos contenidos en la Ley 30 de 1989, mediante la cual se aprobó por el Congreso colombiano el tratado internacional respectivo.


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que la remisión se produce directamente a las normas de contratación del Derecho Privado nacional.

4. Utilización de los contratos celebrados con los OIC: el rápido com-promiso presupuestal y la huída del Derecho Administrativo

Ahora bien, en la práctica administrativa tales convenios se celebran con el objeto de que los OIC administren los proyectos de la entidad estatal y, por consiguiente, los recursos destinados a su ejecución. Ello trae consigo que los dineros correspondientes se trasladan al organismo internacional, que los ejecuta de acuerdo con las instrucciones que imparte la entidad colom-biana. De esta manera, el compromiso que asume el dicho OIC es simple-mente administrar los recursos y disponer la contratación y pagos conforme a las instrucciones que reciba de la entidad estatal, a semejanza de lo que ocurre en un contrato de encargo fiduciario de los que tipifica el numeral 5º. del art. 32 de la Ley 80 de 1993. Ese constituye, por lo general, el limitado aporte técnico del OIC, a cambio del cual recibe un valor dinerario.

De otra parte, se ha entendido por las entidades estatales que conforme a las disposiciones del Estatuto Orgánico de Presupuesto, con la celebración y el registro presupuestal del convenio respectivo se perfecciona el compromiso presupuestal de los recursos destinados al mismo. Es así como se consi-deran comprometidos por este medio y de una manera rápida los recursos presupuestales, en momentos en que una vigencia fiscal se encuentra cerca de concluir, razón que orienta el interés de las autoridades en la celebración de estos acuerdos.

También interesa a las entidades estatales el sometimiento, tanto del conve-nio marco como de los contratos celebrados en su desarrollo, a las reglas del OIC, las cuales son, por lo general, sustancialmente distintas de las normas del estatuto contractual colombiano y semejantes a las disposiciones del Derecho Privado10. Se trata de un fenómeno semejante al de la huida del Derecho Administrativo, estudiado por la doctrina extranjera y nacional11; pero aquí tal escape no se presenta hacia el Derecho Privado colombiano,

10 El Director de la Oficina Regional de la Organización de Estados Iberoamericanos – OEI, con sede en Bogotá, por ejemplo, mediante Resolución del 14 de diciembre de 1995 determinó que los contratos celebrados por ese organismo “con entidades gubernamentales, públicas o privadas colombianas, se regirán por las leyes civiles y comerciales propias del Derecho privado colombiano”.

11 Sobre la huída del Derecho Administrativo ver: Martín-Retortillo Baquer, Sebastián. El Derecho Civil en la gé-nesis del Derecho Administrativo (capítulo IV). Madrid: Civitas, 1996; Tafur Galvis, Álvaro. Estudios de Derecho Público (Título II) Bogotá: Gustavo Ibáñez, 1997.


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sino hacia el régimen contractual propio del OIC (incluyendo su normativa presupuestal), el cual puede eventualmente y como frecuentemente ocurre, remitir a su vez a ese tipo de ordenamiento nacional.

5. Tratamiento disciplinario de la gestión que implican los contratos y los convenios celebrados con los OIC

En torno a los contratos y convenios celebrados con los OIC debe recordar-se otra consecuencia que vale la pena destacar: tratándose de un organismo internacional que actúa como contratista, este y su gestión escapan a la vi-gilancia que se ejerce sobre las entidades estatales por parte de los órganos de control colombianos, es decir, por el ministerio público (Procuraduría General de la Nación y Personerías distritales y municipales) y los órganos de control fiscal, representados en las contralorías de distinto orden territo-rial. En este sentido, no podría cuestionarse por dichos entes de control, por ejemplo, la adjudicación o la ejecución de los contratos mediante los cuales se desarrollan los convenios o contratos marco que se comentan o pretender acceder a los archivos de todos estos compromisos, en cuanto al OIC co-rresponda su manejo12.

Sin embargo, es procedente afirmar que en cuanto se trata de recursos pú-blicos y del ejercicio de funciones públicas atribuidas a una entidad estatal en manos de servidores públicos, a estos sí se les puede exigir explicaciones sobre el destino de aquellos y sobre las decisiones que han tenido a bien tomar para trasladar la administración de un proyecto y de unos dineros pú-blicos a un organismo internacional, así como sobre los resultados que ello ha dado frente a los fines propios de la entidad pública correspondiente. Es decir, el hecho de que los proyectos y los dineros se administren a través de un contrato o de un convenio como los que se comentan, no tiene la virtud de hacer inmune al control fiscal y disciplinario la gestión de lo público.

Adicionalmente, consideramos que desde el punto de vista disciplinario puede cuestionarse la actividad contractual de la Administración, en cuanto se establezca que la autoridad estatal ha tergiversado la disposición del artí-culo 13 de la Ley 80 con el objeto de eludir la aplicación del régimen con-tractual y presupuestal mediante la celebración de un contrato que hubiera

12 Esta ha sido la visión del Ministerio de Relaciones Exteriores, planteada en el concepto emitido por su Oficina Jurídica el 9 de marzo de 1999 (oficio No. OJ.AT 3838) a propósito de la consulta hecha a esa institución por la Contraloría General de la República sobre el régimen aplicable a la OEI. Allí se indica cómo para que opere el control fiscal es necesario que ese organismo internacional renuncie a la inviolabilidad que pesa sobre sus bienes, haberes, locales y archivos, lo cual ocurre mediante un trámite de orden diplomático.


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podido perfectamente celebrarse con los particulares y no necesariamente con el OIC, a la luz de las normas del estatuto general de contratación estatal y bajo el régimen presupuestal ordinario13.

6. Reacción de la Corte Constitucional o intervención administrativa del órgano judicial

Al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, mediante la sentencia C-249 del 16 de marzo de 2004 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de su inciso cuarto. La argumentación que sustenta esa decisión puede sintetizarse así:

- El inciso se refiere con exclusividad a los ingresos percibidos por el tesoro público de parte de entes u organismos internacionales.

- Esta norma es enteramente inaplicable a los contratos cuyos recursos del presupuesto público no correspondan a donaciones o empréstitos.

- La discrecionalidad que la norma prevé respecto de la aplicación de los reglamentos de las entidades a que ella se refiere solo puede asu-mirse y ejercerse en los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales.

- Toda interpretación contraria a la anterior únicamente propiciaría una ejecución presupuestal extraña a la realización de los fines del Estado.

- El inciso permite la inaplicación del Estatuto Contractual en la hi-pótesis de los contratos relativos a fondos percibidos de los organis-mos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismo de cooperación, asistencia o ayuda internacionales.

- Lo anterior se justifica por el hecho de que Colombia hace parte de esos organismos internacionales, como por ejemplo el FMI o el BID, por lo cual puede aceptar sus estatutos y régimen de contratación, en cumpli-miento de normas supranacionales de entidades en las que el país ha participado activamente, como la ONU y la OEA, con sus filiales.

- En el caso de las donaciones, la norma se ajusta al artículo 62 de la Carta superior, en cuanto se respeta la voluntad de los donantes con-

13 Interesan estas observaciones porque tales controles fiscal y disciplinario pueden recaer sobre actividades concluídas o sobre convenios actualmente en ejecución.


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sistente en la decisión de que la entidad receptora acoja sus reglamen-tos para los fines contractuales indicados.

Con base en los anteriores fundamentos la Corte Constitucional tomó la decisión de declarar la exequibilidad del inciso del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, “en el entendido de que la discrecionalidad allí prevista solo pue-de ejercerse válidamente en relación con los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales, esto es, en relación con contratos de empréstito, donación, asistencia técnica o cooperación celebra-dos por las respectivas entidades estatales con entes u organismos interna-cionales”.

La primera inquietud que el anterior pronunciamiento suscita y el examen que lo sustenta tiene que ver con el centro de la argumentación de la Corte consistente en considerar que el inciso mencionado solamente regula víncu-los contractuales en los cuales se pactan o se ejecutan ingresos provenien-tes de organismos internacionales, excluyendo paralelamente la aplicación de la disposición a contratos cuyos recursos del presupuesto público no correspondan a donaciones o empréstitos. Aunque la revisión de la Corte aparentemente no desconoce, aunque no lo plantea expresamente, que los compromisos a los que se refiere la norma hacen relación a los tres tipos de sujetos que arriba se mencionaron, extiende lo predicado respecto del primero a los dos últimos: siendo que conforme a lo establecido por el artí-culo 13, de una parte, se regulan los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y, de otra, los celebrados con personas extranjeras de Derecho Público, así como con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, considera el Tribunal Constitucional que la norma está exigiendo también el requerimiento de la financiación a estos dos últimos eventos.

Como consecuencia de esa consideración, la Corte admite la facultad de la entidad estatal contratante de optar por la aplicación de los reglamentos propios de los que identifica genéricamente como entes u organismos in-ternacionales, únicamente “dentro de los precisos linderos de los contratos relativos a recursos percibidos” de los mismos y descalifica jurídicamente las prácticas que se aparten de esa interpretación14.

14 Aunque este es el sentido de la motivación del fallo y el que se encuentra claramente expresado en la primera parte del artículo 3º de la sentencia, no es coherente con la explicación contenida en la segunda parte de esta disposición, cuando la Corte indica “esto es, en relación con contratos de empréstito, donación, asistencia téc-nica o cooperación celebrados por las respectivas entidades estatales con entes u organismos internacionales”, porque estos últimos no necesariamente involucran el aporte de recursos dinerarios, tal como se ha explicado.


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Sin embargo, como se explicó en punto anterior, en criterio del autor de este trabajo, la norma prevé claramente tres situaciones y solo respecto de la pri-mera exige la concurrencia de la financiación por parte de fondos multila-terales. Pareciera de esta forma desconocerse la existencia de otros eventos contractuales a los que da paso la disposición de la Ley 80, en los que las entidades estatales pueden concurrir con personas extranjeras de Derecho Público o bien con organismos internacionales de cooperación, asistencia o ayuda sin que necesariamente se presente el aporte dinerario por parte de estos, a los cuales se podría aplicar los reglamentos internos de estas insti-tuciones, conforme al artículo 13 de la Ley 8015.

En la providencia se puede apreciar que el análisis de la Corte se orienta a partir del concepto del jefe del ministerio público. Esta autoridad, conforme a la reseña hecha por la Corte, habría cuestionado “la recurrente práctica de ciertas entidades estatales que, pretendiendo darle alcance al inciso cuarto del artículo 13 de la ley 80, canalizan la contratación a través de organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional, pero no con recursos de estos entes sino de la respectiva entidad pública, con el exclusivo fin de elu-dir soterradamente los procesos de licitación pública, y en general del esta-tuto contractual”. La Procuraduría se refiere en seguida a los que identifica como “contratos de administración de recursos públicos que se celebren con órganos internacionales” respecto de los cuales indica que la regla del inciso cuarto no puede tener aplicación, pero porque en ellos “no hay recursos de origen foráneo, condición esencial que exige el inciso acusado”16.

Apoyado en estas apreciaciones, que por lo demás recoge expresamente en sus propias consideraciones, el Tribunal Constitucional toma una decisión que pareciera buscar la corrección de dicha práctica indebida de las entida-des estatales y de la distorsión del entendimiento de la figura prevista por la norma contractual, en la cual ese proceder se había venido basando, así como enmarcar plenamente dentro de los cauces del estatuto general de

15 No sobra señalar que, aparte de la invocación del art. 62 de la Carta para avalar la constitucionalidad de los contratos relacionados con la ejecución de recursos donados, el análisis del Tribunal no se refiere a otras nor-mas de la Constitución que le permitan afirmar la inconstitucionalidad de los otros dos eventos previstos por el inciso demandado.

16 En la reseña del concepto del ministerio público hecha por la providencia de la Corte, se señala como conclusión que “la forma como se celebren dichos contratos o convenios, así como su ejecución, será objeto de los controles fiscales y disciplinarios”. Vale observar que los OIC identifican como convenios los acuerdos de voluntades que suscriben con las entidades estatales invocando el inciso cuarto del art. 13, pero como ya lo indicamos, se trata de una distorsión de la norma porque en verdad se está celebrando un contrato, el cual, como lo precisó el ministerio público, corresponde a un contrato de administración de recursos que, agregamos, bien puede ser celebrado con una persona jurídica privada escogida a través de un proceso de selección realizado en abierta competencia con otras personas públicas o privadas interesadas en ejecutar el objeto correspondiente.


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contratación administrativa la celebración y ejecución de los compromisos que a su margen se venían realizando17.

La decisión judicial no prohíbe la celebración ni de convenios ni de con-tratos con personas extranjeras de Derecho Público o con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, pero los remite todos a la aplicación en bloque de las normas del Estatuto Contractual, cuando quiera que ellos se celebren sin el aporte extranjero de recursos o, como adelante se verá, con aportes de contrapartida. Las demás consecuencias de esta de-finición de constitucionalidad condicionada se concretan normativamente por el Decreto Reglamentario expedido por el Gobierno Nacional y por la Directiva de la Procuraduría General de la Nación (en adelante PGN), que en seguida se examinan.

7. Reglamentaciones expedidas por el Gobierno Nacional: distorsión regulada y acatamiento a la intervención judicial

El Gobierno Nacional ha reglamentado en tres ocasiones el inciso final del artículo 13 de la Ley 80 de 1993: mediante el artículo 15 del Decreto 2170 del 30 de septiembre de 2002 y con posterioridad a la sentencia C-249 de 2004, a través de los Decretos 1896 del 10 de junio de 2004 y 2166 del 7 de julio de 2004.

La distorsión mencionada en puntos precedentes y la práctica administrativa condujo en su momento al Ejecutivo Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria, a regular la materia con criterios de apertura de la competen-cia, asignando a tales compromisos un tratamiento que en principio podría considerarse más apropiado para la actividad contractual y no para la acti-vidad convencional del Estado. Es así como dentro del capítulo III referente a la selección objetiva en la contratación directa, el Decreto 2170 de 2002 dedicó su artículo 15 a establecer reglas “para la celebración de contratos que involucren la administración de recursos públicos, con los organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional de que trata el inciso final del artículo 13 de la ley 80 de 1993 (...)”. Puede decirse que al regular es-tos vínculos y diferenciarlos de los casos previstos por el parágrafo de esa misma disposición, relativos a “contratos celebrados en cumplimiento de compromisos financieros internacionales adquiridos por el país o cuando el objeto de los mismos sea la administración de recursos provenientes ex-

17 Por las razones anteriores, se señala en este trabajo que la actitud de la Corte desborda el ámbito del control constitucional y se presenta como una determinación que busca corregir la indebida actuación de las entidades estatales en esta materia.


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clusivamente de cooperación internacional o de la contrapartida nacional de los mismos”, el Gobierno Nacional aceptó en esa ocasión que dicho inciso diferenciaba los eventos de contratación a que se ha referido este trabajo. Se asumió en tales condiciones una posición interpretativa congruente con la previsión de esa norma y contraria a la interpretación hecha por la Corte Constitucional en la providencia comentada18.

En esta ocasión el Ejecutivo, en lugar de reprochar en forma alguna la ce-lebración de los contratos de administración de recursos por parte de los OIC, admitió y reglamentó su previsión normativa, cuando habría podido distinguir el alcance del convenio frente al contrato, aceptando el primero como permitido por el artículo 13 del estatuto con fines de cooperación, asistencia o ayuda y remitir el segundo al régimen general de contratación estatal, con la consecuente aplicación de la selección abierta del contratista, incluyendo los OIC.

De las previsiones del artículo 15 del Decreto 2170 vale la pena destacar, adicionalmente, que esa norma dispuso la selección del organismo mediante concurso entre entidades internacionales del mismo tipo, con aplicación de los criterios de selección señalados por el mismo decreto para la prestación de servicios especializados. Exigió para tales contratos la adopción de indi-cadores que permitieran medir la gestión financiera, operativa y de eficacia en la ejecución y previó la obligación de la entidad contratante de solicitar al organismo contratado un informe debidamente auditado y de liquidar el compromiso al finalizar su ejecución. Como quiera que el objeto de los compromisos que se regularon por esta norma hace relación a la administra-ción de recursos públicos, se observa que las disposiciones de dicho artículo se dirigieron a garantizar el cumplimiento del objeto respectivo, buscando la mayor claridad en su manejo mediante el establecimiento de mecanismos que obligaran al OIC al aporte de la información, debidamente respaldada, que permitiera determinar que los dineros públicos no solo se habían res-guardado, sino que se les había dado la ejecución adecuada a los fines para ellos previstos por el ordenamiento jurídico. Como se ha indicado, por el carácter internacional de los OIC contratistas, los compromisos venían sien-do ejecutados sin un control adecuado por parte de las entidades estatales que valorara la eficiencia y eficacia del desempeño correspondiente y, asi mismo, que imposibilitaba el control fiscal deseable a la ejecución de los recursos correspondientes por parte de aquellos, dificultades que el Decreto 2170 de 2002 trataba de remediar.

18 Puede decirse que el art. 39 del Decreto Reglamentario 2681 de 1993 también establece esta diferenciación.


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Ahora bien, para acatar el mandato interpretativo de la sentencia C-249 de 2004, el Gobierno Nacional inicialmente expidió el Decreto 1896 del 10 de junio de 2004, por cuyo artículo 2 derogó el 15 del Decreto 217019, mientras en el art. 1 estableció que de conformidad con el inciso final del artículo 13 de la Ley 80 “solamente los convenios o contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito, o con recursos provenientes de donación o cooperación internacional de estos organismos, de personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia, o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entida-des en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes”.

Lo que hizo el Gobierno Nacional fue formalizar una de las manifestaciones del fenómeno de pérdida de fuerza ejecutoria, conocido en la jurisprudencia y la dogmática como decaimiento del acto administrativo por el desapare-cimiento de sus fundamentos de hecho o de derecho, en cuanto en este caso el mismo se había presentado al retirar el juez constitucional la hipótesis normativa contenida en el artículo 13 de la Ley 80, que servía de base al artículo 15 del Decreto 2170 de 2002. Como se recuerda, varias son las causales de pérdida de fuerza ejecutoria previstas por el artículo 66 del Có-digo Contencioso Administrativo, la segunda de las cuales consagra dicho decaimiento.

Esta nueva norma del Decreto 1896, en consonancia con el pronunciamien-to de la Corte, restringió la aplicación del inciso mencionado a los eventos contractuales en los que se presentaran recursos de origen internacional, para lo cual previó las siguientes posibilidades:

- Convenios o contratos financiados con fondos de los organismos mul-tilaterales de crédito;

- Convenios o contratos financiados con recursos provenientes de do-nación o cooperación internacional de organismos multilaterales de crédito;

- Convenios o contratos financiados con recursos provenientes de do-nación o cooperación internacional de personas extranjeras de dere-cho público, y

19 El decreto no tiene parte considerativa, por lo cual ello se deduce del contexto circunstancial en que el Gobierno dicta la medida. Una anotación formal al respecto: el artículo 1 se titula “Normatividad aplicable”, como si fuera parte de un estatuto o de un reglamento sobre determinada materia, cuando no lo es, aunque es cierto que se trata de definir las normas aplicables a los contratos celebrados con los OCI, faltó allí ese predicado. Además, ese artículo 1 del Decreto 1896, formalmente no modifica ni sustituye el 15 del 2170, tal como debió hacerse; sin embargo, materialmente es su efecto. Es un problema de metodología, de técnica legislativa.


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- Convenios o contratos financiados con recursos provenientes de do-nación o cooperación internacional de organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales20.

Sin duda, partiendo de la interpretación asumida por la Corte Constitucional e interpretando a su vez la decisión judicial, el decreto organiza y da curso ordenado al cumplimiento de la misma, previendo en esas cuatro situaciones la posibilidad de participación de uno cualesquiera de los tres sujetos jurídi-cos extranjeros y, especialmente, la referencia a las personas extranjeras de derecho público y a los organismos de cooperación, asistencia o ayuda in-ternacionales, referencia que no aparece muy clara en la sentencia mencio-nada. En consecuencia, conforme a esa primera regulación de acatamiento de la decisión judicial, es en tales hipótesis en las que pueden someterse las entidades estatales a los reglamentos de las personas jurídicas extranjeras de derecho público interno o internacional en cuanto a procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.

Hay que agregar que el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1896 asig-nó el mismo tratamiento a los contratos o convenios financiados con recur-sos de contrapartida vinculados a esas operaciones, es decir, a los acuerdos de voluntades que se celebraran con los OIC con cargo a recursos aportados por la Nación o las entidades estatales en cumplimiento de los compromisos de cofinanciación asumidos frente a los organismos multilaterales de cré-dito, de cooperación, asistencia o ayuda internacional o personas jurídicas extranjeras de Derecho Público.

Claro, el decreto no podía más que cumplir el imperativo de la Corte en los dos aspectos fundamentales de su definición: el enmarcamiento de la norma atendiendo al origen foráneo de los recursos y la exclusión consecuente de contratos de administración de recursos internos. Todo ello significó la ne-cesidad de derogar el artículo 15 del Decreto 2170 en cuanto precisamente reglamentaba, autorizando su celebración, los compromisos de administra-ción de recursos del Estado por parte de los OIC, como en efecto lo hizo el artículo 2 del mismo decreto.

Vino luego, un mes después del anterior reglamento, la expedición del De-creto 2166 del 7 de julio de 2004. Se trata de un acto más reposado, antece-

20 Véase la recurrente utilización de la expresión convenios y contratos en esta reglamentación. Lo propio ocurre en la Directiva expedida por la PGN que más adelante se examinará. Ello sugiere cómo en el lenguaje oficial parece distinguirse una de otra figura o bien aplicarse en forma confusa las dos expresiones lingüísticas.


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dido de un mayor análisis del tema, que prevé las diferentes circunstancias que podían presentarse ante la declaratoria de la Corte Constitucional, es-pecialmente frente a los negocios jurídicos en curso, así como las distintas hipótesis previstas por el inciso cuarto del artículo 13 de la Ley 80, desarro-lladas naturalmente en ejecución práctica y que era necesario regular.

En efecto, el artículo 1 de este nuevo decreto modificó expresamente el ar-tículo 1 del 1896 con una redacción un poco más clara, pero que en últimas obedece al contenido de la norma subrogada, precisando que se trata de contratos o convenios financiados con recursos provenientes de empréstito y donación extranjera o multilaterales y retirando la expresión restrictiva “solamente”, por cuanto se presentan otros eventos que el mismo decreto regula, que sobreviven a la declaración del juez constitucional. El segundo inciso previó algo semejante al de la norma del 1896, pero lo refirió no a los contratos o convenios sino directamente a los recursos de contrapartida.

El artículo 2 del mismo Decreto 2166 de 2004 estableció una regulación referida a los contratos o convenios celebrados con organismos de coope-ración, asistencia o ayuda internacionales, soportados en instrumentos de cooperación internacional de los cuales haga parte la Nación, para el cum-plimiento de objetivos de cooperación y asistencia técnica, señalando que podrán someterse a los reglamentos de tales organismos en todo lo relacio-nado con procedimientos de formación, adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.

Esta norma se refiere a los contratos o convenios celebrados por entidades estatales con OIC, pero en los cuales se desarrollen convenios internacio-nales de cooperación, es decir, convenios de Derecho Público Internacional suscritos por la República de Colombia con otros Estados o con personas jurídicas de orden internacional. Esos contratos o convenios podrán también someterse a los reglamentos de los OIC en los aspectos mencionados, siem-pre que se celebren precisamente para cumplir objetivos de cooperación y asistencia técnica en armonía con los instrumentos internacionales en los que se soportan.

Hace bien el inciso segundo del mismo artículo 2 al dejar a salvo los con-tratos con personas extranjeras de derecho público, los cuales se celebrarán y ejecutarán según se acuerde entre las partes, permitiendo así que los con-tratantes pacten el régimen aplicable en las materias referidas por el artículo 13 de la Ley 80, ya el del derecho colombiano o bien el de dicha persona jurídica extranjera.


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Por su parte, el parágrafo del artículo 2 que se comenta dispone que no se entenderán como contratos o convenios de cooperación y asistencia técnica internacional aquellos cuyo objeto sea la administración de recursos. Esto es, al no entenderse como tales, pues no lo son; razón por la cual de esta for-ma se impide que al amparo del artículo 13 se celebren acuerdos de volunta-des con los OIC con esos fines –verdaderamente contractuales y no conven-cionales– y al margen de la regulación general de la Ley 80 de 1993.

Finalmente, el artículo 3 del Decreto 2166 de 2004 estableció una norma transitoria que mantiene el régimen de los contratos o convenios cuyo objeto sea la administración de recursos, celebrados con organismos de coopera-ción, asistencia o ayuda internacionales con anterioridad al 17 de marzo de 2004, lo cual dispone también para los contratos que en desarrollo de estos se suscriban21. En consecuencia, les permite continuar rigiéndose hasta su terminación por los reglamentos de tales entidades, en todo lo relacionado con los seis aspectos tantas veces mencionados.

Adicionalmente autoriza esta norma para continuar ejecutando dichos con-tratos o convenios para la administración de recursos anteriores al 17 de marzo de 2004, en los términos inicialmente pactados hasta el cumplimien-to de su objeto, pero prohíbe la adición de sus recursos.

Es necesario reiterar que este segundo decreto constituye una regulación más ordenada y racional sobre la materia, que enfrenta la realidad adminis-trativa y hace el esfuerzo por ordenar adecuadamente un tema complejo, que ciertamente presentaba aristas no claramente avizoradas por el escueto reglamento contenido en el Decreto 1896 de 2004.

Al respecto hay que considerar que tanto uno como otro decreto se expiden bajo el impulso de decisiones tanto de la Corte Constitucional como de la PGN, que integran un entramado circunstancial y jurídico que no se puede desconocer y que, por lo tanto, es necesario, reseñar y estudiar para explicar y entender adecuadamente el tema que nos ocupa.

8. La decisión directiva de la Procuraduría General de la Nación

Acudiendo a sus competencias de vigilancia del cumplimiento de las deci-siones judiciales (art. 277, num. 1º de la CP) y de prevención de la comisión

21 No se olvide que el 17 de marzo de 2004 fue la fecha en que se suscribió la sentencia C-249 de cuyo acata-miento se trata, a lo cual nos referiremos más adelante.


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de faltas disciplinarias (art. 7, nums. 7, 18 y 36 del Decreto-ley 262 de 2000), el 21 de mayo, es decir, 20 días antes de que el Gobierno Nacional dictara el Decreto Reglamentario 1896, el Procurador General de la Nación expidió la Directiva No. 10 de 2004 “Por medio de la cual se fijan criterios de aplicación de la sentencia C-249 de 2004 en relación con la contratación con organismos internacionales”. En su parte considerativa se transcriben algunos apartes de la sustentación de la decisión de la Corte y se invoca como motivación, entre otras cosas, “la importancia que el cumplimiento estricto del fallo en mención tiene en el manejo de los recursos públicos” así como “las distintas interpretaciones que se han suscitado con ocasión de su adopción”.

La Directiva toma en su parte resolutiva decisiones en orden al acatamiento de la sentencia mencionada, en varios aspectos referidos tanto a las activi-dades realizadas con anterioridad al fallo de constitucionalidad como a las ejecutadas con posterioridad al mismo, que pueden sintetizarse así:

Frente a los hechos producidos con antelación a la sentencia:

- Los convenios y contratos suscritos con anterioridad al 17 de marzo de 2004 (fecha a partir de la cual surte sus efectos la sentencia según esa Directiva22), así como los contratos celebrados en su desarrollo, continuarán ejecutándose hasta su terminación, sin ser renovados o prorrogados (art. 4º).

Frente a la actividad posterior a la sentencia:

- El artículo 15 del Decreto 2170 de 2002 no podrá seguir aplicándose por resultar contrario a la interpretación que del artículo 13 efectuó la Corte Constitucional (art. 2º).

- Los convenios o contratos con organismos internacionales a ejecutar-se en el territorio colombiano, en los que existan aportes de dineros públicos, deberán sujetarse a la Ley 80 de 1993 y no a los reglamentos de contratación de tales organismos (art. 5º).

22 Una interpretación diferente sobre la vigencia de los efectos de la sentencia podría hacerse si se tiene en cuenta el alcance del artículo 16 del Decreto 2067 de 1991, por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitucional, y del art. 56 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Justicia, en cuanto el fallo fue suscrito el 16 de marzo de 2004 pero fue notificado con posterioridad. Conforme a tales normas, las decisiones judiciales de la Corte entran en vigencia una vez son notificadas por edicto, salvo que dispongan ellas mismas lo contrario (lo cual, atendiendo el contenido de la sentencia, no ha ocurrido), y no en la fecha de su suscripción.


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- Los convenios y contratos celebrados a partir del 17 de marzo de 2004, que contravengan la interpretación hecha por la sentencia C-249 de 2004, deben terminarse unilateralmente de conformidad con los artículos 44, numeral 2 y 45 de la Ley 80 de 1993 (art. 1º).

- Las entidades estatales deben rendir un informe a la Procuraduría sobre los convenios y contratos suscritos con posterioridad al 17 de marzo y con sustento en el inciso final del artículo 13 de la Ley 80, en los que los recursos públicos estén comprometidos (art. 3º).

- El incumplimiento de esta directriz como de la sentencia de la Corte se sancionará como falta gravísima.

De otra parte, el 17 de agosto de 2004, pasado un mes de la expedición del Decreto 2166 de 2004, el director supremo del ministerio público expidió la Directiva 015 de 2004, “por medio de la cual se modifica el artículo 4 de la Directiva número 10 del 21 de mayo de 2004, que a su vez fijó criterios de aplicación de la Sentencia C-249 de 2004 en relación con la contratación con organismos internacionales”.

La parte considerativa de esta determinación recuerda los antecedentes del asunto, señalando entre otras cosas que el 7 de julio anterior el Gobierno profirió el Decreto 2166, a través del cual modificó el 1896 y reglamentó parcialmente el artículo 13 de la Ley 80 y que esa actuación se llevó a cabo previa concertación con la Procuraduría General de la Nación. Asimismo, señala que como dicho Decreto 2166 reglamentó lo atinente a los contratos y convenios para administración de recursos celebrados con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales con anterioridad al 17 de marzo de 2004, es del caso modificar la Directiva número 10 del 21 de mayo de 2004, en lo que a dichos contratos se refiere. Razón por la cual, en efecto, por el artículo 1 de esta nueva Directiva 015 se resuelve modificar el artículo 4 de la Directiva número 10 del 21 de mayo de 2004, cuyo texto se adopta y corresponde exactamente al del artículo tercero transitorio del citado Decreto 2166.

De esta forma se amplía la regulación de los hechos producidos con ante-lación a la fecha de la sentencia de la Corte, modificando la previsión de la directiva respecto de la prórroga de los contratos o convenios, la cual queda así autorizada, en cuanto el Decreto 2166 no la prohíbe y por el contrario la permite al disponer que los objetos pactados en los contratos y convenios continuarán ejecutándose hasta su cumplimiento. Aunque impide expresa-mente la adición en recursos, no la prohíbe en tiempo.


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En relación con el contenido y alcance de las disposiciones contenidas en las directivas de la PGN pueden hacerse las siguientes observaciones puntuales:

a) Consideró la PGN que como efecto del fallo de la Corte el art. 15 del Decreto 2170 de 2002 no podrá seguirse aplicando, lo cual fue remediado formalmente al expedirse con posterioridad el Decreto 1896 derogando esa norma. Pero como a la luz del Decreto 2170 y de la interpretación espuria de la misma predominante en la práctica administrativa, se había celebrado una serie de compromisos que materialmente asignaban la administración de recursos estatales a los OIC, estos y sus desarrollos contractuales pueden seguirse ejecutando hasta su liquidación, pero sin ser renovados o prorroga-dos. Aunque no lo determinó inicialmente la directiva, atendiendo el criterio subyacente en esa norma, consistente en que esa celebración significaría la aplicación del artículo 15 mencionado, podía considerarse indebida también la adición en valor tanto en unos como en otros. Así fue como este punto finalmente se reglamentó expresamente por el Decreto 2166, lo cual no ocu-rrió frente a la posibilidad de la prórroga o adición en plazo por las razones atrás indicadas, la cual quedó implícitamente permitida23.

b) Al disponer la PGN que los convenios o contratos con organismos in-ternacionales a ejecutarse en el territorio colombiano, en los que existan aportes de dineros públicos, deberán sujetarse a los principios y normas de la Ley 80 de 1993 y no a los reglamentos de contratación de tales organis-mos, excluye la aplicación de la hipótesis normativa del inciso cuarto del artículo 13 del estatuto contractual a los compromisos en los cuales se pacte la administración de recursos nacionales por parte de OIC, pero también a los acuerdos en los cuales los objetos se ejecuten con recursos compartidos, es decir, en los que haya tanto recursos del sujeto extranjero o internacional como aportes colombianos24. De acuerdo con esta visión, la colaboración internacional o extranjera a un programa o proyecto colombiano siempre

23 Siendo ese el alcance de tales disposiciones directivas y reglamentarias, desde el punto de vista práctico ello podía significar dejar inconclusos proyectos que no alcanzaran a ejecutarse en los términos de valor inicialmen-te pactados. En esas condiciones, las entidades estatales deberán finalizar las actividades inconclusas, por sí mismas o mediante contratos celebrados bajo el régimen íntegro de la Ley 80.

24 El artículo 5 de la Directiva 10 de 2004 dispuso lo siguiente: Todo convenio o contrato con entidades y organismos internacionales a ejecutarse en el territorio colombiano en

donde existan aportes de dineros públicos, sin importar el porcentaje del mismo, ha de sujetarse a los principios y normas de la Ley 80 de 1993. En consecuencia, las entidades públicas no podrán, en este evento, someterse a los reglamentos de contratación de tales entidades, en todo lo relacionado con los procedimientos de forma-ción, adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, pago y ajustes.


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debería ser plena, para que fuera posible la aplicación de los mencionados reglamentos25.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que desde el mismo Decreto 1896 se previó claramente la posibilidad de aplicar a los recursos de contrapartida (colombiana), el mismo tratamiento excepcional autorizado para los de fi-nanciación o cooperación extranjera plena, lo cual se reiteró por el Decreto 2166.

En forma semejante, también se excluye la aplicación del inciso mencionado del artículo 13, frente a la cooperación, asistencia o ayuda que se realiza sin mediar recursos dinerarios foráneos sino mera asesoría o asistencia o apor-tes en especie. La recepción de esta forma de colaboración deberá remitirse a la Ley 80 en todos sus aspectos, incluso en los relativos a procedimientos de selección, formación del contrato y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento y pago. Este aspecto no fue regulado ni aclarado por los de-cretos reglamentarios como era deseable, dado que la regulación tiene como centro y punto de partida el aporte por donación o crédito externo.

No obstante, es posible rechazar las anteriores interpretaciones negativas, si se entiende que la intención de la Corte y de la PGN fue la de prohibir la celebración de contratos de administración de recursos nacionales con los OIC y que ese es el efecto buscado por las posiciones de los dos organis-mos. En consecuencia, se podría asumir que no se han querido excluir las otras posibilidades de interpretación del artículo 13 de la Ley 80 y, por lo tanto, estaría permitida su aplicación aunque no se financien plenamente los proyectos nacionales con recursos foráneos o la colaboración de esta índole no sea dineraria26.

c) Determina la PGN que los nuevos convenios y contratos (posteriores al 17 de marzo de 2004), contrarios a la interpretación de la Corte, deben ter-

25 Luego, desde el punto de vista práctico, podría pensarse que se estaba excluyendo la posibilidad de coopera-ción, asistencia o ayuda con recursos de contrapartida, salvo en cuanto las personas jurídicas internacionales o extranjeras aceptaran la aplicación plena del régimen de la Ley 80. Puede preguntarse si en estos casos al parecer excluidos del art. 13 bajo la visión de la Corte y la interpretación de la PGN, era viable acudir, por lo menos para fines de la contratación directa de los OCI, a otras normas de la Ley 80 de 1993, como la prevista por el art. 24, num. 1º, literal j), conforme a la cual ese tipo de selección procede cuando no exista pluralidad de oferentes.

26 Esta es una alternativa interpretativa cuya aceptación genera unas consecuencias diferentes de las de las interpretaciones expuestas anteriormente, porque significa la autorización del régimen del art. 13 de la Ley 80 a los vínculos correspondientes. Dados los pronunciamientos de la Corte y de la PGN, resulta tan aceptable como las primeras.


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minarse unilateralmente de conformidad con los artículos 44 numeral 2 y 45 de la Ley 80 de 1993. La primera norma establece que son absolutamente nulos los contratos estatales cuando se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal y la última que en tal caso el jefe o representante le-gal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre. Siendo ello así, para la PGN en estos eventos de nuevos convenios y contratos se presenta una transgresión a expresa prohi-bición legal. Sin embargo, al ser evidente que el art. 13 no prevé en forma expresa tal prohibición, es preciso suponer que la directiva así la considera por haberse evidenciado en la sentencia de la Corte. Lo cual no parece tan claro si se observa que el mismo acto del organismo de control se motiva en las diferentes interpretaciones que se han originado en el pronunciamiento judicial.

Esos nuevos contratos o convenios excluidos de la aplicación del art. 13, cuya terminación unilateral debe declararse, pueden haber sido desarrolla-dos mediante otros contratos respecto de los cuales habrá que proceder bajo el mismo entendimiento, esto es, terminándolos unilateralmente y proce-diendo a su liquidación27.

d) En todo caso, las autoridades deben ajustar sus actuaciones a la interpre-tación de la PGN atendiendo las consecuencias disciplinarias que una con-ducta contraria a las mismas acarrea. Al respecto, el organismo de control consideró de forma general en su directriz que un comportamiento en otro sentido se tipifica como falta gravísima, sin mencionar en cuál norma se encuentra previsto ese tipo o a cual se acomoda tal conducta28. Sin duda, la afirmación de la PGN se respalda en un razonamiento implícito, conforme al cual remite, en principio, tales conductas a algunas de las sesenta y tres faltas gravísimas enunciadas por el art. 48 del Código Único Disciplinario (Ley 734 de 2002), entre las que se encuentran ciertos comportamientos relacionados con violación de normas contractuales y presupuestales. Esto es así, en cuanto la competencia para regular en forma general los tipos

27 Téngase en cuenta que el segundo inciso del artículo 45 dice que la autoridad estatal “deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”. Sin embargo, en mi sentir, estas medidas pueden tomarse bilateralmente, pues lo importante es que el acuerdo se termine y se liquide.

28 No sobra señalar que solamente se está prediciendo sobre la tipicidad de esta clase de actuaciones, pero en cada caso el órgano de control disciplinario tiene que analizar el comportamiento desplegado por el servidor correspondiente y después de la tipicidad se examinarán los demás elementos de la falta, como la culpabilidad y la antijuridicidad (arts. 5 y 13 de la Ley 734 de 2002).


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disciplinarios estableciendo unos nuevos corresponde al Legislador y no al organismo de control al cual se atribuye su investigación y sanción29.

e) Parece oportuno recordar que ningún efecto o incidencia puede tener el pronunciamiento de la Corte tratándose de la celebración, ejecución y ré-gimen de convenios internacionales de Derecho Público, pues el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 regula contratos estatales de Derecho Público In-terno y más específicamente de Derecho Administrativo de la República de Colombia. En este sentido, el ámbito de aplicación de la disposición contractual y del pronunciamiento del juez constitucional es distinto del que corresponde a los tratados o convenios internacionales suscritos por el Estado colombiano; aunque no se desconoce que el tema estudiado en este trabajo es adyacente a aquel, pues se refiere a la celebración de contratos estatales con personas jurídicas de Derecho Público Internacional como los organismos multilaterales de crédito o los OIC, las cuales han nacido en el marco del Derecho Público Internacional30.

Hemos entendido, como se expone en el punto anterior, que este tipo de compromisos mediante los cuales se desarrollan convenios internaciona-les fue objeto no precisamente de excepción, porque ella no es pertinente, sino de exclusión por el artículo 2 del Decreto 2166 de 2004. En este sentido debe adicionarse la observación, señalando que por tratarse del desarrollo de convenios internacionales, como se indicó en otros apartes de este trabajo, tanto ese instrumento como sus desarrollos a través de contratos o convenios escapan a la regulación de la Ley 80 de 1993. Por esta razón, decimos, no se trata de un régimen de excepción a la aplicación de normas generales del estatuto contractual, que por ser tal se enmarque en el artículo 13 de ese ordenamiento, sino de un régimen de exclusión, por no hallarse tales compromisos en el ámbito de la regulación de la con-tratación administrativa.

En consecuencia, los contratos o convenios que se celebren por las entida-des en desarrollo de un convenio o tratado internacional, suscrito, por lo tan-to, entre el Estado colombiano y una persona jurídica de Derecho Público Internacional o con otro Estado, no están sometidos a la decisión de la Corte

29 El análisis de este punto relativo a la distribución de competencias entre el legislador y el ministerio público rebasa el alcance de este trabajo.

30 Vale decir que esto no ocurre con las “personas extranjeras de derecho público” con las que también se prevé la posibilidad de celebrar contratos estatales en el art. 13, las cuales nacen y se enmarcan en el Derecho Público Interno de otros Estados, es decir, del Derecho Administrativo extranjero o comparado. En otras palabras, no son sujetos de Derecho Público Internacional.


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y de la PGN y pueden seguirse celebrando y ejecutando, unos y otros, a la luz de los reglamentos extranjeros31.

f) Por último, algunas inquietudes suscita la naturaleza de las disposiciones establecidas por la PGN, pues podría pensarse que las contenidas en los artículos 1, 2, 4 y 5 tienen alcance reglamentario frente al inciso mencio-nado y parecen haberse dictado en ejercicio de una potestad reglamentaria semejante a la atribuida al Presidente de la República por el ordinal 11 del artículo 189 de la Constitución Política32.

La potestad reglamentaria se concibe por la jurisprudencia y la doctrina como el poder del cual gozan algunas autoridades para expedir normas de carácter general que facilitan, permiten, detallan o concretan el contenido de la ley con el fin de hacer viable su ejecución, aplicación o cumplimiento. Producto de ello es el acto jurídico conocido como reglamento, instrumento que al desarrollar la ley hace posible su aplicación práctica33.

Las funciones invocadas por la directiva de la PGN para expedir las normas en ella contenidas tienen que ver con la vigilancia del cumplimiento de las decisiones judiciales (artículo 277, numeral 1 de la Carta) y la determina-

31 Por ejemplo, si determinadas acciones de orden social se vienen llevando a cabo en desarrollo de un convenio internacional celebrado por Colombia con la Organización Panamericana de la Salud, en ejecución de cuya cooperación se aportan recursos por el Ministerio de Protección Social o la Red de Solidaridad Social o por una entidad territorial, estas podrán seguir contratando sujetándose a los reglamentos de ese organismo. No se trata en este evento de un contrato celebrado por una entidad estatal en el marco del estatuto contractual contenido en la Ley 80, sino en el Derecho Internacional Público.

32 Las siguientes reflexiones sugieren la conveniencia y el interés que el estudio del ámbito competencial del ministerio público representa y de la delimitación de sus atribuciones frente a las ramas y demás órganos del Estado, en el marco del principio fundamental en el funcionamiento de la organización del Estado constitucional de Derecho Estado, que es la separación de los poderes públicos. Ese principio consagrado por el artículo 113 de la Carta, que se complementa, no siempre pacíficamente, con el de colaboración armónica, genera dificul-tades en su aplicación práctica, pues frecuentemente se discute el desplazamiento indebido de las otras ramas u órganos del poder público y no puede desconocerse que a veces entra en juego una delgada delimitación de atribuciones entre las autoridades del Estado, aristas de difícil explicación, aspectos de delicados matices, sobre los cuales parece necesaria una permanente reflexión. Por lo demás, dicho examen debe pasar por el análisis de las competencias disciplinarias de las diferentes ramas y órganos, y tiene la trascendencia que se ha notado en estos días a propósito de la expedición de una ley por el Congreso de la República en la cual se autoatribuye la competencia establecida por la Carta a favor del Procurador General de la Nación para vigilar la conducta oficial de los parlamentarios, invadiendo al parecer el espacio privativo de esta autoridad (numeral 6 del artículo 277).

33 No es nuestro interés estudiar los múltiples aspectos relacionados con la potestad reglamentaria y con el reglamento, sino hacer algunas muy precisas referencias en torno a aquellos que nos sirvan para pensar en el alcance de la directiva de la PGN y en la naturaleza de la competencia utilizada para su expedición. Para una visión general de este tema de estudio obligado en los textos básicos del Derecho Administrativo puede consultarse, por ejemplo, a Libardo Rodríguez (derecho Administrativo. Bogotá: Temis, 2002, pp. 70, 299-304) Gustavo Penagos (El Acto Administrativo Bogotá: Librería del Profesional, 1992, pp. 67-99); y Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández (Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Civitas, 1995, pp. 167-269.


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ción “de criterios claros en lo que hace al ejercicio de la función pública para prevenir la comisión de faltas disciplinarias”. Sin embargo, la naturaleza de las disposiciones contenidas en ese acto es verdaderamente reglamentaria, en cuanto acudiendo a la interpretación de la sentencia C-249 de 2004 y del artículo 13 de la Ley 80, el supremo director del ministerio público delimita el alcance de esta norma que tiene jerarquía de ley, regula el marco de su entendimiento y aplicación mediante reglas generales e imparte instruccio-nes a las entidades estatales sobre la ordenada ejecución de las actividades contractuales que la desarrollen.

Es indiscutible la facultad de la PGN para interpretar la ley y las decisiones judiciales, con miras a su aplicación en el marco competencial invocado por la Directiva que se analiza. Al respecto es interesante advertir las semejan-zas entre las disposiciones de los reglamentos contenidos en los Decretos 1896 y 2166 de 2004 (actos que por lo demás invocan la potestad conferida por el numeral 11 del artículo 189 de la Carta) y las establecidas por las Directivas de la PGN. Salvo las motivaciones de estas últimas, en sustancia las dos normas tienen el mismo alcance reglamentario, tanto así que por ejemplo el artículo 4 de la Directiva Nº 10 de 2004 corresponde exactamen-te al artículo 3 transitorio del Decreto 2166. En el caso del referido decreto, se entiende que el Presidente actúa en ejercicio de la mencionada potestad, llevando a cabo la interpretación de la ley y la delimitación de las hipóte-sis normativas que ella contiene, con el fin de garantizar la cumplida –y constitucional– ejecución de las leyes; definición normativa esta que debe atender los ajustes producidos a la ley por el juez constitucional, como en el presente evento.

Al ministerio público a su turno se le defiere la aplicación de la ley en el ámbito disciplinario, pero si bien, obviamente, allí puede y debe para tal efecto interpretar la ley, el sentido y fin de esa actuación es ese: puede seña-lar cómo, de qué manera, en el evento de un proceso disciplinario entendería la ley y la decisión constitucional y qué tipo de faltas, de manera general, considera que se podrían tipificar al actuar en forma distinta y, asimismo, puede impartir instrucciones sobre esos aspectos disciplinarios a sus subor-dinados. También, si fuere el caso, atendiendo la materia correspondiente, en orden a garantizar la adecuada administración de la institución, puede el supremo director del ministerio público impartir instrucciones del mismo carácter a los servidores administrativos de este órgano; por ejemplo, a la Secretaría General para que aplique la regulación contractual al desarrollar la actividad esa índole, de determinada forma que esa autoridad considera ajustada al ordenamiento jurídico.


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En otras palabras, como diría Georges Vedel34, puede considerarse que el jefe del ministerio público ostenta un poder reglamentario que tiene unos fundamentos jurídicos distintos de los del Gobierno Nacional y que, por tanto, tiene un alcance diferente. Ese poder es de carácter especial en cuanto a su objeto, pues se dirige a lo disciplinario, y también lo es en cuanto a sus destinatarios, que son sus subordinados jerárquica y funcionalmente. Respecto de lo cual y en frente de los cuales está autorizado para impartir directrices de orden obligatorio, de efectos jurídicamente vinculantes. En relación con los demás servidores públicos no pertenecientes a su organi-zación y con los particulares, frente a los cuales se le atribuye competencia disciplinaria, está facultado para orientar su comportamiento con miras a la prevención de conductas irregulares.

9. Epílogo legislativo: Hacia una nueva regulación de los contratos y convenios celebrados con organismos internacionales

Lo que puede apreciarse en todo caso, al valorar las circunstancias en que se han producido las diferentes decisiones analizadas en los párrafos anterio-res, es que sin duda se ha realizado una especie de conjunción de esfuerzos institucionales acudiendo a las competencias que a cada rama u órgano co-rresponden, así como a los instrumentos jurídicos a su alcance, para atajar la indebida utilización de los contratos celebrados con los OIC y exigir su ajuste a la legalidad, a fin de evitar la elusión por las entidades estatales, de la aplicación del régimen contractual, presupuestal, de control fiscal y disciplinario, que de esa manera venía operando. Y ello se requirió en tanto las entidades estatales y los mismos OIC actua-ban al amparo de las previsiones del artículo 13 de la Ley 80 de 1993. Por esta última razón, la intervención correcta y modificadora del Legislador era necesaria y hubiera sido determinante para corregir esa práctica indebida. Esta deseable circunstancia parece haberse presentado con el proyecto de reforma del estatuto general de contratación administrativa, que cursa ac-tualmente en el Congreso de la República.

Cuando el autor se apresta a entregar este documento, se producen los últi-mos pasos del proceso de elaboración de la ley de reforma del estatuto con-tractual. En efecto, se realizó el cuarto debate constitucional del proyecto, en este caso en la plenaria de la Cámara de Representantes, en cuyo seno fue aprobado el 15 de mayo del 2007. Igualmente, se llevó a cabo en la cuarta

34 Véase este autor en su libro Derecho Administrativo (traducción de la 6ª edición, Madrid: Aguilar, 1980, p. 177), quien estudia el poder reglamentario de las diferentes autoridades administrativas.


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semana del mes de junio de este año, la aprobación en plenarias de ambas Cámaras del informe de la comisión de conciliación correspondiente, de acuerdo con el artículo 161 de la Carta, el cual incluye el texto definitivo de la reforma adelantada.

Pues bien. El proyecto aprobado por las Cámaras, que pasará a sanción del Ejecutivo, en primer lugar, prevé en su artículo 32 la derogatoria expresa del inciso cuarto del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, lo cual significa retirar del ordenamiento jurídico la posibilidad de que en los eventos previstos por esa norma se apliquen los reglamentos de los organismos multilaterales de crédito, personas jurídicas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales.

No obstante, debe tenerse en cuenta que en realidad el referido inciso fue su-brogado por una extensa disposición titulada “De la contratación con organis-mos internacionales”, correspondiente al artículo 20 del proyecto de reforma, cuyo contenido se destaca a continuación en sus líneas fundamentales. Sin duda, para su entendimiento puede prestar un importante servicio el examen adelantado a lo largo de este documento frente a la evolución del régimen de los compromisos estudiados. Puede verse cómo después del análisis abordado en este trabajo, se facilita la comprensión y la interpretación del alcance de la nueva regulación, en tanto ella recepciona las líneas básicas de la historia normativa sufrida por la materia y las premisas centrales a las cuales se llegó en el régimen vigente después de la evolución expuesta.

La mencionada disposición establece una serie de reglas que pueden presen-tarse de la siguiente manera:

a) Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades.

b) Cuando la financiación no corresponda al porcentaje señalado anterior-mente, tales contratos o convenios se someterán a los procedimientos esta-blecidos en la Ley 80 de 1993.

c) Los recursos de contrapartida vinculados a las operaciones mencionadas en los literales anteriores podrán tener el mismo tratamiento.

d) Podrán someterse a los reglamentos de las entidades internacionales o extranjeras correspondientes:


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- Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de dere-cho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud;

- Contratos y convenios necesarios para la operación de la OIT; - Contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integra-

do de monitoreo de cultivos ilícitos; - Contratos y convenios para la operación del programa mundial de

alimentos; - Contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educa-

tivo a población desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco; - Contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo edu-

cativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la OIM;- Contratos o convenios financiados con fondos de los organismos mul-

tilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros.

e) Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios con or-ganismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional, para la adminis-tración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos.

Además la norma prevé tres parágrafos que adicionan las siguientes dispo-siciones:

f) Los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras de derecho público podrán someterse a las reglas de tales organismos (parágrafo 1).

g) Las entidades estatales tienen la obligación de reportar la información re-lativa a la ejecución de los contratos a los que se refiere el presente artículo, a los organismos de control y al Secop35 (parágrafo 2).

35 El Sistema Electrónico para la Contratación Pública, SECOP, se establece por el artículo 3 del proyecto de reforma de la Ley 80 –norma que se titula “De la contratación pública electrónica”– con el fin de materializar los objetivos previstos por la misma disposición, conforme a los cuales la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la activi-dad precontractual y contractual podrán tener lugar por medios electrónicos. Preceptúa ese artículo igualmente que para el trámite, notificación y publicación de tales actos podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas; asimismo, que los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional. Más concretamente ordena que el Secop dispondrá de las funcionalidades tecnológicas para realizar procesos de contratación electrónicos, servirá de punto único de ingreso de información y de generación de reportes para las entidades estatales y la ciudadanía, contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, encargándose de su difusión a través de canales electrónicos, e integrará el Registro Único Empresa-rial de las Cámaras de Comercio, el Diario Único de Contratación Estatal y los demás sistemas que involucren la gestión contractual pública y adicionalmente se articulará con el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, creado por la Ley 598 de 2000, sin que este pierda su autonomía para el ejercicio del control fiscal a la contratación pública.


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h) En todo proyecto de cooperación que involucre recursos estatales se de-berán cuantificar en moneda nacional los aportes en especie de la entidad, organización o persona cooperante, así como los de la entidad colombiana (parágrafo 3).

i) Las contralorías de los distintos niveles territoriales ejercerán el control fiscal sobre los contratos celebrados con organismos multilaterales, así como sobre los proyectos correspondientes (parágrafo 3).

Finalmente, debe tenerse en cuenta que, en punto al régimen de transición, el artículo 31 del proyecto de ley que pasa a sanción presidencial contiene otras dos reglas que es necesario presentar:

j) Los contratos o convenios a que se refieren las normas anteriormente re-señadas, que se encuentren en ejecución al momento de entrada en vigencia de esta reforma de la Ley 80, continuarán rigiéndose por las normas vigen-tes al momento de su celebración hasta que reproduzca su liquidación.

k) Los contratos o convenios a que se refieren las normas anteriormente re-señadas, que se encuentren en ejecución al momento de entrada en vigencia de esta reforma de la Ley 80 no podrán adicionarse o prorrogarse.

El estudio y la aplicación práctica de las disposiciones anteriores segura-mente suscitará muchas inquietudes y reflexiones. Por lo pronto, en este epílogo legislativo que parece cerrar el círculo problemático expuesto, baste observar, en un rápido acercamiento a las normas propuestas, que ellas se enmarcan en el interés del Estado por regular el desbordamiento jurídico que se ha venido presentando en la actividad relacionada con los contratos y convenios celebrados por las entidades estatales a la luz del inciso cuarto del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, especialmente con organismos de co-operación, asistencia o ayuda internacional. Asimismo, su lectura confirma que se trata de una regulación que se esfuerza por recoger de una manera organizada los diferentes eventos que en la realidad administrativa pueden presentarse en torno a estas materias, regulándolos con relativa claridad y precaviendo una serie de instrumentos para evitar la funesta utilización mostrada en el pasado, entre los cuales se destaca, por supuesto, la valida-ción de la gestión de los organismos de control.

Y no obstante que aun el Legislador no se decide por una concepción que distinga claramente los convenios y contratos que en este campo celebran las entidades estatales con los mencionados organismos internacionales y


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personas jurídicas extranjeras de derecho público, es cierto que cada vez se acerca más a ese entendimiento y las normas que expide adoptan reglas en las que se vislumbra un tratamiento sustentado en esa distinción, que permi-te hacer más transparente y limpio el juego contractual.

Lamentablemente, la evolución del tema que se ha examinado en la primera parte de este trabajo pareciera guardar ciertas semejanzas con las vicisitudes presentadas en el campo contractual que se revisará en seguida, en el que resulta útil un análisis desde la perspectiva de la teoría general de los con-venios de la administración.

SEGUNDA PARTE

Los contratos interadministrativos celebrados con entidades estatales cooperativas

Como se indicó en la introducción de este trabajo es interesante presentar el tratamiento que en el derecho colombiano han tenido los acuerdos cele-brados entre la Administración Pública y las que pueden identificarse como entidades estatales cooperativas, cuyo examen interesa no solamente porque muestra el asidero que en el derecho positivo tiene la teoría de los convenios de la administración planteada en estas líneas, en cuanto en su regulación se avizora claramente la existencia de contratos interadministrativos y se aso-ma la tendencia a distinguir éstos de los convenios interadministrativos, sino porque demuestra que la falta de claridad en el régimen contractual aplica-ble a ese tipo de acuerdos ha facilitado la distorsión y el desbordamiento de la autorización para celebrarlos contenida en el estatuto contractual. Para estudiar el tema en primer lugar revisaremos el tratamiento asignado a las entidades estatales cooperativas por la Ley 80 de 1993; en segundo término, la regulación relacionada con los subcontratos celebrados en desa-rrollo de los contratos referidos; a continuación nos ocuparemos de las dife-rentes facetas de las reglamentaciones expedidas por el Gobierno Nacional a través de los Decretos 2170 de 2002 y 4375 del 4 de diciembre de 2006; y, finalmente, haremos una aproximación al proyecto de reforma del estatuto contractual en punto a esta materia. 1. La previsión de las entidades estatales cooperativas en la Ley 80 de 1993 El parágrafo del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 estableció que para los efectos de esa ley tienen carácter de entidades estatales las cooperativas y


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asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales se sujetan a las disposiciones de ese estatuto, “especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas en-tidades”. Como consecuencia de la anterior previsión, las cooperativas conformadas por entidades territoriales, a las cuales se las puede denominar entidades estatales cooperativas (EEC), pueden celebrar en forma directa con otras en-tidades estatales convenios o contratos interadministrativos, en aplicación del literal c) numeral 1 del artículo 24 de dicho estatuto36. Como lo manda el artículo 23 del estatuto contractual, todos los acuerdos de voluntades que se celebren por las entidades estatales deben respetar los principios establecidos por ese ordenamiento y, en particular, los de trans-parencia, economía, responsabilidad y selección objetiva, los cuales obligan al administrador a escoger al contratista que mejor convenga a los fines estatales, aun tratándose de un compromiso como los que se mencionan37. Es decir, que al celebrar un contrato o convenio interadministrativo cuyo objeto puede ser ejecutado por una pluralidad de entidades estatales coo-perativas, debe llevarse a cabo un proceso de selección objetiva y no una escogencia caprichosa por parte de la entidad estatal contratante. De donde se colige la necesidad de que la entidad estatal contratante que requiere la prestación del servicio, la ejecución de la obra o el suministro de bienes, adelante un procedimiento, así sea mínimo, de presentación de ofertas de parte de diversas entidades estatales cooperativas. Ello, por supuesto, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requerimientos que correspondan conforme a los citados principios y demás normas del estatuto contractual. Lo anterior debe predicarse especialmente de los vínculos que corresponden por su naturaleza a un contrato interadministrativo. Sin embargo, debe señalarse que, a diferencia de lo que ocurre en otros casos de contratación directa establecidos por el numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80, las normas reglamentarias sobre la materia que se hallaban conteni-das en el Decreto Reglamentario 855 de 1994 no regulaban en forma expre-sa y precisa para este evento de los contratos o de los convenios interadmi-

36 Es conveniente advertir que el parágrafo mencionado no se refiere a las entidades cooperativas de carácter particular o privado, en relación con las cuales las entidades estatales contratantes deben someter la selección del contratista al régimen general de escogencia, esto es, a la licitación pública y el concurso de méritos.

37 En este sentido confrontar la sentencia C-040 de 2000, dictada por la Corte Constitucional al declarar la exequi-bilidad de la norma que se comenta (parágrafo del artículo 2 de la Ley 80 de 1993).


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nistrativos, un procedimiento de selección directa de las entidades estatales que se van a contratar. En este sentido, se considera que el procedimiento establecido por el artículo 3 de dicho decreto, derogado ya por el Decreto 2170 del 30 de septiembre de 2002, no cobijaba este tipo de compromisos, razón por la que no le resultaba aplicable; no obstante lo cual, por la vía del artículo 2 del mismo decreto, se estimaba exigible un procedimiento de con-vocatoria que garantizara los referidos principios de la contratación estatal. Este artículo 2, aún vigente, establece que en la contratación directa, y es el caso de los contratos o convenios interadministrativos, el representante de la entidad estatal deberá tener en cuenta que la selección del contratista debe garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y selección objetiva, establecidos en la Ley 80. 2. Los subcontratos celebrados en desarrollo de un contrato interadmi-nistrativo Una cosa bien distinta ocurre respecto de los subcontratos que suscriba la entidad estatal cooperativa en desarrollo del convenio marco celebrado con la otra entidad estatal. Respecto de este tema no parece haber lugar a discu-sión alguna, en cuanto que el punto aparece regulado expresamente por el parágrafo del artículo 2 de la Ley 80, al disponer que dichas entidades esta-tales cooperativas se sujetan al estatuto contractual cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de las entida-des territoriales. Esta referencia a los convenios se entiende hecha también a los contratos interadministrativos, por la asimilación de las dos figuras asumida en el estatuto, como en este trabajo se ha indicado. Es claro el tratamiento que le da a este tema la Ley 80, pues si las entidades estatales cooperativas se consideran verdaderas entidades estatales se les debe tratar como tales cuando contratan y, por lo tanto, sujetarse a todas y cada una de las reglas de la contratación estatal; lo cual implica, por supues-to, entre otras cosas, el cumplimiento de los procedimientos de selección objetiva y de transparencia que ordena la ley contractual, los cuales estable-cen por regla general la licitación pública o el concurso público de méritos cuando quiera que no se presentan las excepciones que para la contratación directa prevé el artículo 24 de dicha ley38. Por lo tanto, conforme al estatuto contractual, los subcontratos celebrados por las EEC en desarrollo de un convenio o contrato interadministrativo se someten por regla general a la licitación pública y por excepción a la contratación directa.

38 En igual sentido el concepto del C. E., SC y SC, Radicación 849 del 26 de julio de 1996, MP Luis Camilo Osorio Isaza.


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La experiencia administrativa enseña que por lo general los acuerdos in-teradministrativos que se celebran por las entidades estatales con dichos organismos cooperativos, básicamente por las entidades territoriales o sus entidades descentralizadas, tienen por objeto bien la ejecución de obras o la administración de proyectos con el consiguiente traslado de los recursos a los entes cooperativos. Esos compromisos constituyen marcos que deben ser desarrollados por la entidad cooperativa, mediante la celebración de una serie de subcontratos tendientes a la ejecución concreta de las actividades requeridas para el cumplimiento de los fines de la entidad contratante, que es la que dispone de los recursos a tales efectos. Una interpretación semejante a la anterior se adoptó por el Procurador Ge-neral de la Nación en el concepto contenido en circular dirigida el 27 de febrero de 1998 a las entidades estatales cooperativas y a las entidades es-tatales en general. Esta circular se expidió por el Procurador General a raíz del desbordamiento y del uso indebido de la contratación por parte de las entidades territoriales, al vincular contractualmente estas a las primeras sin sometimiento al principio de selección objetiva y al subcontratar las en-tidades estatales cooperativas a terceros particulares en desarrollo de los convenios o contratos interadministrativos, actuando al margen del estatuto contractual39. Conviene indicar que estas dos circunstancias de ilegalidad, es decir, la vio-lación del principio de selección objetiva y el irrespeto general del estatuto contractual en los mencionados subcontratos, han generado numerosas in-vestigaciones disciplinarias en el seno de la Procuraduría General de la Na-ción contra representantes legales de las entidades estatales, especialmente gobernadores y alcaldes. Para el autor de este trabajo tales contratos o convenios interadministrativos iniciales o marco, a los que se hace referencia en este aparte, constituyen a la luz de las tesis que aquí se han planteado, contratos interadministrativos y no convenios interadministrativos, pues las actividades que la administra-ción busca de la entidad estatal cooperativa pueden ser igualmente recibidas de parte de un particular escogido en el marco de la libre competencia y en condiciones de igualdad frente a otros proponentes. Una situación distinta que tipifique un convenio interadministrativo se po-dría presentar cuando quiera que la entidad estatal cooperativa compartiera

39 Así lo ilustra SANTOFIMIO, Jaime Orlando, en Delitos de celebración indebida de contratos. Bogotá, Universi-dad Externado de Colombia, 2000, p. 241.


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intereses con la administración en la ejecución del proyecto correspondien-te, abrigara unidad de propósitos, de fines con ella y actuara en consonancia con ese grado de motivación para el logro de la satisfacción mutua y común de tales intereses compartidos. Pero ello no es lo que usualmente ocurre, pues la Administración contratante busca la ejecución de una obra o la pres-tación de un servicio por parte de la EEC, a quien le paga una remuneración por tal objeto, sin que esta realice un aporte propio en beneficio de tal ob-jetivo. Sin embargo, no debe perderse de vista esta hipótesis que se sugiere claramente por la Corte Constitucional en la sentencia C-040 de 2000, al declarar la exequibilidad del parágrafo del artículo 2 de la Ley 8040.

De otra parte, la Corporación lo encuentra también consonante con los artículos 286 y 288 de la Carta, conforme a los cuales las entidades te-rritoriales –que son los departamentos, los distritos, los municipios, los territorios indígenas, y las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley– deben ejercer sus compe-tencias con observancia de los principios coordinación, concurrencia y subsidiariedad, todo lo cual hace constitucionalmente válida la previsión normativa contenida en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 80 que se cuestiona, y explica que el legislador se ajustó a los mandatos de la Car-ta, al someter al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública a las cooperativas y a las asociaciones que aquellas conformen, especialmente cuando celebren convenios interadministrativos por cuenta de esas entidades.

Ciertamente, en sentir de la Corte, los esquemas contractuales que vin-culen cooperativas formadas por las entidades territoriales o a las asocia-

40 En efecto, expresó la Corte en esa oportunidad, al pronunciar la sentencia C-040 de 2000: De otra parte, la Corporación lo encuentra también consonante con los artículos 286 y 288 de la Carta, conforme

a los cuales las entidades territoriales –que son los departamentos, los distritos, los municipios, los territorios indígenas, y las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley– deben ejercer sus competencias con observancia de los principios coordinación, concurrencia y subsidiariedad, todo lo cual hace constitucionalmente válida la previsión normativa contenida en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 80 que se cuestiona, y explica que el legislador se ajustó a los mandatos de la Carta, al someter al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública a las cooperativas y a las asociaciones que aquellas conformen, especialmente cuando celebren convenios interadministrativos por cuenta de esas entidades.

Ciertamente, en sentir de la Corte, los esquemas contractuales que vinculen cooperativas formadas por las entidades territoriales o a las asociaciones conformadas por las entidades territoriales, son prístina expresión de la autonomía de gestión que les es propia dentro del esquema definido por el artículo 1º. de la Constitución Política. Ciertamente, unas y otras constituyen manifestaciones claras de las acciones conjuntas que deben acometer en desarrollo de los principios de coordinación y concurrencia, que al tenor de lo preceptuado por el artículo 288 de la misma, han de guiar las relaciones entre los distintos niveles territoriales.

De ahí que, en criterio de esta Corporación, el precepto en cuestión constituya cabal desarrollo de los preceptos de la Carta Política en cuanto, además, somete a un régimen de derecho público la contratación de estas enti-dades, con lo cual propende a la eficaz protección de los recursos públicos con los que esta se efectúa.


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ciones conformadas por las entidades territoriales, son prístina expresión de la autonomía de gestión que les es propia dentro del esquema definido por el artículo 1º. de la Constitución Política. Ciertamente, unas y otras constituyen manifestaciones claras de las acciones conjuntas que deben acometer en desarrollo de los principios de coordinación y concurrencia, que al tenor de lo preceptuado por el artículo 288 de la misma, han de guiar las relaciones entre los distintos niveles territoriales. De ahí que, en criterio de esta Corporación, el precepto en cuestión cons-tituya cabal desarrollo de los preceptos de la Carta Política en cuanto, además, somete a un régimen de derecho público la contratación de estas entidades, con lo cual propende a la eficaz protección de los recursos pú-blicos con los que esta se efectúa.

Lo expuesto conduce a la afirmación de la necesidad de regular de una ma-nera distinta los dos tipos de acuerdos que se pueden celebrar con las enti-dades estatales cooperativas por parte de las demás entidades estatales, ex-cluyendo de la contratación directa los compromisos que se han identificado como contratos interadministrativos, en relación con los cuales debe pre-dicarse la escogencia del contratista en igualdad de condiciones con otros particulares interesados en proponer y a través de los mecanismos propios de la selección pública. 3. La regulación contenida en el Decreto 2170 de 2002 y su modificación por el Decreto 4375 del 4 de diciembre de 2006 El tema que se revisa en este aparte fue objeto de reglamentación por el artículo 14 del Decreto 2170 de 2002, dedicado a “los contratos interad-ministrativos con cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales”. La norma fue derogada parcialmente por el Decreto 866 del mismo año y luego sustituida por el artículo 1 del Decreto 4375 del 4 de diciembre de 200641. Interesa examinar la norma actualmente vigente, al paso que se hará tam-bién la observación de los textos precedentes, pues su visión conjunta per-

41 El artículo 2 del Decreto 4375 de 2006 adicionó el numeral 15 al artículo 3 del Decreto 2434 de 18 de julio de 2006. Este acto reguló la publicidad e información de la actividad contractual por medios electrónicos y específicamente en el Portal Único de Contratación organizado para el efecto. El artículo 3 de este decreto determinó mediante 14 numerales los documentos y actos objeto de esa publicidad, señalando que ella se hará de conformidad con los mecanismos y procedimientos de reporte de información que defina el Ministerio de Comunicaciones. El numeral 15 por lo tanto adicionó esa definición estableciendo el deber de publicar en ese portal la invitación a presentar ofertas a las cooperativas o asociaciones de entidades territoriales a que se refiere el numeral 1º del artículo 14 del Decreto 2170 de 2002, así como los contratos que se celebren como consecuencia de esos procesos.


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mite apreciar el cambio progresivo de concepción en torno a esta materia y la manera como cada vez se hace más fuerte el control sobre los acuerdos celebrados con las EEC y se cierran cada vez más las posibilidades de un comportamiento discrecional por parte de las administraciones públicas en torno a este tipo de contratos. Adicionalmente, porque desde la perspectiva del control sobre el cumplimiento de la regulación contractual será necesa-rio tener en cuenta la norma aplicable en la época de celebración del nego-cio jurídico correspondiente. El artículo 14 en sus dos versiones –inicial y nueva– comienza por indicar en su primer inciso que los contratos que se celebren en desarrollo de los convenios interadministrativos estarán sujetos a la Ley 80 de 1993, de con-formidad con lo previsto por el artículo 2 de la misma42. Esta disposición de la Ley 80 relativa al régimen aplicable a los subcontratos o compromisos celebrados por la cooperativa estatal para desarrollar el contrato interad-ministrativo marco es suficientemente clara al respecto, tal como antes se señaló. No obstante, la reiteración de esta regla por parte del reglamento, parece pertinente si se observa el desconocimiento que sobre la misma se ha presentado por las entidades estatales cooperativas. 3.1. El principio de libre competencia El numeral 1 del artículo 14 referido contiene una regla de competencia y de convocatoria abierta que debe aplicarse por las entidades estatales que pre-tendan contratar con EEC, en el sentido de que si el objeto del compromiso correspondiente se puede desarrollar por varias de estas, la entidad deman-dante del bien, obra o servicio debe invitarlas a todas a presentar ofertas. Lo anterior es predicable de las dos versiones de la norma si se tiene en cuenta que el texto inicial preceptuaba:

La selección de estas entidades se hará conforme a las siguientes reglas:

1. Cuando el objeto puede desarrollarse por varias de estas entidades, la entidad demandante del bien, obra o servicio, invitará a presentar ofertas a todas aquellas que puedan ejecutar el contrato.

Mientras que la norma nueva establece:

42 Preceptúan el encabezamiento del artículo 14 mencionado: De los contratos interadministrativos con cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales.

De conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, los contratos que se celebren en desarrollo de los convenios interadministrativos estarán sujetos a dicha ley.


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La selección de estas entidades se hará conforme a las siguientes reglas:

1. La entidad demandante del bien, obra o servicio, invitará a presentar ofertas a todas aquellas cooperativas o asociaciones de entidades territo-riales que puedan ejecutar el contrato, para adelantar entre ellas un con-curso que permita la selección de la oferta más favorable en los términos del artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

Persiste la obligación de invitar a las EEC que la entidad estatal contratante considere que pueden ejecutar el objeto correspondiente, pero se enfatiza que tal invitación tiene por fin garantizar la competencia entre las mismas con el interés último de seleccionar entre ellas la mejor oferta conforme al principio de selección objetiva regulado por el artículo 29 citado. Esta consideración en punto al deber de escoger la oferta más favorable existía en el régimen modificado, así no se manifestara expresamente como ahora se hace. En todo caso, una variación parece haberse producido entre las dos normas que radica en la anterior previsión del numeral 2 que se menciona en segui-da: antes se permitía a la entidad estatal contratante determinar si llevaba a cabo la invitación a varias EEC o si, por el contrario, invitaba solamente a una entidad por estimar que solamente ella podía ejecutar el objeto corres-pondiente. 3.2. El evento del único proveedor En efecto, si la norma del numeral 1 reseñada anteriormente se refirió a los objetos susceptibles de ejecutarse por varias EEC, el numeral 2 del mismo artículo 14 del Decreto 2170 reguló el evento contrario: aquel en el cual el objeto del contrato solamente puede ser desarrollado por una entidad coope-rativa. Ante esta circunstancia la disposición establecía que el compromiso se celebrara sin necesidad de adelantar proceso de selección alguno. Dado que se trataba de una situación semejante a las calificadas por el estatuto general de contratación contenido en la Ley 80 de 1993 como de único proveedor del bien, obra o servicio43, pero que seguía siendo un contrato interadministrativo, se debe precisar que se trataba de una contratación di-

43 Artículo 24 numeral 1 literal j), conforme al cual se puede contratar directamente cuando no exista pluralidad de oferentes. Es necesario señalar que no se estaba repitiendo simple y llanamente esta norma en el Decreto 2170, dado que de todas formas se trataba del único proveedor pero dentro de la oferta posible en el conjunto de las entidades estatales cooperativas, excluyendo, por lo tanto, otro tipo de sujetos públicos y privados.


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recta pura, es decir, que se podía adjudicar a la EEC que la administración contratante considera que se encontraba en capacidad de ejecutar el objeto correspondiente. En consecuencia, no requería solicitar ofertas adicionales por ningún medio. Disponía la misma norma que la circunstancia comentada, relativa al úni-co proveedor, debía ser certificada por la Superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces en el caso de las cooperativas o por el Ministerio del Interior cuando se tratara de asociaciones de entidades terri-toriales. Esa constancia, por supuesto, debía ser expedida previamente a la celebración del contrato interadministrativo. La norma del numeral 2 que se comenta no fue prevista por el artículo 1 del Decreto 4375 del 4 de diciembre de 2006, por lo cual fue derogada por el mismo. En consecuencia, ello redujo el asunto a la previsión del numeral 1, conforme al cual siempre debe invitarse a varias EEC y llevarse a cabo un proceso de selección entre las participantes llamadas a ofertar. Para el autor de este trabajo, las disposiciones examinadas parten de la pre-misa según la cual, en el caso objeto de regulación, se trata de un acuerdo de aquellos que corresponden a la naturaleza de los que se han identificado en este trabajo como contratos interadministrativos: una entidad estatal que requiere uno de los objetos mencionados y una EEC que lo suministra. Des-de esta perspectiva, es acorde con la necesidad de regular en forma distinta los contratos y los convenios interadministrativos, la incorporación al re-glamento de una norma de esta índole; pero no se debe perder de vista que, no obstante abrirse así la competencia, esta continúa limitada a las EEC y, adicionalmente, se encuentra sujeta a la consideración de la entidad estatal respecto de cuáles son las cooperativas que pueden proveer del objeto que ella demanda, a las que debe invitar con el fin de que presenten la oferta correspondiente. 3.3. La exigencia de inscripción en el RUP y la ejecución directa del objeto pactado El segundo inciso del numeral 2 del texto inicial del artículo 14 del Decreto 2170 de 2002 que se viene examinando, el cual se conserva tal cual por el Decreto 4375 del 4 de diciembre de 2006 pero ahora como numeral 2, contiene una norma reguladora de un aspecto diferente al de la selección, relacionado con un requisito exigible del contratista: dispone que para poder celebrar los contratos a que se refiere el artículo 22 de la Ley 80, es decir,


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obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles, las coope-rativas deberán estar inscritas en el RUP. La misma norma extrae de la exigencia anotada una consecuencia que po-dría ser obvia, pero cuya manifestación normativa es necesaria en cuanto se trata de corregir una situación que se venía presentando en este campo, con-sistente en que las EEC actuaban como intermediarias para el desarrollo de los objetos pactados en los contratos interadministrativos que son del interés de las entidades estatales contratantes. En tal sentido subcontrataban la eje-cución de los contratos interadministrativos marco mencionados, sin llevar a cabo por sí mismas un aporte adicional a su condición intermediadora y obteniendo en cambio a su favor el pago de importantes recursos. En cuanto se exige la inscripción en el RUP, se entiende que el contratis-ta deberá desarrollar él mismo el objeto contractual correspondiente, para cuyo fin debe reunir las condiciones necesarias. En efecto, establece la nue-va norma que las EEC solo podrán celebrar contratos respecto de los cuales posean la debida y comprobada experiencia, solidez financiera, capacidad técnica, administrativa y jurídica que les permita ejecutar directamente y sin la necesidad de ningún tercero el correspondiente contrato. 3.4. Los contratos con federaciones de municipios o departamentos El parágrafo del artículo 14 del Decreto 2170 autorizaba la celebración di-recta, sin la obtención previa de otras ofertas, con las federaciones de mu-nicipios y departamentos, de aquellos contratos referidos a la ejecución de actividades, programas o proyectos requeridos por las entidades estatales44. No se veía clara esta excepción al mecanismo de selección abierta estableci-do para aquellos contratos en los cuales su ejecución se puede llevar a cabo por varias ECC o asociaciones de municipios. Sin duda se estaba privilegiando a las mencionadas federaciones frente a las EEC, a las entidades estatales y a los particulares en general, asignán-doles un tratamiento excepcional y autorizando que con ellas se contratara directamente en esos eventos. Adicionalmente, en todos los casos en que una entidad estatal contrata busca la realización de actividades, programas

44 Tal parágrafo establecía: Los contratos para la ejecución de actividades, programas o proyectos requeridos por las entidades estatales

podrán ser celebrados en forma directa sin la obtención previa de otras ofertas con las federaciones de munici-pios o departamentos.


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o proyectos que a ella le asignan las normas correspondientes, los cuales instrumentan la realización de sus fines, como lo manda el artículo 3 de la Ley 80. De modo que esta disposición en realidad estaba autorizando que todo tipo de contrato y de cualquier cuantía pudiera celebrarse directamente con dichas federaciones. En criterio del autor, de la forma anterior se estaba desbordando la potestad reglamentaria atribuida al Presidente de la República (CP, artículo 189 nu-meral 11), en cuanto se creaba un evento de contratación directa no previsto por el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y en la medida en que el artículo 2 del mismo estatuto se refiere únicamente a las EEC y asociaciones conformadas por entidades territoriales, sin incluir dichas federaciones45.

Talvez consideraciones semejantes a las anteriores condujeron al Gobierno Nacional a derogar el citado parágrafo mediante el Decreto 866 del 8 de abril de 2002; de modo que actualmente las federaciones de municipios y departamentos, de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y, particularmente, con sus artículos 2 y 24 al no calificarse EEC ni tener el tratamiento de tales, no se someten el régimen de las mismas para efectos de la celebración de con-tratos con la administración. Por el contrario, al celebrar contratos estatales tales federaciones deben someterse al régimen general de selección de los contratistas particulares. 4. Epílogo legislativo: Hacia una nueva regulación de los contratos y convenios interadministrativos celebrados con las EEC Es preciso observar que, no obstante estas nuevas normas del Decreto 2170 y del Decreto 4375 de 2006, no regular los convenios interadministrativos de modo distinto de los contratos interadministrativos, sí implican el reco-nocimiento de la existencia de estos últimos, aunque celebrados con enti-dades nacidas de la asociación cooperativa de los entes territoriales (cuya calificación significa una extensión del concepto de entidad estatal) y no de entidades estatales propiamente tales. Con la expedición de estas disposi-ciones se inició un camino de regulación de este tipo de acuerdos, un acer-camiento a un régimen que recoja la distinción conceptual de dichas figuras que en este trabajo se plantea y se ha explorado.

45 Conviene señalar que constituyen tres figuras institucionales diferentes las cooperativas, las asociaciones y las federaciones conformadas todas por entidades territoriales. La referencia hecha a las EEC en este trabajo se predica de las asociaciones integradas por las mismas, a las cuales asigna el artículo 13 de la Ley 80 el mismo tratamiento.


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En este sentido no puede pasarse por alto el proyecto de reforma de la Ley 80 que, como antes se indicó, ya culminó su trámite constitucional con la aprobación en plenarias de ambas Cámaras del informe de la comisión de conciliación correspondiente.

Pues bien. El proyecto aprobado por las Cámaras, que pasará a sanción del Ejecutivo, en primer lugar, prevé en su artículo 32 la derogatoria ex-presa del parágrafo 2 de la Ley 80 de 1993, lo cual significa, obviamente, dejar de considerar como entidades estatales, para los efectos del estatuto contractual, a las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales. Ello hace por sí solo que los contratos o convenios que tales instituciones celebren con entidades estatales no sean interadministrati-vos46.

Pero además, y especialmente, el artículo 10 del proyecto establece un nue-vo tratamiento para las que identifica como cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales y, en general, entes solidarios de carácter público, conforme al cual, de una parte, esas instituciones estarán sometidas a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, lo cual significa que les asigna de nuevo la con-dición de entidades estatales al someterlas a su tratamiento, no obstante la derogatoria mencionada. Por lo tanto, su régimen contractual no verá el del derecho privado, sino que se les aplicará en bloque el de la contratación ad-ministrativa establecido por la Ley 80 y sus decretos reglamentarios.

De otra parte, a pesar de ese tratamiento, la nueva norma determina que los contratos celebrados por las entidades estatales con dichas instituciones se someterán a los procesos de selección de que trata ese proyecto de ley, en los que participarán en igualdad de condiciones con los particulares47.

De modo que no obstante hallarse sometidos al estatuto y por tal motivo sustancialmente tener la condición de entidades estatales, ya no celebrarán directamente como antes contratos ni convenios interadministrativos, sino que participarán en competencia como cualquier particular y serán objeto de aplicación de los nuevos sistemas de selección en las mismas condiciones que aquellos. Dejan así este tipo de personas jurídicas de gozar de los privi-

46 Entre otras cosas el numeral 4 literal c del artículo 2 trae una más amplia regulación de los Contratos interadmi-nistrativos, en la que subyace su distinción con los convenios interadministrativos.

47 El artículo 2 del proyecto establece cuatro modalidades de selección de los contratistas de las entidades esta-tales: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa.


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legios que se les venían atribuyendo con origen en el tratamiento que se les asignaba por el artículo 13 de la Ley 80, ahora derogado.El artículo 10 del proyecto es del siguiente tenor:

Tratamiento para las cooperativas y asociaciones de entidades terri-toriales. Las cooperativas, las asociaciones conformadas por entidades territoriales y en general los entes solidarios de carácter público estarán sometidos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. La celebración de contratos de entidades estata-les con asociaciones o cooperativas de entidades territoriales y en general con entes solidarios se someterá a los procesos de selección de que trata la presente ley, en los que participarán en igualdad de condiciones con los particulares.

Conviene indicar que conforme al artículo 33 del proyecto, esa ley reforma-toria de la Ley 80 empieza a regir seis meses después de su promulgación, con excepción del artículo 6, que lo hará dieciocho meses después de esa inserción en el Diario Oficial. El artículo 6 se refiere a la verificación de las condiciones de los proponentes y en general al Registro Único de Propo-nentes, razón por la cual las nuevas normas aplicables a la materia que se comenta entrarán a regir en la primera vigencia mencionada y entre tanto seguirá aplicándose la reglamentación examinada en los apartes anteriores.

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El nuevo Código Ético de los abogados litigantes

Algunos comentarios a la Ley 1123 de 2007

Por: Álvaro Díaz Brieva*

“En el abogado la rectitud de conciencia esmil veces más importante que el tesoro de losconocimientos: Primero es ser bueno; luego

ser firme; después ser prudente; la ilustraciónviene en cuarto lugar; la pericia, en el último”

ANGEL OSSORIO

A MANERA DE INTRODUCCIÓN

La filosofía que, según la definición del Diccionario de la Real Aca-demia de la Lengua Española, además de buscar los principios que organizan y orientan el conocimiento, indaga por el sentido del obrar

humano y es por ello que se suele dividir su estudio en dos grandes campos:

* Magistrado de la Sala Administrativa, Consejo de la Judicatura de Córdoba.


190

uno, el relacionado con el saber, que se denomina filosofía teórica o metafí-sica y, el otro, el relacionado con el actuar humano que se denomina filoso-fía práctica. De la primera hacen parte, entre otras disciplinas, la ontología, la teología, la lógica, la cosmología y la axiología; de la segunda: la ética o moral, la estética o filosofía del arte y la filosofía del derecho1. De la ética o moral, que se refiere a los principios últimos del obrar humano para dirigirlo u orientarlo debidamente, surge la deontología, que es la ética aplicada al ejercicio de las profesiones.

Con la entrada en vigencia de la Ley 1123 del 22 de enero de 2007, “por la cual se establece el Código Disciplinario de los Abogados”, la cual se producirá cuatro meses después de su promulgación, queremos hacer al-gunos comentarios sobre algunos aspectos que consideramos de interés: en primer lugar, sobre los antecedentes que desembocan con la expedición de una ley ética para los abogados litigantes y la continuidad de la aplicación del Decreto-ley 196 de 12 de febrero de 1971, pues el artículo 112 de la mencionada ley no deroga íntegramente dicho decreto; en segundo lugar, frente al planteamiento anterior, elaborar una especie de parangón entre las dos normatividades para destacar lo que subsiste de la antigua, lo que fue derogado de ella y las instituciones que vienen a reemplazar a las que resul-tarán derogadas; en tercer lugar, revisar el tema de los sujetos disciplinables y, en particular, sobre la responsabilidad de los servidores públicos o de los abogados contratados por el Estado que, por razón de sus cargos o del objeto de sus contratos, ejercen la profesión como litigantes; en cuarto lugar, las nuevas conductas sancionables introducidas, dado que de ocho grupos de faltas pasamos a diez y, finalmente, tratar de plantear en esquemas cómo es el desarrollo de la actuación procesal, la cual se torna fundamentalmente oral.

ANTECEDENTES

“ARTÍCULO 112. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente código entrará a regir cuatro (4) meses después de su promulgación y deroga en lo pertinente el decreto 196 de 1971, el artículo 13 del Decreto 1137 de 1971 y la Ley 20 de 1972, y demás normas que le sean contrarias”

Para hacer mención de los antecedentes normativos que nos conducen a la promulgación del nuevo Estatuto del Abogado es necesario revisar sus Disposiciones Generales, en especial la correspondiente a las derogatorias

1 NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Introducción general al Derecho. Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, 2002.


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que nos remite expresamente al Decreto 196 de 1971 para derogarlo “en lo pertinente”, es decir, que debemos, además de hacer un estudio de un texto legal, realizar un cotejo entre el mencionado decreto y la nueva ley para determinar qué normatividad queda suprimida por resultar contraria y qué aspectos se conservan por tratarse de materia no regulada en la Ley 1123 de 2007 que, a primera vista, se presenta como un código exclusivamente deontológico jurídico y no como un estatuto que, como el Decreto 196 de 1971, además de disciplinar a los abogados litigantes, regulaba y segui-rá regulando algunos aspectos que podemos llamar “administrativos” de la profesión, verbigracia, los procesos de inscripción y expedición de las tarjetas profesionales de los abogados, o las funciones que correspondían al Ministerio de Justicia de inspección y vigilancia de la profesión y que hoy, en número importante, adelantan las Salas Administrativas del Consejo Su-perior y de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

El Decreto 196 de 1971, expedido bajo la Constitución Política de 1886 a través de la institución de las facultades extraordinarias, es el antece-dente inmediato directo de la nueva ley disciplinaria para los abogados litigantes y, a pesar de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y de la promulgación de la Ley Estatuaria de la Administración de Jus-ticia, se mantiene casi fiel a su texto original. En consecuencia, debe ser leído a la luz del nuevo orden instaurado, dentro del cual, en reemplazo del Tribunal Disciplinario, aparece la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y, para asumir la primera instancia de los procesos disciplinarios, en reemplazo de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, algunos con Salas Disciplinarias Especializadas como era el caso del de Cundinamarca y el de Antioquia, por ejemplo, se crean los Consejos Seccionales de la Judicatura con sus respectivas Salas Juris-diccionales Disciplinarias.

DECRETO 196 DE 1971 LEY 1123 DE 2007- 3 libros o partes (General, Especial y

Procedimiento Disciplinario)7 títulos 11 títulos8 capítulos 23 capítulos98 artículos 112 artículos3 disposiciones generales 5 disposiciones generales- 16 principios rectoresProceso de inscripción -


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DECRETO 196 DE 1971 LEY 1123 DE 2007Ejercicio de la profesión -Excepciones al régimen general -inspección y vigilancia de la profesión

-

7 Deberes 21 deberes5 incompatibilidades 5 incompatibilidades, pero se conside-

ran faltas disciplinarias4 formas de ejercicio ilegal Se consideran faltas disciplinarias8 grupos de faltas 10 grupos de faltas31 numerales de faltas 50 numerales de faltas4 tipos de sanción 4 tipos de sanciónAmonestación, censura, suspen-sión y exclusión

Censura, multa, suspensión y exclusión

Suspensión de 2 meses a 2 años Suspensión de 2 meses a 5 años- Criterios para graduar la sanción

- 11 principios rectores del procedimiento

Competencias en la Constitu-ción y en la Ley Estatutaria de la Justicia

Competencias en la propia ley

- Impedimentos, recusaciones, intervinien-tes, notificaciones, recursos, ejecutoria, pruebas, nulidades

La actuación es escrita La actuación es oralRehabilitación a los cinco (5) años

Rehabilitación de 5 a 10 años, a través de un procedimiento

Tratamiento similar a todos Tratamiento más severo a los abogados que apoderen al Estado.

SUJETOS DISCIPLINABLES“ARTÍCULO 19. DESTINATARIOS. Son destinatarios de este código los abogados en ejercicio de su profesión que cumplan con la misión de aseso-rar, patrocinar y asistir a las personas naturales o jurídicas, tanto de derecho


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privado como de derecho público, en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas así se encuentren excluidos o suspendidos del ejer-cicio de la profesión y quienes actúen con licencia provisional.Se entienden cobijados bajo este régimen los abogados que desempeñen funciones públicas relacionadas con dicho ejercicio, así como los curado-res ad lítem. Igualmente, lo serán los abogados que en representación de una firma o asociación de abogados suscriban contratos de prestación de servicios profesionales a cualquier título”

Frente a las normas del Decreto 196 de 1971 resulta claro que el principal su-jeto activo de las faltas disciplinarias es el particular que, por razón de haber obtenido su título de abogado, estar inscrito, tener vigente su inscripción y no hallarse incurso en alguna causal de incompatibilidad ejerce la profesión como litigante, pero surgen problemas al revisar el artículo 38 del citado decreto que extiende su ámbito de aplicación a los estudiantes adscritos a los consultorios jurídicos y a los egresados con licencia temporal o al plantearnos si un abogado suspendido o excluido de la profesión, por las actuaciones realizadas mientras esté vigente su sanción, puede ser objeto de un proceso disciplinario.

De otra parte estimamos que, en tratándose de un servidor público que, por razón del cargo que ocupa y para el cual es requisito tener el título de abogado, pues las funciones le implican ejercer como litigante para asumir la representación de su entidad, no existe obstáculo para, sin violar el principio de non bis in ídem, juzgarlo disciplinariamente por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura. Simultáneamente, podrá ser objeto, en su calidad de servidor público, de un proceso disciplinario como tal, bajo los parámetros señalados por el Código Disciplinario Único.

La Ley 1123 de 2007 nos señala clara y expresamente cuál es su principal destinatario y, de paso, define la discusión de si el abogado sancionado pue-de ser objeto de investigación disciplinaria por sus actuaciones mientras esté vigente su sanción e indica expresamente que quienes actúen con licencia provisional también son sujetos disciplinables, aunque en la práctica resulte imposible suspenderlos más allá del tiempo de vigencia de su autorización para actuar en los términos de la ley o excluirlos de una profesión en la cual no han sido “inscritos”.

El parágrafo del artículo 18 de la Ley 1123 de 2007 establece que los estu-diantes practicantes de los consultorios jurídicos de las facultades de dere-cho solo “serán disciplinados conforme a los estatutos de la correspondiente universidad”


194

El inciso 2º del artículo 19 de la Ley 1123 de 2007 involucra, atendiendo los giros que el ejercicio de la profesión de abogados ha tomado en los úl-timos tiempos, a aquellos que actúen en representación de una firma o aso-ciación de abogados, surgiendo la posibilidad de responsabilidades colec-tivas o compartidas, en la medida que se pueda demostrar que quien actuó a nombre del equipo o bufete de abogados lo hizo siguiendo las directrices impartidas por sus socios o por sus directivos, seguramente plasmadas en un contrato de prestación de servicios profesionales. Cosa distinta sería que el representante obre de manera distinta de las orientaciones recibidas o de forma inconsulta.

En la página del “Sistema de Información de Procesos Disciplinarios del Distrito Capital”, de fecha 21 de febrero de 2007, en relación con la norma en comento, encontramos que se dice que “... esta normatividad cobija a to-dos los servidores públicos que ostenten la calidad de abogados, en relación con el desempeño de funciones públicas y adicionalmente a los particulares –abogados– que excepcionalmente desempeñen funciones públicas”; más adelante se refiere a la competencia de las Oficinas de Control Disciplinario Interno para “... disciplinar a servidores públicos abogados por irregulari-dades en el ejercicio de su profesión...” y de la necesidad, una vez entre en vigencia la Ley 1123 de 2007, de remitir todas las investigaciones dis-ciplinarias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca al superarse, a juicio del autor de la nota, el aparente conflicto de competencia entre las dos autoridades.

En relación con lo anterior, y frente a las dos normatividades, para nosotros resulta indiscutible que la competencia para disciplinar a un servidor públi-co abogado que, por razón de las funciones de su cargo, debe litigar a nom-bre de su entidad y en relación con los aspectos relacionados con dicho liti-gio corresponde a las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias y si de la misma actuación, como seguramente resultará dada la amplitud de las normas de la Ley 734 de 2002, surge la posibilidad de encuadrar su conducta en estas últimas, se le podría adelantar simultáneamente, sin violación del principio de non bis in ídem, consagrado como rector en el artículo 9o de la Ley 1123 de 2007, un proceso disciplinario administrativo dentro de la administración o, en su defecto y por el ejercicio preferente del poder disciplinario, por la Procuraduría General de la Nación.

NUEVAS FALTAS DISCIPLINARIAS (Ley 1123 de 2007)

FALTAS CONTRA LA DIGNIDAD DE LA PROFESIÓN:


195

• Impedir, perturbar o interferir el normal desarrollo de una diligencia judicial o administrativa.

• Encontrarse en estado de embriaguez o bajo el efecto de sustancias estupefacientes al momento de realizar una actuación judicial o ad-ministrativa.

• Provocar o intervenir en riñas o escándalos públicos originados en asuntos profesionales.

• Obrar con mala fe en las actividades relacionadas con el ejercicio de la profesión.

• Obtener clientes aprovechando una calamidad que afecte gravemente la libertad de elección.

FALTAS CONTRA LA RECTA Y LEAL REALIZACIÓN DE LA JUSTICIA Y LOS FINES DEL ESTADO

• Promover la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos.

• Aconsejar, patrocinar o intervenir en acto que comporte el desplaza-miento de las funciones propias de los auxiliares de la justicia.

• Acceder a los bienes materia del litigio o involucrados en este.

• Uso de poderes falsos o la desfiguración, el amaño o la tergiversación de los poderes con el propósito de hacerlos valer en actuaciones judi-ciales o administrativas.

• Infringir las disposiciones legales sobre la reserva sumarial.

• Infringir el deber relacionado con el domicilio profesional.

• Efectuar desgloses, retirar expedientes, archivos o sus copias, sin au-torización, consignar glosas, anotaciones marginales en los mismos o procurar su destrucción.

FALTAS DE LEALTAD CON EL CLIENTE

• No informar con veracidad la constante evolución del asunto enco-mendado o las posibilidades de mecanismos alternos de solución de conflictos.

• Representar intereses contrapuestos por parte de una firma o sociedad de abogados.


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• Callar las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte con-traria.

• Callar cualquier situación que pueda afectar su independencia o configurar motivo determinante para interrumpir la relación pro-fesional.

• Aceptar encargo profesional para el cual no se encuentre capacitado.

• Aceptar encargo profesional que no pueda atender diligentemente en razón del exceso de compromisos profesionales.

FALTAS A LA HONRADEZ DEL ABOGADO

• Acordar, exigir u obtener honorarios que superen la participación co-rrespondiente al cliente.

FALTAS A LA DEBIDA DILIGENCIA PROFESIONAL

• Omitir o retardar la rendición escrita de informes de gestión y, en todo caso, al concluir la gestión profesional.

• Obrar con negligencia en la administración de los recursos aportados por el cliente para gastos del asunto encomendado.

• Omitir o retardar el reporte a los juzgados de los abonos a las obliga-ciones que se están cobrando judicialmente.

FALTAS CONTRA EL DEBER DE PREVENIR LITIGIOS Y FA-CILITAR LOS MECANISMOS DE SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS

• Promover o fomentar litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos.

• Entorpecer los mecanismos de solución alternativa de conflictos con el propósito de obtener un lucro mayor o fomentarlos en su propio beneficio.

OTRAS FALTAS

• El ejercicio ilegal de la profesión.

• La violación al régimen de incompatibilidades o al deber de indepen-dencia profesional.

ACTUACIÓN PROCESAL (LIBRO TERCERO – TÍTULO III)


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• CAPITULO I: Iniciación (artículo 102)

• CAPÍTULO II: Terminación Anticipada (artículo 103)

{{{ {

{ACTUACIÓN PROCESAL (terminación anticipada)

Cualquier autoridad pública

{ El hecho no existióLa conducta no constituye faltaEl abogado no la cometióExclusión de responsabilidadActuación no podía iniciarseActuación no podía proseguirse

Iniciación

Queja Verbal

Escrita

InformeVerbal

Escrito{Consejo Superior de la Judicatura

Consejo Seccional de la JudicaturaSala Disciplinaria

Presentación de la Queja o Informe

Actuación en 1a InstanciaMagistrado Sustanciador

Decisión de Sala

Causales

• CAPÍTULO III: Investigación y Calificación (artículos 104 y 105)

• CAPÍTULO IV: Juzgamiento (artículos 106 y 107)


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REPARTO

ACREDITACIÓNCONDICIÓN DEDISCIPLINABLE(5 días siguientes)

AUTO DE TRÁMITE DE APERTURA YFECHA DE AUDIENCIA DE PRUEBASY CALIFICACIÓN(Se informa al ministerio público)

{- Audiencia de Pruebas y Calificación Preliminar

AUDIENCIA DE PRUEBAS Y CALIFICACIÓN

PRELIMINAR(15 días siguientes)

Presentación de la Queja o el Informe

Versión libre del disciplinable, si lo desea

Intervención del defensor

Solicitud o aporte de pruebas

Conducencia y pertinencia de las pruebas

Decreto de pruebas de oficio

Práctica de algunas pruebas

Calificación (formulación de cargos)

FIJACIÓN DE FECHA

PARA AUDIENCIA PÚBLICA

DE JUZGAMIENTO

(dentro de los 20 días siguientes)

ACTUACIÓN PROCESAL (Investigación y Calificación)

PRIMERA INSTANCIA

Trámite Preliminar


199

{

Audiencia de Juzgamiento

DESARROLLO {Práctica de pruebas

Uso de la palabraMinisterio públicoDisciplinableDefensor

Finalización de audiencia

REGISTRO PROYECTO DE FALLO (5 días)

SENTENCIA DE SALA

(5 días)

Identidad del investigado

Resumen de los hechos

Análisis de las pruebas

Valoración jurídicaDe los cargos-De los argumentos de defensaDe las alegaciones presentadas{

FundamentaciónDe la califi cación de la faltaDe la califi cación de la culpabilifdadDe las razones de la sanción o la absolución

Criterios para la graduación de la sanción

SEGUNDA INSTANCIA

REPARTOREGISTRO PROYECTODE DECISIÓN (20 días)

DECISIÓN (10 días)

{

ACTUACIÓN PROCESAL (Audiencia de juzgamiento)


200

ACTUACIÓN PROCESAL (Iniciación)

Según los términos anotados en los esquemas anteriores un proceso disci-plinario podría demorar, en su primera instancia, cuarenta (40) días hábiles y, en su segunda instancia, treinta (30) días hábiles, para un total de setenta (70) días hábiles, sin considerar, por ejemplo, el tiempo que demore el trán-sito de un proceso de la primera a la segunda instancia y en el supuesto de que no se presentare ninguna vicisitud y se desarrollare de manera fluida.

Las aludidas vicisitudes se podrían originar por las siguientes causas y dar lugar a los siguientes efectos:

1ª. No se conoce el paradero del disciplinable: edicto emplazatorio por el término de tres (3) días.

2ª. El disciplinable no comparece: edicto emplazatorio por tres (3) días, de-claración de persona ausente y designación de defensor de oficio.

3ª. El disciplinable o su defensor no asisten a las audiencias: suspensión de las mismas por tres (3) días y, ante la persistencia a no asistir, designa-ción de un defensor de oficio.

4ª. Negación de la práctica de pruebas solicitadas: decisión notificable en estrado y contra la que proceden los recursos de ley.

5ª. Práctica de pruebas complejas, o en sede distinta, o porque el órgano de prueba debe ser citado: suspensión de la audiencia hasta por treinta (30) días.

6ª. La decisión de terminación anticipada: notificación en estrado y admi-sión del recurso de apelación. Si el quejoso no está presente, se le conce-den los tres (3) días siguientes a la fecha de terminación de la audiencia de pruebas.

7ª. La variación de los cargos agotada la fase probatoria de la audiencia de juzgamiento: puede dar lugar a que los intervinientes soliciten nue-vas pruebas: concesión del término anotado en el artículo 105 inciso 3º (treinta (30) días).

8ª. En la segunda instancia, antes de proferirse la decisión, el magistrado sustanciador puede ordenar pruebas de oficio: término no superior a quince (15) días.

201

* Abogado especialista en derecho administrativo y derecho disciplinario.1 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo Tomo II, segunda reimpresión

2006, Universidad Externado de Colombia, Bogotá. Pág. 258. 2 PARRA GUTIÉRREZ, William. Procedimiento administrativo vía gubernativa, Ediciones Librería del Profesional,

1996, Bogotá. Pág. 65.

El silencio administrativo positivo como falta disciplinaria en la Ley 734 de 2002

Por David Alonso Roa Salguero*

Con la entrada en vigencia de la ley 734 de 2002, apareció un nove-doso catálogo de faltas disciplinarias, dentro de las cuales se destaca la enunciada en el numeral 35 del artículo 48, que consagra como

falta disciplinaria gravísima “dar lugar a la configuración del silencio admi-nistrativo positivo”, sin más ni más.

No obstante, “el silencio positivo constituye la excepción dentro de los silencios en el derecho colombiano.”1 En Colombia, según las voces del artículo 41 del Código Contencioso Administrativo, el silencio administra-tivo positivo “solamente se consagra en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales”, es decir, únicamente en los casos señalados taxativamente en la ley, entendido además cómo, en los eventos en que “la administración pública resuelve favorablemente la solicitud del peticiona-rio, cuando esta guarda silencio.”2. En este sentido, puede afirmarse que


202

el silencio administrativo positivo “es para la administración morosa una sanción aun mucho más grave que la producida por el silencio negativo. Los términos para decidir sobre la solicitud se cuentan a partir del día en que se presentó la misma o se dio inicio a la actuación.”3

El mismo artículo 41 permite que el acto positivo presunto pueda ser objeto de revocatoria directa con base en los presupuestos señalados en el mismo estatuto para la aplicación de dicha manifestación jurídica.

Para invocar el silencio administrativo positivo es necesario que quien pre-tenda favorecerse con el silencio protocolice copia de la solicitud, junto con una declaración juramentada en la que se manifiesta que no le ha sido notificada una decisión dentro del término legalmente previsto para ello. Concluido este procedimiento se considera conformada la figura jurídica, y por ende, producirá los efectos jurídicos respecto de la solicitud que se hizo, y deberá ser reconocido por las autoridades como favorable, de conformi-dad con el artículo 42 ibídem.

Pues bien, recordada “la definición” y el procedimiento para el reconoci-miento del silencio administrativo positivo, es necesario hablar de esta fi-gura desde el punto de vista del derecho disciplinario como constitutiva de falta disciplinaria gravísima, y las consecuencias jurídicas de carácter sustancial y procesal que ocasiona en este campo del derecho, especialmen-te cuando es utilizada en las solicitudes derivadas de la ejecución de un contrato estatal.

1. Inconvenientes en la imputación de responsabilidad disciplinaria por dar lugar a la configuración del silencio positivo en materia contractual

Como viene dicho, nuestro estatuto disciplinario establece dentro del catá-logo de faltas gravísimas “dar lugar a la configuración del silencio admi-nistrativo positivo”. Así las cosas, según este precepto, el servidor público cuando con su conducta omisiva y negligente permita su configuración sin justificación alguna, estaría incurriendo en falta disciplinaria clasificada como gravísima.

Empero, para el grueso de los operadores disciplinarios,4 abogados liti-gantes, tratadistas y académicos de esta rama del derecho público, resulta

3 Ibídem.4 Funcionarios y contratistas de las Oficinas de Control Interno Disciplinario y de la Procuraduría General de la

Nación.


203

improcedente y un tanto desacertada la imputación de responsabilidad en contra del servidor público que comete dicha falta, o mejor, no se demuestra una clara y completa estructuración del ilícito disciplinario5, cuando quiera que de su negligencia u omisión se ha configurado un silencio administrati-vo positivo en materia contractual.

La razón por la cual se fundamenta esta posición es básicamente porque al protocolizarse la solicitud mediante escritura pública y posteriormente dada a conocer a la administración para su efectivo reconocimiento, esta última puede revocar el acto presunto que dio lugar a la configuración del silencio positivo, dejando consecuentemente de producir efectos jurídicos respecto del contenido de la solicitud. Aunado a lo anterior, se considera que como el acto ficto deja de producir dichos efectos, automáticamente desaparece la responsabilidad del servidor público, puesto que no se observa que con ello se haya entorpecido el buen y correcto desempeño de la función pública.

De otro lado, algunos manifiestan que cuando se configura un silencio ad-ministrativo positivo contractual, y este es revocado, se afirma que la con-ducta del servidor público es atípica, toda vez que el valor jurídico solo es predicable respecto de los actos expresos, debido a la presunción de lega-lidad que los caracteriza. Además, porque la exigibilidad impositiva de la norma opera solo cuando se presentan, de manera expresa y taxativa, los elementos condicionantes de la realización del tipo disciplinario.

Otra parte considera que, a pesar de que se haya protocolizado la solicitud mediante escritura pública, es imposible la existencia de responsabilidad disciplinaria del servidor público, por cuanto que, además de que el silencio administrativo positivo únicamente se configura de acuerdo con lo estable-cido en disposiciones legales especiales6, la jurisprudencia del Consejo de Estado7 también ha fijado unos parámetros para su real, verdadera y efecti-

5 Entendido en este caso como el incumplimiento del deber funcional y legal por parte del servidor público de responder la solicitud.

6 Entre las “disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo” en el ordena-miento jurídico colombiano se pueden mencionar los siguientes ejemplos:

a) Decreto-ley 2150 de 1995, artículo 123, en materia de servicios públicos, b) Estatuto Tributario (Decreto-ley 624 de 1989), artículo 738-1, c) Ley 80 de 1993, artículo 25, numeral 16, en materia de contratación estatal, d) Decreto-ley 444 de 1967 “Sobre régimen de cambios internacionales y de comercio exterior”, artículo 107, e) Decreto-ley 522 de 1971 “Sobre contravenciones especiales, competencia y procedimiento”, artículo 118.7 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 7 de octubre de 1999, Radicación 16165,

Consejera Ponente María Elena Giraldo Gómez.


204

va configuración, específicamente en el campo contractual, ámbito donde de manera habitual se observan divergencias sobre esta figura; y que al no cumplir con los elementos requeridos, naturalmente es imposible la existen-cia de responsabilidad disciplinaria.

Es por ello que, sin lugar a dudas, y sin pretender, se ha distorsionado el tema de la responsabilidad que recae en el servidor público al momento de permitir la configuración del silencio administrativo positivo.

Como es sabido, una de las disposiciones legales que establece el beneficio del silencio administrativo positivo es el Estatuto de Contratación Estatal, cuando indica que “en las solicitudes que se presenten en el curso de la eje-cución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de esta ley.”8

El Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de octubre de 1999, con po-nencia de la doctora María Elena Giraldo Gómez, expuso sobre el silencio positivo contractual lo siguiente:

“Es un mecanismo legal consagrado con el propósito de hacer efectivos los principios de celeridad y eficacia que orientan la actividad administra-tiva.” (Negrillas fuera de texto).

“Los efectos que produce el silencio positivo son limitados, pues no se permite que a través de esta figura legal pueda adquirirse más de lo que hubiera podido otorgar la administración de manera expresa; los efectos están condicionados por la legalidad de lo pedido.”

“Cuando la ley para efecto de la dinámica de la operación contractual sanciona con efecto positivo la omisión o silencio de la Administración, en responder después de los tres meses siguientes a la petición del contra-tista, debe entenderse desde luego que lo peticionado por aquel debe ser asuntos por definir con relación a su actividad contractual, del contratista –no del contratante–, con el lleno previo de requisitos legales o contrac-tuales, como ya se dijo.

Lo anterior implica que las peticiones del contratista al contratante dis-tintas de ese fin objetivo descrito no son solicitudes que no respondidas

8 Artículo 25, numeral 16 de la ley 80 de 1993.


205

expresamente en el término de tres meses, deban entenderse aceptadas presuntamente.” (Negrillas originales).

En lo que concierne a los elementos para la configuración9, en la misma sentencia se dijo:

“Se destaca de la ley que el silencio u omisión de la administración con-tratante respecto de las peticiones de contratistas por fuera del termino de ejecución contractual, de otra parte, no originan presunta respuesta positiva. Recuérdese que la ley condicionó la formulación de la petición a que se haga “en el curso de la ejecución del contrato”.

“De otra parte cuando la petición, como en este caso, refiera o versara sobre el reestablecimiento financiero del contrato o para el pago de una suma de dinero o de otros pagos a los que él cree tener derecho, etc., tampoco la omisión de respuesta constituiría silencio administrativo posi-tivo, y mucho menos la omisión configuraría título ejecutivo.” (Resaltado original).

Y respecto de la protocolización en escritura pública se anotó:

“La mera escritura de protocolización del alegado “silencio” –apariencia formal– no configura la real existencia de este.” (Negrilla original).

Ahora bien, conforme a lo dicho hasta este momento surgen los siguientes interrogantes: (1) Configurado el silencio administrativo positivo mediante la protocolización de la solicitud en escritura pública, ¿ya se considera cometida la falta disciplinaria?... (2) Si la administración tiene la posibilidad de revocar ese acto ficto o presunto, ¿desaparece la responsabilidad del servidor público que permitió la configuración del silencio positivo cuando dicho acto es re-vocado?... (3) ¿A partir de qué momento y hasta cuándo se considera que el servidor público es responsable por dar lugar a la configuración del silencio administrativo positivo?... y (4) Como para la configuración del silencio posi-tivo contractual se necesitan unos requisitos legales, aun así se haya protoco-lizado la solicitud y este no contenga los mismos, ¿existe responsabilidad del servidor público que permitió su configuración?...

Nótese que los interrogantes transcritos en precedencia manan de las dis-tintas posiciones que asumen quienes aplican constantemente el derecho

9 La preexistencia de un derecho, que la solicitud se presente en el curso de la ejecución de un contrato y que la entidad estatal no se pronuncie sobre la petición dentro del término legal de tres meses, contados a partir del momento de la presentación.


206

disciplinario, sin existir unidad en los criterios expuestos. Ello implica que, cuando el operador disciplinario realice la tipificación con esta falta, pense-mos equivocadamente que la conducta enrostrada al disciplinado es atípica, llegando a estar en completo desacuerdo con las decisiones cimentadas en la imputación de dicha falta, creando del mismo modo inseguridad jurídica.

En ese orden de ideas, se tratará de describir una idea que desarrolle en forma general las diversas posiciones, para abrir camino a una adecuada tipificación de la norma que consagra la falta estudiada.

1.1. Criterio que trata desvirtuar los inconvenientes en la imputación de responsabilidad disciplinaria con la configuración de un silencio adminis-trativo positivo.

Vencido el término que tiene la administración para emitir la respuesta, y una vez protocolizada la copia de la solicitud mediante escritura pública ante notario para su posterior reconocimiento por parte de la autoridad com-petente, es preciso manifestar que en ese instante nace la responsabilidad disciplinaria del servidor público que tenía a su cargo la obligación de res-ponder la solicitud que le fue allegada, dado que se protocoliza la solicitud es por omitir dicho deber, razón por la que se considera que instantánea-mente comete la falta disciplinaria descrita.

Se afirma lo anterior teniendo en cuenta que los servidores públicos no son responsables únicamente por infringir la Constitución y las leyes, sino ade-más por omisión10 o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artí-culo 6 de la C. P.). Además, recuérdese que los tipos disciplinarios son de mera conducta, aquellos “de los cuales se desprende que la falta para su estructuración no requiere un resultado,11 y ese resultado se tiene en cuenta como criterio para agravar o atenuar la conducta ilícita, y la falta bajo estu-dio no es excepción.

En este sentido, vale la pena señalar que ciertamente la ley le da la facul-tad a la administración de revocar directamente el acto ficto o presunto

10 El artículo 27 de la ley 734 de 2002 señala las formas de realización de comportamiento del servidor público, disponiendo que “las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones. Cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo”.

11 Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Sentencia del 3 de noviembre de 1994, M. P.: Edgardo José Maya Villazón, Rad. 2702ª-200, citada por Carlos Arturo Gómez Pavajeau en su obra Dogmática del Derecho Disciplinario, Bogotá 2004. Página 313.


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cuando este ha sido producto de la configuración de un silencio adminis-trativo positivo; pero ello no obsta para que se considere que cuando dicho acto es revocado desaparezca la responsabilidad del servidor público que dio lugar al silencio, pues como se dijo con anterioridad, la falta se en-cuentra contenida en un tipo disciplinario de mera conducta y por el solo hecho de haber dejado de responder dentro del término que la ley estable-ce (para cada caso), se está frente a una evidente infracción a los deberes funcionales, y en consecuencia, incurso en la falta disciplinaria descrita en el numeral 35 del artículo 48 de la ley 734 de 2002. Asimismo, puede evidenciarse que la razón por la cual el legislador incluyó la precitada falta dentro del catálogo de gravísimas no fue por solo capricho, sino por garantizar que el Estado cumpla con los fines que le atañen a través de sus servidores. De lo contrario, el servidor público no respondería solicitud alguna, teniendo en cuenta la inexistencia de un precepto que le exija y lo obligue a cumplir con el ejercicio de las actividades que jurídicamente está llamado a ejecutar, como son las distintas solicitudes que en ejercicio del derecho de petición realizan las personas a la administración. Por su parte, sería inadmisible que si el servidor público no responde una solici-tud, y en efecto se configura el silencio positivo, pueda justificar su con-ducta omisiva amparándose en que posteriormente la administración tiene la facultad legal de revocar el acto presunto. En tal evento, debe quedar claro que el servidor público no está al margen de un juicio de reproche para el derecho disciplinario.

Es más, puede afirmarse que al ser revocado el acto ficto por la adminis-tración, convierte írrito el silencio administrativo positivo, dejando de lado un postulado esencial de dicha figura, que cuando opera, la administración pierde competencia para expedir acto administrativo alguno en reemplazo del acto ficto. A fortiori, carece de atribución legal para revocarlo, porque solo pueden ser revocados los actos expedidos por el mismo funcionario o el subalterno12, pero no los ajenos y menos aun los que operan por orden de la ley. Tampoco resulta justificable que por el hecho de no evidenciarse un perjuicio a la administración con la configuración de un silencio positivo que poste-riormente es revocado, el servidor público quede exento de responsabilidad disciplinaria. Recuérdese que en derecho disciplinario se habla de normas

12 El artículo 69 del Código Contencioso Administrativo establece las causales de revocación, señalando que: “Los actos administrativos pueden ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los eventos que allí mismo se señalan.


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subjetivas de determinación, definidas como las que conforman el ilícito disciplinario manifestado en la infracción sustancial a los deberes funcio-nales, razón por la cual no se necesita que la conducta del servidor público trascienda y que con la misma comporte un resultado para que pueda existir una plena responsabilidad. Lo anterior fija una de las grandes diferencias entre el derecho penal y el derecho disciplinario, ya que, generalmente, en el primero es preponderante la existencia de un resultado, mientras que en el segundo la trascendencia de la falta cometida y el perjuicio causado a la administración se tiene en cuenta como criterio para determinar la gravedad o levedad de la falta (artículo 43.5 ley 734 de 2002), y no como un elemento de justificación y/o exclusión de la responsabilidad, lo que en suma con-cluye que, en el derecho disciplinario, “no necesariamente debe haber daño material, un perjuicio, sino simplemente atentar contra los fines que rigen el cabal funcionamiento de la función pública, por ello reciben el nombre de tipos de mera conducta.”13

En consecuencia, vale la pena manifestar con toda convicción que el servi-dor público encargado de emitir la respuesta a la solicitud no la profiere, y con ello permite que se configure el silencio administrativo positivo en fa-vor del peticionario, puede encontrarse incurso en la plurimencionada falta disciplinaria, sin importar las consecuencias jurídicas que este produzca o no para la finalidad querida con la solicitud.

En lo que atañe específicamente al campo contractual, respecto de la pre-citada sentencia del Consejo de Estado debe decirse que, a pesar de ser un gran avance en la jurisdicción contencioso-administrativa con relación a temas diferentes del disciplinario, ha creado un inmenso desconcierto en el ejercicio y aplicación de esta rama del derecho público. Lógicamente, por tener un objeto de pronunciamiento desde otra órbita jurídica, no trata a fondo la responsabilidad del servidor público que permite la configuración del silencio positivo.

Sin embargo, dicha sentencia ha sido de gran utilidad para el derecho disci-plinario. Tanto es así que este pronunciamiento ha sido un escudo de defen-sa para desvirtuar la responsabilidad de quienes han resultado investigados por esta conducta.

Llama enérgicamente la atención del texto de esta sentencia lo siguiente:

13 SÁNCHEZ HERRERA, Esiquio Manuel. Dogmática practicable del Derecho Disciplinario. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, D. C., 2005. Página 22.


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• En la “definición” señalada para el silencio administrativo positivo al inicio de la parte considerativa explícitamente se evidencia que el propó-sito del mencionado silencio “es hacer efectivos los principios de celeri-dad y eficacia que rigen la actividad administrativa”. Y,

• Por otra parte, se dice muy acertadamente que la norma del silencio ad-ministrativo contractual hace parte del Título referido a los principios de la contratación estatal, específicamente en el de economía.

El artículo 209 de la Constitución Política dispone los principios que rigen la función administrativa dentro de los cuales se señalan en su respectivo or-den el de eficacia, economía y celeridad. La actividad contractual hace parte de la función administrativa que cumple el Estado a través de sus órganos y las distintas entidades públicas. Si entramos a estudiar cuál de estos prin-cipios resulta lesionado con la configuración de un silencio administrativo positivo contractual nos damos cuenta de que, si se configuró con base en una solicitud presentada por fuera de la ejecución del contrato, es decir, en la etapa poscontractual no resultaría lesionado el principio de economía14, puesto que la ley dispone que sea “en el curso de la ejecución del contra-to”. Ahora bien, como quiera que la finalidad del silencio administrativo positivo, según la “definición” transcrita en la citada sentencia, “es hacer efectivos los principios de celeridad y eficacia,” principios que como se dijo anteriormente se encuentran consagrados en el precitado artículo 209, de ello se infiere que con la configuración del silencio positivo se estarían lesionando estos principios y por lo tanto se incurriría en la falta disciplina-ria a que se ha hecho alusión.

Además, el artículo 23 de la ley 80 de 1993 señala que “las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformi-dad con los postulados que rigen la función administrativa.”15 De este pre-cepto inicialmente se tiene que todo aquel que participe en las “actuaciones contractuales” de la administración debe tener presente en cada una de ellas los principios que se citan16. Además, recuérdese que todo servidor público, aun sin hallarse dentro de una actuación contractual, se encuentra bajo una

14 Este principio “exige la racionalización de los procedimientos, de las etapas y de los correspondientes términos, para lograr las finalidades contractuales.”

15 Además de los principios consagrados en este artículo y el 209 de la Constitución Política, también se encuen-tran los descritos en el artículo 3 de la ley 489 de 1998, que señala los principios de eficiencia y participación.

16 En caso de incumplimiento de estos principios también es aplicable, por disposición legal, lo regulado en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002.


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relación de sujeción especial, lo que lo obliga a que en todo momento del ejercicio de sus funciones cumpla con cada uno de los principios que rigen la función pública, en tratándose de solicitudes derivadas de la ejecución de un contrato.

La Procuraduría General de la Nación sobre el tema del silencio positivo contractual expuso:

“Sin embargo, a pesar de lo expresado por el apoderado, en este punto se considera que la ilicitud de la conducta no está en la causación de un detrimento patrimonial o de un resultado dañoso al Estado, sino en el ha-ber omitido el cumplimiento del deber legal.. Los miembros de la CNTV infringieron el deber de actuar con diligencia y eficiencia, previstos en el artículo 209 de la Constitución, pues su obligación era observar las reglas sobre administración de bienes ajenos y la protección de los intere-ses de la entidad que representaba, conforme lo establece el principio de responsabilidad en materia contractual, contenido en el artículo 26 de la ley 80 de 1993. Su deber era responder la petición y no dar lugar que tal desacatamiento los llevara a incumplir la ley.

Al analizar la conducta omisiva resulta evidente que se consolidó acto administrativo ficto por configuración del silencio administrativo posi-tivo, que accedió a lo solicitado por RCN Televisión. Ahí, no hay duda alguna, ya se desconoció la ley, ya se cometió el hecho, y por ello existe la conducta omisiva, la cual es adecuable típicamente a la infracción del deber de cumplir la Constitución y la ley 80 de 1993, artículo 25, numeral 16. Ya se es autor de una conducta disciplinaria típica.

Aunque atendiendo al itinerario de la comisión de la conducta omisiva, que como se anotó, ya está consumada como infracción al deber de cum-plir la Constitución y la ley, pero aún no se ha terminado su ejecución y puede producir como resultado, ahí sí, un detrimento patrimonial al Esta-do. Resultado que para los efectos disciplinarios no tendría otra inciden-cia que hacer más gravosa la situación del servidor público, en la medida que la dosimetría de la sanción consideraría indefectiblemente si hubo resultado dañosa y se causó mayor o menor daño, es decir, el resultado serviría, en el caso en estudio, como medida de atenuación o agravación de la sanción, pero no es el fundante de la conducta típica.”17 (Negrillas fuera del texto).

17 Fallo de única instancia del 26 de junio de 2002. Expediente No. 001-40993, con ponencia del doctor Carlos Arturo Gómez Pavajeau como Procurador General de la Nación encargado. Además, se debe precisar que este fallo se decidió en vigencia de la ley 200 de 1995.


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Entonces, no puede indicarse que por haberse configurado un silencio ad-ministrativo positivo por fuera de la ejecución de un contrato, o porque este es posteriormente revocado, no haya lugar a responsabilidad por parte del servidor público que lo permite, porque se protocoliza es por la no respues-ta, independientemente de que sea o no reconocido en forma favorable por la administración. Además, una cosa es que la configuración del silencio positivo contractual se encuentre sujeta a ciertos requisitos de los cuales se infiere su validez jurídica y así pueda producir efectos respecto de la solicitud que no se respondió, y otra es la omisión como tal del servidor pú-blico al deber de responder la petición que le fue allegada sin importar si la respuesta es favorable o desfavorable, toda vez que, dentro del término que tiene la administración para responder, puede no siempre conceder lo que se solicita, es decir, el servidor público también puede dar respuesta negativa a la solicitud, siempre y cuando no se aparte de los lineamientos legales.

También es inadmisible que el solicitante pida por pedir, y ese aspecto se defiere con lo expuesto en la sentencia, en relación a que “los efectos que produce el silencio positivo son limitados pues no se permite que a través de esta figura legal pueda adquirirse más de lo que hubiera podido otorgar la administración de manera expresa. Los efectos están condicionados por la legalidad de lo pedido,” pero de lo que enérgicamente se disiente de ella es lo referente a que la omisión de respuesta no constituye silencio adminis-trativo positivo, siendo que la ley lo establece; distinto es que no produzca los efectos jurídicos como tal, pero sí existe responsabilidad en cuanto a la omisión de responder y permitir su configuración de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del numeral 16 del artículo 25 de la ley 80 de 199318, porque lo que se sanciona “es la infracción al deber de atender la petición oportunamente, es la desatención al deber de no permitir que se conteste la solicitud mediante el acto ficto o presunto,”19 siempre y cuando no exista justificación alguna.

Desde otra óptica, el tratadista SANTOFIMIO GAMBOA manifiesta que “la causal de falta gravísima establecida en la norma en comento, en los términos en que el legislador la estableció, resulta a todas luces desfasada

18 Esta disposición señala: “Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsa-bles en los términos de esta ley.” La Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales en Concepto No. 3783, sobre el tema del principio de responsabilidad dijo: La ley consagra la obligación de los funcionarios públicos de velar por los intereses de la entidad, los contratistas y los administrados, la obligación de observar una conducta diligente, la responsabilidad patrimonial derivada del incumplimiento de las obligaciones, tanto de los servidores públicos como de los contratistas, indica los responsables de la actividad contractual.

19 Ibídem.


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de la realidad del contexto jurídico de la revocación y de la relatividad con que nuestro ordenamiento trata a los actos fictos de contenido positivo. Y además añade que “no es lógico, por ejemplo, que se sancione a un servidor público al que se le configura un acto de esta naturaleza si al examinar la pe-tición correspondiente se encuentra que al peticionario le asistía plenamente la razón en su reclamación y tenía la aptitud necesaria para ser el titular del derecho en caso de que la autoridad se hubiere pronunciado realmente.”20

Sobre esta posición es preciso resaltar, además de lo señalado en renglo-nes anteriores que, si se configura el silencio positivo y al peticionario le asiste el derecho de lo pedido, en igual sentido puede resultar responsable el servidor público que, en stricto sensu, lo que afecta o “lesiona” no es el “interés público o general” como lo dice el autor en cita, sino que infringe los deberes funcionales que le competen para el correcto desempeño de la actividad de la administración pública. Aunque se considera como una omi-sión legal por estar demostrado que al peticionario le asistía el derecho que la solicitud contenía, el servidor público tiene la obligación de responderla dentro de los términos que establece la ley para determinado caso, ya que el artículo 23 de la ley 734 de 2002 sitúa el incumplimiento de deberes dentro de las conductas que constituyen falta disciplinaria y, a su vez, aquellos se consagran en el artículo 34 ibídem, dentro de los que se dispone como de-beres de todo servidor público, entre otros, cumplir y hacer que se cumplan las leyes.

En estos eventos, el derecho disciplinario no estudia la validez de las con-secuencias jurídicas que puede causar el silencio positivo a favor de quien solicita a la administración, sino porque el servidor público omite y no res-ponde oportunamente a lo pedido. Dicho en otras palabras, no se analiza el reconocimiento de un acto administrativo como tal, ni el derecho que le asiste al peticionario, sino el deber legal y funcional que se tiene de respon-der la solicitud.

Por último se precisa que, cuando el servidor público permite la configu-ración de un silencio administrativo, no le es aplicable únicamente para la tipificación de la falta el contenido del numeral 35 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, también lo es el numeral 7 del artículo 35 de la misma ley21, cuando reseña el verbo “omitir”.

20 Ibidem. Pág. 262.21 Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:. ... 7. Omitir, negar, retardar, o entrabar el despacho de los asuntos a su cargo o la prestación del servicio a que

está obligado.


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2. Perplejidades jurídico-procesales en la calificación de la falta para determinar el procedimiento por seguir frente a un silencio adminis-trativo positivo

Por estar consagrada esta falta disciplinaria dentro de las llamadas faltas gravísimas que describe nuestro estatuto disciplinario, y por encontrarse en-listada de manera específica en el artículo 175 de la ley 734 de 2002, dentro de las faltas que deben tramitarse mediante procedimiento verbal, de entra-da se podría concluir que el procedimiento por medio del cual se debe inves-tigar la falta disciplinaria es el procedimiento verbal; pues no es cierto.

Con una investigación disciplinaria consistente en la configuración de un silencio administrativo positivo se pueden presentar dos eventos:

2.1. Puede que, cumplida la indagación preliminar y al momento de proferir el auto de apertura de investigación disciplinaria se encuentren dados los presupuestos fácticos y legales para calificar la falta como gravísima, come-tida con culpa grave.22 Esta se convertiría en falta grave según lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 43 de la ley 734 de 2002, lo que permitiría tra-mitar la investigación mediante el procedimiento ordinario si se considera que es culposa y no dolosa. Entonces, bajo este evento, puede llevarse pláci-damente la investigación de esta falta mediante el procedimiento ordinario, pero indudablemente la sanción23 debe equipararse a la connotación de la falta que se le imputó al disciplinado en el pliego de cargos, con la posibili-dad de existir atenuación y no agravación.

2.2. En igual sentido puede presentarse el evento en que se abre investiga-ción disciplinaria mediante auto de citación a audiencia para llevar a cabo dicha investigación mediante el procedimiento verbal, pero al momento del fallo se encuentran dados los requisitos para sancionar por la comisión de una falta gravísima cometida con culpa grave; y conforme a lo enunciado en el numeral 9 del artículo 43 de la ley 734 de 2002, se considera como falta grave en su modalidad culposa, lo que evidentemente favorece al pro-cesado, por cuanto que al ser considerada la falta en la decisión como grave cometida con culpa se atenúa la sanción frente a la que se impondría si es sancionada como falta gravísima culposa.

22 Según el numeral 2 del artículo 44 de la ley 734 de 2002, la sanción correspondiente en este tipo de faltas es la suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial.

23 Bajo este entendido, y de acuerdo con lo establecido en el numeral 3 del artículo 44 de la ley disciplinaria, la sanción correspondiente es la suspensión.


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En estos eventos, en ningún momento se debe afectar al disciplinado con una sanción mayor a la que corresponde con la calificación de la falta que se imputa, de lo contrario se le estarían vulnerando ciertas garantías consti-tucionales fundamentales dentro de las cuales se resalta el debido proceso. Además, es necesario precisar que cuando se presentan estas situaciones procesales estamos al margen de una posible vulneración de los derechos fundamentales del disciplinado, puesto que lo que se realiza es un ejercicio legal que el mismo estatuto disciplinario permite y ordena.

Finalmente, valga afirmar que, a pesar de que el silencio administrativo positivo como tal no es una figura novedosa en nuestro ordenamiento jurí-dico; muchos juristas conocedores del tema no lo han logrado entender. Por ello, le asiste razón a IBÁÑEZ NÁJAR cuando señala que “fue una figura creada para desentrabar la actuación administrativa frente a la inactividad de las autoridades y la omisión de producir una decisión administrativa, con absoluta certeza no sirve para nada porque en la práctica el acto ficto que resulta del silencio no permite que sea atacado por las causales de nulidad previstas en el ordenamiento jurídico por cuanto el acto ficto positivo es esencialmente revocable, por lo que no es un acto del cual se pueda predicar certeza y seguridad jurídicas.”24

Por esta razón, el autor considera que “deberá replantearse la viabilidad de esta figura que se ha convertido en una figura inservible en el derecho co-lombiano.”25 Claro está, una cosa es la viabilidad del fenómeno jurídico en la esfera del derecho administrativo y otra las consecuencias jurídicas que genera para el derecho disciplinario.

24 IBÁÑEZ NÁJAR, Jorge Enrique. Estudios de Derecho Constitucional y Administrativo. Segunda edición, Legis Editores S. A. Bogotá, D. C., 2007. Páginas 821 y 822.

25 Ibídem.

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Las relaciones especiales de sujeción en los regímenes disciplinarios

del personal docente y administrativo de la Universidad Nacional

Efraín Aponte Giraldo, Freddy Osorio Patiño,* Jorge Zuluaga Giraldo y Orlando Tirado González.*

INTRODUCCIÓN

El derecho disciplinario, muchas veces abordado por la Corte Cons-titucional en cuanto a su naturaleza y fines, ha sido entendido como un instrumento fundamental en el Estado Social y Democrático de

Derecho colombiano “para garantizar la correcta marcha y el buen nom-bre de la administración, y para asegurar al conglomerado social que la función pública consagrada en el artículo 209 de la Constitución se ejerza correctamente”1. De allí que el derecho disciplinario sea integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en ejercicio de sus funciones pues los servi-dores del Estado no solo responden por la infracción a la Constitución y las leyes (conducta positiva) como lo hacen los particulares, sino por la omisión (conducta negativa) y extralimitación en el ejercicio de las mismas.

* Abogados asesores de la Procuraduría General de la Nación, especialistas en Derecho Disciplinario.1 Sentencia Corte Constitucional C-280 de 1996.


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Los particulares y de manera especial los servidores públicos se encuentran sometidos al principio de legalidad propio del Estado de Derecho, en donde las conductas sancionables están previa y claramente definidas por el legis-lador, impidiendo el comportamiento arbitrario, máxime cuando se trata del ejercicio de un cargo público en el cual sus funciones han de estar detalladas en la ley (Art. 122 CN).

A fin de garantizar esa correcta marcha de la administración apareció en el año 1995 el Código Disciplinario Único, con el cual se pretendió la concen-tración en un solo texto legal de las normas disciplinarias aplicables a todos los servidores públicos, derogando expresamente la gran cantidad de nor-matividad dispersa que se venía aplicando a escala nacional, departamental y distrital, con la excepción del régimen especial de la fuerza pública, como lo señalaba el artículo 177 de la ley 200 de 1995.

En la exposición de motivos que hizo la Procuraduría en su momento, sobre la justificación de un solo régimen disciplinario aplicable a todos los servidores públicos se destacaba el argumento según el cual “la mul-tiplicidad de regímenes disciplinarios conducía al ejercicio ineficiente e inequitativo del juzgamiento de la conducta de los servidores públicos, hecho que anarquizaba la función del mandato constitucional a cargo de todas las entidades oficiales”2, de modo que la unificación del régimen disciplinario haría del estatuto único un mecanismo eficiente de lucha contra la corrupción.

A pesar de la pretensión de los legisladores los años 1995 y 2002 aún sub-sisten, por voluntad del constituyente, unos pocos regímenes especiales dis-ciplinarios, como ocurre en el caso de la Fuerza Pública, con los estatutos especiales de las Fuerzas Militares y la Policía, y junto a ellos un caso bien particular relativo al régimen disciplinario del personal administrativo y do-cente al servicio de las universidades públicas.

La autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución, la cual faculta a estas instituciones para darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, fue tomada como fundamento para justificar la existencia de un régimen disciplinario especial para los servidores que desempeñan su actividad funcional en aquellas entidades, aclarando que la Carta Política confirió al legislador la responsabilidad de establecer un régimen especial para las universidades del Estado.

2 Gaceta del Congreso, año IV, Nº 73.


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Es así como el Congreso de la República a través de la ley 30 de 1992 regulo lo relativo a la educación superior, y en sus artículos 75 y 79 indicó que las universidades estatales, dentro de los estatutos que expidieran para regular el régimen de su personal docente y administrativo, podían incluir el régi-men disciplinario aplicable a estos.

En virtud de tal prerrogativa legal, la Universidad Nacional expidió su res-pectivo estatuto disciplinario del personal administrativo en el año de 1998, y una serie de regulaciones disciplinarias especiales para su personal docen-te, normatividad cuyo fundamento legal (arts. 75 y 79 de la ley 30 de 1992 y 26 del decreto 1210 de 1993) fue encontrado ajustado a la Carta Política por la Corte Constitucional en sentencia C-829 de 2002.

Estimamos de gran importancia analizar dichos regímenes especiales del personal administrativo y docente de la Universidad Nacional a la luz de la categoría dogmática de la relación especial de sujeción que tienen los servidores públicos con el Estado, pues a nuestro modo de ver la autonomía universitaria como simple criterio orgánico no es un argumento suficiente que justifique la existencia de un régimen especial paralelo al C. D. U. para esta clase de servidores, y resulta necesario considerar el componente fun-cional de la actividad laboral de estos trabajadores.

De este modo, y con base en otros pronunciamientos de la misma Corte Constitucional y en los desarrollos doctrinales que ha tenido la categoría de la relación especial de sujeción, pretendemos demostrar cómo es la función educativa, y no solo la autonomía, el pilar estratégico del régimen especial disciplinario de los profesores universitarios estatales.

Asimismo, se enunciarán las presuntas contradicciones y debilidades argu-mentativas en que incurre nuestro máximo tribunal constitucional en la pro-videncia C-829 de 2002, cuando declara la exequibilidad de los artículos 75 y 79 de la ley 30 de 1992 que permiten a las universidades públicas expedir regímenes especiales disciplinarios para su personal docente y administra-tivo, de manera particular en este último caso cuando no existe un com-ponente funcional especial, como en el caso de los militares, que permita distinguir su actividad laboral de la de los demás servidores públicos.

Finalmente, abordaremos los estatutos disciplinarios del personal docente y administrativo en particular, reparando en las faltas específicas de dichos re-gímenes atinentes a la especialidad de la función, y de manera prioritaria en


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el caso de los docentes, de modo que se puedan distinguir los fundamentos, virtudes y defectos de esta clase de normatividad disciplinaria

1. La autonomía universitaria y el régimen disciplinario especial de los funcionarios de las universidades públicas

Resulta imposible abordar el tema del régimen disciplinario de quie-nes trabajan al servicio de las universidades públicas y sus relaciones de sujeción con el Estado sin analizar la garantía constitucional de la autonomía universitaria, toda vez que es uno de los principios fun-dantes de dicho estatuto especial, que permite entender las relaciones jurídicas con el estado de los docentes y el personal administrativo que labora en esta clase de instituciones públicas. Dice el artículo 69 de la Constitución:

Art. 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. (Subrayas nuestras). El Estado fortalecerá la investigación científica en las universida-des oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo.El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior.

La autonomía universitaria ha sido considerada como uno de los pilares del Estado democrático,“pues solo a través de ella las universidades pueden cumplir la misión y objetivos que les son propios y contribuir al avance y apropiación del conocimiento, el cual dejando de lado su condición de privilegio, se consolida como un bien esencial para el desarrollo de los in-dividuos y de la sociedad”3.

Ha precisado la Corte que dicha libertad jurídica que tienen las universida-des se enfoca en la capacidad de autogobernarse y autodeterminarse, con sujeción a la Constitución y la ley, en aspectos como el académico, admi-nistrativo , presupuestal, financiero, contractual, patrimonial e incluso dis-ciplinario como se verá más adelante.

3 Sentencia Corte Constitucional C-270 de 1996.


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Los contenidos señalados por la jurisprudencia constitucional del princi-pio de la autonomía universitaria han sido divididos en dos esferas clara-mente delimitadas: la primera es la capacidad de autorregulación filosó-fica, donde la universidad opera dentro de la libertad de pensamiento y la opción ideológica adoptada por la respectiva institución para transmitir su conocimiento. La segunda es la autodeterminación administrativa que se caracteriza por la facultad de: (i) darse y modificar sus estatutos; (ii) esta-blecer los mecanismos que faciliten la elección, designación y períodos de sus directivos y administradores; (iii) desarrollar sus planes de estudio y sus programas académicos, formativos, docentes, científicos y culturales; (iv) seleccionar a sus profesores y admitir a sus alumnos; (v) asumir la ela-boración y aprobación de sus presupuestos y (vi) administrar sus propios bienes y recursos”4.

Es preciso señalar que la noción de autonomía universitaria es abordada desde diversas perspectivas por la Corte Constitucional, unas veces como principio constitutivo del Estado democrático5 y en otras oportunidades como garantía y derecho limitado complejo6; garantía en tanto busca preser-var la libertad académica y el pluralismo ideológico y derecho complejo en cuanto se relaciona íntimamente con las libertades de cátedra, enseñanza y aprendizaje.

El máximo tribunal constitucional colombiano en la sentencia T-310 de 1999 esbozó los límites que tiene la autonomía universitaria, los cuales se encuentran descritos de la siguiente manera:

La autonomía universitaria no es soberanía educativa, pues si bien otorga un margen amplio de discrecionalidad a la institución su-perior le impide la arbitrariedad, como quiera que “únicamente las actuaciones legítimas de los centros de educación superior se encuentran amparadas por la protección constitucional”. La au-tonomía universitaria encuentra límites claramente definidos por la propia Constitución, a saber: a) la enseñanza está sometida a la inspección y vigilancia del Presidente de la República; b) la pres-tación del servicio público de la educación exige el cumplimiento estricto de la ley. Por ende, la autonomía universitaria no excluye la acción legislativa, como quiera que esta “no significa que haya

4 Sentencia Corte Constitucional C-1435 de 2000.5 Sentencia Corte Constitucional C-270 de 1997. 6 Sentencia Corte Constitucional T-310 de 1999.


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despojado al legislador del ejercicio de regulación que le corres-ponde”; c) el respeto por los derechos fundamentales también li-mita la autonomía universitaria. A guisa de ejemplo encontramos que los derechos laborales, el derecho a la educación, el debido proceso, la igualdad, limitan el ejercicio de esta garantía.

En sentencia posterior, la misma Corporación agregó sobre los límites a que nos venimos refiriendo:

No puede entenderse que la garantía de la autonomía universitaria sea un precepto absoluto, sino que por el contrario, este debe res-ponder a “circunstancias del entorno social en que se encuentra, adquiriendo responsabilidades frente a la sociedad y al Estado, ya que tiene por fundamento el desarrollo libre, singular e integral del individuo. En consecuencia, este principio encuentra sus límites en el orden público, el interés general y el bien común. (…) Por lo anterior, el principio de la autonomía universitaria debe proceder en su desarrollo con mesura y atención dado que en su proceso de aplicación se involucran derechos fundamentales como el de edu-cación, libertad de cátedra y la participación, que deben ser tenidos igualmente en cuenta7.

En el ámbito legislativo, la garantía constitucional consagrada en el artículo 69 de la Carta Política fue desarrollada por el Congreso de la Republica a través de la ley 30 de 1992, por medio de la cual se organizó el servicio público de la educación superior, definiendo la autonomía universitaria de la siguiente manera:

Artículo 28. La autonomía universitaria consagrada en la Consti-tución Política de Colombia y de conformidad con la presente ley reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cum-plimiento de su misión social y de su función institucional.

7 Sentencia Corte Constitucional T-925 de 2002.


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Artículo 29. La autonomía de las instituciones universitarias o es-cuelas tecnológicas y de las instituciones técnicas profesionales estará determinada por su campo de acción y de acuerdo con la presente ley en los siguientes aspectos: a) Darse y modificar sus estatutos. b) Designar sus autoridades académicas y administrativas. c) Crear, desarrollar sus programas académicos, lo mismo que ex-

pedir los correspondientes títulos. d) Definir y organizar sus labores formativas, académicas, docen-

tes, científicas, culturales y de extensión. e) Seleccionar y vincular a sus docentes, lo mismo que a sus

alumnos. f) Adoptar el régimen de alumnos y docentes. g) Arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su mi-

sión social y de su función institucional. Parágrafo. Para el desarrollo de lo contemplado en los literales a) y e) se requiere notificación al Ministro de Educación Nacional a través del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (ICFES).

Con relación a los estatutos que habían de regir al personal administrativo y docente de las instituciones universitarias públicas la misma ley 30 de 1992, en sus artículos 75 y 79 y el decreto 1210 de 1993 establecieron lo siguiente:

Artículo 75. El estatuto del profesor universitario expedido por el Consejo Superior Universitario deberá contener, entre otros, los si-guientes aspectos: a) Régimen de vinculación, promoción, categorías, retiro y demás situaciones administrativas.b) Derechos, obligaciones, inhabilidades, incompatibilidades, dis-tinciones y estímulos.c) Establecimiento de un sistema de evaluación del desempeño del profesor universitario.d) Régimen disciplinario. Artículo 79. El estatuto general de cada universidad estatal u oficial deberá contener como mínimo y de acuerdo con las normas vi-gentes sobre la materia, los derechos, obligaciones, inhabilidades,


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situaciones administrativas y régimen disciplinario del personal ad-ministrativo”. (Subrayas nuestras.

Decreto 1210 de 1993 artículo 26. Estatuto de personal administra-tivo. El Estatuto del personal administrativo que adopte el Conse-jo Superior Universitario contemplará, entre otros, el régimen de derechos, obligaciones, inhabilidades e incompatibilidades según su clase de vinculación y el régimen disciplinario, de conformidad con las normas vigentes, y estará basado en criterios de selección e ingreso, y promoción por concurso y evaluación sistemática y periódica”.

En cuanto a su naturaleza jurídica, las universidades públicas tienen el esta-tus de entes universitarios autónomos, semejantes a la Comisión Nacional de Televisión y al Banco de la República, que no integran ninguna de las ramas del poder público, siendo distintos de los establecimientos públicos, noción administrativa a la cual se encontraban vinculadas hasta antes de la Constitución y la ley 30 de 1992, y que implica un sometimiento e injeren-cia del poder ejecutivo, del cual quiso librarlos el constituyente. Al respecto dice la ley de educación superior.

ARTÍCULO 57. <ORGANIZACIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LAS UNIVERSIDADES ESTATALES>. Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, son régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planea-ción del sector educativo. Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes caracte-rísticas: Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que les corresponden.

<Inciso 3o. Modificado por el artículo 1 de la ley 647 de 2001.> El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contra-tación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley.


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PARÁGRAFO. Las instituciones estatales u oficiales de educación superior que no tengan el carácter de universidad según lo previsto en la presente ley deberán organizarse como Establecimientos Pú-blicos del orden Nacional, Departamental, Distrital o Municipal.

En este punto estimamos pertinente destacar el planteamiento desarrollado por el profesor Mario R. Molano, quien aborda el principio de autonomía desde una perspectiva genérica, como fuente de la capacidad normativa de la administración, ello dentro del Estado Social de Derecho. La autonomía en este contexto es vista como la garantía constitucional para que deter-minadas autoridades dicten ordenamientos propios o especializados en el sector correspondiente o dentro de sus órganos, con relativa independencia de otras autoridades. Es así como se plantea que la autonomía como fuente normativa en cabeza de autoridades administrativas se constituye en una forma de límite al ejercicio de la función legislativa.

El citado tratadista ubica los órganos autónomos dentro del género de las entidades descentralizadas, con la diferencia específica de ser una cate-goría de entidad administrativa que “goza de especiales niveles de inde-pendencia en la medida en que no está ni adscrita ni vinculada al orden nacional o a los niveles centrales de la administración pública, como sí ocurre con las entidades descentralizadas ordinarias como los estableci-mientos públicos8.

De esta forma, y a manera de corolario podemos afirmar que a partir del principio constitucional de la autonomía universitaria se creó el fundamento normativo para la existencia de los regímenes especiales disciplinarios del personal docente y administrativo de las universidades públicas, en parti-cular la Universidad Nacional, regímenes que fueron desarrollados por el Consejo Superior Universitario de la Universidad Nacional mediante los acuerdos 067 de 1996 y 018 de 1998 para el personal administrativo, y 035 - 02 y 016 - 05 para el personal docente, que serán objeto de análisis en los capítulos siguientes.

2. Fundamento jurisprudencial de los regímenes especiales disiciplina-rios docente y administrativo de la Universidad Nacional

2.1. La sentencia de constitucionalidad 829 de 2002

La sentencia C-829 de 2002 de la Corte Constitucional constituye el re-ferente obligado de aproximación a los regímenes disciplinario y docente

8 MOLANO LÓPEZ, Mario Roberto. Las relaciones de Sujeción Especial en el Estado Social. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Bogotá 2005, pág 97.


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de las universidades públicas, y en particular de la UN, en tanto aclaró los fundamentos de existencia de estos estatutos y los límites que deben tener, empleando algunos argumentos que son controvertibles a nuestro modo de ver, si tenemos en cuenta otros pronunciamientos de la misma Corporación sobre la restricción a la existencia de regímenes disciplinarios especiales.

Estimamos que el problema jurídico abordado por la Corte resuelve la pre-gunta de si son contrarios a la Constitución los artículos 75 y 79 parcial de la Ley 30 de 1992 y 26 parcial del Decreto 1210 de 1993 o no, por cuanto permiten la existencia de un régimen disciplinario especial para los docen-tes y el personal administrativo de las universidades públicas en general (y en particular el de la Universidad Nacional), en tanto vulneran el dere-cho a la igualdad, ya que los funcionarios docentes y administrativos de las universidades públicas tienen el carácter de servidores públicos y, por lo tanto, se encuentran sometidos a las mismas disposiciones disciplinarias aplicables a todos los servidores públicos, como es el Código Disciplinario Único y en cuanto violan la reserva legal, facultad constitucional atribuida exclusivamente al Congreso de la República para expedir códigos en mate-ria disciplinaria de los servidores públicos.

El máximo tribunal constitucional responde negativamente el problema ju-rídico, declarando la exequibilidad de las normas demandadas y argumen-tando como razón fundamental que la autonomía universitaria se ejerce por parte de estas instituciones a través de la expedición de sus propios estatu-tos, en tanto ello constituye la capacidad de autorregulación de las univer-sidades, máxime cuando se trata de instituciones estatales amparadas espe-cialmente por el artículo 69 superior, el cual define que: “La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado”. Por ello, a través de la ley 30 de 1992 lo que se hizo fue desarrollar dicha autonomía para las universidades estatales, incluyendo en la norma la facultad para la univer-sidad pública de expedir los estatutos que habían de concretar el régimen disciplinario de su personal docente y administrativo.

Asimismo, la Corporación se propuso armonizar en la referida providencia C-829-02, la facultad que les concede la ley a las universidades públicas de expedir sus propios estatutos, aun en el ámbito disciplinario, con la aplica-ción de la ley 734 de 2002, definiendo los límites de aquella facultad y las condiciones en que se pueden emitir normas disciplinarias con sujeción a la Constitución y a la ley, de la siguiente manera:

4.6. No obstante, por tratarse de servidores públicos habrá de precisarse hasta qué punto puede llegar esa autorregulación de las universidades al


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expedir los estatutos mencionados de carácter interno, como quiera que el Estado puede establecer normas de carácter disciplinario, aun de carácter general y único, caso en el cual se hace indispensable delimitar el campo de aplicación de estas para que no quede vacía de contenido la autonomía universitaria. Es decir, ni el Código Disciplinario Único puede extenderse de tal manera que haga nugatoria esa autonomía de las universidades, ni esta puede llegar a desconocer la sujeción a la legalidad, incluida dentro de este concepto tanto la ley que desarrolla el artículo 69 de la Carta como la que establece el Código Disciplinario Único.

4.7. Eso significa, entonces, que los elementos estructurales de las con-ductas que se consideren como faltas quedan reservados a la ley de ca-rácter disciplinario. Pero, como ellas, en últimas consisten en la violación de los deberes o de las prohibiciones, en el estatuto de los docentes en las universidades estatales, atendida la especificidad propia de la actividad académica y la función educativa o de investigación que por los docentes se cumple podrá cada universidad establecer deberes específicos sin que pueda afectarse, en ningún caso, ni la libertad de investigación ni la libre expresión de las ideas, ni la libertad de cátedra, por lo cual quedarán ex-cluidas como de obligatorio cumplimiento órdenes que las menoscaben en algún grado.

Desde luego, asuntos como lo relativo a las formas y requisitos para el ingreso a la actividad docente, los ascensos dentro de la carrera respecti-va, los estímulos a profesores en casos determinados o la no concesión de estos últimos, serán asuntos propios del estatuto docente en cada univer-sidad. Pero escaparán a este para regirse por la ley disciplinaria faltas que impliquen la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de todos los servidores públicos, así como aquellas que por su extrema gravedad no puedan ser desconocidas por el régimen interno de las uni-versidades sino regularse por las normas de carácter general disciplinario expedidas por el Estado.

4.8. Las normas sancionatorias que las universidades expidan mediante estatutos específicos para estudiantes, profesores o personal administra-tivo, necesariamente tendrán como límite las garantías constituciona-les, como se ha expresado en múltiples ocasiones por la Corte. Así, por ejemplo, no podrá vulnerarse de ninguna manera el derecho de defensa cuando se impute una falta, ni desconocerse el derecho al ejercicio de la autonomía personal, y tampoco podrán imponerse sanciones que resulten irrazonables y desproporcionadas o mayores que las señaladas por la ley, ni alterar el principio de legalidad, todo lo cual es consecuencia de la su-jeción a la Constitución. La regulación de conductas y sanciones internas no constituye antecedentes disciplinarios frente al Código Disciplinario Único.


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Resulta entonces que el “régimen disciplinario” de las universidades no sustituye a la ley, queda comprendido dentro del estatuto que para profe-sores, estudiantes o personal administrativo se expida en ejercicio de la autonomía universitaria conforme al artículo 69 de la Carta, en armonía con el Código Disciplinario Único como ya se expresó y sin que pueda expandirse ni aquella ni este para que el resultado sea la mutua inocuidad de sus normas.

Por ello, se tiene que las normas disciplinarias internas de cada univer-sidad pueden ser expedidas por ellas, atendiendo su especial naturaleza, su especificidad, sus objetivos y su misión educativa, sin que esa capa-cidad de autorregulación que la Constitución garantiza a las universida-des signifique autorización para actuar como órganos de naturaleza su-praestatal, con una competencia funcional ilimitada “que desborde los postulados jurídicos sociales o políticos que dieron lugar a su creación o que propendan a mantener el orden público, preservar el interés general y garantizar el bien común”. (C-220 de 1997, magistrado ponente Fabio Morón Díaz).

Define entonces la jurisprudencia constitucional que, tratándose del per-sonal administrativo y docente de las universidades públicas y en par-ticular de la Universidad Nacional pueden darse sus propios regímenes disciplinarios de personal docente y administrativo bajo los siguientes pa-rámetros:

LES ES PERMITIDO A LOS LIMITACIONES DE LOS REGÍMENES DISCIPLINARIOS REGÍMENES DISCIPLINARIOS DEL PERSONAL DOCENTE DEL PERSONAL DOCENTE Y ADMINISTRATIVO Y ADMINISTRATIVO

• Establecer deberes y funciones • No pueden quebrantar la Consti- específicos relacionados con la tución y la ley actividad educativa que atiendan • No pueden establecer faltas a su especial naturaleza, sus gravísimas objetivos y su misión educativa • No pueden regirse por un sin que se afecten las libertades régimen de inhabilidades de cátedra, investigación e incompatibilidades y enseñanza distinto de la ley • No pueden imponer sanciones mayores a las establecidas en la ley


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2.2. Debilidades argumentativas de la sentencia 829-02

2.2.1. Procedencia de una decisión inhibitoria

Tal y como lo manifestó el Procurador General de la Nación en el concepto rendido dentro de la mencionada providencia, y como lo recalcó el salva-mento de voto del magistrado Rodrigo Escobar Gil, estimamos que la Corte Constitucional ha debido emitir un fallo inhibitorio en relación con las nor-mas demandadas (arts. 75 y 79 de la ley 30 de 1992 y 26 del decreto 1210 de 1993) que permiten la existencia de regímenes especiales disciplinarios del personal docente y administrativo de la Universidad Nacional, el tanto el artículo 177 de la ley 200 de 1995 ya las había derogado expresamente pues dispuso aquella norma que el régimen disciplinario único se aplicaría a “to-dos los servidores públicos sin excepción alguna y deroga las disposiciones generales o especiales que regulen materias disciplinarias a escala nacional, departamental, distrital o que le sean contrarias, salvo los regímenes espe-ciales de la fuerza pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 175 de este Código”.

La única excepción admitida por el C. D. U. fue la consagrada para los miembros de la fuerza pública como bien lo señalaba el artículo 175 de la ley 200 de 1995:

Art. 175. DE LOS REGÍMENES DISCIPLINARIOS ESPECIA-LES APLICABLES A LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚ-BLICA. En los procesos disciplinarios que se adelanten contra los miembros de la fuerza pública se aplicarán las normas sustantivas contenidas en sus respectivos estatutos disciplinarios especiales con observancia de los principios rectores y por el procedimiento señalado en este Código, cualquiera sea la autoridad que adelante la investigación.

La derogatoria de las normas disciplinarias distintas del régimen especial de la fuerza pública fue reiterada por el artículo 224 de la ley 734 de 2002.

La presente ley regirá tres meses después de su sanción y deroga las disposiciones que le sean contrarias salvo las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstos en la ley 190 de 1995 y el régimen especial disciplinario establecido para los miembros de la fuerza pública.


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2.2.2. Presunta violación de la reserva legal

Consideramos que la decisión de la Corte entra en contradicción con el prin-cipio de reserva legal establecido en el artículo 124 de la CN, de conformi-dad con el cual es competencia exclusiva del Congreso de la República, a través de la expedición de leyes, determinar la responsabilidad de los servi-dores públicos y la manera de hacerla efectiva. Igualmente es competencia privativa de dicha institución la facultad de expedir la normatividad que re-girá el ejercicio de las funciones públicas (Art. 150 num. 23). Ello significa que solo el Congreso puede definir las faltas disciplinarias, las sanciones y el procedimiento para aplicarlas.

Es pertinente señalar que el 5 de agosto de 1996, cuando la Corte se pronun-ció sobre el régimen especial disciplinario del Banco de la República (otro organismo con autonomía de rango constitucional), estimó la Corporación que dicha autonomía no se extendía a la facultad de expedir un estatuto disciplinario distinto del Código Disciplinario Único, argumentando en esa oportunidad que tal materia era de reserva legal. La Corte dijo lo siguiente:

No cabe duda, que a los trabajadores del Banco de la República, como servidores públicos que son, se les aplica el régimen discipli-nario previsto en dicha ley. Además, la autonomía que se predica del Banco no comporta lo correspondiente al régimen disciplinario de sus servidores, pues lo relativo a la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos es materia que corresponde regular al legislador. Si los trabajadores del Banco son servidores públicos, necesariamente se encuentran sometidos al poder disciplinario del Procurador General de la Nación. (Subrayas nuestras).

El Banco de la República es uno de los órganos autónomos e inde-pendientes, organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio, encargado de ejercer las funciones de banca central. Pero la autonomía que se reconoce por la Constitución a los órganos autónomos no es absoluta sino relativa, en el sentido de que debe ejercerse dentro de los términos de la Constitución y de la ley. En tal virtud, el reconocimiento de la autonomía de un ente no significa ausencia de controles, pues precisamente el precio que se paga por esta consiste en la existencia de controles, aun cuando estos tengan cierta especificidad9.

9 Sentencia Corte Constitucional C - 341 de 1996.


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De este modo, advertimos una presunta contradicción entre lo dicho en la sentencia C-341 de 1996 y la providencia C-829 de 2002, pues a nuestro entender, esta última habilita a las universidades públicas para que a través de su normativa interna definan algunas de las faltas disciplinarias y esta-blezcan sanciones, poniendo al nivel de la ley los estatutos disciplinarios expedidos a través de acuerdos por los Consejos Superiores Universitarios.

De este modo, coexistencia de un régimen general con el régimen especial disciplinario de las universidades públicas causa indeterminación en cuanto a la normativa aplicable a sus destinatarios, hecho violatorio de los princi-pios del debido proceso y la seguridad jurídica, y que constituye un caldo de cultivo propicio para abusos, vacíos e indeterminaciones como lo veremos al abordar los acuerdos específicos que consagran los regímenes disciplina-rios especiales docente y administrativo.

Compartimos la posición del magistrado Escobar Gil en su salvamento de voto, en el sentido de que la Corporación confunde la competencia regla-mentaria que tiene la universidad y la mayoría de entidades públicas de consagrar en sus estatutos de personal los derechos, deberes y prohibiciones propios de su actividad misional, con la facultad de expedir un régimen disciplinario, pues este último, a diferencia del reglamento, es un “conjun-to sistemático de disposiciones que, como emanación del ius puniendi del Estado, regulan las sanciones y los procedimientos aplicables a quienes tengan la calidad de servidores públicos, por las infracciones cometidas en el ejercicio de sus funciones”

En este punto es pertinente señalar que, si bien desde la categoría dogmá-tica de las relaciones especiales de sujeción está justificada en materia dis-ciplinaria la aplicación atenuada del principio de legalidad a los servidores públicos10, de modo que puede el reglamento consagrar los deberes de la relación funcional reforzando su exigencia mediante la exigencia disci-plinaria, dicha habilitación reglamentaria es muy distinta de la potestad de elaborar un régimen disciplinario especial propio, con principios, fal-tas, sanciones y procedimientos específicos diferentes al régimen general, como parece ocurrir en el caso de la habilitación legal y jurisprudencial del régimen disciplinario del personal docente y administrativo de la Uni-versidad Nacional.

10 VASCONCELOS, Nuno. La función pública como relación especial de Derecho Público, citada por el profesor GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, en su obra La relación especial de sujeción como categoría dogmática superior del Derecho Disciplinario. Bogotá, 2003, p. 56.


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3. La función educativa como fundamento del régimen disciplinario es-pecial del personal docente de la UN y de la relación especial de suje-ción del profesor universitario

De acuerdo con la definición desarrollada por el profesor Carlos Arturo Gómez Pavajeau, la relación especial de sujeción como categoría dogmáti-ca del derecho público de origen constitucional y aplicable al ámbito de la función pública, “es la especial posición jurídica que tiene un servidor pu-blico frente al Estado del cual surgen obligaciones y deberes reforzados de exigencias en el resorte de la conducta oficial”11 relación que se produce en el ámbito de la búsqueda de la ética de lo público y en el marco del respeto de los derechos fundamentales.

Sin lugar a dudas, la especial posición jurídica que ha de buscarse en los servidores públicos vinculados a las universidades estatales como docentes, tiene que estar relacionada y fundamentada justamente en esa específica actividad que cumplen los profesores de tales instituciones, es decir, la fun-ción educativa.

La educación superior, de conformidad con la ley 30 de 1992, es un “servi-cio público cultural inherente a la finalidad social del Estado que constituye un proceso permanente que posibilita el desarrollo de las potencialidades del ser humano de una manera integral. Tiene por objeto el pleno desarrollo de los alumnos y su formación académica o profesional”

Encontramos entonces, que relación de especial sujeción entre los docentes de las universidades públicas y el Estado que fundamenta la existencia de un régimen disciplinario especial, tiene como base junto con la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 superior la función educativa, atendiendo a que el derecho a la educación es de carácter fundamental, y su núcleo esencial en el ámbito universitario son las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra de conformidad con el artículo 27 de la Constitución Nacional.

En este punto es pertinente señalar cómo la sentencia C-829 de 2002 enfa-tiza que ese rasgo distintivo que debe caracterizar al régimen disciplinario especial del personal docente de la Universidad Nacional, y diferenciarlo del régimen general aplicable a los demás servidores públicos es el catálogo

11 GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. La relación especial de sujeción como categoría dogmática superior del Derecho Disciplinario. Bogotá. Instituto de Estudios del Ministerio Público. 2003. P. 62.


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de faltas y sanciones específicas relacionados con la actividad educativa, las cuales deben atender a su especial naturaleza, sus objetivos y misión, y el listado de derechos y deberes relacionados con esa actividad.

Esta posición de la Corte de destacar la especificidad de la función, como rasgo característico del régimen especial fue claramente desarrollada con ocasión del análisis de la ley 836 de 2003, que consagra el estatuto disci-plinario de las fuerzas militares, donde la Corporación aclara que en dicho régimen no se puede incluir cualquier tipo de faltas, “sino únicamente aque-llas relacionadas con la función militar, es decir, aquellas cuya comisión afecta directamente el servicio público encomendado a tales Fuerzas”12.

Sobre la naturaleza de un régimen disciplinario especial dijo además nues-tro máximo tribunal constitucional:

La jurisprudencia entonces ha hecho ver cómo de manera general la potestad legislativa en el diseño de los regímenes disciplinarios está limitada por el fin que persigue, cual es el de asegurar el cum-plimiento de la función pública por parte de las autoridades, den-tro de los principios a que se refiere el artículo 209 superior. Por ello, en general los regímenes disciplinarios no pueden elevar a la categoría de falta cualquier clase de comportamiento, sino exclusi-vamente aquellos que afectan la función pública que compete a los servidores del Estado. Otra interpretación conduciría a desconocer la cláusula general de libertad por la que opta nuestra Constitución. En tal sentido ha dicho la Corte que el legislador sólo puede tipifi-car como conductas relevantes en el ámbito disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas. Y que el fundamento de la imputación y, en consecuencia, del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, está determinado por la infracción de los deberes funciona-les del servidor público.

No obstante, y como se verá más adelante, en el análisis del estatuto del per-sonal docente de la Universidad Nacional, a diferencia de lo que ocurre con el estatuto disciplinario de las Fuerzas Militares, no ha habido un abundante desarrollo normativo de faltas atribuibles a los docentes en razón de su fun-ción, y su consagración se limita, como en cualquier otra entidad publica, a la enunciación de unos pocos deberes y derechos propios de los profesores, cuyo quebranto constituye falta disciplinaria.



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4. Estatutos del personal docente de la UN y sus consideraciones disci-plinarias

4.1 Generalidades de los Estatutos del Personal Docente

La principal universidad pública del país cuenta en el momento con dos Estatutos de Personal Académico, los cuales cobijan al estamento docente. El primero de ellos es el acuerdo 035 de 2002 emitido por el Consejo Supe-rior Universitario, basado en la naturaleza y los fines de la universidad, en su carácter académico y en las normas constitucionales y legales relativas a la educación, el cual rige para los profesores que hayan ingresado a la Universidad hasta el 15 de mayo de 2005. Asimismo, encontramos el actual estatuto del personal docente recogido en el acuerdo 016 de 2005 que rige a partir del 16 de mayo de de 2005, y cobija a los docentes que ingresen a la Universidad desde esta fecha.

Los derechos y deberes consagrados para los profesores son casi los mismos en ambos estatutos, con la particularidad de que el acuerdo 016 de 2005 hace una enumeración más extensa e incluye incompatibilidades y conflic-tos de intereses que no habían sido expresamente consagrados en el acuerdo 035 de 2002.

Sobre el régimen disciplinario aplicable a los docentes dice el acuerdo 016 de 2005 del CSU.

ARTÍCULO 44. Régimen aplicable. En materia disciplinaria se aplicarán a los miembros del personal académico en período de prueba, expertos, y pertenecientes a la carrera profesoral univer-sitaria, las disposiciones de la ley 734 de 2002 en los términos y condiciones señalados por la Sentencia C-829 de 2002 de la ho-norable Corte Constitucional, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones específicas y complementarias del presente estatuto y de las demás normas internas de la Universidad, especialmente las relativas a obligaciones, deberes, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades.

PARÁGRAFO. Para los efectos del ejercicio de la competencia en materia disciplinaria prevista en el artículo 26 del Decreto Ex-traordinario 1210 de 1993 en armonía con la ley 734 de 2002, el Consejo Superior Universitario expedirá un acuerdo, que formará parte integral de este Estatuto, dentro de los 6 meses siguientes


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a su vigencia. Mientras se adopta el acuerdo sobre asuntos disci-plinarios los cuerpos y autoridades competentes, en materia disci-plinaria, aplicarán las normas pertinentes del acuerdo 45 de 1986 del Consejo Superior Universitario, con las modificaciones que se han introducido posteriormente y, en especial, las contenidas en el Acuerdo 22 de 1988 y 19 de 1990 del mismo Consejo, armonizán-dolas con las de la Ley 734 de 2002.

Debemos decir que la Universidad Nacional no ha expedido ese estatuto es-pecial disciplinario al cual hace referencia la norma transcrita, por lo que si-gue rigiendo, con las modificaciones introducidas por la ley 734 de 2002, el acuerdo 45 de 1986, el cual es simplemente un estatuto de personal docente con algunas previsiones en materia disciplinaria, de modo que el investi-gador, a la hora de aplicar las normas destinadas al docente vinculado a un proceso disciplinario, tiene la labor de armonizar las disposiciones internas (acuerdos 045 de 1986, 035 de 2002 y 16 de 2005) con la ley 734 de 2002, en los términos de la sentencia C-829 de 2002.

De manera previa a la enumeración de los derechos, deberes y demás con-ductas específicas cuya trasgresión constituye falta disciplinaria para los profesores de la Universidad Nacional de Colombia, estimamos pertinente citar los principios que rigen la actividad docente que se desarrolla en tal institución, en tanto son estos los que fundamentan y permiten explicar las conductas descritas como faltas para los docentes, a saber:

Acuerdo 035 de 2002 ARTÍCULO 5. Principios. La Universi-dad Nacional de Colombia como ente universitario autónomo que cumple funciones de educación superior, de investigación y de ex-tensión para el servicio del país, fomentará a través de su personal académico los valores connaturales a ese carácter institucional, con el fin de formar profesionales e investigadores, sobre bases éticas, científicas, críticas, estéticas y humanísticas.

En particular, los miembros del personal académico de la Universi-dad realizarán su actividad en el marco de los siguientes principios, que constituyen los referentes fundamentales para la consolidación de comunidad académica y para la construcción de un ethos aca-démico:

1. Responsabilidad social: En armonía con la autonomía del profesor, obrar con responsabilidad ante la sociedad, la ins-titución, sus pares académicos y los estudiantes.


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2. Universalidad: En virtud del carácter universal de la insti-tución, que la define como abierta a todos los distintos sa-beres y manifestaciones culturales, el profesor contribuirá a la búsqueda del conocimiento universal.

3. Autonomía: Como una condición necesaria para la crea-ción, la innovación y la formación, el profesor gozará de autonomía para el ejercicio de las actividades consustan-ciales a la labor académica y, en particular, se le garantiza-rá la libertad de pensamiento, de cátedra, de expresión y de asociación.

4. Excelencia académica: El personal académico propenderá al desarrollo de su actividad dentro de los más altos pará-metros de calidad propios de su área de conocimiento y de las actividades de investigación, formación, extensión y gestión.

5. Igualdad: En el ejercicio de su actividad, el profesor brin-dará a los miembros de la comunidad universitaria un tra-tamiento que no implique preferencias o discriminaciones por razones sociales, económicas, políticas, de género, cul-turales, ideológicas o religiosas.

6. Reconocimiento: El personal académico deberá ser valo-rado por la institución y por sus pares de acuerdo con sus méritos y talentos.

7. Transparencia: Entendida como la necesidad de que las decisiones y acciones desarrolladas en la labor académica deben ser visibles a la comunidad académica y a la socie-dad.

8. Participación: Dado el papel estratégico que los profesores desempeñan en la vida universitaria, la participación en las orientaciones académicas e institucionales se constituye en un deber y un derecho de los miembros del personal acadé-mico, en el marco de las normas legales e institucionales.

9. Cooperación y solidaridad: Las condiciones particulares de la producción, apropiación y divulgación del conocimiento requieren que el personal académico realice su labor dentro del mayor espíritu de cooperación y solidaridad.

10. Libertad de cátedra: Los profesores gozan de discreciona-lidad para exponer los conocimientos, respetando los con-tenidos programáticos mínimos de los cursos y generando los espacios para el diálogo, la controversia y la ampliación de los conocimientos por parte de los estudiantes.


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11. Compromiso con lo público: Dado el carácter de la Uni-versidad, el profesor en cumplimiento de sus funciones académicas contribuirá al fortalecimiento de los valores asociados con lo público y comprometerá su relación con el saber en el aporte a la construcción de la nacionalidad.

12. Convivencia: En desarrollo de su actividad académica los profesores harán ejercicio del diálogo y la argumentación para la solución de conflictos y la construcción de los espa-cios de convivencia propios para el ejercicio académico.

13. Pluralidad: Toda actividad académica deberá desarrollarse sobre la base del reconocimiento y el estímulo a la diver-sidad del pensamiento y de la acción, sin perjuicio de la búsqueda de consensos sobre asuntos fundamentales para la Universidad.

Los deberes, derechos, inhabilidades y conflictos de intereses consagrados en los numerales 1, 2, 3 y 4 del articulo 26 acuerdo 016 de 2005, cuyo que-branto constituye falta disciplinaria, son los siguientes:

1. Deberes: a) Cumplir la Constitución Política, la ley y las normas y re-

glamentos de la Universidad Nacional de Colombia.b) Respetar de manera irrestricta la libertad de pensamiento,

de expresión y la libertad de cátedra.c) Respetar los derechos de los miembros de la comunidad

universitaria, sin discriminación de ninguna clase.d) Elaborar y cumplir la jornada de trabajo académico y pre-

sentar al Director del Departamento correspondiente el in-forme anual de las actividades realizadas en cumplimiento del programa de trabajo, de acuerdo con los criterios, las directrices y los cronogramas establecidos por la Univer-sidad.

e) Elaborar para cada período académico el Programa Calen-dario de cada asignatura a su cargo, en concordancia con los programas curriculares vigentes, y hacerlo conocer de sus estudiantes tan pronto como comience el desarrollo de la misma.

f) Atender de manera oportuna y eficaz las tutorías y las con-sultas de los estudiantes en actividades conexas con su for-mación académica, y para este efecto fijar y cumplir un horario de atención.


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g) Asesorar cabalmente las tesis y los trabajos de grado.h) Programar las evaluaciones de los cursos a su cargo y dar a

conocer oportunamente sus resultados a los estudiantes, de acuerdo con las reglamentaciones existentes al respecto.

i) Realizar oportunamente las actividades académicas, pe-riódicas o esporádicas, que de acuerdo con su categoría le asigne la Universidad, incluyendo, entre otras, la par-ticipación en el proceso correspondiente a los exámenes de admisión y las solicitudes de peritaje formuladas a la Universidad por parte de autoridades competentes, en los términos que prevean las disposiciones legales.

j) Reintegrarse de manera oportuna a sus actividades acadé-micas una vez terminada una licencia, comisión o cual-quier otra situación administrativa en que se encuentre, y presentar los informes que correspondan.

k) Llevar a cabo con diligencia y estricta puntualidad los pro-cesos de evaluación de proyectos, productos y pares que le sean encomendados.

l) Acatar cabalmente el Reglamento vigente del Régimen de Propiedad Intelectual de la Universidad.

m) Dar crédito de su vinculación a la Universidad Nacional de Colombia en todas las actividades de orden académico, ta-les como conferencias, exposiciones y publicaciones, entre otras, derivadas de su trabajo en la Universidad Nacional, de manera clara y explícita.

n) No utilizar el nombre de la Universidad Nacional de Co-lombia, ni los bienes de la misma, con fines comerciales o de lucro personal.

o) Participar en la toma de decisiones académicas, adminis-trativas y de bienestar de la Universidad, según las normas vigentes.

2. Derechos: a) Hacer uso de la libertad de pensamiento y expresión, la

libertad de cátedra y la libertad de asociación.b) Ser tratado con respeto por los distintos miembros de la

comunidad universitaria.c) Gozar de los derechos de propiedad intelectual que se le

reconozcan por su producción académica, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias, y las nor-mas internas de la Universidad.


237

d) Conocer de manera oportuna los resultados de los procesos de evaluación de sus labores académicas y solicitar su rec-tificación si a ello hubiere lugar.

e) Recibir estímulos económicos por la participación en la prestación de servicios académicos remunerados contra-tados por la Universidad, de conformidad con la regla-mentación interna y las políticas institucionales, siempre y cuando estas labores no interfieran con la atención de sus funciones básicas en la institución.

f) Participar en la toma de decisiones académicas, adminis-trativas y de bienestar de la Universidad, según las normas vigentes.

g) Participar en la dirección de la Universidad, y en los pro-cesos de consulta para la designación de sus directivas, de acuerdo con la reglamentación vigente.

h) Ser elegido y elegir a sus representantes ante las instancias institucionales previstas en la normatividad vigente.

3. Incompatibilidades: a) La celebración de contratos con la Universidad Nacional

de Colombia, en los casos del personal académico de ca-rrera, en período de prueba y de los expertos.

b) El ejercicio de otras actividades que interfieran con el horario, la categoría y el programa de trabajo académico acordado con la Universidad. Ser apoderado, asesor o asis-tente de persona natural o jurídica, nacional o extranjera, en actuaciones judiciales o administrativas contra la Uni-versidad Nacional de Colombia.

c) La dedicación exclusiva es incompatible con la realización de actividades de enseñanza o investigación, con el ejerci-cio de cargos administrativos o actividades de asesoría en otras instituciones. Se exceptúa:• las actividades realizadas en desarrollo de convenios

o contratos de la Universidad; • las desarrolladas durante el Año Sabático, siempre y

cuando guarden relación con el plan de trabajo apro-bado por el Consejo de Facultad;

• la participación como par académico, jurado o eva-luador de la productividad académica;

• las demás que contemple el Consejo Superior Uni-versitario en reglamentación especial.


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4. Conflicto de intereses: Todo docente de la Universidad Nacional deberá declarar-

se impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o de-cisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del do-cente, este deberá declararse impedido. En el caso de que el docente no se declare impedido, la Universidad tendrá la posibilidad de declarar que se está presentando un conflic-to de intereses, mediante un procedimiento que garantice el debido proceso.

4.2. Faltas vinculadas con el respeto a las libertades de pensamiento, expre-sión y cátedra

Dentro del grupo de las faltas relacionadas con el respeto a las libertades de pensamiento, expresión y cátedra encontramos principalmente los deberes consagrados en los literales b) y c) del numeral 1 del artículo 26 y los litera-les a) y b) del numeral 2 del mismo artículo del acuerdo 35 de 2002.

En lo tocante a la libertad de cátedra, constituida como principio básico de la actividad docente universitaria, ha sido definida por el artículo 5, numeral 10 del acuerdo 035 de 2002 del Consejo Superior Universitario de la UN como “la discrecionalidad de la cual gozan los profesores para exponer los conocimientos, respetando los contenidos programáticos mínimos de los cursos y generando los espacios para el diálogo, la controversia y la am-pliación de los conocimientos por parte de los estudiantes”. Es de destacar que la libertad de cátedra no solo es un derecho del docente sino un deber de respeto que se le impone para con sus colegas. Dicha garantía ha sido definida a su vez por la Corte Constitucional como “el derecho garantizado constitucionalmente a todas las personas que realizan una actividad do-cente a presentar un programa de estudio, investigación y evaluación, que según su criterio se refleja en el mejoramiento del nivel académico de los educandos”13



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Por su parte sobre la libertad de investigación, otro de los ejes fundantes de la actividad académica universitaria, “constituye expresión y reflejo de la racionalidad humana, hace parte de los derechos fundamentales de la persona, cuya natural tendencia a la búsqueda de la verdad en los distin-tos ámbitos la lleva necesariamente a explorar de manera incesante nuevas áreas del conocimiento” (T-172 de 1993). Dice la Corte sobre la libertad de investigación:

Esta garantía constitucional (artículo 27) guarda relación, desde el punto de vista del individuo, con el libre desarrollo de su perso-nalidad (artículo 16), en cuanto la investigación constituye una de las múltiples formas de realizar sus particulares aspiraciones in-telectuales; está íntimamente vinculada al derecho a la educación (artículo 67), toda vez que es una fuente de conocimiento y de apli-cación de lo aprendido y asimilado tanto por docentes como por discípulos y permite, como lo quiere la Constitución, “... el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura”; repercute en el ejercicio del derecho a traba-jar (artículo 25), cuando de la evaluación académica que se efectúe sobre la actividad investigativa depende el cumplimiento de requi-sitos indispensables para obtener el título que permite desempeñar la profesión correspondiente; cristaliza mediante su adecuado ejer-cicio la aspiración de la libertad (Preámbulo) y eleva, gracias a la potenciación del intelecto, la dignidad de la persona humana14.

Pero, por otro aspecto, atendidos los fines que persigue la investi-gación y la utilidad que a la comunidad reportan los avances que en las más variadas esferas se obtienen merced a sus resultados y proyecciones, tiene una indudable función social, de lo cual se des-prende que la tutela de su práctica y el clima propicio para llevarla a cabo, no menos que el estímulo a su prosperidad y desarrollo son objetivos que se inscriben dentro del papel que al Estado correspon-de para el logro del bien común. Así, pues, lo que se halla en juego cuando se debate acerca de posibles transgresiones a la libertad investigativa no es tan solo el beneficio particular o personal del investigador sino el interés colectivo. El aliento a la investigación, en cuanto implica promoción del desarrollo, hace parte de los fines del Estado Social de Derecho e incumbe a las autoridades. Cosa distinta es que el uso o aplicación posterior del resultado que arroje la tarea investigativa deban ser evaluados, controlados e inclusive



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restringidos y negados –si fuere indispensable– también en guarda del interés general.

4.3. Faltas relacionadas con violaciones al régimen de propiedad intelectual de la Universidad

Consideramos de gran importancia para el estatuto disciplinario del personal docente de la Universidad Nacional el tema del régimen de propiedad inte-lectual y la consagración como deber para los docentes del respeto a dicha normatividad (literales l), m) y n) del numeral 1 del artículo 26 del acuerdo 016 de 2005), pues la creación de conocimiento y derechos patrimoniales que de ello se deriva es un asunto estrechamente relacionado con la función educativa del maestro universitario, de modo que las faltas disciplinarias producto de la violación a este estatuto constituyen conductas específicas, propias de un régimen especial como el que venimos analizando.

La Universidad Nacional estableció su régimen de propiedad intelectual a través del acuerdo 035 de 2003 del Consejo Académico, el cual está desti-nado a regular las relaciones que en esta materia se presentan entre la Uni-versidad y su personal docente, administrativo y estudiantil, no obstante y como ya se mencionó, son los docentes por su actividad funcional a quienes va principalmente dirigido.

Uno de los propósitos de la UN con la creación del acuerdo 035 de 2003, fue el de propender a que cualquier derecho resultante de la producción intelectual, particularmente de sus docentes fruto de su actividad laboral, sea utilizado de manera coherente con el interés público y la función social y ecológica de la propiedad, y con ello evitar que algunos inescrupulosos continuaran sirviéndose de los recursos logísticos y económicos de la Uni-versidad para su beneficio privado.

Para el cumplimiento de tales objetivos, el régimen de propiedad intelec-tual, además de definir lo que se entiende por derechos de autor, derechos conexos y propiedad industrial, hizo la precisión de los eventos en los que se produce un conflicto de intereses entre el quehacer funcional del docente, funcionario administrativo o estudiante, y su participación en una actividad académica:

Conflictos de intereses. Se considera que hay lugar a conflictos de intereses cuando cualquiera acción por parte de un docente, funcionario administrativo, estudiante o contratista participante


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de una actividad académica tenga una repercusión contraria a los intereses de la universidad, siempre y cuando dicha acción u omi-sión tenga relación con actividades productos o informaciones producidas por su relación laboral, académica o contractual con la universidad.

De igual forma, fue necesario definir de antemano los momentos en los cuales la Universidad era titular de los derechos patrimoniales de las obras científicas, literarias y artísticas y software producidos por sus profesores, como ocurre evidentemente cuando sean desarrollados por aquellos como parte de sus obligaciones constitucionales y legales.

Asimismo, se estableció que la UN ejercerá la titularidad de la producción intelectual de las obras cuando sean elaboradas por profesores en los si-guientes casos (Artículo 16 acuerdo 035 de 2003, literales b, d, f y g):

b) Cuando se trate de docentes vinculados bajo la modalidad de do-cencia ocasional u hora cátedra, evento en el cual en el respectivo contrato reconocido ante notario público se deberá estipular que las obras logradas son de propiedad de la universidad.

d) Que sean producto de investigación o creación en contratos o con-venios específicos para la elaboración de obras científicas, literarias, artísticas o software, previo plan diseñado por la universidad.

f) Que sean elaborados por los profesores durante el año sabático y estén dentro de los programas aprobados por el respectivo consejo académico de facultad o que conformen un trabajo presentado para promoción.

g) Cuando siendo obras colectivas sean publicadas, coordinadas, divulgadas y/ o editadas por la institución.

Se exceptuaron de dicha titularidad de derechos por parte de la Universidad sobre las producciones de sus docentes, los casos de las notas de clase ela-boradas o compendiadas por ellos, las conferencias y lecciones presentadas oralmente, así como el software y las obras científicas, artísticas y literarias creadas por fuera de sus funciones y responsabilidades para con la Univer-sidad, siempre que no hayan hecho uso de las instalaciones o los recursos de la institución y se refieran a áreas o temas que no den lugar a conflictos de intereses.


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Consideramos que en este punto resulta especialmente importante emplear la doctrina que desarrolla la categoría dogmática de la relación especial de sujeción, aplicada a la actividad funcional docente universitaria, pues siendo una de las principales funciones del profesor la producción del conocimien-to expresado a través de obras, todas aquellas conductas como las descritas con anterioridad que trasgredan las normas relativas a la propiedad intelec-tual merecen ser castigadas con mayor severidad por el régimen disciplina-rio especial que los rige, pues tales comportamientos estarían quebrantando la esencia de la educación como derecho fundamental y la naturaleza de la propiedad con una función social, además de constituir en muchos de los casos una explotación de los bienes y recursos públicos, en beneficio parti-cular del maestro involucrado. 4.4. Faltas relacionadas con los principios de responsabilidad social y exce-lencia académica

Frente a los deberes consagrados en los numerales d) a k) del numeral 1 del artículo 26 del acuerdo 016 de 2005, relacionados con el quehacer de la actividad docente tales como cumplir la jornada de trabajo académico, presentar informes anuales de sus actividades, presentar el programa de las asignaturas a su cargo, asesorar las tesis y los trabajos de grado y atender las consultas e inquietudes de los estudiantes, es de advertir que se trata de deberes ligados al principio de responsabilidad social del profesor, el cual le impone obrar con especial diligencia ante la sociedad, la institu-ción, sus pares académicos y los estudiantes. De igual forma, el principio de excelencia académica le impone al docente universitario desarrollar su actividad funcional dentro de los más altos parámetros de calidad propios de su área de conocimiento especializada. Debe tenerse en cuenta que el ejer-cicio negligente de la actividad funcional docente universitaria se traduce, en muchos casos, en la producción de profesionales mediocres e incapaces de responder a las exigencias de un mercado laboral competitivo, lo cual justifica a nuestro modo de ver la imposición de sanciones más drásticas en el ámbito disciplinario.

4.5. Faltas relacionadas con la violación al régimen de inhabilidades e in-compatibilidades de la Universidad Nacional

Este punto parece especialmente problemático si tenemos en cuenta que el artículo 36 de la ley 734 de 2002 solo admite como incorporadas al régimen disciplinario general las inhabilidades, incompatibilidades, impe-dimentos y conflictos de interés señalados en la Constitución y la ley. A


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escala jurisprudencial es preciso señalar que la Corte Constitucional ya se ha pronunciado con relación a la consagración en reglamentos de con-ductas constitutivas de inhabilidades e incompatibilidades, declarando la inexequibilidad de dichas facultades, en el entendido de que es materia de reserva legal propia del Congreso de la Republica.

Cabe señalar que algunas inhabilidades e incompatibilidades están fijadas en la Constitución (como las establecidas en los artículos 179, 303 y 312); otras por el legislador, por expresa delegación del constituyente, y otras por los reglamentos administrativos.

Por consiguiente, al encontrarse ellas dispersas, el legislador de-terminó en el precepto sub exámine que las normas relativas a di-cho régimen quedaran en el Estatuto Disciplinario Único, lo que en consecuencia no riñe con los preceptos superiores, razón por la cual se declarará la exequibilidad del artículo 42 de la Ley 200 de 1995, salvo la expresión “y los reglamentos administrativos” con-tenida en la disposición acusada, la cual resulta inconstitucional, por cuanto –como antes se observó– es materia de competencia de legislador15.

En el mismo sentido, la sentencia C-829 de 2002 consideró que uno de los aspectos en los cuales estaría restringido el régimen disciplinario especial de los docentes de las universidades públicas sería el relativo a la incor-poración de un catálogo de inhabilidades e incompatibilidades distinto del régimen general. No obstante, si observamos las inhabilidades e incompa-tibilidades descritas en los numerales 3 y 4 del artículo 26 del acuerdo 016 de 2005, encontramos que se trata de conductas recogidas en otros textos legales, como ocurre con la celebración de contratos con la Universidad por parte de su personal de carrera, limitación que se encuentra consagrada de manera general para los servidores públicos en la ley 80 de 1993. De igual manera, la descripción del conflicto de intereses hecha por el numeral 4 del artículo 26 antes citado es casi una trascripción del artículo 40 del C. D. U., por lo cual no existiría problema en su aplicación.

Finalmente, y en aquellos casos específicos, como las actividades incom-patibles del docente de dedicación exclusiva, habría que mirar cada caso en particular y buscar si la conducta encuadra dentro de una incompatibilidad recogida en la ley general pues, de lo contrario, consideramos que su apli-cación no sería justificable.



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5. El régimen disciplinario del personal administrativo de la UN frente al régimen general disciplinario y las relaciones especiales de sujeción

La normativa disciplinaria del personal administrativo de la Uiversidad Na-cional está consagrada en dos acuerdos expedidos por el Consejo Superior Universitario de esta Institución que aún tienen vigencia. El primero de ellos es el acuerdo 087 de 1998 o Estatuto de Personal Administrativo de la Uni-versidad Nacional, donde se describen los derechos, deberes, inhabilidades e incompatibilidades de estos funcionarios. El segundo es el acuerdo 018 de 1998 o Estatuto Disciplinario del Personal Administrativo propiamente dicho, donde podemos hallar las disposiciones generales, los principios, la parte procedimental, las clases de sanciones y faltas gravísimas y demás ele-mentos que componen un estatuto disciplinario, tomando como referente la extinta ley 200 de 1995, hecho que genera severas dificultades de interpre-tación y aplicación al concordato con la ley 734 de 2002, como se expondrá más adelante.

Como destinatarios de la norma interna disciplinaria, el acuerdo 018 de 1998 estableció en su artículo 2 que se aplicaría a los servidores públicos de Carrera Administrativa, a “los empleados de Libre Nombramiento y Remo-ción, a las personas que presten sus servicios en forma subordinada, vincu-ladas ocasionalmente por el tiempo de ejecución de una obra o contrato y, en lo pertinente, a los trabajadores oficiales, de conformidad con lo dispues-to en las normas generales y convencionales vigentes”.

En lo tocante a los derechos, podemos establecer comparativamente que se trata de una trascripción casi literal del extinto artículo 39 de la ley 200 de 1995, y del actual artículo 33 de la ley 734 de 2002, es decir, no hay nada distinto de lo consagrado en el régimen general salvo un desarrollo especial de los derechos de asociación y concertación, imponiendo a la universidad el deber de concertar los conflictos colectivos de trabajo, y un estímulo institucional a presentar iniciativas y peticiones a la administración de la entidad:

ACUERDO 018 DE 1998. ARTÍCULO 7. Derechos. Los miem-bros del Personal Administrativo de la Universidad Nacional de Colombia tendrán derecho, además de los que se deriven de la Constitución Política, de la ley, del Régimen Orgánico, de este Es-tatuto y de las normas internas, a:

1. Ser tratados con respeto por parte de los distintos miembros de la comunidad universitaria.


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2. Participar en los concursos de mérito que le permitan pro-moverse en el servicio, de conformidad con las disposicio-nes del presente Estatuto y sus reglamentos.

3. Que la Universidad cumpla para con ellos oportunamente sus obligaciones laborales.

4. Participar en eventos y en programas de capacitación, de acuerdo con la reglamentación y políticas de la Univer-sidad.

5. Tener acceso a la seguridad social en la forma y condi-ciones previstas en la ley, sin menoscabo de los derechos adquiridos.

6. Participar y ser beneficiados de los programas de bienestar universitario y de desarrollo humano que para sus servido-res y familiares establezcan el Estado y la Universidad.

7. Recibir estímulos e incentivos de conformidad con la re-glamentación y las políticas institucionales.

8. Asociarse y ejercer el derecho de negociación colectiva de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 38, 39 y 55 de la Constitución Política, en la ley y en el presente Estatuto. La Universidad tendrá el deber de promover la concerta-ción y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo. (Subrayas nuestras).

9. Ser elegidos y elegir a sus representantes en las instancias y cuerpos colegiados donde la ley y las normas internas prevean su participación.

10. Recibir, para todos los efectos, evaluación sistemática, pe-riódica, objetiva e imparcial de su desempeño.

11. Presentar iniciativas y peticiones a la Universidad, la cual debe darles trámite y respuesta oportuna y pertinente, en atención a lo dispuesto en el artículo 23 de la Constitución Política. (Subrayas nuestras).

12. Obtener permisos y licencias en los casos previstos en la ley, el presente Estatuto y las normas internas.

Los acuerdos 018 y 067 de 1996 no contienen una descripción de prohibi-ciones como la de las leyes 200 del 95 y 734 de 2002. Tampoco tienen un catálogo de deberes sino simplemente, el artículo 8 del acuerdo 018 de 1998 hace una enumeración de las obligaciones del personal administrativo y fu-siona en un solo artículo las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a dichos servidores:


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ARTÍCULO 8. Obligaciones. Son obligaciones de los miembros del Personal Administrativo de la Universidad Nacional de Colom-bia, las siguientes:

1. Respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución Política, la ley, los estatutos y los reglamentos de la Universidad.

2. Promover el cumplimiento de los fines de la Universidad y realizar las actividades propias de sus cargos.

3. Respetar los derechos de los miembros de la comunidad universitaria sin distingo de cultura, raza, género, edad, ori-gen nacional o familiar, lengua, religión, condición social y física, opinión política o filosófica y darles un trato co-herente con los principios constitucionales de democracia, participación e igualdad, de acuerdo con los valores univer-sitarios y del desempeño de la función pública.

4. Ser ejemplo de rectitud y compartir la naturaleza y fines de la Universidad y ejercer con moralidad, eficacia, economía, celeridad, diligencia, eficiencia e imparcialidad las funcio-nes y actividades que les sean encomendadas, absteniéndo-se del abuso o ejercicio indebido del cargo o función.

5. Aceptar que su desempeño sea evaluado de conformidad con las disposiciones estatutarias y reglamentarias vigen-tes, en forma sistemática, periódica, objetiva e imparcial.

6. Cumplir con las directrices de las autoridades de la Uni-versidad de conformidad con las normas y principios de la Institución.

7. Vigilar y salvaguardar los intereses de la Universidad Nacional de Colombia. Utilizar, custodiar y salvaguar-dar para los fines a que están afectos, los documentos, la información, los equipos, instrumentos y demás recursos de trabajo y los valores que por razón del desempeño de su empleo, cargo o función les sean asignados, evitando su sustracción, destrucción, ocultamiento o utilización indebidos, salvo en los eventos de caso fortuito o fuerza mayor.

8. Desempeñar sus empleos, cargos o funciones sin obtener o pretender obtener beneficios adicionales a las contrapresta-ciones legales o contractuales.

9. Realizar personal y oportunamente las tareas que les sean confiadas y responder por el uso de la autoridad que les ha sido otorgada o de la ejecución de las órdenes que puedan o


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les puedan impartir sin que en ningún caso queden exentos de la responsabilidad que les corresponda a sus subordina-dos, cumpliendo cabalmente con su jornada ordinaria de trabajo, salvo las excepciones legales, estatutarias y regla-mentarias.

10. Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común.

11. Poner en conocimiento de la Universidad, y de las autori-dades competentes, las situaciones de carácter ético o eco-nómico que los inhabiliten para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración, según lo estable-cido por la ley como conflicto de intereses y recusaciones.

12. Ceñirse en sus actuaciones a los postulados de la buena fe y presentar anualmente la declaración juramentada exigida constitucionalmente.

ARTÍCULO 9. Incompatibilidades e inhabilidades. Constituyen incompatibilidades e inhabilidades para desempeñar cargos públi-cos en la Universidad Nacional de Colombia, las siguientes:

1. Las previstas en los artículos 126, 127, 128 y 129 de la Constitución Política.

2. Haber sido condenado por delito sancionado con pena pri-vativa de la libertad, excepto cuando se trate de delitos po-líticos o culposos, salvo que estos últimos hayan afectado la Administración Pública.

3. Hallarse en interdicción judicial, inhabilitado por una san-ción disciplinaria o penal o de las contempladas en las nor-mas anticorrupción o suspendido en el ejercicio de su pro-fesión o excluido de esta.

4. Padecer, según certificado expedido por médico oficial, cualquier enfermedad física o mental que afecte la capaci-dad necesaria para el debido desempeño del cargo.

No existen en el acuerdo 018 de 1998 faltas especiales y distintas de las con-sagradas en el régimen general, propias del estatuto disciplinario específico de los empleados del nivel administrativo de la Universidad Nacional, por la sencilla razón de que no hay ninguna diferencia en el ámbito funcional, entre el personal administrativo que labora en la UN (ej. una secretaria, un jefe de oficina, personal jurídico etc.) y cualquier servidor público del común vinculado con el Estado. Es distinto en el caso de la actividad aca-


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démica que desarrollan los docentes vinculados con la Universidad, en la cual es posible entender que tenga un componente funcional y un funda-mento constitucional diverso (en el desarrollo académico-funcional de la libertad de investigación, enseñanza y cátedra) y que junto con el principio de autonomía universitaria justifique la elaboración de un régimen especial disciplinario con un catálogo de faltas y sanciones propias del desempeño académico universitario.

Como se mencionó en el análisis de la sentencia C-829-02, providencia que declaró constitucional la facultad otorgada por la ley 30 de 1992 a las universidades públicas para establecer su propio régimen disciplinario para el personal administrativo y docente, la Corte no distinguió el componente funcional del personal académico de aquellas personas vinculadas solo al área administrativa de las universidades, revolviendo en un solo y confuso argumento ambas actividades y declarando exequible el fundamento legal de existencia de dichos regímenes, sin tomarse el trabajo de justificar, al menos someramente, por qué el personal administrativo de la UN debía te-ner un régimen especial, o cuál era la actividad funcional distinta de dichos servidores, que los hacía merecedores de un estatuto disciplinario distinto de la ley 734 de 2002.

Al respecto es atinente citar la sentencia C-310 de 1997 de la misma Corte Constitucional, donde describe el fundamento y características de un régi-men disciplinario especial:

¿Pero qué significa tener un régimen especial de carácter discipli-nario? Simplemente que existe un conjunto de normas singulares o particulares en las que se consagran las faltas, las sanciones, los funcionarios competentes para imponerlas y el procedimiento o trámite que debe seguir el proceso respectivo, incluyendo térmi-nos, recursos, etc., aplicables a un determinado grupo de personas, en este caso a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que se distinguen de las que rigen para los demás ser-vidores del Estado, debido a la específica función o actividad que les corresponde cumplir. Dicho régimen por ser especial pre-valece sobre el general u ordinario, en este caso, sobre el Código Disciplinario Único. (Subrayas nuestras).

Esperando encontrar en el acuerdo 018 de 1998 una descripción de conduc-tas y sanciones distintas que caracterizaran la relación especial de sujeción de los miembros del personal administrativo de la Universidad Nacional,


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nos encontramos con un compendio de sanciones más benignas de difícil justificación.

Acuerdo 018 - 98 ARTÍCULO 15. Sanciones principales. Se apli-carán las siguientes sanciones principales:

1. Amonestación escrita, sin anotación en la hoja de vida. 2. Amonestación escrita, con anotación en la hoja de vida. 3. Multa con destino a la Universidad, en cuantía hasta de una

suma equivalente sesenta (60) días de salario devengado en el momento de la comisión de la falta. En los casos en que se haya decretado la suspensión provisional, la multa será pagada con el producto de los descuentos que se hayan hecho al investigado.

4. Suspensión de funciones sin remuneración, hasta por se-senta (60) días.

5. Destitución. 6. Suspensión del contrato de trabajo hasta por sesenta (60)

días, cuando se trate de trabajadores oficiales. 7. Terminación del contrato de trabajo, cuando se trate de tra-

bajadores oficiales.

PARÁGRAFO. La destitución de un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual fue comisionado un servidor de carrera o que se desempeñe por encargo implica la pérdida del empleo de carrera del cual es titular y la pérdida de los derechos inherentes a esta. En el caso de trabajadores oficiales se respetará lo que esté previsto en la convención colectiva vigente.

ARTÍCULO 16. Sanciones accesorias. Son sanciones accesorias las siguientes:

1. La inhabilidad para ejercer funciones públicas en los tér-

minos y formas consagrados en la ley 190 de 1995 o en las normas que la modifiquen, adicionen o complementen.

2. La exclusión de la carrera administrativa especial de la Universidad en casos de destitución.

3. La devolución, la restitución o la reparación, según el caso, del bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que ellas no se hayan cumplido en el proceso pe-nal, cuando la conducta haya originado las dos acciones.


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PARÁGRAFO. En los casos en que la sanción principal comporte retiro del cargo, en el mismo fallo se deberá determinar el tiempo durante el cual el servidor público sancionado queda inhabilitado para ejercer cargos públicos, que no podrá ser inferior a un (1) año, ni superior a tres (3). En firme esta decisión, tendrá efectos inme-diatos. Cuando el servidor público sancionado preste servicios en otra entidad oficial, deberá comunicarse al representante legal de esta para que proceda a hacer efectiva la inhabilidad.

ARTÍCULO 19. Sanciones aplicables. Según la clase de faltas se aplicarán las siguientes sanciones:

A) Las faltas leves dan lugar a la aplicación de una de las siguientes sanciones:

1. Amonestación escrita sin o con anotación en la hoja de vida.

2. Multa de hasta diez (10) días del salario devengado en el momento de cometer la falta con la correspondiente in-dexación.

B) Las faltas graves darán lugar a la aplicación de una de las siguientes sanciones:

1. Multa entre once (11) y sesenta (60) días de salario deven-gado al tiempo de cometer la falta, con la correspondiente indexación.

2. Suspensión en el cargo hasta por sesenta (60) días calen-dario, teniendo en cuenta los criterios señalados en este Acuerdo.

3. Suspensión del contrato de trabajo hasta por sesenta (60) días calendario teniendo en cuenta los criterios señalados en este Acuerdo, cuando se trate de trabajadores oficiales.

C) Las faltas gravísimas serán sancionadas con destitución o termi-nación del contrato de trabajo, según el caso.

Puede verificarse cómo la facultad otorgada a la Universidad por la ley y confirmada por la Corte Constitucional para la expedición de un régimen disciplinario administrativo se ha utilizado para aplicar sanciones mas leves a sus empleados, al punto de que existe como sanción principal la amo-nestación escrita sin anotación en la hoja de vida, lo cual constituye un absurdo. Tampoco es explicable, a partir del principio de autonomía uni-


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versitaria, que mientras cualquier funcionario por el hecho de cometer una grave culposa sea merecedor a una sanción de suspensión que va de uno a doce meses (arts. 44 y 46 de la ley 734 ), un empleado administrativo de la Universidad Nacional pueda recibir por esa misma falta una multa de once a sesenta días.

Las relaciones de sujeción basadas en la autonomía universitaria que para el caso del personal administrativo, como lo hemos dicho, no tienen nada de especiales, fueron degradadas sin alguna justificación a través del acuerdo 018 de 1998 por lo cual urge una reforma en este estatuto que lo equipare a la ley 734 de 2002 de modo que no se siga utilizando como fuente de inequidad y desproporción con relación a los demás servidores públicos vinculados al Estado.

Conclusiones

1. El fundamento constitucional de los regímenes especiales disciplinarios del personal docente y administrativo de las universidades públicas se en-cuentra ubicado en el principio de la autonomía universitaria del artículo 69 superior, entendido como la capacidad de autorregulación y autogobierno de estas instituciones, las cuales con sujeción a la Constitución y la ley pueden dictar su propia normativa en aspectos tales como el académico, administrativo, presupuestal, financiero, contractual, patrimonial e incluso disciplinario.

2. Con la expedición de la ley 30 de 1992, o Ley de Educación Superior, se hizo explícita en los artículos 75 y 79 la facultad otorgada al Consejo Superior de introducir en los estatutos de personal docente y administrativo de las universidades públicas el respectivo régimen disciplinario que había de regir a sus funcionarios. A partir de dicha habilitación legal la Universi-dad Nacional expidió el acuerdo 018 de 1998 del régimen disciplinario del personal administrativo, y una serie de previsiones normativas en materia disciplinaria en el caso de los docentes contenidas en los acuerdos 035 de 2002 y 016 de 2005.

3. La sentencia C-829 de 2002 declaró la constitucionalidad de los artí-culos 75 y 79 de la ley 30 de 1992, y del artículo 26 del decreto 1210 de 1993, argumentando como razón principal que la autonomía universitaria se ejerce por parte de estas instituciones a través de la expedición de sus propios estatutos, pues ello constituye la capacidad de autorregulación de las universidades, de modo que la ley 30 de 1992 lo único que hizo fue


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desarrollar dicha autonomía para las universidades estatales, incluyendo la posibilidad de que estas establecieran su propio régimen disciplinario. Esta decisión –a nuestro modo de ver– resulta contradictoria con otras providencias de la misma Corporación en materia de regímenes especia-les disciplinarios como el del Banco de la República y la fuerza pública (C-341 de 1996 y C-310 de 1997), y presenta debilidades argumentativas como la de pasar por alto el principio de reserva legal según el cual es competencia exclusiva del Congreso la regulación de la responsabilidad de los servidores públicos.

4. Estimamos, al igual que lo hizo la Procuraduría en el concepto presen-tado ante la Corte Constitucional en la sentencia C-829 de 2002, y como lo planteó en su salvamento de voto el doctor Rodrigo Escobar Gil, que la Corporación ha debido declararse inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad de los artículos de la ley 30 de 1992 que habilitan a las universidades públicas para tener su propio régimen disciplinario, pues ya el artículo 177 de la ley 200 de 1995 había derogado expresamente todos los regímenes que le fueran contrarios, con la única excepción de lo relativo a los estatutos de la fuerza pública.

5. Consideramos que el fundamento jurídico del régimen disciplinario del personal docente de la Universidad Nacional debe buscarse no solo desde la autonomía universitaria, sino desde el ámbito específicamente funcional que exige la categoría dogmática de la relación especial de sujeción. En ese sentido es la función educativa adelantada por el docente universitario al servicio de la universidad estatal, y su desarrollo como función social dentro de las libertades de investigación, expresión y enseñanza, la que les da la naturaleza especial y distinta a estos servidores públicos.

6. Uno de los campos más interesantes por desarrollar en lo tocante a la regulación de las conductas específicas disciplinables del personal docente de la Universidad Nacional es el relativo a las violaciones al reglamento de propiedad intelectual en el ámbito del desarrollo funcional del docente. Si bien a través del acuerdo 035 de 2003 del Consejo Académico se reguló lo relativo a la propiedad intelectual a fin de propender a que cualquier dere-cho resultante de la producción intelectual de los docentes fuera utilizado de manera coherente con el interés público y la función social de la propiedad, no hay un desarrollo en el ámbito disciplinario de prohibiciones relativas a este tema que permita la imposición de sanciones drásticas por la violación a tal normatividad, salvo una pequeña mención en el catálogo de deberes de los docentes.


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7. El acuerdo 018 de 1998, o régimen disciplinario de los funcionarios ad-ministrativos de la Universidad Nacional, ha sido utilizado para degradar las relaciones de sujeción de dichos servidores con el Estado, aplicando sanciones más leves por las mismas conductas sin alguna justificación, de modo que mientras cualquier servidor público por el hecho de cometer una falta grave culposa es merecedor a una sanción de suspensión que va de uno a doce meses (arts. 44 y 46 de la ley 734), un empleado administrativo de la Universidad Nacional pueda recibir por esa misma falta una multa de once a sesenta días.

8. En lo tocante al fundamento de existencia del régimen disciplinario especial del personal administrativo de las universidades públicas, y en particular de la Universidad Nacional concretado a través del acuerdo 018 de 1998, estima-mos que la autonomía universitaria no es argumento jurídico suficiente para la existencia de dicho régimen, pues no existe ninguna diferencia funcional de fondo en las actividades desarrolladas por una secretaria, un conductor, un jefe de personal y demás personal administrativo al servicio de la Universidad Nacional, y el resto de funcionarios administrativos que desempeñan estas mismas actividades en otras instituciones del Estado.

9. Urge una modificación o derogatoria total del estatuto disciplinario del personal administrativo de la Universidad Nacional, pues dicha normativi-dad es incompatible con la aplicación de la ley 734 de 2002, si tenemos en cuenta que para las mismas conductas descritas por el C. D. U. como faltas establece un catálogo de sanciones más leves e incurre en una serie de omi-siones que propician vacíos y ambigüedades a la hora de ser aplicado a sus destinatarios.

10. La Universidad Nacional, a través del Consejo Superior Universitario, debe implementar un régimen disciplinario de su personal docente que des-criba las conductas propias, así como los deberes y funciones específicos relacionados con la actividad educativa, que atiendan a su especial natura-leza, sus objetivos y su misión educativa sin que se afecten las libertades de cátedra, investigación y enseñanza, pues la normatividad que existe es esca-sa y dispersa, y desaprovecha la facultad normativa para regular de manera precisa este régimen especial.

LIBRO TERCERO PROCESAL DISCIPLINARIO

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El poder preferente o prevalente que la Procuraduría General

de la Nación tiene frente a las demás entidades encargadas de aplicar

el Derecho Disciplinario colombiano.

Por José Gregorio Maestre Bello*

1. EL EJERCICIO DEL PODER PREFERENTE O PREVALENTE, QUE TIENE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, FRENTE A LAS DEMÁS ENTIDADES ENCARGADAS DE APLI-CAR EL DERECHO DISCIPLINARIO COLOMBIANO.

1.1. A manera de introducción

Se presenta un estudio sobre el ejercicio del Poder Disciplinario Pre-ferente, Prevalente o Preferencial que tiene o detenta la Procuradu-ría General de la Nación, frente a las demás entidades encargadas de

aplicar el derecho disciplinario colombiano, con lo que pretendo consolidar una “teoría jurídica del poder preferente”, con objeto de que tanto las per-sonas interesadas en esta materia, como los juzgadores jurídicos encargados

* Asesor del Despacho del Viceprocurador General de la Nación.


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de aplicar la norma disciplinaria logren asimilar mejor el asunto desde otra óptica y aplicar acertadamente una normativa acorde con la teoría jurídica del derecho disciplinario, en torno a este tema de vital importancia.

Es así que la configuración de este poder, dentro del derecho disciplinario autónomo e independiente, le ha permitido a la Procuraduría General de la Nación, como máximo órgano de control disciplinario, entre otros aspec-tos, la principal tarea de garantizar los derechos fundamentales de quienes intervienen como sujetos procesales en una investigación disciplinaria, si-tuación esta que es de suma importancia si se tiene en cuenta que garantiza la seguridad jurídica de aquellos que están vinculados dentro de un proceso disciplinario y en general de los demás ciudadanos colombianos.

El ejercicio del poder preferente nació con la expedición de la Consti-tución Política de 1991 (artículo 277 num. 6), el cual fue confirmado y ampliado mediante la promulgación de las Leyes 200 de 1995 y 734 de 2002, Nuevo Código Disciplinario Único y ha tenido además su desarro-llo jurisprudencial, con las diferentes interpretaciones que de él ha reali-zado la Corte Constitucional, que ha venido sentando los cimientos de lo que es y significa el poder disciplinario preferente, construyendo así sus fundamentos, justificación y legitimación.

Por lo tanto, este estudio busca fortalecer algunos puntos de vista y criterios ya esbozados, pero con la novedad de la integración jurisprudencial consti-tucional disciplinaria.

1.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

A simple vista, se presenta una equivocación referente en tener plena cla-ridad en qué consiste el ejercicio del poder disciplinario preferente qué la Procuraduría General de la Nación tiene frente a los diversos órganos de control interno disciplinario de las entidades estatales, por cuanto su conte-nido, aunque disímil, no deja otra postura diferente de su razón de ser; sin embargo, se observa que en muchos eventos se le da un enfoque diferente pese a que se tiene claro que el supremo órgano de control disciplinario radica en cabeza de la Procuraduría General de la Nación.

Precisamente, y con relación a lo anterior, cuando hablamos de Poder Dis-ciplinario, estamos haciendo referencia a una sola unidad y es a: “la ca-pacidad que tiene la administración de exigir obediencia y disciplina al servidor público durante el ejercicio de su función (función administrado-


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ra), investigando las faltas que cometa cuando desvía su debida conducta e imponiendo la respectiva sanción igualmente administrativa a quien así lo hace. Debe ser esta entonces, en principio, una potestad sancionadora interna, por cuanto se predica referente a las relaciones de la adminis-tración con sus agentes o servidores. Se disciplina siempre que el agente tenga una relación con el Estado (relación especial de sujeción), y esa relación esté vinculada con el ejercicio de la función pública1.

Conforme a lo anterior, el Estado pretende, o está directamente orientado a garantizar la materialización del buen ejercicio de la función pública.

1.2.1. En qué consiste el poder disciplinario preferente de la Procura-duría General de la Nación

El ejercicio del poder preferente puede definirse como aquella facultad discrecional y/o potestativa que fue atribuida constitucional y legalmente, de forma exclusiva, al Procurador General de la Nación, con el fin de que cuando él lo estime pertinente, conveniente y necesario, despoje a cualquier entidad u organismo del Estado (con las excepciones existentes que más adelante serán detalladas) de las investigaciones disciplinarias que inter-namente se estén tramitando por los distintos órganos de control interno, disponiendo ordenar asumir su conocimiento para que se continúen adelan-tando por parte de la Procuraduría General de la Nación, o tambien tiene la potestad de remitírsela al respectivo competente para que la adelante si no tiene interés en conocerla. Ese procedimiento, lo puede realizar de manera oficiosa, petición que haga cualquier persona que tenga interés en que el asunto se investigue dentro de esta entidad.

Es así como el poder preferente de la Procuraduría General se puede ejercer desde dos puntos de vista diferentes o en doble sentido, esto es, se despla-za al juzgador disciplinario que naturalmente deba conocer del asunto, así como también detenta la potestad de enviársela al competente del control interno para que adelante la investigación, quien no puede oponerse a dicha determinación.

Por ello, tenemos en la actualidad que el legislador dispuso normativamente otorgar en principio la titularidad de la acción disciplinaria en el Estado (artículos 1 y 2 de la Ley 200 de 1995, como de la Ley 734 de 2002), orde-nando en el artículo 76 de la nueva ley disciplinaria, que es un deber legal de obligatorio cumplimiento, que todas las entidades u organismos perte-1 Sánchez Herrera Esiquio Manuel. Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario. Ob. cit., pág. 23.


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necientes al Estado o que se encuentren dentro de órbita adopten dentro de su estructura organizacional una oficina de control interno disciplinario del más alto nivel para investigar la conducta de sus servidores y de las personas que, por sus distintos vínculos con él, sean destinatarias de la ley disciplinaria (control autotutelar).2

De ahí que el artículo 48 de la Ley 200 de 1995 estableció que: “Toda en-tidad u organismo del Estado, excepto la Rama Judicial, debe constituir una unidad u oficina del más alto nivel, encargada de conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servi-dores. La segunda instancia será de competencia del nominador”

Disposición aquella que fue ratificada por el actual Código disciplinario Único (ley 734 de 2002, artículo 76), en donde se señaló: “Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en pri-mera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores.

Si no fuere posible garantizar la doble instancia por razones de estructura organizacional, conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo con sus competencias.

En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales se podrán crear oficinas de control interno disciplinario del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados.

En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposiciones legales en contrario.

En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le co-rresponda investigar al servidor público de primera instancia.

Parágrafo 1. La Oficina de Control Interno Disciplinario de la Fiscalía Ge-neral de la Nación conocerá y fallará las investigaciones que se adelanten

2 En cada entidad mediante sus oficinas de control interno disciplinario debe investigarse y juzgarse las faltas cometidas por sus propios servidores durante el ejercicio de sus funciones.


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contra los empleados judiciales de la entidad. La segunda instancia será de competencia del señor Fiscal General de la Nación.

Parágrafo 2. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración.

Parágrafo 3. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquel.”.

A su vez, el Procurador General de la Nación y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública mediante circular conjunta (DAFP y PGN No. 001 de abril 2 de 2002) explicaron el alcance del contenido del ar-tículo 76 de la Ley 734 de 2002, en la que, además de resaltar la obligación y deber legal que tienen todas las entidades de conformar las oficinas de control interno disciplinario, y los parámetros y criterios que deben tenerse en cuenta para hacerlo, allí tambien se señaló que la negativa o incumplimiento de no implementarlas por parte del nominador de la respectiva entidad puede ge-nerar la responsabilidad consiguiente (ser constitutivo de falta disciplinaria), conforme a lo dispuesto en los artículos 23 y 48 de la Ley 734 de 2002.

Frente al control disciplinario interno y externo que debe existir en toda entidad pública, la Corte Constitucional ha señalado: ... Dada la naturaleza de la función administrativa, instituida –entre otros objetivos– para prote-ger los derechos de la comunidad, se han establecido controles para que la actividad de los funcionarios estatales se adecue a los imperativos de la eficacia, eficiencia y la moralidad. Por ello, cuando un servidor público incumple sus deberes, incurre en comportamientos prohibidos por la Cons-titución o la ley, o viola el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, comete una falta disciplinaria que debe ser sancionada por las autoridades competentes, previamente definidas por el legislador. El control discipli-nario se convierte, entonces, en un presupuesto necesario para que en un Estado de derecho se garantice el buen nombre y la eficiencia de la admi-nistración, y se asegure que quienes ejercen la función pública lo hagan en beneficio de la comunidad y sin detrimento de los derechos y libertades de los asociados…3

“... Este control tiene dos grandes ámbitos de aplicación. Por un lado, exis-te la potestad disciplinaria interna, que es ejercida por el nominador o el

3 Sentencia C-057 de marzo 4 de 1998. M. P. Carlos Gaviria Díaz.


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superior jerárquico del servidor estatal. Por el otro, existe un control disci-plinario externo, que de acuerdo con la Constitución (arts. 118 y 277-6) le corresponde al Procurador General de la Nación, sus delegados y agentes, y en virtud del cual deben “ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive los de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las in-vestigaciones correspondientes; e imponer las respectivas sanciones con-forme a la ley…”4

Asimismo, en reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional se rati-ficó el tema, cuando al respecto se dijo: “... El derecho disciplinario es una rama esencial al funcionamiento del Estado. Su finalidad está enderezada a regular el comportamiento de su personal, fijando los deberes y obligacio-nes de quienes lo integran, las faltas, las sanciones correspondientes y los procedimientos para aplicarlas...5

Además, se agregó que “... el derecho disciplinario está “integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públi-cos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, inde-pendientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan” y que “… ello hace parte de las condiciones mínimas inherentes a la activi-dad oficial, que resultan imprescindibles para la eficiente atención de los asuntos a cargo del Estado, motivo por el cual su mantenimiento, merced a un ordenamiento jurídico especial de reglas y sanciones, no solamente constituye derecho sino que es ante todo deber del Estado. “El derecho disciplinario es, pues, consustancial a la organización política y tiene lugar preferente dentro del conjunto de las instituciones jurídicas…”6

Fundamentado en lo anterior, se puede afirmar que la regla general es que quien sea servidor del Estado o sujeto disciplinable por este, según sea la conducta reprochable, inicialmente debe ser investigado por la oficina del más alto nivel jerárquico de la entidad u organismo público al cual presta o prestó sus servicios, propendiendo a guardar siempre su autonomía e independencia y darle pleno cumplimiento al principio de inmediación. Empero, la excepción a esta regla se presenta cuando el Procurador Ge-neral de la Nación, como máximo juez disciplinario del Estado frente a

4 Ídem. 5 Sentencia C-181 del 12 de marzo de 2002. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 6 Ídem.


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la gran mayoría de sus servidores públicos (con las excepciones legales y constitucionales)7, toma la decisión de despojar a la entidad que adelante una averiguación o investigación disciplinaria de su conocimiento y de-cide remitirla a quien le corresponda adelantarla o, por intermedio de sus delegados, decide tramitarla directamente, haciendo uso del ejercicio del “poder preferente” para lo cual, y como antes se dijo, está legal y cons-titucionalmente autorizado.

1.2.2. Antecedentes del poder disciplinario preferente

Constitucionalmente, el ejercicio del poder disciplinario preferente tuvo su inicio con nuestra Carta Política de 1991 (artículo 277 numeral 6), en don-de dentro de las funciones señaladas al Procurador General de la Nación, como supremo director del ministerio público, se le señaló la de “ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, incluso las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”.

En principio, legalmente se reguló mediante los artículos 3 y 47 de la Ley 200 del 28 de julio de 1995, en donde se dispuso:

“Art. 3. Poder disciplinario preferente. En desarrollo del poder discipli-nario preferente, podrá el Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes avocar, mediante decisión motivada de oficio o a petición de parte, el conocimiento de aquellos asuntos que se tramiten internamente ante cualquiera de las ramas u órganos del poder público.”

“Art. 47. Oficiosidad y preferencia. En cualquier momento, la Procura-duría General de la Nación, previa decisión motivada del funcionario competente, podrá asumir una investigación disciplinaria iniciada por cualquier organismo, en cuyo caso el competente la suspenderá y pondrá a su disposición”.

Actualmente, dicho ejercicio tiene su regulación legal en el nuevo Código Disciplinario Único –Ley 734 de 2002– artículos 3º y 69), y numeral 16 del artículo 7º del Decreto-ley 262 de 2002.

7 Artículos 174 y 256 (numeral 3º) de la Carta Política, 111 de la ley 270 de 1996, en armonía con el artículo 194 de la ley 734 de 2002.


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“Artículo 3º. “La Procuraduría General de la Nación es titular del ejer-cicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia. En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de parte cualquier persona podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá de la misma forma cuando se desprenda del conoci-miento de un proceso…”

Asimismo, en el artículo 69 (párrafo segundo de la ley 734 de 2002) se esta-bleció que: “La Procuraduría General de la Nación, previa decisión motiva-da del funcionario competente, de oficio o a petición del disciplinado, cuando este invoque debidamente sustentada la violación del debido proceso, podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo, caso en el cual este la suspenderá y la pondrá a su disposición, dejando constancia de ello en el expediente, previa información al jefe de la entidad. Una vez avo-cado el conocimiento por parte de la Procuraduría, esta agotará el trámite de la actuación hasta la decisión final. Los personeros tendrán competencia preferente frente a la administración distrital o municipal”.

Y en el artículo 7º del Decreto 262 de 2000 se señaló: “El Procurador Ge-neral de la Nación cumple las siguientes funciones. Numeral 16: “Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el po-der disciplinario; adelantar las investigaciones disciplinarias correspon-dientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”.

En virtud de dicha potestad, la Procuraduría General de la Nación, entre otros aspectos, puede avocar el conocimiento de asuntos que se tramiten internamente en las demás dependencias del control interno disciplinario.

Por lo tanto, en la descripción realizada por el artículo 3º del Estatuto Disci-plinario Único se consagró como regla de obligatorio cumplimiento que el ejercicio del poder preferente de la Procuraduría General ante los procesos disciplinarios que se adelanten en las distintas entidades debe ser la excep-ción, por eso se afirma que esa potestad no es ni debe ser arbitraria, ni se estriba en la jerarquía de la institución. El control disciplinario interno es la regla general, y el externo debe ser la excepción.


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1.2.3. Excepciones al poder disciplinario preferente

1.2.3.1. Frente al Consejo Superior de la Judicatura

Una de las excepciones al ejercicio del poder disciplinario preferente que tiene la Procuraduría General de la Nación se presenta frente a las funciones disciplinarias que ostenta el Consejo Superior de la Judicatura, específica-mente referente a la competencia preventiva en materia disciplinaria que posee. Al respecto, la Corte constitucional ha explicado que:

“... Cuando la investigación disciplinaria ya ha sido avocada por el Con-sejo Superior de la Judicatura, en relación con algunos funcionarios de la rama judicial (jueces y magistrados que carecen de fuero), la Procuraduría General de la Nación no puede desplazarlo, pues en estos casos el Consejo ejerce una competencia preventiva. El poder preferente de la Procuraduría General de la Nación para investigar a funcionarios de la rama judicial que carecen de fuero y a los empleados de la misma tampoco vulnera el estatuto superior, siempre y cuando en el caso de los funcionarios dicha competen-cia “no haya sido asumida a prevención por parte del Consejo Superior de la Judicatura (Art. 257 C.P.)”. No ocurre lo mismo con los empleados, pues según el artículo 115 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la Procuraduría puede desplazar al superior jerárquico que esté adelantando el proceso...8

Situación que posteriormente, la Corte Constitucional explicó y precisó de una manera más detallada:

“… En relación con el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, es pertinente precisar que este resulta predicable sin ninguna limitación frente a los empleados judiciales respecto de los cuales, al igual que de los demás servidores públicos carentes de fuero, no exista en la Constitución asignación de competencia a órganos específicos para ejercer el poder disciplinario. La situación no es la misma respecto de los funcio-narios judiciales, a quienes precisamente el Constituyente quiso someter, se reitera, en razón de las características propias de su función jurisdiccional y de la necesidad de mantener la independencia funcional de la rama judi-cial, al control de unos órganos específicos pertenecientes a la misma rama judicial dentro de la cual creó para el efecto una jurisdicción disciplinaria,

8 Sentencia C-057 de marzo 4 de 1998. M. P. Carlos Gaviria Díaz.


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en consonancia con la autonomía estructural y funcional propias de la mis-ma conforme a la Constitución…”

“… En este punto la Corte debe reiterar que la existencia de los contenidos normativos de los artículos 256 y 277 constitucionales ya aludidos no nece-sariamente debe llevar a la conclusión de una competencia concurrente de la Procuraduría General de la Nación y del Consejo Superior de la Judica-tura en relación con la potestad disciplinaria respecto de los funcionarios judiciales, es decir, exclusivamente los titulares de la función judicial que deba ser resuelta legalmente ya sea mediante la previsión de un poder dis-ciplinario preferente a favor de la Procuraduría o del Consejo de la Judica-tura o de una competencia a prevención de uno de los dos organismos…”

“… Para la Corte –como ya se expresó– atendida la especificidad de la función a cargo de los denominados funcionarios judiciales la mención de atribuciones en los artículos (256 y 277) constitucionales significa, por una parte, que al Procurador corresponde la vigilancia superior de la conducta oficial de los servidores públicos y que en cumplimiento de esta función habrá de poner en movimiento los mecanismos de control disciplinario e intervenir en los correspondientes procesos disciplinarios (artículo 277,6 C.P.) y, por otra, que al Consejo Superior de la Judicatura, órgano integrante de la propia rama judicial, compete el examen de la conducta y la sanción de las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión en la instancia que señale la ley (artículo 256,3 C.P.)…”

“… En armonía con la conclusión expresada, la Corte, frente a las de-cisiones que se han traído a colación para marcar el derrotero observado por ella misma antes de esta providencia, encuentra necesario precisar que si bien en un primer momento la Corporación pudo hacer una inter-pretación diferente del artículo 277 numeral 6 y no señaló para el poder preferente a que aludía la norma limitación alguna (Sent. C-147/93 M.P. José Gregorio Hernández Galindo).”

A partir de las decisiones en las que se aceptó que en este campo operaba una competencia a prevención entre la Procuraduría General de la Nación y los Consejos Superior y Seccional de la Judicatura, la Corte Constitucional reorientó la interpretación de la Constitución en la dirección que ahora se hace más explícita en la presente sentencia:

“... En efecto, la Corte destaca que: (i) tanto la competencia preferente como la competencia a prevención requieren que haya unidad en cuanto


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a la función que corresponde a las autoridades que concurren, lo cual como se ha señalado no sucede en el supuesto que se analiza, pues bien entendido el contenido de los artículos 256-3- y 277-6- es claro que en ellos no se establece una competencia con igual contenido tanto para la Procuraduría General de la Nación como para el Consejo Superior de la Judicatura; (ii) la aceptación de la competencia a prevención comporta necesariamente la aceptación, para el caso en análisis, de la inexistencia de un poder preferente, en cabeza de un órgano –Procuraduría General de la Nación–, llamado a desplazar a otro –Consejo Superior de la Ju-dicatura–, por principio igualmente competente; (iii) por lo demás, si la competencia preferente de la Procuraduría General de la Nación pudiera predicarse en esta circunstancia, en ningún caso podría oponerse a dicho poder preferente el hecho de que el Consejo Superior o los Consejos Sec-cionales de la Judicatura hayan asumido previamente competencia sobre un asunto disciplinario en el que se examine la conducta de un funciona-rio judicial…”

“… Entonces, se reitera, es la jurisdicción disciplinaria constitucional-mente establecida la competente por asignación expresa del Constituyente para examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, sin que su competencia pueda ser enervada por la Procura-duría General de la Nación o por otra autoridad del Estado…”

“... En ese orden de ideas cabe recordar que la Ley Estatutaria de Ad-ministración de Justicia en su artículo 111 señala que las providencias que en materia disciplinaria se dicten en relación con los funcionarios judiciales son actos jurisdiccionales no susceptibles de acción contencio-so-administrativa…”

“… No debe olvidarse al respecto que, como lo señalan los artículos 228 y 230 superiores, la Constitución garantiza la independencia técnica, cien-tífica y funcional de la función judicial y que uno de los elementos de esa independencia se concreta, por querer del Constituyente, en la existencia de una jurisdicción disciplinaria autónoma encargada de disciplinar a los funcionarios judiciales que administran justicia…”

De acuerdo con las consideraciones efectuadas, la Corte encuentra que las expresiones “la Procuraduría General de la Nación y” y “a preven-ción” contenidas en el tercer inciso del artículo 3° de la ley 734 de 2002 resultan contrarias a la Constitución y por tanto declarará su inexequibi-lidad en la parte resolutiva. Ahora bien, para efectos del correcto entendi-


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miento del texto del mencionado inciso tercero del artículo 3° de la ley, el mismo deberá leerse en la forma que se señala en la parte resolutiva…9

1.2.4. En qué casos opera el poder disciplinario preferente

Como regla general, en aplicación del ejercicio del poder preferente se co-nocerá, en principio y dentro de la Procuraduría General de la Nación, he-chos de trascendencia que vayan en contra de los derechos humanos (espe-cialmente los derechos de los niños), el Derecho Internacional Humanitario (DIH), la contratación estatal, normas presupuestales, fiscales, carcelarias, así como hechos que constituyan atentados directos contra el patrimonio público y la moralidad pública. Por ello, y mediante dicha potestad se pre-tende como fin principal contrarrestar de manera más especial y directa, principalmente, la corrupción administrativa o grave afectación a los fines estatales, así como tambien se ejercerá cuando por la importancia, natura-leza o relevancia social de la conducta reprochable o sujetos disciplinados sea aconsejable adelantar la investigación dentro de la Procuraduría Gene-ral, máxime si se advierte o se demuestra que existe falta de imparcialidad y eficacia del órgano de control interno disciplinario en el trámite de una determinada averiguación o investigación disciplinaria.10

1.2.4.1. Criterios para que opere el poder disciplinario preferente

En principio habrá ejercicio del poder preferente, siempre que nos encon-tremos ante hechos de:

a) Trascendencia, por atentar contra los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, la contratación estatal, normas presupuestales, fiscales, contables, carcelarias, el patrimonio público y la moralidad públi-ca. Solo cuando sea razonablemente seguro que el órgano de control interno manejará el proceso con idoneidad, eficacia, transparencia e imparcialidad podrá en estos casos dejarse de ejercer el poder preferente; de todos modos, si así ocurre, se dispondrá de la figura de que da cuenta el inciso 3º del artí-culo 1° de esta resolución (supervigilancia administrativa o superior).

b) Cuando existan serias dudas sobre el cumplimiento de la garantía del de-recho de defensa y razonablemente aparezca que para su reconocimiento no basta los instrumentos legales diseñados para ello, o cuando se desconozca flagrantemente el debido proceso, de tal manera que se socaven sustancial-

9 Sentencia C-948 de noviembre 6 de 2002. M. P. Álvaro Tafur Galvis. 10 Resolución número 346 de octubre 3 de 2002 – artículo sexto.


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mente las bases fundamentales de la investigación y el juzgamiento. Si no se presentaren objetivamente las exigencias anteriores, pero se duda sobre ellas, podrá disponerse la utilización de la figura de que da cuenta el inciso 3º del artículo primero (1°) de esta Resolución (supervigilancia administra-tiva o superior).

Aquí no se trata de cualquier violación al debido proceso, que no tenga posibilidad de subsanar el investigador, mediante la declaratoria de nuli-dad del acto, que pueda afectar las garantías propias del debido proceso del disciplinado para disponer de plano la activación del ejercicio del poder preferente, así se puede interpretar de lo que manifestó la Corte Constitucio-nal en el expediente de tutela T-258420 del siete de marzo de 2000 cuando señaló “que si bien es cierto ‘toda clase de actuaciones judiciales’ (artículo 29 C.P.) puede acarrear una violación al debido proceso, la connotación constitucional se da si alguna de las partes es ubicada en tal condición de indefensión que afectaría el orden justo, violándolo ostensiblemente”.

Por lo tanto, si se presenta dicha situación lo que debe hacerse es estudiar muy bien y analizar en qué consiste la vulneración, su grado de importancia y afectación hacia él o los disciplinados dentro de la investigación, puesto que, si tal vulneración es subsanable, así deberá actuarse, o en caso contra-rio, proceder a decretarse su corrección, por cuanto la misma trasciende a la existencia de un vicio irremediable, caso en el cual reclama su reconoci-miento por el mecanismo de nulidad (artículo 143 de la ley 734 de 2002).

También se debe tener en cuenta que en muchas ocasiones las irregularida-des que comete el juzgador disciplinario en el trámite de una investigación no son con intención o de mala fe, sino por el mero desconocimiento del procedimiento y la normativa para realizarla (ignorancia supina aplicable para el caso particular). Por lo tanto, cuando se advierta dicha situación lo que debemos hacer es un acompañamiento en esa investigación para que se encauce su trámite y a su vez, de paso, se les permita a los entes de control que cada día conozcan más el derecho disciplinario.

Sobre el tema del debido proceso, son muchos los casos en los cuales la Corte Constitucional se ha pronunciado, entre ellos podemos destacar los siguientes:

(Sentencia T-280-98). “… Por lo tanto, la importancia del debido proceso se liga a la búsqueda del orden justo…, para lo cual hay que respetar los


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principios procesales de publicidad, inmediatez, libre apreciación de las pruebas y, lo más importante: el derecho mismo…”

Lo antes enunciado fue ratificado por la Corte Constitucional mediante la sentencia de tutela (T-258420) del siete de marzo de 2000 cuando al respec-to se afirmó: “… para el juez no solo es importante la sujeción a la norma sino el cumplimiento del enunciado y de las proposiciones normativas, en forma tal que no llegue a la arbitrariedad porque atenta contra el orden justo y la dignidad de la persona. Esta situación de alerta frente a la ar-bitrariedad implica lograr un razonable equilibrio conveniente, haciendo prevalecer el derecho sustancial, lo que implica el debido proceso”. A ren-glón seguido, se dijo: “… En materia constitucional, no toda irregularidad se puede calificar como violación al debido proceso, sino que este se afecta cuando hay privación o limitación del derecho de defensa, que se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en que se ventilan intereses al sujeto, respecto de los cuales las decisiones judiciales han de suponer modificación de una situación jurídica individualizada”.

“Las actuaciones que los funcionarios o las autoridades administrati-vas adelanten deben observar y respetar en todo momento las normas que regulen los procedimientos por seguir, con el fin de preservar las garantías, derechos y obligaciones de quienes se encuentren incursos en una relación jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o a la imposición de una sanción… ”11.

“El derecho al debido proceso, reconocido en el Art. 29 de la Carta Políti-ca, comprende una serie de garantías con las cuales se busca sujetar a re-glas mínimas, sustantivas y procedimentales el desarrollo de las actuacio-nes adelantadas por las autoridades en el ámbito judicial o administrativo, con el fin de proteger los derechos e intereses de las personas vinculadas, pues es claro que el debido proceso constituye un límite material al posible ejercicio abusivo de las autoridades estatales”12.

c) Cuando, por cualquier falta, se cuestionen seriamente la idoneidad, la efi-cacia, la efectividad, la transparencia y la imparcialidad del órgano de control interno.

11 Sentencia Constitucional T-073 de 1997, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.12 Sentencia T-416 de 1998 M. P. Alejandro Martínez Caballero.


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En este punto, normalmente sucede que se solicita el poder preferente, adu-ciendo como principal fundamento la situación que quien ordena iniciar la respectiva averiguación o investigación es quien deberá resolver allí la primera o segunda instancia, concluyéndose, por tal circunstancia, que se funge como quejoso y juez al mismo tiempo.

Esa interpretación se considera errada si se tienen en cuenta las voces del artículo 70 de la ley 734 de 2002 en donde se ordena la obligatoriedad de la acción disciplinaria cuando el hecho da lugar a su inicio al señalar que: “El servidor público que tenga conocimiento de un hecho constitutivo de posible falta disciplinaria, si fuere competente, iniciará inmediatamente la acción correspondiente. Si no fuere, pondrá el hecho en conocimiento de la autoridad competente, adjuntando las pruebas que tuviere”.

Si los hechos materia de la investigación disciplinaria pudieren constituir delitos investigables de oficio, deberán ser puestos en conocimiento de la autoridad competente, enviándole las pruebas de la posible conducta delic-tiva. Por lo tanto, si se tiene en cuenta ese planteamiento, la Procuraduría General, en casos similares que en su gran mayoría se presentan por cuanto la averiguación se inició de forma oficiosa, debe verse siempre obligada a asumir el conocimiento de los asunto que solo cumplan con ese requisito. Pues ello no debe interpretarse así, porque como ya antes se dijo, quien sabe o tiene conocimiento de un hecho que sea constitutivo de falta disciplinaria debe iniciar la respectiva investigación, situación que sucede por lo general por la simple razón de que los hechos que la originan son conocidos ini-cialmente por el cuerpo directivo o por los compañeros de la entidad a la cual presta o prestó el servicio el o los posibles responsables de la conducta objeto de reproche. d) Siempre que se tenga conocimiento de que pueda estarse admitiendo eventos de colusión y corrupción en general dentro del órgano de control interno.

Se refiere este punto concretamente a la desobediencia que pueda tener el juzgador disciplinario frente al deber que tiene de aplicar correctamente la normatividad disciplinaria, quien en algunos casos se aprovecha de su condición y abusando de sus atribuciones constitucionales y legales (poder dominante), toma como herramienta la potestad que detenta para satisfa-cer actos propios y/o personales, apartándose de los verdaderos criterios objetivo, para en su lugar, darles mayor relevancia a sus propios intereses personales, lo cual hace con la única pretensión de favorecer o perjudicar a quien está siendo investigado en sede disciplinaria.


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Así como también, si se presenta el caso de tener conocimiento de un hecho que atente o pueda afectar el patrimonio público o la moralidad administra-tiva, el cual deba invertigar de oficio, y por cualquier circunstancia omite denunciarlo o iniciar la respectiva averiguación disciplinaria, situaciones estas que deberán ponerse en conocimiento de la Procuraduría General, para que de manera rigurosa se inicie o avoque el conocimiento del asunto. Sin embargo, y valga la claridad, lo aquí mencionado debe ser previa y mate-rialmente verificado.

1.2.4.2. Quién tiene la facultad de ordenar el poder disciplinario preferente

Actualmente, el Procurador o Viceprocurador General de la Nación son los únicos en la Procuraduría General que están facultados para autorizar a cualquier servidor de la entidad para que despoje al órgano de control inter-no que adelante una investigación disciplinaria de su conocimiento, lo cual se hace activando el ejercicio del poder preferente en cualquier momento de la actuación procesal, sin distinguir ni tener en cuenta que se trate de indagación preliminar o investigación disciplinaria formal, inclusive en el trámite de la segunda instancia, siempre y cuando no se haya proferido el fa-llo definitivo. Lo anterior respecto de las investigaciones disciplinarias que se adelanten contra todos los servidores del Estado (salvo los funcionarios de la rama judicial que legalmente les corresponde investigarlos a los Con-sejos Seccionales y Superior de la Judicatura, como ya lo precisó, la Corte Constitucional mediante la sentencia (C-948/2002).

Por otra parte, es preciso señalar que las Personerías Municipales también tienen dicho poder disciplinario preferente, frente a los servidores que se in-vestigan por parte de la administración municipal (artículos 118 y 275 de la Constitución Política), siempre y cuando la Procuraduría General no decida, en cualquier momento, asumir el conocimiento de la investigación. Se hace la salvedad de que las Personerías Municipales actúan también discrecional y autónomamente frente a la administración municipal, pero individual e independientemente de la entidad; por cuanto, si bien es cierto, deben seguir las orientaciones del Procurador General como supremo director y jefe del ministerio público, aquellas no dependen nominalmente de este; sin em-bargo, como el Procurador General tiene la facultad de impartir directrices generales de interpretación de las normatividad disciplinaria para que sean aplicadas por los distintos juzgadores disciplinarios, estas deben seguir sus lineamientos según lo señalado por el artículo 178 de la Ley 136 de 1994.


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Así lo expresó la Corte Constitucional cuando al referirse a las funciones del Procurador como director del ministerio público señaló: “… Implica que los diferentes órganos y funcionarios que lo conforman se encuentran articulados y subordinados orgánica, funcional y técnicamente a dicha institución y concretamente al referido funcionario, quien orienta, dirige y señala las directrices o pautas generales que deben ser observadas por los referidos órganos a efecto de asegurar la coordinación de las fun-ciones y la unidad en las correspondientes acciones y decisiones...”13; así también, en otro pronunciamiento de esa alta corporación, se expuso “… que el Procurador General a través de Directivas puede especificar líneas de interpretación general de ciertas normas; apoyados en ello, po-demos deducir que las Personerías deben tener en cuenta los criterios por él establecidos dentro de la Resolución 346 de octubre 03 de 2002, que regula lo relacionado con el ejercicio del poder preferente dentro de la Procuraduría General…14.

“… Al Procurador General le corresponde dirigir o señalar las directrices y pautas generales que deben ser observadas por los referidos órganos a efecto de asegurar la coordinación de las funciones y la unidad en las co-rrespondientes acciones y decisiones… De ahí que los delegados y agentes del Procurador actúen en su representación y que, además de las funciones que le asigne la ley, cumplan las que siendo propias del jefe del ministerio público, a quien están subordinadas, les sean delegadas por este. Al Pro-curador General de la Nación se le atribuye un conjunto de funciones que puede ejercer directamente y quien, de acuerdo con las necesidades del ser-vicio y con lo determinado por la ley puede también delegar, ya que como supremo director del ministerio público se halla asistido por la facultad de “asignar funciones a sus delegados y agentes, bajo la responsabilidad de estos, sin perjuicio del derecho de avocación cuando lo estime conveniente por necesidad del servicio…”15.

Sin embargo, lo relacionado con las funciones que tienen las Personerías Municipales y Distritales, especialmente cuando surgen la procedencia y el trámite del ejercicio del poder preferente que ellas detentan, quedó legal-mente establecido en la ley 136 de junio 2 de 1994, en su título XI, artículo 168 y ss., así:

13 Sentencia C-245 de mayo 21 de 1997. M. P. Fabio Morón Díaz.14 Sentencia T-1093 del 4 de noviembre de 2004.15 Sentencia C-245 de junio 1 de 1995. M. P. Antonio Barrera Carbonell.


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“Artículo 168. Personerías. Las personerías municipales y distritales son las entidades encargadas de ejercer el control administrativo en el muni-cipio y cuentan con autonomía presupuestal y administrativa. Como tales, ejercerán las funciones del ministerio público que les confiere la Constitu-ción Política y la ley, así como las que les delegue la Procuraduría General de la Nación.

Las personerías contarán con una planta mínima de personal conformada por el personero y un secretario.”

“Art. 169. Naturaleza del cargo: Corresponde al personero municipal o distrital en cumplimiento de sus funciones de ministerio público la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta de quienes desempeñan funciones públicas.”.

“Art. 177. Salarios, prestaciones y seguros: Los salarios y prestaciones de los personeros, como empleados de los municipios, se pagarán con cargo al presupuesto del municipio. La asignación mensual de los personeros, en sus municipios y distritos de las categorías especial, primera y segunda será igual al ciento por ciento (100%) del salario mensual aprobado por el Concejo para el alcalde. En los demás municipios será igual al setenta por ciento (70%) del salario mensual aprobado por el Concejo para el al-calde.

Los personeros tendrán derecho a un seguro por muerte violenta, el cual debe ser contratado por el alcalde respectivo.

“Art. 178. Funciones: El Personero ejercerá en el municipio, bajo la di-rección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones de ministerio público, además de las que determinen la Constitución, la ley, los acuerdos y las siguientes:

1. Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las ordenanzas, las decisiones judiciales y los actos administrativos, promoviendo las acciones a que hubiere lugar, en especial las previstas en el artículo 87 de la Cons-titución.

2. Defender los intereses de la sociedad.

3. Vigilar el ejercicio eficiente y diligente de las funciones administrativas municipales.


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4. Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funcio-nes públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; adelantar las investigacio-nes correspondientes acogiéndose a los procedimientos establecidos para tal fin por la Procuraduría General de la Nación, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de las in-vestigaciones.

Las apelaciones contra las decisiones del personero en ejercicio de la función disciplinaria serán competencia de los procuradores departamentales.

5. Intervenir eventualmente y por delegación del Procurador General de la Nación en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales.

18. Defender los intereses colectivos en especial el ambiente, interponiendo e interviniendo en las acciones judiciales, populares, de cumplimiento y gubernativas que sean procedentes ante las autoridades.

El poder disciplinario del personero no se ejercerá respecto del alcalde, de los concejales y del contralor.

Tal competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación, la cual, discrecionalmente, puede delegarla en los personeros.

La Procuraduría General de la Nación, a su juicio, podrá delegar en las personerías la competencia a que se refiere este artículo con respecto a los empleados públicos del orden nacional o departamental, del sector central o descentralizado, que desempeñen sus funciones en el respectivo munici-pio o distrito.

23. Todas las demás que le sean delegadas por el Procurador General de la Nación y por el Defensor del Pueblo.

PARÁGRAFO 1°. Para los efectos del numeral 4o. del presente artículo, facúltase a la Procuraduría General de la Nación para que, previas las erogaciones presupuestales a que haya lugar, modifique la planta de per-sonal para cumplir la función de segunda instancia prevista en este artículo y ponga en funcionamiento una Procuraduría delegada para la vigilancia y coordinación de las personerías del país.


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La Procuraduría Delegada para Personerías tendrá las siguientes funciones:

a) Coordinar las funciones que los personeros deben cumplir bajo la supre-ma dirección del ministerio público;

b) Conocer en segunda instancia de los procesos disciplinarios que se ade-lanten contra los personeros, cualquiera sea la naturaleza de la conducta objeto de la investigación;

c) Ejercer sin perjuicio de la potestad disciplinaria preferente y de manera selectiva el control sobre el ejercicio diligente y suficiente de las funciones de los personeros municipales;

d) Elaborar al menos cada dos años el censo nacional de personerías con el fin de mantener actualizada una base de datos que incluya la información necesaria para evaluar la gestión de las mismas, diseñar las políticas de apoyo a las personerías;

e) Desarrollar políticas de participación ciudadana de conformidad con la ley;

f) Prestar apoyo permanente a las personerías, en relación con las funcio-nes que como ministerio público les competen;

g) Coordinar con la Defensoría del Pueblo y con la Procuraduría Dele-gada para la Defensa de los Derechos Humanos el ejercicio de la función de protección y promoción de los Derechos Humanos a cargo de las per-sonerías;

h) Coordinar con la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios las funciones de ministerio público que deban ejercer los persone-ros ante la jurisdicción agraria;

i) Las demás que le asigne el Procurador General de la Nación.

PARÁGRAFO 2°. Para los efectos del numeral 4 del presente artículo, la Procuraduría General de la Nación, a su juicio, podrá delegar en las personerías la competencia a que se refiere este artículo en el numeral 5, con respecto a los empleados públicos del orden nacional o departamen-tal, del sector central o descentralizado, que desempeñen sus funciones en el municipio.


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1.2.4.3. El poder disciplinario de la Procuraduría General de la Nación prevalece sobre el del personero municipal y distrital.

PARÁGRAFO 3°. Asimismo, para los efectos del numeral 4 del presente artículo, el poder disciplinario del personero no se ejercerá respecto del alcalde, los concejales y el contralor municipal. Tal competencia corres-ponde a la Procuraduría General de la Nación que discrecionalmente la puede delegar en los personeros.

ARTÍCULO 179. Obligaciones de los servidores públicos: Todas las au-toridades públicas deberán suministrar la información necesaria para el efectivo cumplimiento de las funciones del personero, sin que le sea po-sible oponer reserva alguna. La negativa o negligencia de un servidor público a colaborar o que impida el desarrollo de las funciones del per-sonero constituirá causal de mala conducta sancionada por la destitución del cargo.

PARÁGRAFO: El personero está obligado a guardar la reserva de los in-formes que le suministren en los casos establecidos por la ley.

ARTÍCULO 180. Personerías delegadas: Los concejos, a iniciativa de los personeros y previo concepto favorable de la Procuraduría Delegada para Personeros, podrán crear Personerías Delegadas de acuerdo con las nece-sidades del municipio.

ARTÍCULO 181. Facultades de los personeros: Sin perjuicio de las fun-ciones que les asignen la Constitución y la ley, los personeros tendrán la facultad nominadora del personal de su oficina, la función disciplinaria, la facultad de ordenador del gasto asignado a la personería y la iniciati-va en la creación, supresión y fusión de los empleos bajo su dependencia, señalarles funciones especiales y fijarles emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes.

ARTÍCULO 182. Procedimientos disciplinarios: Para la investigación y juzgamiento de las faltas disciplinarias en que incurra el personero se se-guirá el procedimiento aplicable a quienes, en general, desempeñan fun-ciones públicas.

En primera instancia conocerá el Procurador Departamental respectivo y, en segunda, el Procurador Delegado para Personerías.


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Los presidentes de los concejos distritales o municipales harán efectivas las respectivas sanciones en el término de los diez (10) días siguientes a la solicitud de suspensión o destitución, emanada de la Procuraduría General de la Nación.”

Queda claro entonces que los personeros también hacen parte del minis-terio público, y dentro de su jurisdicción municipal o distrital deben de-fender los intereses de la sociedad, cuentan con plena autonomía en la forma como realizan sus funciones y responden individualmente por sus actos; sin embargo, y valga la claridad, ellos no dependen nominalmente del Procurador General (artículo 177 de la ley 136 de 1994 - Régimen Municipal).

1.2.4.4. Cuál es el trámite para lograr el poder disciplinario preferente

Con el fin de darle estricto cumplimiento y respetar lo que ordena el artí-culo 76 de la ley 734 de 2002, el Procurador General de la Nación, como máximo garante de vigilar el cumplimiento de la función pública que constitucional y legalmente se le asignó, dispuso mediante la Resolución número 346 de octubre 3 de 2002 que dentro de la entidad, cuando al re-cibirse cualquier queja y denuncia que ante ella son presentadas, incluidas las anónimas, inicialmente se debe verificar en primer lugar si es proce-dente iniciar la acción disciplinaria sobre un determinado asunto, luego se estudia, y de acuerdo con ciertos parámetros como lo es la gravedad de la imputación, el cargo en quien recae la acusación y la trascendencia social de la misma, se hace un control selectivo, y posteriormente determina si amerita ser tramitado dentro de la entidad, o por el contrario, enviarlo al respectivo competente según sea el caso. Empero, si después de que se haya asumido formalmente el conocimiento de un asunto, por parte del funcionario competente de la Procuraduría General de la Nación, se esta-blezca posteriormente que el caso no amerita el ejercicio del poder prefe-rente, se podrá enviar el asunto al órgano interno respectivo, exponiendo motivadamente las razones en las cuales se fundamentó para tomar dicha decisión, para que allí se continúe adelantando. No obstante, si estima pertinente y necesario hacerlo, podrá disponer que dentro del mismo se ejerza una supervigilancia administrativa constituyéndose en sujeto pro-cesal como ministerio público directamente o mediante la designación de un servidor adscrito a su dependencia, esto lo realiza con fundamento en el artículo 89 de la ley 734 de 200216.

16 Resolución 346 de octubre 3 de 2002.


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Ahora, si la queja o denuncia se presenta directamente ante el órgano de control interno de la respectiva entidad, o se inicia de oficio, al asumirse allí el conocimiento formal de la averiguación o investigación disciplinaria, el titular o responsable de la entidad a la cual presta o prestó el servicio el o los posibles infractores de la normatividad disciplinaria, así se trate de servidores indeterminados, deberá imperiosa y estrictamente dar a conocer dentro de la Procuraduría General de la Nación, si se dio apertura formal a una investigación disciplinaria, para que se estudie si amerita o no realizar su aprehensión según la competencia que se tenga internamente (artículo 155, Ley 734 de 2002) dentro de un término máximo de tres días contados a partir del momento en que se tomó la decisión de avocar el conocimien-to. Posteriormente, si no se produjere un pronunciamiento expreso sobre el interés de ejercer el poder preferente dentro de los tres días siguientes al recibo del informe, se debe entender que se ha negado a su ejercicio, sin perjuicio de que posteriormente se decida ejercerlo17.

En ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, concretamente, para el efecto de estudiar si es dable ejercer el poder preferente de mane-ra oficiosa por parte de la Procuraduría General, se dispuso que los actos proferidos por los órganos de control interno disciplinario tales como la iniciación de la indagación preliminar, la apertura de la investigación, la suspensión provisional de servidores públicos, la formulación de cargos, la decisión de primera y segunda instancia, o archivo del caso, se deberán notificar al nivel central y a las Procuradurías Regionales ubicadas en las ciudades capitales donde ocurrieron los hechos18.

Cabe aclarar que el ejercicio del poder preferente no tiene por objeto prin-cipal realizar un control de constitucionalidad ni de legalidad posterior so-bre el contenido de las determinaciones adoptadas durante el desarrollo de la actuación disciplinaria, así como tampoco debe entenderse ni constituye una instancia de revisión como tal que permita determinar si las decisiones tomadas por la administración fueron o no acertadas (pues ello le compete legalmente examinarse en sede de tutela y en última instancia en el ámbito de lo contencioso administrativo). Una situación diferente es cuando apa-rezca de bulto flagrantes vulneraciones al principio de imparcialidad y al debido proceso u otra circunstancia de las que se permita inferir que el dis-ciplinado no contará o no mantuvo las garantías propias de un proceso justo e imparcial durante o después de la investigación disciplinaria, máxime si el

17 Ídem.18 Ídem.


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asunto que se investigó era de los mencionados como de gran trascendencia, caso en el cual sí deben agotarse los medios legales necesarios para tratar de corregirlos.

Sobre este tema ha precisado la Corte Constitucional: “… Las acciones con-tenciosas contempladas en la ley son un medio de control jurisdiccional de la actividad administrativa y están previstas para juzgar, previa solicitud del interesado, las distintas controversias que emanen del ejercicio de esa actividad y efectuar la revisión de legalidad de los actos administrativos que se profieran. Pero, a pesar de lo anterior, la Corporación ha sostenido que la realidad formal de tales medios de defensa no implica por sí misma que la tutela deba ser declarada improcedente. Con ello no se busca que el juez de tutela asuma la competencia del ordinario o lo sustituya, entrando a resolver de fondo el asunto litigioso planteado, sino de ofrecer al titular del derecho un medio expedito y eficaz para evitar un daño respecto del cual la decisión judicial definitiva llegaría demasiado tarde y apenas haría posible un resarcimiento “a posteriori”, es decir, sobre la base de un hecho cumplido. Debe el juez de tutela, fundado en la prevalencia del derecho sustancial, verificar en cada caso si el otro mecanismo de defensa resulta idóneo y eficaz para la protección del derecho del que se trata, pues en caso de que ese medio careciere de dichas características deberá conceder el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se trate. Se advierte en este caso la vulneración de un derecho fundamental que hace procedente la tutela. A pesar de la existencia de otro medio de defensa –la acción de nulidad y restablecimiento del derecho– este no re-sulta eficaz para la protección del derecho del que se trata. Además, si la peticionaria acude directamente a la jurisdicción de lo contencioso-admi-nistrativo, la administración no tendría la oportunidad de revisar su propio acto. Téngase en cuenta que los recursos no se instituyeron únicamente a favor de los administrados sino también de la administración con el fin de que esta tenga oportunidad de revisar y, si es del caso, corregir su propia actuación…”19.

Pero si durante el desarrollo de una investigación disciplinaria la primera instancia comete algunas irregularidades que afecten el debido proceso, ello no amerita de plano que se debe ejercer el poder preferente por parte de la Procuraduría General, puesto que para ello existe una segunda instancia en el órgano de control interno. Además el ad quem también puede decretar nulidades, si existe realmente el mérito suficiente, y/o proceder a corregir

19 Sentencia T-1021 de 22 de noviembre de 2002. M. P. Jaime Córdoba Triviño.


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las actuaciones irregulares según las voces del artículo 15 inciso 2º de la ley 600 de 2000 y 143 parágrafo de la ley 734 de 2002 en armonía con el artículo 310 numeral 5 del C.P.P., por remisión expresa del artículo 21 de la ley disciplinaria.

Por tanto, las partes deben evitar las solicitudes intrascendentes con argu-mentos superficiales que no tienen el verdadero contenido real, así como las llamadas falacias argumentativas que pretenden a través de cualquier informalidad una valoración errónea del hecho y la norma, por parte del juz-gador disciplinario. Ello, conforme y a fin de darles pleno cumplimiento a los principios de lealtad procesal y de seguridad jurídica, los cuales señalan que el juzgador, aun más las partes, tienen la obligación de: el primero, co-rregir sus propios yerros o errores sustanciales y/o procedimentales que se presentaren en desarrollo de la investigación disciplinaria a su cargo; y los segundos, solicitar la nulidad de los actos irregulares tan pronto la adviertan y no cuando les es conveniente, buscando con ello dilaciones o pronuncia-mientos a su favor. Lo anterior por cuanto sabemos que muchas veces las partes realizan cualquier solicitud, más aun la de nulidad como estrategia de defensa, vulnerando con ello los mencionados principios de lealtad procesal y seguridad jurídica.

Ahora, si dentro de la estructura del órgano de control interno y según la naturaleza de la investigación disciplinaria que se adelante, no se pudiera garantizar el ejercicio de la doble instancia, solo en ese evento, debe remi-tirse el proceso disciplinario a la Procuraduría General de la Nación20.

El trámite del ejercicio del poder preferente solamente debe realizarse una vez frente a un mismo asunto, pues este no debe convertirse en un juego rotativo que a capricho del interesado deba hacerse cuantas veces él lo con-sidere necesario; se debe realizar, siempre solo por una vez, detallándose minuciosamente si están presentes o no los criterios establecidos por la ley para su prosperidad. Por tanto, si el caso ya fue estudiado, no se debe seguir desgastando la administración al realizar un nuevo trámite sobre el mismo asunto21.

Es por ello que el ejercicio del poder preferente no es ni debe entenderse como un recurso de instancia como ya antes se dijo, así como tampoco un

20 Artículo 76 de la ley 734 de 2002. (… en aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instan-cia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia…).

21 Directiva Número 010 de noviembre 2 de 2006, expedida por el Procurador General.


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juego de distracción en donde el abogado y disciplinado, muchas veces, y sin ponerse de acuerdo, presentan varios escritos en dependencias diferen-tes, sobre la misma pretensión, realizando con ello, un desgaste innecesario del servidor de la Procuraduría General, que deja de atender asuntos real-mente importantes, por darle prioridad a esas peticiones que en algunos casos ya fueron atendidas y resueltas.

El trámite para estudiar si se debe activar o no el ejercicio del poder prefe-rente bien sea si se hace de forma oficiosa o cuando la importancia y tras-cendencia del caso lo amerite, así como si es por petición de cualquier per-sona, lo realiza o debe hacerse siempre por parte del respectivo competente, puesto que si no detenta competencia alguna, deberá remitir la actuación a quien la tenga. Una vez determinado ello, el titular de la dependencia de la Procuraduría General de la Nación deberá realizar personalmente u ordenar a uno de los abogados allí adscrito que le practique una visita a las instala-ciones de la entidad donde se esté tramitando la respectiva averiguación o investigación disciplinaria, para que allí se le realice una inspección minu-ciosa a las diligencias y se determine si están presentes o no los requisitos para que proceda el poder disciplinario preferente.

Dicho desde otro punto de vista, si la queja es interpuesta ante la Procu-raduría General de la Nación, se puede asumir el conocimiento directo de la averiguación, y si no se considera necesario hacerlo, puede remi-tirla a la oficina de control interno de la entidad competente, sin motiva-ción alguna para que la tramite. Sin embargo, cuando sea por solicitud de parte interesada, en la Procuraduría se evalúa el asunto, teniendo en cuenta entre otros criterios, la calidad del sujeto disciplinado, la impor-tancia de la conducta, su grado de afectación al patrimonio público del Estado y frente a la sociedad, y si existe o hubo vulneración a los De-rechos Humanos (DH) y el Derecho Internacional Humanitario (DIH), normas contables, fiscales, carcelarias, entre otras, tal como lo ordena la Resolución 346 de 2002.

Asimismo y en desarrollo de la función de verificación asignada por el De-creto 262 de 2000, a las distintas dependencias de la Procuraduría General de la Nación que cumplan funciones disciplinarias, el titular de cada una de ellas debe hacer el respectivo estudio y análisis según sus competencias a cada situación particular así:

1. En el nivel central a las Procuradurías Delegadas (numeral 5 del Ar-tículo 25 del Decreto 262 de 2000).


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2. En el nivel territorial a las Procuradurías Regionales (numeral 5º del artículo 75); Distritales y Provinciales (3º del artículo 76), respectivamente, a todas se les impartió dicha instrucción bajo la misma descripción normativa. “Ejercer, de manera selectiva, vigilancia superior de las actuaciones disciplinarias que adelanten los organismos de control interno disciplinario, respecto de las cuales tenga competencia para ejercer el poder preferente”.

En ningún caso, salvo que sea por orden expresa del Procurador General, se debe solicitar que se remita el proceso a la Procuraduría para realizar su estudio y revisión internamente, así como tampoco estudiar el asunto simplemente con las diligencias que aporta el disciplinado o interesado en que se active el poder preferente. Porque, se reitera, lo que debe hacerse es inspeccionar materialmente el proceso disciplinario en el lugar a donde se encuentre o remitirle la petición al competente para que lo inspeccione y conceptúe ante el Procurador o según la resolución en cita, ante el Vicepro-curador General.

Cuando el pronunciamiento sobre el ejercicio del poder preferente se reali-za por expresa solicitud del disciplinado o su apoderado dentro del órgano de control interno de adelantar la respectiva investigación, o cuando esta proviene de un tercero, la solicitud para su aprehensión por parte de la Pro-curaduría General tiene que estar sustentada en debida forma en torno a las causas fácticas y jurídicas por las cuales el mismo se hace procedente, las cuales deben posteriormente cotejarse al inspeccionar el expediente, verifi-cando si materialmente se presenta la situación que está siendo argumentada y en la cual se apoya dicha solicitud.

Asumido un asunto disciplinario, debe dársele prioridad para estudiarlo y resolverlo en la Procuraduría frente a las demás investigaciones tramitadas, y no quitárselo a la entidad que lo estaba conociendo para demorar sin jus-ta causa la investigación, pues si se asume es para resolver el asunto con estricta sujeción a los principios establecidos en el artículo 209 de la Carta Política, según lo expuso el Procurador General mediante la Directiva 010 de noviembre 2 de 2006.

Alguno de los fundamentos de ser del ejercicio del poder preferente y de disponer ejercer la supervigilancia administrativa, entre otras razones que existen, tienen que ver con la protección de las garantías del disciplinado a fin de que no se vulnere su derecho al debido proceso previsto por la Cons-titución y la ley22.

22 Artículo 69 de la ley 734 de 2002.


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Es así que, cuando es utilizada por el artículo 3º de la ley 734 de 2002 la expresión podrá, se está refiriendo y enfatizando esa facultad discrecional que le asiste a la Procuraduría General de asumir una investigación, o abs-tenerse de hacerlo en cualquier momento, pues ello obedece estrictamente a criterios de trascendencia y necesidad que se encuentran establecidos en la Resolución Nº 346 de octubre 03 de 2002; por lo tanto, esa posibilidad no es producto de criterios o razones subjetivas o caprichosas, sino que se refiere es a situaciones que deben ser materialmente verificadas.

Por lo tanto, de conformidad con la norma señalada, el ejercicio del poder preferente es facultativo, y le permite a este órgano de control avocar una investigación disciplinaria o abstenerse de hacerlo, lo cual se debe hacer mediante decisión motivada indiferentemente si se realiza o no; posibilidad que, como antes se dijo, no es producto de razones subjetivas o caprichosas, sino que obedece a claros criterios de trascendencia y necesidad estableci-dos previamente.

Fundamentado en lo anterior, y pese a la desconfianza o falta de credi-bilidad que en muchos casos se tiene frente al órgano de control interno encargado de investigar, es dable precisar y dejarlo de presente que el ejercicio del poder preferente no debe activarse atendiendo meros criterios subjetivos o por capricho del que conoce de la solicitud en la Procuraduría General, así como del juzgador disciplinario interno, quien muchas veces solo lo pide con el fin de despojarse de la responsabilidad de adelantar la respectiva investigación disciplinaria. Menos aun se debe hacer por el mero capricho del abogado o de los sujetos disciplinados, quienes en la mayoría de las veces solo tratan de dilatar el trámite y curso normal de la investigación mediante dicha petición.

A manera de conclusión, nunca se debe hacer mal uso del ejercicio del poder preferente, esto es, no se debe ejercer teniendo en cuenta criterios subjetivos, como por ejemplo los políticos, y mucho menos personales, de amistad o compadrazgos; siempre debe realizarse motivadamente, atendiendo estricta-mente los criterios de necesidad y trascendencia, y siempre bajo los postula-dos del principio de la buena fe (artículo 83 Carta Política). Cuando se aplica o se activa debe hacerse sujeto a esos criterios frente a la realidad procesal que se observe, y con el único interés de administrar pronta y cumplida justicia como es el deber de todo servidor del Estado (artículos 6º y 209 C.P.).

Por tanto, cuando es el Viceprocurador General de la Nación quien autoriza su ejercicio, se deben atender estrictamente los parámetros establecidos en


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el artículo 6º de la Resolución 346 de 2002, previo a la realización del trá-mite que a continuación se describe: Recibida la petición de poder preferente, a más tardar dentro de los tres días siguientes, o cuando se proceda de oficio, el funcionario competente de la Procuraduría General para conocer del asunto practicará visita especial al expediente que el órgano interno tramita dentro de sus instalaciones (y no como en algunas ocasiones se hace que se solicita el expediente en calidad de préstamo para revisarlo); se verificará que lo solicitado sea cierto y co-rresponda con lo argumentado, su importancia y si es procedente la peti-ción, debiendo dejar constancia de oficio cuando aparezcan otras razones pertinentes y conducentes para el ejercicio del poder preferente distintas de las invocadas en la solicitud formulada.

Quien sea el competente dentro de la Procuraduría General de la Nación para conocer de una investigación disciplinaria, bien sea de forma oficiosa o a petición de parte, puede darle inicio a la actuación disciplinaria y esta decisión siempre prevalecerá frente a quien sea el competente externamen-te, lo cual se hace siempre y cuando el órgano de control interno ajeno a la Procuraduría no la haya iniciado primero formalmente. Si ello fuera así, y la Procuraduría tuviera interés de asumirla, deberá despojar al competente, invocando el ejercicio del poder preferente; en caso contrario, solo se soli-citará que se remitan las diligencias disciplinarias a la Procuraduría General para continuar con su trámite.

Esto es, cuando se tenga conocimiento de un asunto que se deba investi-gar disciplinariamente se iniciará la respectiva averiguación por parte de la Procuraduría General; empero, si se demuestra que ese mismo caso había sido iniciado por la entidad que naturalmente sea la competente para inves-tigarlo, y si se mantiene el interés de asumir el caso en la Procuraduría, debe despojarse de su conocimiento mediante el ejercicio del poder preferente; si fue la Procuraduría que lo inició primero, solo se pedirá la remisión de las diligencias haciéndose dicha salvedad.

Si la solicitud no estuviere debidamente sustentada se rechazará in limine. Esto en principio es la regla general, pero se considera que ello debe supe-ditarse a la importancia y relevancia del asunto investigado, caso en el cual, cuando se presenta dicha situación, esto es, que la solicitud no esté debida-mente sustentada pero se advierta la importancia y trascendencia del asunto, no se debe dar dicho rechazo de plano como lo señala la resolución 346 de 2002, sino que, en la Procuraduría General, se debe analizar y estudiar el


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caso para verificar si se debe avocar o no, dándole aplicación al ejercicio del poder preferente, pues, así se dispuso en la Directiva número 010 de noviembre 2 de 2006.

Luego de practicada la visita especial, si no resultare procedente el ejercicio del poder preferente, así lo dispondrá el funcionario competente por deci-sión motivada no susceptible de recurso alguno, quien resolverá la petición dentro de los tres (3) días siguientes a la práctica de la visita. (Res. 346 de octubre 03 de 2002); sin embargo, si la decisión es negativa o desfavorable, y se considere necesario hacerlo, podrá dar aplicación a la llamada super-vigilancia administrativa o vigilancia superior mediante la constitución de la figura de ministerio público como sujeto procesal (artículo 89 ley 734 de 2002).

Como la facultad de tramitar de oficio o a solicitud de parte el ejercicio de poder preferente la tiene el funcionario competente de primera o segunda instancia, según el momento procesal en que se encuentre el trámite ante el órgano de control interno, el titular de la dependencia de la Procuraduría General que conoció de la solicitud de poder preferente después de estu-diar el caso, si estimare pertinente y necesario asumirlo, así lo dispondrá mediante decisión motivada no susceptible de recurso alguno, y enviará su concepto debidamente sustentado y razonado, enunciando de forma clara los argumentos por los cuales lo considera procedente, al despacho del Vi-ceprocurador General de la Nación, con los siguientes anexos:

- La petición, si no se hizo de oficio el trámite.- El acta de visita.- El informe de quien la realizó.- El concepto donde se aconseje o sugiere activar o no el poder prefe-

rente.- El concepto suscrito por el titular de la dependencia quien será res-

ponsable de la suerte de la investigación disciplinaria, y no por quien practique la visita y estudia el caso disciplinario (como muchas veces ocurre).

Luego de haberse realizado el trámite anterior, el titular de la dependencia debe remitir fotocopia de la decisión tomada al despacho del Viceprocura-dor General, bien sea sugiriendo asumir o no el asunto disciplinario, o cuan-do se aconseje ejercer una supervigilancia administrativa, quien exclusiva-mente quedó delegado por el Procurador General para definir la pertinencia y autorización del ejercicio del poder disciplinario preferente (artículo 4 de


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la Resolución 346 de octubre 3 de 2002), o autorizar la realización de la supervigilancia administrativa dentro de un proceso en trámite, esto últi-mo bien sea si lo hace en la Procuraduría General o cuando se adelante en los distintos órganos internos, con la finalidad y propósito fundamental de defender el orden jurídico y garantizar la legalidad de las actuaciones, el co-rrecto cumplimiento de la función pública y todos los derechos y garantías de los sujetos procesales.

Es por eso que una de las razones por las cuales se puede y debe activar el ejercicio del poder preferente es cuando se pretende garantizar y proteger la correcta aplicación de la potestad del Estado, esto es, que quien detente dicha potestad en representación de este (juzgador disciplinario) no se des-víe del normal procedimiento en el trámite de la investigación y con ello pueda disminuir o aniquilar las garantías constitucionales que a todo sujeto procesal le son inherentes cuando en sede disciplinaria se examina su con-ducta frente al ejercicio de su función pública. Situación esta que debe estar materialmente constatada, tras hacer la respectiva inspección al asunto.

Por lo tanto, quien actúe como sujeto procesal dentro de una investigación disciplinaria, para lograr los objetivos antes dichos, bien sea si actúa dentro de esta entidad o frente al órgano de control interno que adelante la respec-tiva investigación disciplinaria, está plenamente facultado para actuar como garante del disciplinado y de la función pública, y por ende, tiene la facultad de solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en su práctica. En general, posee la mayoría de los derechos que le otorga el artículo 92 de la ley 734 de 2002 al investigado, excepto la de designar defensor, porque así sería innecesaria la imposición de dicha figura, puesto que precisamente en algunos casos el representante del ministerio público actúa en dicha calidad (defensor).

Nunca se deberá despojar del proceso disciplinario al órgano de control in-terno o a quien lo esté tramitando, ni paralizar el trámite de la investigación, sino hasta que se haya tomado la decisión de ejercer el poder preferente, ya sea por parte del Procurador General o por el Viceprocurador General facul-tado para hacerlo; de lo contrario, se continuará adelantando hasta tomar la decisión final de ejercerlo.

La excepción a la regla antes mencionada solamente se presenta cuando luego de la solicitud formulada, o se proceda de manera oficiosa, se detec-tare que el asunto se encontrare para fallarlo definitivamente, caso en el cual, cuando ello se advierta, se podrá solicitar que se suspenda el trámite o pedir temporalmente el expediente para evitar el agotamiento definitivo


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de la actividad procesal antes de que se tenga una decisión final sobre el ejercicio del poder preferente. Sin embargo, se debe tener en cuenta si realmente existen esos verdaderos elementos de juicio, algún interés o vocación para que la Procuraduría General considere pertinente que deba asumir su conocimiento, y no paralizar el trámite o curso normal de la investigación sin justificación alguna.

Ni la petición de poder preferente, ni su trámite y estudio, en algún mo-mento paralizan ni deben detener la competencia de quien adelante la in-vestigación disciplinaria, pues durante su estudio debe continuarse adelan-tando según su normal desarrollo, hasta tanto exista un pronunciamiento expreso por parte del Procurador General o del Viceprocurador General, siempre y cuando el proceso no se encuentre dentro de la excepción men-cionada en precedencia (numeral 5 literal f) de la Resolución 346 de oc-tubre 3 de 2002).

Cuando se disponga autorizar la aplicación del poder preferente debe asu-mirse la investigación de forma integral, esto es, asumiendo su conoci-miento contra todos los implicados y por todas las faltas que sean conexas; siempre respetándose todos los factores de competencia según sea el caso, cuando se realice, se debe agotar definitivamente el trámite procesal, ya sea de primera o segunda instancia en la Procuraduría General. Los servidores de los órganos de control interno tienen el deber de enviar inmediatamente el expediente, con todos sus anexos, al funcionario competente una vez ha-yan sido requeridos para ello, por el medio más eficaz.

Empero, de acuerdo con el parágrafo único del artículo cuarto de la Reso-lución 346 de octubre 03 de 2002, la decisión final para determinar la perti-nencia y autorización del ejercicio del poder preferente se encuentra asigna-da en el Viceprocurador General de la Nación, quien aparte del Procurador General es el único facultado para autorizar el ejercicio del poder preferen-te. Este a su vez, mediante dicha facultad, y cuando lo estime pertinente hacerlo, podrá alternativamente disponer la designación de “funcionarios especiales” o la integración de “comisiones especiales” para que asuman el conocimiento y sigan adelantando un determinado asunto, desplazando a quien sea el competente de la Procuraduría General, tal como lo dispone el numeral 19 del artículo 7 del Decreto 262 de 2000.

Así como también se delegó en el Viceprocurador General la función de ins-tituir la figura del ministerio público como sujeto procesal de que da cuenta el artículo 89 de la ley 734 de 2002, en cualquier proceso que se tramite, bien sea


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dentro de la Procuraduría General de la Nación, salvo en los de competencia del Procurador General o de la Viceprocuraduría General, caso este último en el cual tal facultad queda reservada en el Procurador General (artículo 7 - Resolución 346 de 2002) o dentro de las investigaciones disciplinarias que se adelanten externamente, como se dijo anteriormente.

Sin embargo, la Procuraduría General de la Nación puede hacer uso del poder disciplinario preferente, en la averiguación o en cualquier etapa procesal de la investigación disciplinaria, pero no podrá hacerlo cuando ya estén agotadas todas las instancias y el caso se encuentre debidamente ejecutoriado.

Aunque si ello llegare a suceder, sin que se considere que a la Procuraduría General le compete legalmente la revisión de los actos administrativos, en pro de salvaguardar los principios reguladores de la función pública y el orden legal justo, se llegare a detectar que el caso investigado era de suma impor-tancia, y allí se tomó una decisión contraria a la ley, y que no corresponde a lo que verdaderamente debió resolverse; o si se determinó el archivo del asunto con el fin de favorecer al disciplinado o apartándose de la realidad procesal y de los verdaderos elementos de juicio, el servidor de la Procuraduría General, al advertir alguna de esas irregularidades está en el deber de denunciar el caso tanto en el campo disciplinario como penal para que se investigue a quien haya tomado la decisión, apartándose del correcto desempeño de la función pública que legalmente a él le fue otorgada precisamente, para que en repre-sentación del Estado tome la decisión correspondiente y justa.

Si omitiere hacerlo, también su conducta puede ser reprochable desde ese mismo ámbito, siempre y cuando, como antes se dijo, la importancia y gra-vedad del hecho realmente lo ameritasen. Ahora, si fuere dentro de la entidad que se lograra detectar que después de haberse asumido una investigación activando el poder preferente, y se llegare a observar alguna irregularidad en su trámite, también debe responder disciplinaria y penalmente ante la administración de justicia el titular de la dependencia donde se cometió la irregularidad.

Cabe precisar que el control disciplinario consiste en el poder punitivo que tiene el Estado cuando está frente a hechos de grave violación a la Constitu-ción, la ley o el reglamento por parte de los servidores públicos; por ello, se debe realizar en las entidades del Estado más acciones preventivas y vigilar de forma constante la conducta oficial de las personas que de una u otra forma desempeñen funciones públicas, o tengan un determinado vínculo con el Estado.


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1.2.4.5. Resolución 346 de octubre 3 de 2002 y Directiva 010 de noviem-bre 2 de 2006.

Con la expedición de la Resolución 346 de octubre 3 de 2002 se quiso, por un lado, realizar un mayor control sobre los asuntos que eran asumidos por parte de los servidores de la Procuraduría General en todo el país, por cuanto, con la Resolución número 001 del 23 de enero de 1998, se le dio un margen muy amplio y le otorgó libertad al titular de las distintas Procura-durías Regionales y Provinciales y quien fuere competente para conocer del asunto, para que en cualquier momento pudieran asumir bien sea atendiendo los criterios allí descritos o según su discrecionalidad, el conocimiento de un determinado asunto, sin embargo el punto de vista del Procurador Gene-ral como máxima autoridad podía estar en acuerdo o desacuerdo con quien tomó la decisión, sin enterarse muchas veces de la medida tomada.

Conforme a lo antes dicho, en cualquier momento se podía asumir el conoci-miento de cualquier asunto, sin realizarse un control posterior si se ajustaba o se hacía, apartándose de los verdaderos criterios de necesidad y trascendencia, y obedeciendo en algunos casos a criterios subjetivos, como por ejemplo de amistad con el encartado, para que cuando se encontraba la investigación dis-ciplinaria en su pleno domino, poder o tratar de favorecerlo.

El ejercicio del poder preferente no puede ser ejercido de forma arbitra-ria, sino razonada y razonablemente, buscando siempre la prevalencia del interés general, la justicia, los principios de transparencia, imparcialidad, moralidad pública y, principalmente, el debido proceso y respeto de las ga-rantías y derechos propios de los servidores estatales involucrados en los respectivos procesos disciplinarios.

Por lo tanto, con la expedición de la Resolución 346 de octubre 3 de 2002 y la Directiva 010 de noviembre 2 de 2006 se tiene un mayor control de la facultad de aplicar o no el ejercicio del poder preferente, puesto que en la actualidad solo el Procurador o Viceprocurador General pueden autorizar o no que se le dé activación a dicho ejercicio. En el evento de que se decida asumir el conocimiento de un determinado asunto, debe reportarse periódi-camente sobre los avances de la investigación disciplinaria hasta la decisión de fondo al Secretario Privado del Procurador General quien le llevará di-rectamente el control directo de esos casos23.

23 Directiva 010 de noviembre 2 de 2006 expedida por el Procurador General.


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En la misma Resolución también se facultó al Viceprocurador General para que, cuando lo considere conveniente y necesario hacerlo, conforme comi-siones especiales disciplinarias o que designe funcionario especial en un caso particular (numeral 19 y parágrafo del artículo 7º del Decreto 262 de 2002), facultad que anteriormente solo estaba asignada en cabeza del Pro-curador General de la Nación.

1.2.4.6. En qué casos no opera el poder disciplinario preferente

No es procedente el ejercicio del poder preferente en los siguientes casos:

a) Sobre sucesos que ya se encuentren debidamente decididos y ejecuto-riados por parte de la entidad respectiva, lo procedente es presentar otras acciones encaminadas a que se verifique si el proceso se adelantó con su-jeción a todos las disposiciones constitucionales y legales, como lo son por ejemplo, la solicitud de revocatoria directa ante el mismo funcionario que profirió la decisión o su superior jerárquico, y/o presentar solicitud en sede de lo contencioso-administrativo, que es la instancia legitimada para verifi-car si el acto administrativo se ajustó o no a nuestro ordenamiento jurídico.

Frente al tema ha dicho la Corte Constitucional en la Sentencia T-1021/2002: El debido proceso comprende un conjunto de principios tales como el de lega-lidad, el del juez natural, el de favorabilidad en materia penal, el de presun-ción de inocencia y el derecho de defensa, los cuales constituyen verdaderos derechos fundamentales. El derecho de defensa en materia administrativa se traduce en la facultad que tiene el administrado para conocer la actuación o proceso administrativo que se le adelante e impugnar o contradecir las prue-bas y las providencias que le sean adversas a sus intereses. La administración debe garantizar al ciudadano interesado tal derecho y cualquier actuación que desconozca dicha garantía es contraria a la Constitución. En efecto, si el administrado no está de acuerdo con una decisión de la administración que le afecte sus intereses tiene derecho a ejercer los recursos correspondientes con el fin de obtener que se revoque o modifique. b) Con relación a hechos que ya se estén investigando en la Procuraduría General.

Se puede presentar este evento cuando el disciplinado o su abogado duda de sus garantías procesales en la misma Procuraduría General por distintas cir-cunstancias y solicita que lo investigue un juzgador diferente del que legal-mente le corresponde adelantar la averiguación, sin embargo, pide equivo-cadamente que se active allí el ejercicio del poder preferente y se releve de su conocimiento al juzgador disciplinario que naturalmente le corresponde


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investigarlo (cuando es totalmente improcedente). Y ello es así por cuanto, como se dijo inicialmente, quien tiene la facultad de cambiarle del radicado a un proceso disciplinario dentro de esta entidad es el Procurador General de acuerdo con lo señalado en el artículo 7° del Decreto 262 de 2000, siempre y cuando realmente se den los presupuestos para ello.

c) Cuando el asunto ya se encuentre debidamente ejecutoriado, archivado o prescrito.

Debemos tener en cuenta que si encontrándose un asunto, o una investiga-ción dentro de esa situación, pero se advierta que existe alguna anormalidad corroborada posteriormente, no se debe solicitar el ejercicio del poder prefe-rente para su verificación, lo que debe hacerse y como antes se manifestó, es agotar los recursos que sean viables (por ejemplo, la solicitud de revocatoria directa) para que se revise si lo actuado o la desición tomada se adecuó o no al principio de legalidad.

d) En los asuntos que no sean investigados por la Procuraduría General, por cuanto, los sujetos disciplinados gozan de fuero constitucional.

e) Sobre los hechos que se adelanten en contra de los peritos o auxiliares de la justicia, cuando estos realizan o se desempeñan dentro de funciones transitorias u ocasionales de naturaleza jurisdiccional (artículo 111 de la Ley 270 de 1996, en armonía con lo señalado en el artículo 194 de la Ley 734 de 2003).

Frente a lo dicho en precedencia, la Corte Constitucional en distintos pro-nunciamientos ha sido enfática en afirmar que los servidores públicos que ejercen funciones judiciales deben ceñirse al control disciplinario ejercido por el Consejo Superior de la Judicatura y los respectivos Consejos Seccio-nales, sin intervención de la Procuraduría General de la Nación, entre otras, la sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2002, que aquí ampliamente ha sido antes referenciada.

f) Con ocasión de la conducta que realizan los médicos dentro del ejerci-cio liberal de su profesión, cuya competencia en este caso es exclusiva del Tribunal de Ética Médica, que conoce de los procesos “ético-profesiona-les que se presenten en razón del ejercicio de la Medicina en Colombia”, según lo dispone el artículo 1° de la Ley 23 de 1981, y demás profesiones liberales siempre y cuando su conducta no sea reprochada durante el ejer-cicio o en desarrollo de funciones públicas.

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* Procurador Delegado para la Policía Nacional

Notas preliminares sobre pruebas en los procesos disciplinarios

Fernando Brito Ruiz*

Introducción

Este estudio tiene por objeto examinar las normas que regulan el régi-men de pruebas en materia disciplinaria.

De considerarse el derecho disciplinario de naturaleza administrativa, cabría asegurar que las pruebas en estos procesos, además de regularse por las nor-mas que al respecto trae la ley disciplinaria, se regirían, en lo que resultara necesario, por las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.

Lo anterior, sin embargo, es parcialmente cierto, en la medida en que el propio Código Disciplinario establece en su artículo 130 que las pruebas se practicarán conforme lo disponga el Código de Procedimiento Penal.

Por otro lado, es necesario tomar en cuenta las disposiciones que trae la propia ley disciplinaria, y como lo dice esta en su artículo 130, los medios de prueba no previstos en ella se practicarán conforme lo regulen otros estatutos.


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Por ello se hace indispensable revisar el procedimiento disciplinario conte-nido en la ley 734 de 2002, actualmente vigente, lo mismo que las normas del Código de Procedimiento Penal, para establecer cuáles son las pruebas que deben tomarse en cuenta en el proceso disciplinario y la forma como deben practicarse. En cuanto al procedimiento penal, las normas por consi-derar son las establecidas en la ley 600 de 2000, según lo dispuesto por el Procurador General de la Nación, mediante directiva No. 006 de abril 8 de 20051.

Respecto de las pruebas que no figuran en la ley disciplinaria, dada la re-misión especial hecha a la ley procesal penal, deben practicarse conforme aparezca en este estatuto, y aquellas otras que no se encuentren en esta ley procesal se practicarán según las leyes que las regulen, siguiendo las reglas de remisión señaladas en el artículo 21 de la ley 734 de 2002 y en la ley 600 de 2000.

Es de precisar que esta última establece en la parte final de su artículo 233 que las pruebas no previstas en dicha ley procesal se practicarán de acuer-do con las disposiciones que regulen medios semejantes o según el pru-dente juicio del funcionario que debe recaudarlas, respetando siempre los derechos fundamentales, siendo del caso remitirse, inicialmente, al Código Contencioso Administrativo y seguidamente al de Procedimiento Civil, y cuando corresponda, a otros estatutos donde se regulen las que no aparezcan en estas leyes. Así las cosas, resulta más que obligado tratar de precisar cuáles regula la ley disciplinaria, cuáles la procesal penal y cuáles otras deben recaudarse conforme se disponga en otras leyes.

Es de advertir que este es un estudio preliminar y que el análisis se con-centrará en los medios de prueba y en su práctica, relacionados en la ley disciplinaria y en la procesal penal. Otros medios de prueba que figuran en la ley procesal civil solo serán mencionados, sin profundizar en su estudio, el cual se hará en un trabajo posterior.

Tampoco se ahonda en esta oportunidad en las pruebas que se pueden recau-dar en ejercicio de funciones de policía judicial, por constituir este un campo especializado, cuyas facultades recaen sobre un grupo específico de funcio-

1 No se hacen mayores precisiones respecto de la facultad constitucional y legal que el Procurador General tiene para regular aspectos como este, pero para mayor precisión sobre el particular los interesados pueden remitir-se, entre otras, a la sentencia de tutela T-1093 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda E.


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narios de la Procuraduría General de la Nación, siendo importante destacar la trascendencia de las pruebas que pueden recaudarse por este medio, punto que se tratará igualmente en un estudio separado, posteriormente*. 1. Consideraciones generales

La ley 734 establece en sus artículos 128 a 142 lo relativo a las pruebas en materia disciplinaria. Se consignan allí aspectos generales respecto a la necesidad y carga de la prueba, a los medios de prueba que pueden hacerse valer, a la libertad que existe para aproximar al proceso todas las pruebas que pueden servir para demostrar o desvirtuar los hechos cuestionados, a su conducencia, pertinencia y necesidad y causales por las que se pueden negar las que han sido pedidas por el investigado o su apoderado.

Se autoriza también la práctica de pruebas, por medio de funcionario comi-sionado, lo atinente a pruebas que deben practicarse en el exterior2, lo que tiene que ver con la prueba trasladada, el apoyo técnico que puede reque-rirse para la práctica de algunas de ellas, la oportunidad que se tiene para controvertirlas, lo referido al testigo renuente, la prueba que debe tenerse por inexistente, la apreciación integral que debe hacerse de las pruebas re-caudadas y la exigencia, para proferir un fallo sancionador, de que exista prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y respecto a la responsabilidad del investigado.

Estas son, en apretada síntesis, las normas que sobre pruebas trae este ca-pítulo del CDU, lo cual lleva a decir que existe un régimen en materia de pruebas en la ley disciplinaria, el cual puede ser insuficiente, pero en todo caso debe ser tenido en cuenta. Es necesario señalar que por fuera de este capítulo existe un buen número de disposiciones en la ley disciplinaria que se refieren al tema probatorio.

Examinadas estas normas, se encuentra que regulan básicamente lo refe-rente a procedimientos para acercar las pruebas a los procesos y consagran ciertos principios que las rigen, pero nada dicen sobre ellas ni acerca de la manera de recaudarlas, razón por la que resulta claramente entendible la remisión que se hace al Código de Procedimiento Penal, en especial para determinar la forma de practicarlas.* Al respecto puede verse, especialmente: Farfán Medina Francisco. Policía Judicial Disciplinaria. Grupo Editorial

Ibáñez. Bogotá. 2006, 312 páginas.2 Este es un tema igualmente relevante, sobre el que no se ahonda en este trabajo, dada su especificidad y por

constituir una facultad propia del Procurador para decidir en cuáles oportunidades se practicarán directamente por funcionarios de la Procuraduría, para lo cual podrán trasladarse al exterior a recibirlas.


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Por su parte, los artículos 148 y 149 del CDU asignan atribuciones de policía judicial a ciertos funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, bajo precisas y determinadas condiciones, lo cual requiere un estudio especial, dada la facultad que tienen estos servidores, en ejercicio de sus funciones, para recaudar pruebas y disponer otras medidas, aspecto sobre el que no se ahondará, como ya se indicó.

Visto el tema desde otra perspectiva, se puede decir que la totalidad de la ley disciplinaria se relaciona con el tema probatorio, en la medida en que se trata de establecer la actuación que se endilga a un servidor público y la responsabilidad que le puede caber por la ejecución de un hecho que la ley cataloga de irregular, de donde deriva una conducta que puede cons-tituir falta disciplinaria, debiendo precisarse que la responsabilidad exige igualmente de prueba, máxime cuando el actuar de una persona proviene de una manifestación de su fuero interno, el cual solo se puede establecer por expresiones o manifestaciones externas, o por la incidencia o el efecto que producen en el entorno.

El régimen disciplinario comprende el trámite que se debe seguir para es-tablecer los hechos y las causas que han dado lugar a una infracción disci-plinaria, y respecto de los móviles o las circunstancias que han originado la actuación del funcionario cuestionado, de donde deriva una conducta que puede ser objeto de sanción, procedimiento que se debe seguir en su inte-gridad y a plenitud, como parte del debido proceso y del derecho de defensa del investigado, a través del cual se puede tomar una decisión, lo que no es factible si no se cuenta con las pruebas indicadas, las que deben haber sido recaudadas según ciertas ritualidades y dentro de determinadas etapas, para que puedan tener la validez que les concede la ley.

Es un hecho que, sin pruebas o con unas mal recolectadas, no es posible tomar una decisión acertada. De allí la importancia de este tema.

2. Referencias normativas sobre pruebas en la ley disciplinaria

La ley 734 de 2002 trae un título especial sobre pruebas, el VI, que com-prende los artículos 128 al 142, por lo que es necesario dar un vistazo a estas disposiciones para precisar lo que allí se regula al respecto. También cabe señalar que en la ley figura un buen número de disposiciones que se refieren al tema probatorio.

Los artículos 73, 85, 86, 90, 91, 92, 95, 98, 113, 115, 150, 154, 156, 157, 160, 161, 162, 163, 165, 166, 168, 169, 170 y 171, se refieren de una u otra


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manera al tema. Lo anterior sin mencionar los que aparecen en el procedi-miento verbal, en el especial que surte el Procurador General de la Nación y el previsto para los funcionarios de la rama judicial, todos los cuales tratan cuestiones probatorias o específicamente sobre pruebas, en particular para establecer condiciones acerca de la manera como se pueden allegar al expe-diente, dentro de las distintas etapas del proceso disciplinario.

Los artículos mencionados precisan, por ejemplo, la necesidad que exis-te de aportar las pruebas en que se funda la recusación que se formula al funcionario que adelanta la investigación disciplinaria (art. 86); en tanto el artículo 90 establece como facultad de los sujetos procesales, la de aportar, solicitar y controvertir las pruebas; y el artículo 113 consagra el recurso de reposición contra el auto que niega la práctica de las pruebas solicitadas por el investigado o su apoderado.

De igual manera, señalan los principios que rigen las pruebas en materia disciplinaria, los momentos a partir de los cuales pueden aproximarse al proceso y respecto de ciertas condiciones que estas deben atender, situacio-nes que se rigen en principio por lo que sobre el particular trae esa ley.

3. Forma de recaudarlas

Los procedimientos que se deben seguir para recaudar las pruebas, lo mismo que para controvertirlas, no están regulados en la ley disciplinaria, siendo necesario remitirse a las normas y procedimientos que regulan estas actua-ciones en el código procesal penal, y cuando se trate de pruebas que tampo-co figuren en esta última ley es necesario recaudarlas según esté previsto en otros estatutos.

En esas condiciones, lo primero que se debe determinar es si se trata de pruebas previstas en la ley disciplinaria o en la ley procesal penal, en cuyo caso, en ambos eventos, deben practicarse según las reglas del Código de Procedimiento Penal.

Si se trata de pruebas que no aparecen en la ley procesal penal sino en otros estatutos, como el Código Contencioso Administrativo o el de Procedimien-to Civil, se deben practicar conforme en ellos se estipule, lo cual debe deci-dirse para cada evento en concreto, dependiendo del tipo de prueba de que se trate.


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Cabe observar que el artículo 130 del CDU relaciona como pruebas, única-mente, la confesión, el testimonio, la inspección o visita especial, la perita-ción y los documentos, lo mismo que hace mención de los indicios.

Ante esto, procede preguntar si solo pueden acopiarse las que enumera esta disposición, o si, por el contrario, procede la práctica de otras, y en tal caso, cuáles. Se puede precisar, según lo dice ese mismo artículo 130, que pro-cede la práctica de todos aquellos medios de prueba que regulen otros or-denamientos, los que se recaudarán en la forma en que se disponga en esas leyes.

En cuanto tiene que ver con pruebas que no figuran en la ley disciplinaria ni en la procesal penal, por virtud del artículo 21 del CDU, se hace necesa-rio remitirse en primera instancia al Código Contencioso Administrativo, a la parte que regula las actuaciones administrativas y la vía gubernativa, apareciendo allí el artículo 34, que establece que durante la actuación admi-nistrativa se pueden pedir y practicar pruebas y allegar informaciones, sin necesidad de cumplir requisitos o términos especiales, de oficio o a petición del interesado.

Esta disposición debe verse en concordancia con el artículo 57 de ese mis-mo código, que regula las pruebas en la etapa gubernativa, donde se consa-gra que son admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil.

De acuerdo con esto, se debe precisar que en esta parte del Código Conten-cioso no figuran normas relativas a la práctica de pruebas, lo que conduce fi-nalmente a señalar que el recaudo de las que no menciona el citado artículo 130 del CDU, que a su vez no aparezcan reguladas en la ley procesal penal, deben practicarse conforme lo regule el Código de Procedimiento Civil, al reenviar el Código Contencioso Administrativo a este último estatuto.

Tratándose de pruebas cuya práctica está prevista al mismo tiempo en los Códigos de Procedimiento Penal y Civil, se debe decir, dada la remisión expresa de la ley disciplinaria al Código de Procedimiento Penal, que se impone preferir tal estatuto y solo se podrá optar por las disposiciones del Código Procesal Civil cuando se trate de pruebas que figuren únicamente en este último.

Resumiendo, en lo que tiene que ver con las pruebas que en materia disci-plinaria se pueden allegar al expediente, deben seguirse, en su orden, las


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previsiones de la ley 734 de 2002. En lo no previsto en ellas, se aplican las disposiciones del Código de Procedimiento Penal, y lo que estas no regulen, lo que disponga el Código de Procedimiento Civil.

Para su práctica, se deben observar las normas del Código de Procedimiento Penal y, respecto de aquellas pruebas que no hayan sido contempladas en la ley procesal penal, cabe aplicar las regulaciones del código procesal civil, tomando en cuenta que en materia de pruebas el Código Contencioso Admi-nistrativo se remite al Código de Procedimiento Civil.

Cabe recordar que el Procurador General de la Nación y el Director Nacio-nal de Investigaciones Especiales tienen facultades de policía judicial para el aseguramiento y práctica de pruebas, caso en el que es obligado remitirse, sin lugar a ninguna duda, al Código de Procedimiento Penal, por ser el esta-tuto que regula esa actividad.

Además, por disposición del artículo 148 del CDU, el Procurador General de la Nación tiene atribuciones jurisdiccionales para estos efectos, lo que constituye un aspecto de singular importancia, que como ya se indicó, no será tratado en este estudio, en tanto tiene por objeto examinar aspectos generales en materia probatoria.

4. Principios que rigen las pruebas en materia disciplinaria

Se debe iniciar este acápite haciendo mención del artículo 29 constitucional, norma inherente a las actuaciones disciplinarias, donde se consagran como principios esenciales del debido proceso, entre otros, los de legalidad, com-petencia, tipicidad, favorabilidad y derecho de defensa. Es de mencionar como aspecto central de este artículo su inciso final, según el cual es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso.

Resulta esencial al proceso, igualmente, el principio de contradicción con-sagrado en este artículo 29 constitucional, lo mismo que en varias disposi-ciones de la ley disciplinaria, entre las que pueden mencionarse los artículos 91, 92, 98 (donde figura implícito el derecho de controvertir las pruebas que se practiquen fuera de la sede del funcionario investigador) y 138, que refieren la posibilidad que les cabe a los sujetos procesales de controvertir las pruebas3.

3 Procede precisar que la ley disciplinaria considera sujetos procesales al investigado y a su apoderado. El que-joso no se considera sujeto procesal, por lo que no tiene facultad para pedir pruebas, ni de controvertir las que se practiquen, ni de intervenir en su recaudo.


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Debe contemplarse asimismo como principio esencial del régimen discipli-nario y en particular en lo que hace relación a las pruebas, el de publicidad, de rango constitucional, previsto en el referido artículo 29, el cual está en consonancia con el artículo 138 del CDU, donde se consigna que los suje-tos procesales podrán controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria, disposición que trae consigo la facultad de acceder a todos los elementos de juicio y pruebas que obren en el expediente, desde cuando se inicie la actuación.

Cabe hacer varias anotaciones a este respecto: 1. No pueden hacerse valer pruebas que no obren en el expediente, ni las que provengan del conoci-miento personal del investigador. 2. Las pruebas que por disposición legal tengan carácter reservado pueden mantener tal condición, para cuyo efecto deben conservarse en cuaderno o actuación separada. 3. No obstante esto, no se puede negar su acceso al investigado ni a su apoderado. 4. Esto debe verse en consonancia con el artículo 90 del CDU, donde figura como facul-tad de los sujetos procesales y entre estos, lógicamente del investigado, la de solicitar, aportar y controvertir las pruebas.

Constituye principio también en materia probatoria, el de lealtad procesal, que se desprende igualmente del susodicho artículo 29 constitucional, don-de figura que el investigado tiene derecho a un debido proceso, por lo que deben ponerse en su conocimiento los hechos que se le imputan, las faltas que se le atribuyen como consecuencia de esos hechos y las pruebas que se tienen o las que se van a recaudar para demostrar tales circunstancias. Esta lealtad se exige igualmente del investigado y de su apoderado.

En la parte atinente al régimen probatorio, cabe mencionar asimismo la oportunidad de las actuaciones y procedimientos, el cumplimiento de las etapas y términos procesales, y uno que puede verse como principal, cual es el del impulso oficioso del proceso por parte del funcionario instructor, den-tro del cual tiene la facultad de decretar y practicar las pruebas que estime indicadas para establecer los hechos cuestionados y la conducta endilgada al investigado.

En concordancia con los anteriores, figura el principio de la doble instan-cia, previsto en el artículo 31 de la Constitución, sin perjuicio de aquellos eventos en que la ley consagre una sola, el cual cobra particular importancia frente a la negativa para decretar y practicar pruebas que han sido pedidas por el investigado o su apoderado, al prever el artículo 115 de la ley disci-plinaria que contra el auto que niega las pruebas en la etapa de descargos


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procede recurso de apelación, lo que no se puede cumplir en los procesos de única instancia, como los que compete adelantar al Procurador General de la Nación, sin que por ello se pueda decir que hay violación de derechos constitucionales fundamentales, porque la Corte Constitucional admite que para ciertas y determinadas circunstancias el legislador puede consagrar una sola instancia.

Dice también el artículo 128 del CDU que la carga de la prueba le corres-ponde al Estado, lo que además debe verse en concordancia con el artículo 129 de esta misma ley, según el cual debe investigarse tanto lo que sea fa-vorable como lo que desfavorezca al investigado, con el objeto de encontrar la verdad real y material de los hechos cuestionados.

A estos principios deben agregarse el de ilicitud sustancial, la presunción de inocencia que cobija al investigado, el del non bis in ídem, el de legalidad de las faltas y de las sanciones, el del funcionario competente, el de reconoci-miento de la dignidad humana, el de gratuidad de la actuación disciplinaria, el de celeridad de las actuaciones, el de cosa juzgada, el de favorabilidad, el de igualdad ante la ley disciplinaria, el de proporcionalidad, el de mo-tivación de las decisiones, el de imparcialidad, el de razonabilidad, el de primacía de lo sustancial, el de inmediación, el de dirección del proceso por quien tiene la competencia y el de in dubio pro disciplinado. 5. Incorporación de las pruebas al expediente

La ley 734 de 2002 trae en esencia disposiciones generales y algunas in-dicaciones sobre los procedimientos que deben seguirse para incorporar las pruebas a las investigaciones, pero no acerca de la manera como deben practicarse, remitiéndose para este último aspecto al código procesal penal.

Pilar en materia probatoria en el campo disciplinario lo constituye el artícu-lo 128 de la ley 734, según el cual la carga de la prueba corresponde al Es-tado, lo que hace que la parte principal de la actividad probatoria descanse en sus manos. Además, para poder cumplir su cometido, las normas facul-tan al funcionario investigador para ordenar y practicar, de oficio, todas las pruebas que estime necesarias, señalando que toda decisión debe fundarse en pruebas debidamente producidas y aportadas, entre las que figuran las ordenadas de manera oficiosa.

En este mismo sentido cabe señalar lo que dispone el artículo 154 del CDU, donde se determina que la decisión de ordenar investigación disciplinaria,


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que compete al funcionario investigador, comprende la relación de pruebas cuya práctica se ordena; lo mismo que lo normado en el artículo 168 ídem, donde dice que vencido el término de traslado de cargos, el funcionario ordenará la práctica de pruebas que hubieren sido solicitadas y de oficio las que considere necesarias.

A su vez, el artículo 171 de este estatuto, referido al trámite de la segunda instancia, faculta al funcionario ad quem para decretar pruebas de oficio.

En cuanto al momento y oportunidad para pedir y aportar pruebas, es claro que el investigado puede hacerlo durante la etapa de indagaciónpreliminar, en la etapa de investigación y dentro del término de traslado para contestar los cargos formulados.

Como las normas no dicen nada al respecto, y el artículo 90 de la ley disci-plinaria dice que los sujetos procesales4 pueden solicitar, aportar y contro-vertir las pruebas, puede concluirse que en el curso de esas dos etapas, esto es, dentro de los seis meses de la indagación preliminar o de la investigación y dentro de los tres de la prórroga de esta última, en caso de que se decrete, tratándose de proceso ordinario, el investigado y su apoderado pueden pe-dirlas, aportarlas y controvertirlas5.

Las pruebas pedidas deben ordenarse y practicarse siempre que cumplan los requisitos del artículo 132 del CDU, esto es, que sean pertinentes, condu-centes y necesarias6. Las que no cumplan alguno de esos requisitos pueden ser rechazadas, mediante auto que debe ser debidamente motivado, contra el cual procede el recurso de reposición, como lo determina el artículo 113 del CDU.

El recurso de apelación procede únicamente contra la negativa a decretar y practicar pruebas pedidas en la etapa de descargos. De la misma manera

4 De acuerdo con el artículo 89 del CDU, son sujetos procesales el investigado y su defensor. El quejoso no tiene el carácter de sujeto procesal. Y conforme la sentencia C-014 de 2004, las víctimas o los perjudicados con faltas disciplinarias tienen el carácter de sujetos procesales, cuando se trate de faltas donde se han cometido graves violaciones a derechos humanos o que entrañen infracciones al DIH.

5 No se debe olvidar que la ley fija términos diferentes para las investigaciones que involucren violaciones a los derechos humanos y al DIH. Al respecto, pueden examinarse los artículos 150 y 156 del CDU, entre otros.

6 La conducencia hace relación a los aspectos legales que regulan la aducción de las pruebas al proceso, la pertinencia se refiere a hechos y circunstancias que tienen relación con lo investigado y la superfluidad de la prueba con la necesidad y utilidad de la misma en el proceso.


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está previsto que dentro del término de los diez días de traslado, contados a partir del día siguiente a la notificación personal del auto de cargos, el in-vestigado o su apoderado pueden pedir y aportar las pruebas que consideren necesarias.

Cabe precisar que el artículo 113 del CDU prevé el recurso de reposición contra la decisión que niega el decreto y práctica de pruebas pedidas por el investigado o su apoderado, pero sin precisar si procede contra la negativa a ordenar pruebas pedidas en la etapa de descargos.

Al respecto se puede decir, si se siguen las reglas propias del Código Con-tencioso Administrativo, que para que proceda el recurso de apelación en este último evento, no es obligado interponer el de reposición y que si se interponen uno y otro, de manera subsidiaria, una vez resuelto el de reposi-ción, procederá el de apelación sobre las finalmente negadas.

Si para estos efectos se recurre al código procesal penal, los artículos 189 y siguientes de la ley 600 de 2000 no contemplan la obligatoriedad de agotar previamente el recurso de reposición para interponer el de apelación y prevé igualmente que puede interponerse este último contra las providencias inter-locutorias de primera instancia y las sentencias. Respecto de las pruebas aportadas, su valoración y la decisión acerca del al-cance que se les concede, se hace en el fallo, debiendo en todo caso tomarse en cuenta que si las aportadas requieren alguna clase de convalidación, se debe hacer oportunamente, antes de proferir la decisión.

Con fundamento en lo anterior, puede decirse que hasta el momento proce-sal de los descargos, el funcionario cuestionado puede pedir y aportar prue-bas y una vez vencido ese término, no lo puede volver a hacer, porque la ley no lo ha previsto, resultando que las pedidas una vez vencido el término de traslado, se deben rechazar de plano, por ser extemporáneas, auto contra el que no procede recurso alguno7.

Como se indicó, el auto que niega las pruebas pedidas por el investigado en la etapa de descargos puede ser objeto del recurso de apelación, para que el superior funcional o jerárquico de quien decide pueda examinar esa deci-sión y revocarla, modificarla o confirmarla, según corresponda.

7 En este caso no se debe olvidar que el funcionario instructor del proceso conserva la facultad de ordenar, de oficio, aquellas pruebas que considere necesarias para encontrar la verdad real.


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Respecto de las pruebas de oficio ordenadas por el funcionario investigador, recibidas y practicadas durante la etapa de indagación preliminar, tienen plena validez, aun cuando se hayan practicado sin la presencia del implica-do, situación que el artículo 91 del CDU autoriza, dado que mientras se lo-gra su notificación personal no se suspende el curso del proceso, no estando previsto que no se pueda surtir ninguna actuación hasta tanto no se surta esa notificación.

En todo caso, para sanear cualquier irregularidad que pueda entrañar nuli-dad por violación del debido proceso y del derecho de defensa, al no haber podido controvertir el investigado las practicadas antes de haberse enterado del proceso que se adelanta en su contra, tales pruebas, según esa misma disposición, deben ampliarse o reiterarse en aquellos aspectos que solicite el investigado. Puede agregarse que en tanto este no solicite nada al respecto, se entiende que las convalida por conducta concluyente, sin perjuicio de la valoración que posteriormente debe hacerse sobre ellas en las distintas etapas del proceso.

Lo anterior no impide obviamente que el investigado y su defensor se pro-nuncien sobre tales pruebas, para controvertirlas, al igual que pueden pedir o aportar aquellas otras que sirvan para desvirtuar lo que ellas indican. Del mismo modo, el funcionario investigador puede decretar y practicar, de ofi-cio, todas aquellas pruebas que estime necesarias para desvirtuar o confir-mar los hechos que son materia de investigación.

En la medida en que no se han fijado unos momentos procesales específicos para esa actividad probatoria en las etapas de indagación y de investigación, vale entender que su recaudo procede dentro del término de seis meses pre-visto para ambas en el proceso ordinario, y dentro de los tres de prórroga de la investigación, en caso de decretarse, por lo que el funcionario investiga-dor puede disponer su práctica dentro de esos términos. Contra el auto que las ordene no procede ningún recurso8.

La prórroga de la investigación procede al momento de evaluar el expe-diente, al término de esta etapa, justamente cuando al hacer el estudio de las cuestiones materia de discusión se encuentra necesario recaudar otras pruebas que se consideran necesarias, las cuales pueden cambiar el curso de la investigación, ampliación que el artículo 156 del CDU autoriza.

8 No se debe olvidar lo referente a los términos para investigar violaciones a Derechos Humanos y a DIH.


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También pueden ordenarse pruebas de oficio después de surtida la etapa de descargos, en el mismo auto que resuelve sobre las pedidas por el investiga-do y su apoderado en su escrito de descargos.

Como lo establece el artículo 115 del CDU, en caso de que sean negadas todas las pruebas pedidas por el investigado o su apoderado, el recurso de apelación se concede en el efecto suspensivo, en cuyo caso la actuación se suspende hasta cuando el superior decida respecto de dichas pruebas y de su negativa9.

En caso de negarse parcialmente pruebas pedidas, accediéndose a ordenar unas y rechazando otras, el recurso de apelación se surte en el efecto de-volutivo, por lo cual se continúa el trámite del proceso y se practican las ordenadas, en tanto el superior resuelve sobre las negadas. De ser revocada la negativa, total o parcialmente, una vez devuelto el expediente de la se-gunda instancia, se procederá a disponer lo pertinente para recaudar las que se ordenaron en la segunda instancia.

A lo anterior debe agregarse que para la práctica de pruebas, sea en la etapa de indagación preliminar, sea en la de investigación, o en la de descargos, debe comunicarse oportunamente al investigado y a su apoderado, cuando lo haya constituido, el lugar, fecha y hora en que se van a llevar a cabo, para que puedan estar presentes e intervenir, si tal es su interés y para que puedan hacer uso de su derecho a controvertirlas.

Está previsto también que está autorizado practicar pruebas en lugar distinto de la sede del instructor del proceso, lo que se puede realizar a través de funcionario comisionado para el efecto.

En cuanto a esta comisión, el artículo 133 del CDU autoriza comisionar a funcionarios de la propia dependencia, para recaudar las que deben practi-carse en la misma sede y en el caso de la Procuraduría, para las que deban realizarse fuera de la sede del investigador, se puede comisionar a los procu-radores regionales, provinciales y a los personeros municipales y distritales, funcionarios que a su vez pueden subcomisionar a servidores de sus propias dependencias, pero no a los de otras entidades10.

9 Hay que señalar que este es uno de los pocos eventos en donde se suspende la actuación dentro del proceso disciplinario. También se suspende a partir del momento en que se manifieste el impedimento o se dé curso a la recusación, conforme al artículo 87 del CDU.

10 Así, por ejemplo, la Procuraduría Regional, para la práctica de las pruebas que le han sido comisionadas, puede subcomisionar a funcionarios de su propia dependencia, pero no a funcionarios de una Personería. Esto debe entenderse sin perjuicio de la facultad que tiene el Procurador Regional para comisionar a los Personeros, para la práctica de pruebas de las investigaciones que adelante su despacho.


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Para la práctica de estas pruebas, debe observarse la Circular 021 de 10 de julio de 2001, expedida por el Procurador General de la Nación, que regula lo atinente a la manera como deben ordenarse y cumplirse tales comisiones.

Para el cumplimiento de la comisión, debe remitirse al funcionario comi-sionado copia de piezas de la actuación que resulten necesarias para que la pueda atender de manera adecuada. Por razón de este artículo 133, el funcionario comisionado está facultado para recaudar las otras pruebas que surjan de las ordenadas, que sirvan para aclarar los hechos materia de in-vestigación.

Bajo este entendido, carece de todo asidero legal la oposición que hace el investigado o su apoderado a la recolección de otras pruebas que surgen como consecuencia de las dispuestas por el que comisiona, con el argumen-to de que no figuran en el auto de comisión, porque el artículo 133 del CDU determina que el comisionado podrá practicar las demás que surjan de las ordenadas, siempre que no se le hayan prohibido expresamente11.

También se ha previsto que pueden ser trasladadas al disciplinario pruebas que obren en otros procesos, lo cual puede hacerse igualmente en cualquiera de las etapas señaladas, de indagación, de investigación, durante la práctica de las pruebas de descargos, y aun después de culminada esta última etapa, antes de proferirse el fallo, lo que procede por solicitud o de manera ofi-ciosa, siempre que el funcionario instructor considere que la requiere para proferir el fallo respectivo.

Debe advertirse que la práctica de las pruebas, en cualquier evento de que se trate, obliga en todo caso a comunicar oportunamente al investigado o a su apoderado, el lugar, fecha y hora que se va a llevar a cabo, para que puedan hacerse presentes y ejercer sus derechos de contradicción y defensa, si ese es su deseo. La falta de esta comunicación vicia de nulidad las pruebas así recaudadas.

Para la validez de las pruebas trasladadas, de acuerdo con la ley, bastará que estén debidamente autorizadas por el funcionario judicial o administrativo que tenga a cargo el proceso de donde se trasladan, autorización que puede

11 La situación se presenta, por ejemplo, cuando se ha dispuesto que se tome declaración a una persona y esta en su exposición menciona otra que puede declarar sobre esos hechos, la que no había sido mencionada antes, por lo que no aparece incluida en el auto comisorio. Bajo este entendido es lógico que el funcionario comisiona-do no solo está facultado para recibir ese otro testimonio, sino que debe hacerlo, para cumplir bien su cometido, salvo que tal prueba le hubiera sido expresamente prohibida.


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consistir en la constancia que extiende, de que corresponde a copias auténti-cas de las pruebas originales que reposan en el expediente, o con la firma del acta de la vista administrativa, donde se hace constar el tipo de pruebas que se trasladan y su relación. Tratándose de documentos, las copias respectivas deben estar signadas por dicho funcionario.

Cabe advertir aquí, al respecto, que los informes proferidos por entidades públicas, como los provenientes de la Contraloría General de la Repúbli-ca, tienen carácter de documento público, motivo por el cual se presumen válidos y auténticos, no requieren validación y pueden servir de base para ordenar la indagación preliminar o la investigación, sin perjuicio de la ve-rificación y corroboración que debe hacerse de los hechos y las conductas que en ellos se relacionen.

En cuanto a las pruebas ordenadas y practicadas de manera extemporánea, carecen de toda validez y no pueden ser tomadas en cuenta para decidir acerca de los hechos y de las conductas cuestionadas, pero cuando su de-creto y práctica se hacen dentro de los términos legales, bien pueden ser incorporadas al proceso, aun en el evento en que sean recibidas por fuera de las plazos establecidos.

6. Medios de prueba

A las voces del artículo 130 de la ley disciplinaria, se admiten como medios de prueba: la confesión; el testimonio; la peritación; la inspección o visita especial, y los documentos. De la misma manera, esta norma consagra los indicios, los cuales se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas.

Una lectura desprevenida de la disposición lleva a sostener que son los úni-cos medios de prueba que proceden en materia disciplinaria y que deben ser practicados conforme lo dispone la ley procesal penal.

Sin embargo, ese mismo artículo dice en su parte final que los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las dispo-siciones que los regulan, lo que significa que se aceptan otros medios de prueba.

De la misma manera, el artículo 150 del CDU autoriza al funcionario com-petente para hacer uso, en la etapa de indagación preliminar, de los medios de prueba legalmente reconocidos, no limitándolos a los relacionados en este artículo 130. Igualmente, los artículos 90, 98, 154, 156 y 166 indican


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que se podrán pedir y aportar pruebas, no estableciendo al respecto ninguna clase de limitación, por lo que se puede concluir que en materia disciplinaria son válidos todos los medios de prueba que estén legalmente admitidos12.

Si se trata de pruebas que no están previstas en la ley procesal penal, como por ejemplo, el cotejo de documentos, dado que la ley disciplinaria dice que se practicarán de acuerdo con las disposiciones que las regulen, su práctica se hará de la manera como lo dispone la ley procesal civil, que es donde figura.

Además de las pruebas que refiere el artículo 130 de la ley disciplinaria, deben tomarse en cuenta las que consagra la ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal, no indicadas en este artículo del CDU.

El artículo 233 de la ley 600 establece a su vez, como medios de prueba, la inspección, la peritación, el documento, el testimonio, la confesión y el indicio, resultando que son idénticos a los señalados en uno y otro estatuto, por lo que por este aspecto no surge ninguna clase de problema respecto de los medios de prueba previstos.

Aparte de lo anterior, en el código procesal penal figuran como medios de prueba, igualmente: el artículo 242, referido a los asesores especializados; el artículo 244 relativo a la inspección judicial; el artículo 245, que indica los requisitos que deben seguirse para decretar la inspección; el 247, sobre operaciones técnicas, el 248 relativo al examen médico o paraclínico; el 263 que trata de informes técnicos; el 271 que trata del testimonio por certifica-ción jurada; y el 272, del testimonio de agente diplomático.

De otra parte, el artículo 303 trata del reconocimiento en fila de personas; el 304 del reconocimiento a través de fotografías; el 309, de los informes de policía judicial; el 321, de la colaboración de órganos oficiales; el 324 sobre versión del imputado; y el 343, del reconocimiento de objetos.

Según esto, los artículos 130 del CDU y 233 del Código de Procedimiento Penal establecen unos mismos medios de prueba, figurando en este último estatuto, además, otros medios que no están contemplados en la ley dis-ciplinaria. En cuanto a la forma como deben practicarse, por razón de la remisión que hace dicho artículo 130 del CDU, se recaudarán conforme lo dispone el código procesal penal.

12 Como ya se precisó, los consagrados en la ley disciplinaria se recaudarán conforme se dispone en el Código de Procedimiento Penal.


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En caso de tratarse de medios de prueba distintos de los anteriormente re-lacionados, en tanto no figuren en el código procesal penal, se ordenarán y practicarán conforme a las normas especiales que los regulen, como sería el caso, para citar un ejemplo, de lo que tiene que ver con la exhibición de documentos y el cotejo de letras o firmas, que figuran en el Código de Pro-cedimiento Civil, en cuyo caso se practicarán conforme allí se dispone.

7. Práctica de los distintos medios de prueba

Cabe a continuación hacer una breve exposición de cada uno de los medios de prueba señalados, y la manera como deben practicarse.

a) La confesión

Según el artículo 280 del C. de P. Penal, la confesión debe reunir los si-guientes requisitos:

1. Que sea hecha ante funcionario judicial.2. Que la persona esté asistida por defensor.3. Que la persona haya sido informada del derecho a no declarar contra

sí misma.4. Que lo haga de manera consciente y libre.

Dice además el artículo 281 siguiente que, si se produjere la confesión, el funcionario competente practicará las diligencias pertinentes para deter-minar su veracidad y averiguar las circunstancias de la conducta punible. El artículo 282 trae a su vez unos criterios para apreciar la confesión, se-ñalando que para determinar su mérito probatorio, el funcionario judicial tendrá en cuenta las reglas de la sana crítica y los criterios para apreciar el testimonio.

Respecto de los artículos anteriores y en torno a los otros artículos que se van a examinar en este acápite, cabe precisar, como es apenas entendible, que donde se habla de funcionario judicial, en lo que tiene que ver con el derecho disciplinario, debe entenderse que corresponde al funcionario que tiene el conocimiento del asunto, sea de la oficina de control interno de la Procuraduría General de la Nación o de la Personería.

En cuanto a la exigencia de la norma, de que el que confiesa debe estar asis-tido de defensor, para este caso en concreto debe verse como un requisito de carácter obligatorio, motivo por el cual el funcionario investigador está


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obligado a tomar esas precauciones y previsiones cuando se presente una confesión. Se puede añadir que en caso de que quien confiesa no esté asisti-do de defensor o no lo designa para este efecto, debe disponer de uno que le sea asignado de oficio. Se considera que la falta de esta asistencia torna nula la diligencia y sin ningún valor dicha confesión, por desconocimiento de un requisito legal para su validez.

Esta advertencia se hace porque es sabido que en materia disciplinaria la regla general es que el funcionario investigado puede asistir a todas las di-ligencias y actuaciones personalmente, sin la presencia de defensor técnico. No obstante esto, al fijarse como un requisito especial para este evento de la confesión y al disponerse que su práctica se haga conforme lo establece el C. de P. Penal, ninguna razón ni disposición cabe para sustraer la confesión que se vierta en materia disciplinaria, de tal exigencia legal.

Puede decirse también, conforme a estas disposiciones, que no basta la sim-ple confesión para imponer una sanción disciplinaria, estando obligado el funcionario investigador, no solo a establecer la veracidad de la misma, sino las circunstancias de tiempo, modo y lugar como han sucedido los hechos, así como a determinar la responsabilidad que le cabe al investigado, examen que debe hacerse de manera integral, siendo obligado igualmente hacer una valoración de la confesión como tal y de lo que en ella se afirma.

Igualmente, por virtud de los artículos 33 constitucional y 71 del CDU, debe advertirse al confesante, de lo cual debe quedar constancia expresa en las diligencias, que no está obligado a declarar contra sí mismo ni contra su cónyuge o compañero o compañera permanente, ni contra los parientes, de acuerdo con los grados establecidos en la misma Constitución y en la ley.

Vale recordar igualmente que la confesión debe ser libre de todo apremio, constreñimiento o condicionamiento, y que la persona que confiese debe estar plenamente consciente, debiendo entregar su confesión de manera au-tónoma y libre de cualquier forma de coacción o de presión, razones por las que carecerán de todo valor las confesiones vertidas bajo influjo físico, psíquico o moral, o bajo el efecto de cualquier clase de sustancias que per-turben el libre entendimiento, como el alcohol o sustancias psicoactivas, o sometida a cualquier clase de acuerdo.

Lo anterior no impide, sin embargo, que el investigador lo interrogue y contra-interrogue, respecto de lo que confiesa, al igual que lo pueden ha-cer otros de los que están siendo investigados y sus defensores, cuando los


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hayan designado, correspondiendo en todo caso al instructor del proceso dirigirlo de tal manera que se guarde el debido respeto por la dignidad y la persona de los investigados.

b) El testimonio

En lo que hace relación con el testimonio, deben tomarse en cuenta los artí-culos 266 a 279 de la ley 600 de 2000.

Es así como el artículo 266 establece que todas las personas tienen el deber de rendir testimonio, exceptuándose aquellas que estén exoneradas por dis-posición constitucional o legal. La norma prevé igualmente que al testigo menor de 12 años no se le recibirá juramento y que en la diligencia debe estar asistido, en lo posible, por su representante legal o por un pariente mayor de edad.

El artículo 267, en consonancia con el artículo 33 constitucional mencio-nado, exceptúa del deber de declarar contra sí mismo, contra su cónyuge, compañero o compañera permanente o contra los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil y como se precisó antes, es obligado a enterar de esta circunstancia a quien va a rendir el testimonio, disposición que tiene la naturaleza de una garantía constitu-cional, debiendo dejarse constancia de esta advertencia13.

De acuerdo con el artículo 268 del C. de P. Penal, están exceptuados para dar testimonio, por razón de su profesión u oficio, sobre aquellos asuntos de los que han conocido o se les han confiado por razón de su ministerio, pro-fesión u oficio, los ministros de cualquier culto admitido en la República, los abogados y cualquier persona que por disposición legal deba guardar el secreto.

El artículo 269 ídem trae la fórmula de amonestación que corresponde hacer al por declarar, previa al juramento que se le debe tomar, lo que tiene por objeto advertir al testigo de la importancia moral y legal del acto en que va a participar y acerca de las sanciones penales establecidas contra quienes declaren falsamente, para lo cual deben leerse las respectivas disposiciones, artículos 442 y siguientes del Código Penal. Hechas las advertencias, se tomará el juramento.

13 En ese mismo sentido el artículo 71 del CDU, recogiendo el texto constitucional, dispone que nadie está obliga-do a formular queja contra sí mismo, lo que debe verse en concordancia con dicho artículo 33 constitucional.


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Según el artículo 278 de la ley 600 de 2000, para la recepción del testimonio deben atenderse las siguientes reglas:

1. Una vez identificado plenamente el testigo, se le tomará el juramento y se le advertirá de las excepciones al deber de declarar.

2. A continuación se le informará sucintamente de los hechos objeto de su declaración y se le ordenará que haga un relato espontáneo de lo que le conste sobre ellos.

Terminada la exposición se procederá a interrogarlo, si se encuentra necesa-rio. Cumplido esto, se les permitirá a los sujetos procesales que procedan a interrogarlo, lo que pueden hacer los investigados y sus apoderados.

Al testigo se podrá interrogar sobre las razones por las que ha tenido cono-cimiento de los hechos, la forma como los ha conocido y se le podrán pedir precisiones sobre cada punto en concreto. El interrogatorio o contrainterro-gatorio no puede en todo caso dirigirse a tratar de confundir al testigo, ni se pueden inducir respuestas, ni se debe permitir en ningún caso que se le trate de intimidar o de presionar para que dé sus respuestas en algún sentido.

El funcionario investigador debe advertir a los interrogadores que no se per-miten prácticas de esa naturaleza y siempre podrá intervenir para impedir que sucedan. Está permitido provocar concepto del declarante, cuando sea una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o ar-tísticos sobre la materia, como cuando a un médico se le pide que exprese sus opiniones sobre las razones por las que considera que una herida ha sido ocasionada con determinada arma.

El funcionario podrá interrogar en cualquier momento en que lo estime ne-cesario y se puede requerir al testigo para que sus respuestas se limiten a los hechos relacionados con el objeto de la investigación. Las respuestas se registrarán textualmente.

El artículo 271 de la ley 600 prevé el testimonio por certificación jurada, el cual cobija al Presidente y al Vicepresidente de la República, a los ministros de despacho, senadores y representantes a la Cámara, magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Esta-do, del Consejo Superior de la Judicatura y miembros del Consejo Nacional Electoral, el Fiscal y el Vicefiscal General de la Nación y sus delegados, el


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Procurador y el Viceprocurador General de la Nación y sus delegados, los directores nacional y seccionales de fiscalía, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Registrador Nacional del Estado Civil, Directores de Departamento Administrativo, Contador General de la Nación, miembros de la Junta Directiva del Banco de la República, magistrados de los tribunales, gobernadores de Departamento, cardenales, obispos, ministros que pertenez-can a otras religiones, que sean de igual jerarquía, jueces de la República, alcalde mayor de Bogotá, alcaldes municipales, generales en servicio activo, agentes diplomáticos y consulares de Colombia en el exterior.

Es este un derecho renunciable, motivo por el cual, quien sea requerido para que brinde esta clase de declaración, puede decidir brindarla en forma personal y directa. De igual manera, solo en aquellos casos en que la ley lo prevea expresamente, quien ya no tiene la condición de aforado, por venci-miento del período, por renuncia al cargo o por cualquiera otra circunstan-cia, no podrá exigir que se le otorgue esta prerrogativa.

Dice la referida disposición que con ese objeto se notificará a estos funcio-narios y se les formulará un cuestionario, indicando de manera sucinta los hechos objeto de declaración. La certificación jurada debe devolverse al despacho solicitante dentro de los 8 días siguientes a la fecha de recepción del cuestionario.

La falta de respuesta constituye un incumplimiento de los deberes de quien debe rendir testimonio por este medio, por lo que el requirente, en caso de no obtener respuesta de la solicitud de manera oportuna, debe poner el asun-to en conocimiento de la autoridad correspondiente.

También prevé el artículo 272 de esta ley 600, el testimonio de agente di-plomático de nación extranjera acreditado en Colombia, o de personas de su comitiva o familia, en cuyo caso, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, se enviará nota suplicatoria con el cuestionario y copia de lo pertinente, para que si tiene a bien, declare por medio de certificación jurada o permita declarar a la persona solicitada.

El artículo 273 de esta misma ley dispone que los testigos sean interrogados separadamente, a efectos de evitar que conozcan o escuchen las declaracio-nes de los otros testigos.

Por su parte, el artículo 274 de la misma dispone que el funcionario se abs-tendrá de sugerir respuestas, de formular preguntas capciosas y de ejercer


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violencia sobre los testigos, cuestiones que deben entenderse extendidas a los sujetos procesales; el artículo 275, a su vez, dispone que los testimonios recogidos se deben conservar en el medio que resulte más idóneo; mientras el artículo 277 establece criterios para apreciar el testimonio, lo que debe hacer-se conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en cuenta, en especial, la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se percibieron los acontecimientos, la personalidad del declarante, la forma en que hubiera declarado y las singularidades del testimonio.

Aun cuando el artículo 279 del C. de P. Penal prevé los efectos de la desobe-diencia del testigo, debe tomarse en cuenta que la ley disciplinaria los con-templa igualmente, por lo que deben primar estas disposiciones del CDU, por corresponder a un asunto regulado especialmente en materia disciplinaria.

El funcionario público renuente a rendir testimonio puede quedar incurso en la falta disciplinaria prevista en el numeral 2 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, régimen disciplinario de los servidores públicos, que consagra como falta disciplinaria gravísima el obstaculizar en forma grave las investigacio-nes que realicen las autoridades judiciales o administrativas, falta en la que puede incurrir quien incumple el deber que tiene de declarar, cuando sin causa justificada, obstaculiza de manera grave la investigación14.

En cuanto al particular que se niegue a brindar el testimonio que le ha sido requerido, la ley disciplinaria dispone en su artículo 139 que puede ser san-cionado con multa hasta de cincuenta salarios mínimos diarios vigentes, a menos que justifique su no comparecencia.

Esta norma prevé también que se puede disponer la conducción del testigo, siempre que se trate de situaciones de urgencia y que sea necesario para evitar la pérdida de la prueba, conducción que debe hacerse por medio de miembros de la Policía Nacional, la cual no implica ni se considera priva-ción de la libertad, como lo ha precisado la Corte Constitucional.

c) La versión del investigado

Cabe a continuación hacer una referencia especial a la exposición libre o versión del investigado, por constituir una figura propia y particular del

14 Ciertos regímenes especiales, como el consagrado en la ley 1015 de 2006 para los miembros de la Policía Nacional, prevé igualmente como falta gravísima, en el numeral 28 del artículo 34, obstaculizar o incumplir cualquier decisión fiscal, administrativa o disciplinaria.


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derecho disciplinario, la que en parte puede asimilarse a la versión que se prevé para el imputado dentro de la investigación penal, pero con la cual guarda también marcadas diferencias, como se entran a precisar.

En el artículo 130 del CDU no figura relacionada esta prueba y por tanto no se dice nada acerca de su práctica, motivo por el cual cabe remitirse, en lo que resulte aplicable, al artículo 324 del código procesal penal. La versión como tal que el investigado suministre, debe verse más como un medio de-fensivo y por tanto como parte esencial de su derecho de defensa.

Puede agregarse que cuando en el curso de su versión el investigado deci-de confesar, para que aquella tenga validez se requiere que esté rodeada de las garantías señaladas antes para la confesión. De la misma manera, cuan-do en la versión se hacen cargos o acusaciones contra otras personas por parte de quien la rinde, en tal evento deja de constituir una versión libre y se convierte en una declaración, de lo que debe advertirse a quien hace la exposición, debiendo procederse a continuación a tomarle juramento, en lo que tiene que ver con las imputaciones que hace contra otras personas.

Como recomendación adicional cabe decir que, una vez hecha esa decla-ración, se le debe indicar al investigado que recobra el derecho a dar su versión libre y en consecuencia puede seguir dando las explicaciones que encuentre necesarias, sin ninguna clase de constricción o apremio.

La versión debe valorarse al igual que todas las pruebas recaudadas, y el funcionario instructor bien puede interrogar al versionista acerca de los hechos y de las circunstancias que se le endilgan, así como respecto de su conducta y de la responsabilidad que le puede caber. De la misma manera puede ser objeto de contrainterrogatorio, conforme a las reglas señaladas antes para la declaración, tomando en cuenta además las condiciones es-peciales, según las cuales no está obligado a declarar en su contra, ni a autoincriminarse.

Por el hecho de que el investigado no acceda a dar su propia versión, no puede erigirse ninguna clase de presunción en su contra. En todo caso, la versión que aparece regulada en el C. de P. Penal, en las investigaciones disciplinarias debe verse como un instituto más cercano al derecho disciplinario antes que al penal. Bajo esta óptica, puede asegurarse que su práctica no se rige en este caso por las mismas previsiones fijadas


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para el proceso penal, sino conforme se ha ido estructurando doctrinaria-mente en el derecho disciplinario.

Por ello procede sostener que su recepción no depende de lo que dispongan los investigadores, por lo que, si estos no la solicitan, no puede entenderse que el investigado no la pueda dar. En consecuencia, su recepción no queda librada a la voluntad del funcionario instructor, quien deberá tomarla cuan-do así se le solicite.

Debe entenderse que en materia disciplinaria, por constituir la propia versión de los hechos del investigado una parte esencial de su derecho de defensa, es él quien puede decidir si la brinda o no. A esto se debe agregar que no está previsto que el investigador pueda constreñir o condicionar al funcionario cuestionado para que la otorgue. Bastará al efecto que el interesado la quiera brindar, para que se le deba autorizar, sin que se le puedan oponer trabas o condicionamientos de ninguna naturaleza, bajo el entendido, en todo caso, de que el investigador deberá recibirla una vez le sea solicitada y tan pronto como le sea posible.

Desde otro ángulo, siempre se debe advertir al investigado del derecho que tiene a entregar su propia versión y, dado que por esencia el derecho dis-ciplinario se puede tramitar directamente con el investigado, sin necesidad de que disponga de defensa técnica, salvo que ese sea su interés, no será necesario que para darla esté asistido de apoderado.

Lo anterior no impide, sin embargo, que pueda ser asistido por un defensor y en caso de que desee que se le asigne uno de oficio, el investigador se lo debe nombrar, pudiendo hacer recaer tal nombramiento en estudiantes de consultorio jurídico de universidades legalmente reconocidas.

Se considera que esta es una de las instituciones donde se pueden encontrar mayores diferencias entre el derecho penal y el disciplinario. Es así como en materia penal, esta asistencia técnica legal es obligada, pudiéndose soste-ner, sin desatender argumentos expuestos antes, que la exposición o versión libre no exige ni requiere la presencia del defensor del investigado, siempre que se le advierta claramente al por darla que no está obligado a declarar en su contra ni contra su cónyuge, compañero o compañera permanente ni contra sus parientes, en los grados que establece la ley.

Ahora bien, si en el curso de esa versión decide confesar su comisión o participación en los hechos materia de investigación, en tal caso sí deben


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atenderse los requisitos de la confesión, por significar una asunción de res-ponsabilidad que le puede acarrear perjuicios al investigado.

Pueden señalarse algunas condiciones particulares que distinguen esta ver-sión libre:

i. El funcionario investigado y en general todo el que sea investigado disciplinariamente, puede o no dar su propia versión de los hechos.

ii. El versionista puede asistir personal y directamente a la práctica de esta diligencia, sin que sea obligatorio que lo asista un defensor, mientras en el proceso penal es obligatorio que esté asistido por este. En el derecho disciplinario, el investigado puede atender personal-mente todas las diligencias, sin que requiera asistencia de un defen-sor, al igual que puede estar asistido en todas las diligencias, si así lo desea, sea que lo designe personalmente o que pida que se le nombre uno de oficio15.

iii. La versión libre, como su nombre lo indica, debe recibirse exenta de todo apremio o constreñimiento, por lo que no cabe tomar juramento a quien la rinde, ni se le puede imponer ninguna clase de reconven-ción para su recibo, ni emplear ninguna fórmula que lo condicione frente a lo que desee decir. Es así como está proscrito, por ejemplo, que se condicione el examen del expediente a su recepción, como con frecuencia y equivocadamente se procede.

iv. En caso de hacer una confesión dentro de su versión, respecto de he-chos que se le atribuyen, se deben surtir las formalidades y requisitos previstos para la confesión, explicados antes.

v. La ley disciplinaria no ha fijado un término o un plazo dentro del cual deba darse la versión por el investigado, ni se ha limitado su práctica a un momento específico, por lo que puede darla hasta antes de que se profiera el fallo de primera instancia, lo mismo que puede ampliarla las veces que lo requiera, actuación que se debe privile-giar, en el sentido de recibirla y tomarla aun en el último momento, antes de producirse el fallo, por considerarse como un medio de de-fensa por excelencia.*

vi. El hecho de que el investigado no entregue su versión libre no im-pide adelantar la actuación, ni expedir el auto de cargos, ni el fallo a que haya lugar, por la sencilla razón de que en estas investigaciones prima el interés general, se trata de asuntos de interés público y le corresponde al Estado aclarar la actuación de sus funcionarios, por

15 Esta asistencia se estima obligada tratándose de la confesión.* El numeral 3 del artículo 92 del C.D.U. prevé que el investigado puede rendir su versión, hasta antes del fallo.


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lo que no puede quedar la suerte del proceso en manos del investi-gado, quien de esa manera podría paralizar e impedir la decisión, negándose a dar su propia versión.

vii. Aun cuando se puede decir que la contestación de los cargos cons-tituye una forma de versión escrita del investigado, bajo una óptica garantista, nada impide que se le reciba a quien la solicite, aun des-pués de tal contestación, lo que puede pedir en el mismo escrito o incluso posteriormente.

viii. Los términos son preclusivos, resultando que los fijados para pedir y decretar pruebas vencen al término del plazo previsto para contestar los cargos. Sin embargo, respecto de la versión libre, la ley no dis-puso etapas o momentos procesales dentro de los cuales deba darse, por lo que no cabe limitar el ejercicio de esta garantía constitucional, al no existir una base legal para circunscribirla a determinado mo-mento procesal.

Una postura garantista y de máxima vigencia para este derecho permite con-cluir que esta versión se puede recibir en cualquier momento, hasta antes de que se profiera el fallo de primera instancia, como ya se preciso:

Conforme con lo anterior, ninguna nulidad se genera si se recibe la versión al investigado, sin estar asistido de su defensa técnica, como tampoco por-que se produzca el auto de cargos o el fallo respectivo, sin que la hubiera brindado.

No obstante, se debe advertir al investigado que tiene derecho a darla, que siempre debe estar abierta la posibilidad para recibírsela, cuando así lo de-see, y más importante aun, que por ninguna circunstancia se debe dejar de recibir, siempre que aquel la solicite y en tanto no se haya producido el fallo respectivo. Su falta de recepción, cuando ha sido pedida oportunamente, entraña nulidad de la actuación por violación evidente de su derecho de defensa.

Como puede ocurrir que en la versión libre entregada después de presenta-dos los descargos el interesado pida la práctica de pruebas, es de considerar que las mismas son extemporáneas, en cuyo caso procede su rechazo de plano, decisión contra la que no procede ningún recurso. Con todo, si el investigador encuentra que allí se solicitan pruebas que a su juicio pueden cambiar el curso de la decisión, puede ordenarlas de oficio, lo que proviene de la facultad oficiosa que tiene para ordenarlas y de la necesidad de encon-trar la verdad material.


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Como es natural, en este último caso es indispensable garantizar los dere-chos de contradicción y de defensa, por lo cual se debe comunicar opor-tunamente el lugar, fecha y hora para su práctica, para que el funcionario investigado pueda asistir, si tal es su deseo.

d) La peritación

Según lo disponen los artículos 249 a 258 de la ley 600 antedicha, cuan-do se requiera la práctica de pruebas técnicas, científicas o artísticas, o que requieran conocimientos especiales, el funcionario judicial decretará la prueba pericial y designará peritos oficiales. Al tratarse de funciona-rios de esta naturaleza, no se requiere tomarles juramento ni necesitan posesionarse para desempeñar la tarea que se les encomienda, al haberse juramentado para tomar posesión de sus cargos. Cuando se trate de peri-tos que no tengan la naturaleza de oficiales, deberán ser juramentados y posesionados previamente.

Para este último evento, según el artículo 250 de la ley procesal penal, los peritos no oficiales deberán prestar juramento para tomar posesión del cargo conferido, debiendo explicar la experiencia que tiene para rendir el dicta-men. Si se trata de cuestiones relacionadas con medicina legal y ciencias forenses, el perito deberá demostrar su idoneidad, acreditando el conoci-miento específico en la materia y su entrenamiento certificado en la práctica pericial.

Señala la ley procesal que el funcionario instructor deberá fijarle término al perito para que tome posesión del cargo deferido. De igual manera, quien haya solicitado la prueba deberá suministrar oportunamente el cuestionario que el perito debe absolver, el cual podrá ser complementado con las pre-guntas que desee formularle el investigador.

Prevé esta norma que cuando en el lugar no exista cobertura directa del sistema médico-legal, los médicos oficiales y los del servicio social obli-gatorio se desempeñarán como peritos, debiendo reportar su actividad al sistema médico-legal, para cuyo efecto deberán seguir las orientaciones que imparta dicho sistema.

Respecto de los requisitos para realizar el dictamen y para rendir su corres-pondiente informe, el artículo 251 de la ley en comento determina que el perito debe examinar los elementos materia de prueba, de acuerdo con su contexto, para lo cual el funcionario que adelanta la investigación le sumi-


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nistrará la información que resulte necesaria y oportuna. Se precisa aquí que cuando se trate de dictámenes médicos, los centros de salud deben observar igualmente este requerimiento.

El perito debe recolectar, asegurar, registrar y documentar la evidencia que resulte, de lo que debe informar al funcionario que ha solicitado su inter-vención, debiendo ser claro y preciso su dictamen, donde se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones.

Se señala también que cuando se designen varios peritos, estos deben practi-car conjuntamente las diligencias, estudios e investigaciones, lo mismo que el dictamen que deben rendir, pero cuando tengan discrepancias, cada uno puede rendir su examen por separado. Resulta indicado advertir a los peritos que no pueden hacer ninguna clase de apreciación sobre la responsabilidad que le cabe al investigado.

El artículo 252 de la ley 600 de 2000 establece que el investigador le formu-lará un cuestionario al perito con los aspectos que debe absolver conforme a su ciencia y conocimiento. El perito debe rendir su dictamen dentro del término que prudencialmente le señale el funcionario investigador, término que se podrá prorrogar por una sola vez, a petición del perito. En caso de que no lo rinda oportunamente, se le debe reemplazar y si no justifica su falta de entrega, se debe sancionar.

Esto significa que la ley no ha fijado un plazo para la rendición del dictamen y que el mismo lo otorga el funcionario investigador, tomando en cuenta el que pueda requerirse, dependiendo del tipo de prueba de la que se trate.

Conforme al artículo 254 de la ley procesal penal, una vez rendido el dicta-men se debe verificar que cumple los requisitos señalados en esta ley y en caso de no cumplirlos, se le ordenará al perito que lo elabore cumpliendo tales requisitos, no siendo admisible como dictamen la mera expresión de sus conclusiones.

Verificado que cumple los requisitos previstos, se debe dar traslado a los sujetos procesales por el término de 3 días para que soliciten su aclaración, ampliación o adición, debiendo el investigador conceder un término pru-dencial para la entrega de dicha ampliación, aclaración o adición.

Si se trata de objeción al dictamen, la ley procesal penal dice en su artículo 255 que procede hasta antes de que finalice la audiencia, lo cual no se avie-


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ne exactamente con el proceso disciplinario ordinario, por lo que, hacién-dolo corresponder con las etapas de este procedimiento, puede concluirse que procede dentro del término de los descargos, en cuyo caso en el escrito de objeción se debe precisar en que consiste el error y se deben solicitar las pruebas para demostrarlo.

Siguiendo lo indicado en el último artículo referido, allí se consigna que la objeción se tramita como un incidente, por lo que en este caso, para mante-ner congruencia con la remisión, lo indicado es tramitarlo conforme lo regu-la esta ley procesal penal. En cuanto al dictamen rendido como resultado de las objeciones al mismo, no es objetable, pero dentro del término de trasla-do, los sujetos procesales pueden pedir que se aclare, adicione o amplíe.

Según esta misma disposición, si no prospera la objeción, el funcionario apreciará conjuntamente los dictámenes practicados, en tanto si prospera, podrá acoger el dictamen practicado para probar la objeción o podrá de ofi-cio decretar uno nuevo, el cual será inobjetable, pero del que en todo caso se debe dar traslado a las partes para que puedan pedir que se aclare, adicione o amplíe.

Para apreciar el dictamen, debe tenerse en cuenta la idoneidad del perito, el fundamento técnico-científico que lo sustenta, el aseguramiento de calidad aplicado, el sistema de cadena de custodia registrado y los demás elementos probatorios que obren en el expediente. Finalmente el artículo 258 señala que los peritos están impedidos y son recusables por las mismas causas que los funcionarios judiciales, impedimento o recusación de la que conoce el funcionario que dispuso el peritazgo, lo cual resolverá de plano.

e) Inspección o visita especial

El artículo 244 de la ley procesal penal prevé la práctica de la inspección, la que en materia disciplinaria se ha ido desarrollando como visita administra-tiva o visita especial16.

Según este artículo 244, esta inspección tiene por objeto comprobar el es-tado de las personas, lugares, rastros y otros efectos materiales, lo mismo que los documentos y demás medios de prueba que existan en los sitios inspeccionados, que puedan resultar de utilidad para averiguar los hechos y

16 Es del caso precisar que la inspección o visita administrativa especial se diferencia de la que realiza el juez, correspondiendo esta última a la inspección judicial.


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las conductas irregulares y la forma como se han podido presentar, así como para individualizar a los posibles involucrados en las actuaciones cataloga-das de irregulares y respecto de la conducta que se les endilga.

De la diligencia debe levantarse un acta donde se describirán detalladamente los elementos, las distintas circunstancias encontradas, las manifestaciones que hagan los sujetos procesales y quienes intervengan en las diligencias, incluidas las declaraciones de los testigos y las versiones de los implicados, las que se pueden recibir en el curso de la diligencia.

Según el artículo 245 de la ley 600 de 2000, la inspección se decretará por medio de auto donde se expresen con claridad los puntos materia de dili-gencia, el lugar, fecha y hora. Cuando sea necesario, el investigador podrá designar peritos para que en el curso de la inspección o visita rindan dicta-men sobre aspectos que requieran determinados conocimientos científicos, técnicos o artísticos, lo cual puede hacer al ordenar la diligencia o en su curso.

El artículo 246 dispone que el juez podrá ordenar que se conduzca al impu-tado al sitio que va a ser objeto de inspección, norma que a nuestro juicio no tiene aplicación en el proceso disciplinario, debiéndose anotar, en cambio, que el investigado puede asistir, si así lo desea, para cuyo efecto deberá ser enterado oportunamente de la fecha y hora de la diligencia, a la que puede asistir además en compañía de su defensa técnica, si tal es su interés.

A la inspección o visita administrativa se puede hacer comparecer a los testigos, para que precisen los hechos de los que han tenido conocimiento. Establece igualmente el artículo 247 de la ley 600 citada, que en el curso de aquella se pueden realizar por parte del investigador operaciones técnicas o científicas que sean pertinentes para lograr una mayor eficacia de la ins-pección.

Finalmente, procede señalar que en el curso de la diligencia se pueden alle-gar al proceso copias de los documentos materia de examen, los cuales au-torizará con su firma el jefe de la dependencia.

Los investigados y sus apoderados están facultados para intervenir, contra-interrogando a los declarantes, al igual que para pedir que se alleguen copias de otros documentos que obren en los archivos, que estimen necesarios para aclarar los hechos investigados.


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El acta que se extienda como resultado de la inspección o visita debe ser suscrita por los que en ella intervengan y allí se consignarán los distintos aspectos que interesan a la investigación, así como deben relacionarse los documentos y medios de prueba que se anexan, acta en donde deben apare-cer las versiones y declaraciones recibidas. f) Los documentos

El artículo 259 de la ley 600 de 2000 determina que los documentos se apor-tarán en original o en copia y que en caso de no ser posible, se reconocerán en inspección, dentro de la cual se obtendrá la copia correspondiente17.

Se prevé que en caso de resultar indispensable el documento original, se tomará y se dejará copia auténtica, medida que en todo caso solo debe adop-tarse en casos extremos, siendo obligatorio disponer las medidas indispen-sables para garantizar la seguridad de dicho documento. Se estima que tal proceder resulta innecesario siempre que se pueda aportar copia debidamen-te autenticada o certificada.

Conforme al artículo 260 de esta ley, salvo las excepciones legales, quien tenga en su poder documentos que se requieran, tiene la obligación de entre-garlos o permitir su conocimiento al funcionario que se lo solicite y cuando se trate de persona jurídica, la solicitud se le formulará a su representante legal, quien tiene la obligación de entregar los que se encuentren en su po-der, que tenga la obligación de conservar conforme a la ley, documentos que debe entregar dentro del término de 10 días y cuyo incumplimiento acarrea las sanciones previstas.

La norma faculta también al funcionario que los ha requerido, para que aprehenda los documentos cuya entrega o reconocimiento le fuere negado y para imponer las sanciones legales que de esta negativa se deriven, quedan-do exentas de las referidas sanciones las personas que no están obligadas a denunciar o a declarar18.

El artículo 261 de la citada ley procesal penal estipula que cuando sea tacha-do de falso un documento que se hallare en otro proceso, el funcionario so-

17 La referida inspección debe realizarse conforme los lineamientos que se acaban de señalar para la visita admi-nistrativa.

18 No debe olvidarse que en estos casos esas facultades se conceden al juez, por lo que el funcionario disciplinario estará obligado a determinar en cada caso hasta dónde van sus atribuciones, debiendo tomar en cuenta que puede constreñir a los servidores públicos a atender tales requerimientos, no así a los particulares.


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licitará que se le envíe el original, si lo considera necesario, y lo incorporará al proceso, debiendo comunicar lo que resuelva sobre el documento tachado de falso al funcionario que conozca del proceso en donde estaba dicho do-cumento, norma que a nuestro juicio tiene ciertas restricciones dentro del proceso disciplinario, por lo que lo procedente en este caso es ordenar que se realice el cotejo pericial del original, luego de lo cual se valorará conjun-tamente con las demás pruebas recaudadas19.

El artículo 262 establece a su vez que existe un reconocimiento tácito y se presumen auténticos los documentos cuando el sujeto procesal contra quien se aducen no manifiesta su inconformidad con los hechos o las cosas que expresan, antes de finalizar la audiencia pública, lo que volviendo a lo dicho antes, significa que en el proceso disciplinario ordinario tal oportunidad lle-ga hasta el momento en que finaliza la etapa de descargos.

Cuando se trate de copia de documentos que han sido solicitados mediante oficio, se entenderán debidamente incorporados al expediente, una vez sean remitidos, debiendo quedar constancia del oficio con el cual fueron enviados, entendiéndose que tienen el valor de los originales, al ser remi-tidos por quien los tiene en su poder. g) Los indicios

Como bien se desprende del artículo 130 del CDU, los indicios por sí solos no constituyen prueba, debiendo ser tenidos en cuenta al momento de apre-ciar las recaudadas, siguiendo los principios de la sana crítica. Este artículo no añade nada más al respecto.

En esas condiciones, siguiendo lo que sobre el particular establecen los ar-tículos 284, 285, 286 y 287 de la ley procesal penal, cabe señalar que en materia disciplinaria todo indicio debe basarse en la experiencia y supone un hecho indicador, del cual el funcionario infiere lógicamente la existencia de otro hecho.

Como complemento de lo anterior, el artículo 285 establece la unidad de indicio, precisando que el hecho indicador es indivisible y sus elementos constitutivos no pueden tomarse separadamente como indicadores, mientras el artículo 286 determina que el hecho indicador debe estar debidamente

19 Al no encontrarse regulado el cotejo de documentos en la ley procesal penal, se hace necesario remitirse a los artículos 289 y siguientes de la ley procesal civil.


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probado y el artículo 287 señala que el funcionario apreciará los indicios en conjunto, teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con los medios de prueba que obren en la actuación procesal.

8. Otros medios de prueba y su práctica, no previstos en la ley discipli-naria pero sí en la ley procesal penal

Aparte de los medios de prueba que se acaban de explicar y la forma como deben practicarse, conforme al código procesal penal, existen en esta ley otros medios de prueba que no figuran en la ley disciplinaria, pero que por virtud de lo dispuesto en el artículo 130 del CDU, se pueden practicar cuan-do se requieran, lo que se hará según lo estipulado en el Código Procesal Penal.

Entre estos cabe mencionar los asesores especializados, el examen para-clínico, los informes técnicos, la inspección de la escena de los hechos, el reconocimiento en caso de lesiones, el reconocimiento en fila de personas o a través de fotografías y el reconocimiento de objetos. A continuación se explican sucintamente aquellos otros medios de prueba que prevé la ley procesal penal.

a) Asesores especializados

Dice el artículo 242 de la ley 600 de 2000 que el funcionario podrá solicitar de entidades oficiales o privadas la designación de expertos en determinada ciencia, arte o técnica, cuando quiera que la naturaleza de la conducta in-vestigada requiere la ilustración de tales expertos. Esta norma puede verse en concordancia con el artículo 137 del CDU, donde se establece que el funcionario investigador podrá solicitar a todos los organismos del Estado, gratuitamente, la colaboración técnica que considere necesaria para el éxito de las investigaciones.

La ley disciplinaria autoriza recurrir a todos los organismos del Estado, mientras que la ley penal faculta para recabar también la colaboración de los particulares, estimándose que en materia disciplinaria se podrá solicitar la colaboración voluntaria de los particulares o previa fijación de las tarifas que rijan esa clase de apoyo técnico, no siendo posible exigirles tal colabo-ración y menos imponérsela gratuitamente.

Estos asesores especializados deben tomar posesión del cargo como los pe-ritos y tendrán acceso al expediente en la medida en que su función lo exija,


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pero quedan obligados a guardar la reserva, conforme las reglas que rigen en materia disciplinaria.

En lo que tiene que ver con las entidades del Estado, su director está obliga-do a atender inmediatamente el requerimiento formulado20.

La norma no dice nada acerca de la manera como pueden dar su asesoría es-tos expertos, quedando librado al buen juicio y al criterio de los funcionarios investigadores disponer cómo debe brindarse tal apoyo técnico, tomando en cuenta para ello lo que dispone el artículo 233 de la ley procesal penal. b) Examen médico o paraclínico

Conforme al artículo 248 de la ley 600, para efectos de comprobar la con-ducta punible, sus circunstancias y el grado de responsabilidad del investi-gado, se puede ordenar que a este le sean realizados los exámenes médicos o paraclínicos que se consideren necesarios.

Al respecto las entidades de la administración pública tienen la obligación de practicar de manera oportuna y gratuita los exámenes, análisis y cotejos que sean convenientes, ordenados por el investigador.

c) Informes técnicos

De la misma manera, el artículo 263 de la ley 600 de 2000 determina que los funcionarios podrán requerir a entidades públicas o privadas, que no sean parte en la actuación procesal, informes técnicos o científicos sobre datos que aparezcan registrados en sus libros o consten en sus archivos, destinados a demostrar hechos que interesen a la investigación. A este res-pecto vale hacer la misma precisión mencionada antes sobre los asesores especializados particulares.

El artículo 264 de dicha ley dispone que los informes se rindan bajo jura-mento, sean motivados y en ellos se explicará fundadamente el origen de los datos suministrados. De estos informes, según el artículo 265, se debe correr traslado a los sujetos procesales, por el término de 3 días, para que puedan solicitar aclaraciones o complementaciones. Nótese, de acuerdo con esta

20 Cabe reiterar, como se dijo atrás, que la renuencia o negativa a prestar la colaboración solicitada puede verse en un momento dado como una obstrucción de la investigación, lo que puede originar una investigación disci-plinaria al funcionario renuente.


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disposición, que los informes técnicos difieren de los dictámenes periciales y que en consecuencia para los primeros solo se prevé la aclaración o com-plementación, por lo que no se pueden objetar.

La norma no dice nada respecto al término para rendir los informes, lo cual significa que el investigador lo fijará prudencialmente, lo mismo que el pla-zo para que rinda las aclaraciones o complementaciones solicitadas.

Las disposiciones tampoco regulan lo concerniente al juramento y posesión de quienes los van a rendir, ni acerca de la manera como deben presentarlos, en cuyo caso, siguiendo las disposiciones de la ley procesal penal, en lo que no se oponga al carácter de dichos informes, bien se puede señalar que quie-nes los van a brindar deben ser juramentados y posesionados y que deberán rendirlos de manera sustentada, en similares condiciones a como se rinden los peritajes, a efectos de otorgarle cierta seguridad jurídica a su práctica y presentación. d) Inspección de la escena

Se considera igualmente importante lo relativo a la inspección de la escena de los acontecimientos, la que difiere de la inspección o visita que se expli-có antes, en tanto esta otra corresponde a la inspección del lugar donde han acaecido hechos que han afectado derechos sustanciales como el de la vida, la integridad personal y contra la libertad o la formación sexual, situaciones que desde el punto de vista disciplinario pueden estar ligadas a graves vio-laciones a los derechos humanos o infracciones al DIH. En consecuencia, se examinan a continuación las normas previstas para estos eventos en la ley procesal penal. Conforme el artículo 290 de la ley 600 de 2000, cuando se trate de con-ductas relacionadas con la vida e integridad personal, o contra la libertad y formación sexuales, se debe ordenar de manera inmediata la protección de la escena de los hechos. Dice esta norma que ningún elemento físico debe ser movido o modificado, hasta tanto el funcionario judicial lo autorice.

Las oficinas de control disciplinario, lo mismo que las Personerías y la Pro-curaduría General de la Nación, deben investigar igualmente faltas disci-plinarias relacionadas con violaciones a los derechos humanos y por in-fracciones al DIH, por lo que la práctica de las pruebas relacionadas con estos hechos tiene singular importancia, de donde resulta obligado seguir las reglas y los procedimientos fijados en el código procesal penal para su recaudo.


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Tal vez es este uno de los aspectos donde más cercanía se da entre el dere-cho penal y el disciplinario, y aun cuando la naturaleza de una y otra inves-tigación, lo mismo que el objeto de la misma, el bien jurídico protegido y el fin perseguido son notoriamente diferentes, en este punto en concreto nada ayuda mejor a la práctica de esta prueba que lo previsto en el Código de Procedimiento Penal, amén de ser obligado remitirse a esas disposiciones.

Por ello se debe proceder a inspeccionar y a documentar de manera inme-diata el sitio donde sucedieron los acontecimientos, así como donde se en-cuentre el cadáver y cualquiera otro lugar donde se sospeche que pueden existir medios de prueba. Dada la especialidad de las materias de las que se trata, es obligado contar en la escena de los hechos con la asistencia de peritos forenses. En ese mismo sentido debe disponerse de expertos en la recolección técnica de toda clase de pruebas.

Como en el sitio donde se han presentado violaciones a derechos humanos e infracciones al DIH normalmente hacen presencia autoridades judiciales, en lo que atañe a la recolección de las pruebas, dentro del proceso disci-plinario ordinario, bien pueden los funcionarios investigadores actuar de manera coordinada con estos, y en lo que tiene que ver con las oficinas de control disciplinario interno o externo debe recalcarse en la importancia de hacer presencia inmediata en la escena, para lograr que en la recolección de las pruebas se tomen en cuenta aspectos que interesan a la investigación disciplinaria.

En el curso de esta diligencia se pueden recibir declaraciones de testigos y versiones de quienes pueden estar involucrados. Al final se debe levantar un acta, suscrita por quienes hayan intervenido, con las anotaciones y ob-servaciones que resulten necesarias. En su desarrollo, el investigado y su apoderado pueden participar, en ejercicio de sus derechos de contradicción y defensa, para contrainterrogar a los testigos, para pedir que se hagan las aclaraciones que se consideren necesarias y para allegar otros elementos de juicio.

Respecto a la forma de recaudar las pruebas, los investigadores deben velar para que se aseguren el sitio, los bienes y los elementos objeto de las prue-bas, así como para que soliciten a los forenses y técnicos que estén parti-cipando la documentación de aquellos aspectos que les puedan servir para aclarar si ha habido o no intervención de servidores públicos en tales hechos y en tal caso, para recolectar las evidencias que puedan servir para preci-sar su identidad, niveles de participación y responsabilidad que les pueden


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caber, lo mismo que para precisar el tipo de conducta irregular que pueden haber cometido.

Lamentablemente, no siempre se logra esa intervención oportuna y de ma-nera adecuada. Al respecto resulta determinante también que exista claridad en los investigadores sobre el tipo de conductas disciplinarias que puede haber en relación con estos hechos, la clase de pruebas requeridas y la mejor manera de aproximarlas al proceso.

Debe recordarse, dando aplicación al artículo 135 del CDU, que las pruebas recaudadas dentro de los procesos judiciales se pueden trasladar, con idénti-co valor, al disciplinario, en copias que sean debidamente autorizadas por el funcionario que tiene a su cargo el trámite de la investigación penal, con lo que se evita, por demás, la repetición innecesaria de unas mismas pruebas, ganándose en cambio en tiempo y en economía de recursos21.

La recolección de esas pruebas presenta grandes falencias, debido en oca-siones a la tardanza para llevarla a cabo, lo que en ocasiones se origina por lo alejado de los sitios donde han ocurrido los hechos, o por la falta de noticia oportuna de los sucesos, así como por no disponer los funcio-narios de medios idóneos de transporte para desplazarse a ciertas zonas, o por los riesgos derivados de condiciones de orden público, que impiden el desplazamiento inmediato de los investigadores, lo mismo que por la falta de recursos y del personal técnico requerido para surtir estas pruebas, como cuando se requiere la intervención de médicos forenses, los que en ocasio-nes deben ser suplidos por los médicos de los hospitales de las poblaciones donde han sucedido los hechos, quienes no siempre tienen la formación y la experiencia requeridas.

e) Reconocimiento en caso de lesiones

Según el artículo 292 de la ley 600, cuando se trate de lesiones personales, de manera inmediata el funcionario investigador debe ordenar el recono-cimiento médico del lesionado, para determinar la naturaleza de la lesión, el instrumento con el que fue producida y la incapacidad médico-legal que aquellas generan.

Este mismo artículo autoriza y dispone la práctica de tantos reconocimientos médicos cuantos sean necesarios para establecer las secuelas provenientes de las lesiones. Sobre este punto debe decirse que, por corresponder a una 21 El traslado de pruebas puede hacerse de cualquier clase de proceso sea penal, fiscal o de otra naturaleza.


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prueba de esta naturaleza, el dictamen debe ser objeto de traslado al inves-tigado, para que lo pueda controvertir, pudiendo solicitar su ampliación o aclaración y cuando sea del caso, para que lo pueda objetar.

Para lo referente a la forma como debe hacerse el traslado de este dicta-men, basta con remitirse a lo dicho antes en relación con los dictámenes periciales.

f) Reconocimiento en fila de personas o a través de fotografías

El artículo 303 de la ley procesal penal estipula que todo el que incrimine a una persona determinada podrá reconocerla, cuando sea necesario.

Para realizarla, se le debe advertir al implicado que puede escoger el lugar que ocupará dentro de la fila, la cual debe estar integrada por lo menos por 6 personas por cada uno de los que se va a reconocer. Al por reconocer se le pedirá, en lo posible, que vaya vestido con el mismo traje que llevaba el día de los hechos, y debe procurarse que la fila esté conformada por personas que tengan una morfología parecida.

La persona que va a efectuar el reconocimiento debe estar situada en un sitio o en una condición tal que no pueda ser vista por quienes integran la fila. Antes de entrar a hacer el reconocimiento, debe ser juramentada y a conti-nuación deberá indicar si entre los que integran la fila se encuentra la per-sona a la que se ha referido antes en sus declaraciones, debiendo proceder a señalarla y a precisarla. De esta actuación se dejará constancia escrita.

Dado que este artículo establece como obligatorio para llevarla a cabo que el investigado esté acompañado de su defensor, se estima que este requisito debe cumplirse en este caso dentro de la investigación disciplinaria y en caso de que el funcionario investigado no tenga defensor ni designe uno, se le debe asignar uno de oficio, el cual puede ser estudiante de consultorio jurídico de universidades legalmente reconocidas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 93 del CDU.

También procede el reconocimiento a través de fotografías, según lo prevé el artículo 304 de la referida ley 600, y aun cuando la ley procesal penal lo estipula para cuando no se encuentre capturada la persona sindicada de la comisión de un delito, nada impide que se haga en las investigaciones disciplinarias, sea que se trate de funcionario que se pueda hacer com-parecer o no, estimándose este un medio probatorio idóneo y adecuado


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para precisar la identidad del servidor público que pudo incurrir en alguna conducta irregular.

Esta práctica de reconocimiento fotográfico es corriente cuando se trata de violaciones a los derechos humanos o de infracciones al DIH, en parte para preservar a los declarantes o testigos de las intimidaciones de que pueden ser objeto, en parte por el temor que ellos pueden sentir para hacer tal reconoci-miento de manera directa, en parte porque estos servidores, que usualmente pertenecen a organismos uniformados de carácter nacional, son trasladados con relativa frecuencia, lo que en un momento dado puede dilatar o demorar la práctica de dicha prueba, que puede ser indispensable para precisar las filiaciones e identidades de los funcionarios cuestionados.

Por lo anterior, integrar el álbum fotográfico con las personas que para la época de los hechos se encontraban cumpliendo labores en ese lugar, entre cuyas fotografías deben aparecer las de los posibles implicados, es un medio de prueba que sin duda alguna permite avanzar en la investigación.

A nadie escapan las dificultades que se presentan para la realización de esta prueba, entre las que pueden mencionarse la falta de un álbum debi-damente integrado, la presencia en este de fotografías de muy vieja data y la manipulación que puede existir al dejar de incluirse a alguno de los por reconocer, por lo que antes de llevarse a efecto debe establecerse la lista de los funcionarios que pueden haber intervenido en los hechos, de-terminando de esa manera, previamente, el grupo sobre el cual va a recaer dicha diligencia.

La norma precisa que el álbum debe componerse con 6 fotografías por lo menos, por cada una de las personas para ser reconocidas. Para la práctica de este reconocimiento deben tomarse similares precauciones a las que se acaban de indicar respecto del reconocimiento en fila de personas, entre las que cabe reiterar la necesidad que existe de juramentar a quien va a hacer el reconocimiento, y si son varios los que se van a practicar, debe hacerse de manera separada para cada uno. Si se trata de investigado conocido, se debe garantizar la presencia de su abogado en tal diligencia, y en caso de no ha-berlo designado, se le debe asignar uno de oficio, conforme a las precisiones antes indicadas.

Esta precaución nace de lo que dispone el artículo 304 del referido estatuto procesal penal, y de lo previsto en el artículo 305, subsiguiente, donde se dispone que tal diligencia será inexistente si se realiza sin la presencia del


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defensor del investigado, lo que se estima aplicable en su integridad en este caso a los procesos disciplinarios, en tanto no existe en la ley disciplinaria ninguna disposición que regule su práctica y dado que de esa manera se redunda en garantías sobre los derechos de defensa, de contradicción y de respeto al debido proceso del investigado.

Pese a que en otros eventos se ha indicado que la regla general, de la esencia del derecho disciplinario, es que el investigado comparezca de manera per-sonal y directa a atender todas las diligencias, incluido el auto de cargos y el fallo, sin requerir defensa técnica, cuando se trate de diligencias como la de la confesión y esta del reconocimiento, donde la ley procesal penal prevé como una garantía adicional para proteger los derechos del implicado, la asistencia obligada de su defensor, debe observarse este requisito, al redun-dar en la defensa del investigado.

g) Reconocimiento de objetos

Esta es otra prueba que no aparece relacionada en el artículo 130 del CDU, pero cuya práctica puede llevarse a cabo conforme lo estipula la ley procesal penal, debiendo surtirse como se dispone en el artículo 343 de dicha ley.

Tal reconocimiento, cuando proceda, debe hacerse poniendo de presente al investigado los objetos, documentos y demás medios de prueba que pro-vengan de la realización de la conducta irregular o que hayan servido para cometerla.

Al investigado se le preguntará si con anterioridad ha visto tales objetos o elementos, la razón por la cual ha tenido conocimiento de ellos y en qué circunstancias. Como lo dice esa misma disposición, en caso de habérsele encontrado aquellos en su poder, se le pedirá una explicación de la razón para ello.

9. De otras pruebas y consideraciones respecto a la práctica de algunas de ellas

Aparte de las anteriores, figuran otras pruebas que puede ser recaudadas en ejercicio de funciones de policía judicial, las cuales, dada su especialidad y el hecho de que solo están atribuidas a determinados funcionarios, así como por lo que ellas implican y para evitar cualquier confusión en relación con las que se acaban de relacionar, que pueden practicar todos los funciona-rios que tiene funciones disciplinarias, no se incluyen en este breve estudio, siendo de señalar que se hará un trabajo separado sobre ellas.


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Debe advertirse igualmente que en la ley procesal civil figuran otras pruebas que no regula la ley procesal penal, como son la declaración con intérprete, el careo, el cotejo de documentos, lo relativo a documentos otorgados en el extranjero, documentos en idioma extranjero, certificaciones, la aportación de documentos privados, los instrumentos sin firma, los libros de comercio, el reconocimiento de documentos, los informes de bancos e instituciones financieras, entre otros, por lo que para su recaudo es necesario remitirse a las normas que regulan estos medios de prueba y su práctica, en dicha ley procesal, aspectos sobre los que no se ahondará en este documento, limitán-donos a señalar su procedencia.

Para finalizar, cabe hacer otras anotaciones respecto a la práctica de varias pruebas, sobre las que no se dice nada en la ley 600, debiendo remitirnos a las disposiciones de la ley procesal civil, donde figuran.

Es así como, respecto de las presunciones establecidas en la ley, las mismas proceden en materia disciplinaria, siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados, según lo señala el artículo 176 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto a los testigos sospechosos, el artículo 217 de esta misma ley de-termina que se consideran sospechosas para declarar las personas que –en concepto del funcionario investigador– se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, por razón de parentesco, dependen-cia, sentimientos o intereses con respecto a los sujetos procesales.

La tacha de estos testigos procede conforme se indica en el artículo 218 de dicha ley, la cual debe formularse por escrito, antes de su recepción o al inicio de la diligencia, debiendo presentarse los documentos o las pruebas de los hechos alegados o solicitando la práctica de las que sirvan para de-mostrarlos.

Respecto a la petición de los testimonios y al número de testigos que deben oírse, el artículo 219 de este código procesal civil determina que quien los solicite deberá expresar el nombre, domicilio y residencia de los testigos y enunciar sucintamente el objeto de la prueba. Dice también esta disposición que el funcionario podrá limitar la recepción de los testimonios cuando con-sidere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba.

No obstante lo anterior, la segunda instancia puede disponer, de oficio, que se oigan otros de los solicitados. Vale agregar que el número de testigos se


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puede limitar razonablemente a unos 3 o 4, siempre que se trate de decla-raciones sobre unos mismos hechos y circunstancias. En cuanto a los que son solicitados por los sujetos procesales, estos deberán indicar dónde se pueden localizar y lo que se persigue con su intervención.

Tratándose de particulares, deberán suministrar la dirección donde pueden ser localizados o los interesados deberán presentarlos en las fechas fijadas para recibir sus declaraciones. Cuando no se indique el objeto de la prueba pedida o lo que se pretende probar con la declaración solicitada, o no se suministren las direcciones donde pueden ser localizados los testigos, se puede rechazar la práctica de tal prueba, por falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 219 de la ley procesal civil.

En aras de brindar mayores garantías a los investigados, se puede conceder tal prueba, condicionada a que dentro del término prudencial que le fije el investigador, aporte las direcciones o indique el objeto de la prueba. Se en-tiende que si no complementa la información dentro del término fijado, el interesado desiste de su práctica, lo que así debe precisarse en el auto que la disponga. En estos términos se ha hecho una breve presentación de aspectos relacio-nados con las pruebas que se pueden hacer obrar en materia disciplinaria y de la manera como deben recaudarse, habiéndose relacionado únicamente algunas de las que no figuran en la ley procesal penal, advirtiéndose que respecto de ellas y de las que puedan acopiarse en ejercicio de las funciones de policía judicial, cabe hacer un estudio más detallado, el cual se hará por separado.

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* Profesional Universitario de la Procuraduría General de la Nación.

La acumulación de procesos por concurso de faltas no conexas

Por Salvador Carranza Ruiz*

1. Introducción

El ensayo que contiene el presente escrito, fundamentado en los de-rechos constitucionales de participación administrativa y libertades de expresión, de pensamiento y opinión, es el aporte e inquietud que

desde hace algún tiempo me ha surgido frente a aspectos prácticos como Profesional Universitario adscrito a la Procuraduría Provincial de Sogamo-so a fin de que, en lo posible, sea divulgado luego de algunos comentarios y recomendaciones sobre el particular por autorizados profesionales para incrementar los temas específicos en diferentes campos de este derecho considerado autónomo e independiente, en donde los diferentes criterios jurídicos han contribuido cada vez más y de manera contundente en la inter-pretación y aplicación correcta de las normas hacia un debido proceso.

2. Antecedentes inmediatos

La doctrina y jurisprudencia disciplinaria, al hacer alusión al nuevo Estatu-to Disciplinario Único, ha hecho referencia a la figura del concurso en sus diversas modalidades: material o real, ideal, aparente, homogéneo y hete-rogéneo; pero se ha limitado a hacer consideraciones frente al problema de


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dosificación de la sanción cuando el funcionario de conocimiento se en-cuentra ante la comisión de varias faltas disciplinarias por un mismo servi-dor público cuestionado. Este evento y el de la acumulación de procesos por idénticos hechos y los que les sean conexos, aparecen con cierta claridad en la actual legislación, pero no ocurre lo mismo frente a la acumulación de procesos en las mismas hipótesis cuando se adelantan en expedientes independientes y de ahí que se requiere disertación especial con miras a ob-tener la orientación que se ajuste a los intereses del Estado y de los sujetos procesales, de acuerdo con las siguientes precisiones:

a) El anterior Código Disciplinario Único (Ley 200 de 1995) establecía:

Art. 22. “Concurso de faltas disciplinarias. El que con una o varias ac-ciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la Ley Disciplinaria o varias veces la misma disposición quedará sometido a la que establezca la sanción más grave”

Art. 60. “Competencia por razón de la conexidad. Cuando un servidor público cometa varias faltas disciplinarias conexas se investigarán y fallarán en un solo proceso.“Cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas, se investigarán y falla-rán en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar el de mayor jerarquía”

Art. 63. “Acumulación disciplinaria. La acumulación de las investiga-ciones disciplinarias contra una misma persona podrá hacerse de oficio o a solicitud del acusado a partir de la notificación de los cargos, siempre que no se haya proferido fallo de primera instancia. Si se niega, deberá hacerse exponiendo los motivos de la decisión contra la cual procede el recurso de reposición”.

b) El Nuevo Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) no consagra de manera expresa la figura de la Acumulación Disciplinaria. al no existir nor-ma concreta sobre este tópico, como sí ocurría en la anterior legislación, lo que ha dado a entender para algunos intérpretes que su procedencia se halla consagrada únicamente por razón de la conexidad (Arts. 79 y 81).

A manera de ejemplo, el doctor ALFONSO CAJIAO CABRERA (ex fun-cionario de la PGN) trae un estudio específico en la página de Fragmentos del conocido periódico Ámbito jurídico sobre “conexidad y acumulación


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en la actuación disciplinaria”. Año VIII, No. 182. Edición del 1° al 14 de agosto de 2005. Legis Editores, en donde en lo esencial manifiesta:

“… La acumulación se presenta cuando se reúnen en un mismo proceso dos o más acciones con el fin de que sean resueltas me-diante un mismo fallo. Los fundamentos jurídicos se ubican en el principio de economía procesal para la optimización de los re-cursos del Estado, resultante de determinar en un solo proceso la responsabilidad que pudiera caberle a un servidor público por la infracción repetida de una o varias disposiciones de la ley discipli-naria, atribuibles a acciones u omisiones independientes entre sí, producidas por su actuación.Debe obtenerse el mayor resultado con el mínimo de actividad pro-cesal.

“La Ley 200 de 1995, anterior Código Disciplinario Único, estable-cía, al igual que otros estatutos procedimentales, la figura de la acu-mulación en materia disciplinaria. Estaba prevista en su artículo 63, y permitía reunir en una sola actuación, esto es, en un mismo proceso todas las investigaciones disciplinarias adelantadas en procesos in-dependientes contra un mismo servidor público y su procedencia era siempre autorizada a partir de la notificación de los cargos, pudiendo ser solicitada por el implicado o decretada de oficio. Esto es, sin más consideración que la existencia de varios procesos y del hecho pro-cesal de que en todos se hubieren notificado los cargos, aunque no existiera vínculo de ninguna naturaleza entre las conductas, operaba la acumulación. Vale decir, los requisitos eran:1. Un mismo servidor público2. Pluralidad de procesos disciplinarios.

“Resulta entonces que el elemento determinante era que a un mis-mo servidor público se le iniciaran varias causas disciplinarias obrantes, naturalmente, en varios procesos.“El fundamento de tratamiento punitivo que se obtiene mediante la figura del concurso, que es el mecanismo del que debe hacerse uso al momento de dosificar la sanción disciplinaria, en estos casos se concreta en la prohibición de la suma aritmética de sanciones, es decir, que por operar del principio de subsunción, aunque se come-tan varias faltas de la misma o diversa entidad, por la infracción de varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, la más grave o gravísima absorbe a las demás.


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“Resulta ostensible el provecho de la medida para quien es objeto de sanción en este esquema cuando existe la acumulación pues, como se dijo, por el mecanismo concursal previsto en el artículo 47 de la ley 734, en la práctica recibe solo una sanción, que puede ser máxima, pero no una distinta por cada infracción.

“Esta última consideración permitió que en el pasado en un solo proceso fueran conocidas varias faltas atribuibles a un servidor pú-blico, lo que hizo de la ley 200 blanco permanente de críticas frente a conductas servidores públicos que mostrando rebeldía normativa, permanentemente incurrían en infracciones de deberes.

“En tal virtud, esa práctica propia de personas poco comprometidas o mediocres quizás, se tradujo en la desaparición de la figura de la acumulación disciplinaria, pues al tenor del articulado de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, tal preceptiva no está presente, es decir, a la luz de la norma disciplinaria vigente no es posible predicar acumulación de procesos por el único hecho de aparecer en ellos el mismo servidor público, rigor que produce la independencia de tratamiento procesal en la deducción de respon-sabilidad, que se contrae a la consigna sanción repetida en el tiem-po y, según la cantidad de conductas cometidas, en la imposición sucesiva de sendos correctivos.

“De la atenta revisión de las disposiciones contenidas en la ley dis-ciplinaria se tiene que si bien desapareció la figura de la acumula-ción, no fue así con la conexidad, la cual pasó del artículo 60 de la ley 200 de 1995 al 81 del actual código, con idéntico sentido.

“…

“El término conexidad sugiere el nexo que vincula una descrip-ción típica con otra de manera tan estrecha que hace necesaria su investigación y fallo en un solo proceso, pero si bien exis-tieren varios procesos contra un mismo servidor público, y re-sulta que no hay relación sustancial alguna entre estos, pues se imputan varios hechos por la posible infracción de la misma o varias disposiciones, pero carecen de elemento común que los ate a un único fin igualmente reprochable, la investigación de las diferentes infracciones deberá realizarse por separado, con la natural consecuencia de su independiente decisión, que pue-


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de resultar en la múltiple imposición de castigos disciplinarios continuos.

“…”

3. Directivas y conceptos de la PGN

A) En la Directiva No. 009 del 26 de mayo de 2002 se establecieron algunas directrices para aplicar el nuevo Código Disciplinario Único. En su nume-ral 2 se fijaron criterios unificados en relación con el tema específico de la unidad procesal así:

“Cuando se investiguen varias conductas entre las cuales se en-cuentre una o varias por las que deba seguirse el procedimiento verbal, y otras por el procedimiento ordinario, no habrá lugar al rompimiento de la unidad procesal y, como tal, el proceso ha de continuar bajo la misma cuerda procesal (artículos 74 y 81 de la ley 734 de 2002), esto es, por el procedimiento verbal, toda vez que el mismo por su especialidad atrae al ordinario.

“De lo contrario, en el marco de la nueva ley disciplinaria se atenta-ría contra los principios de economía, celeridad y unidad de defen-sa, aspectos que de todos modos requieren una valoración caso por caso al igual que sucede en el marco de la ley 200 de 1995; empero, frente a la nueva causal de inhabilidad consagrada en el numeral 2° del artículo 38 de la ley 734 de 2002, en los casos allí consignados, puede afectarse materialmente la situación jurídica de la persona en forma grave, pues podría dar lugar la situación a la imposición de dos o más sanciones en tiempos diferentes”

B) Al considerarse que el anterior parámetro no abarca los supuestos de hecho y de derecho frente a la situación que ahora se plantea (LA ACUMU-LACIÓN DE PROCESOS POR FALTAS NO CONEXAS), la Procuraduría Provincial de Sogamoso formuló consulta con un ejemplo, a la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, Despacho, para entonces, a cargo de la doctora MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA, quien mediante oficio No. PAD-1421 del 5 de abril de 2006 comunica el concepto C-092-2006, en donde en lo esencial y pertinente se dice:

“…, pregunta usted lo siguiente:


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“(…) contra un mismo alcalde municipal se adelantan varios procesos por conductas realizadas en diferentes fechas: ¿Es procedente acumular los expedientes para fallarlos en un mis-mo proceso cuando quiera que se hallan en una misma etapa procesal a fin de darle aplicación a la figura jurídica del CON-CURSO a que se refiere el numeral 2° del artículo 47 de la Ley 734 de 2002?

“Al respecto me permito manifestar:

“Sea lo primero advertir que conforme a la Circular 038 del 13 de septiem-bre de 2001 del Procurador General de la Nación, no se admite la absolución de casos particulares o concretos y, por ende, las respuestas solo pueden contener pautas generales sobre el tema objeto de cuestionamiento.

“Con relación al punto planteado, la Guía Disciplinaria, adoptada por la Resolución 191 del 11 de abril de 2003, que en el artículo 1° de su parte resolutiva dispone que sus <procedimientos deberán ser aplicados en todas las dependencias de la Procuraduría General de la Nación>, establece que la acumulación de diferentes procesos contra un mismo investigado es viable antes de que se formule pliego de cargos. En efecto, la Guía ordena:

“Tramitar bajo una misma cuerda procesal varias faltas liga-das entre sí por vínculos subjetivos o materiales o que se conec-tan de alguna otra manera.

“El procedimiento aplica, de oficio o a petición del interesado, cuando se detecta la existencia de diferentes expedientes por idénticos hechos o aquellos que le son conexos, siempre y cuan-do no se haya formulado pliego de cargos.

“(…)

“CONEXIDAD PROCESAL A diferencia de la anterior no requiere vínculos determinantes y surge exclusivamente por razones de conveniencia o economía procesal. La doctrina ha señalado las siguientes modalidades:

- Comunidad del medio probatorio: Cuando una misma prue-ba permite demostrar varias faltas.


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Por ejemplo, cuando el mismo contrato se imputa con cargo a un rubro del presupuesto previsto para otro tipo de gasto, carece de certificado de disponibilidad y es cancelado por el pagador pese a las inconsistencias descritas.- Unidad de sujeto: Se refiere a hechos no conexos cometidos por el mismo sujeto.- Unidad de denuncia: Diferentes hechos señalados dentro del texto de la queja o denuncia, atribuibles a uno o a varios suje-tos, evento en el cual es procedente la acumulación mientras no se desconozcan los factores objetivos, subjetivos y territoriales que determinan la competencia disciplinaria.

Los informes de auditoría integral remitidos por los órganos de control fiscal son un ejemplo frecuente de este evento.

(“…”)

“Para proceder a la acumulación constatar que se trata de los mismos hechos o aquellos que le sean conexos y que no esté presente alguno de los eventos de rompimiento de la unidad procesal, de acuerdo con los criterios señala-dos en el capítulo de CONDICIONES GENERALES”.

C) La respuesta anterior tampoco hace claridad respecto al asunto especí-fico de análisis, razón por la cual se hizo nueva consulta a la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios mediante el siguiente texto:

“Cuando contra un mismo alcalde, personero, servidor público, se adelanten en una misma Procuraduría varios y distintos procesos originados por quejas, informes o de oficio, por conductas que in-fringen varias disposiciones de la Ley Disciplinaria, no conexas, heterogéneas, no los mismos e idénticos hechos, en las mismas o diferentes fechas, ¿es procedente acumular los expedientes para tramitarlos bajo un mismo proceso?“Para lo anterior solicitamos igualmente se tenga en consideración en su estudio y análisis los Principios de Unidad Procesal, Econo-mía, Celeridad, Favorabilidad, el numeral segundo del Art. 47 del CDU y las demás normas concordantes aplicables para este caso.“Habida consideración de que bajo la Ley 200/95, Art. 63, estipula-ba expresamente la Acumulación de faltas Conexas y no Conexas, es decir Homogéneas o Heterogéneas frente a una misma persona


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(disciplinado) y al parecer en la legislación actual (Ley 734/02) no es clara la Acumulación frente a estas concretas eventualidades jurídicas que presentamos en la pregunta”.

Al respecto, se contesta y comunica mediante Concepto C-014/2007 lo si-guiente:

“Sobre el particular, le recuerdo lo siguiente:

Primero: En desarrollo de la función consultiva asignada a esta ofi-cina (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible resolver casos particulares o concretos; por esta razón, las respues-tas en estos casos deben limitarse a suministrar pautas de carácter general que sirvan para ilustrar el tema materia de cuestionamiento. Así lo precisó el señor Procurador General en Circular 038 de 2001, en la cual, para evitar comprometer el criterio y la independencia de la entidad como ente de control disciplinario, indicó:“De igual manera y con idéntico propósito, quienes tengan a su cargo el ejercicio de funciones consultivas deberán abstenerse de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares, individuales y concretas que sean o puedan llegar a ser materia de investigación disciplinaria”

Segundo: El Procurador General de la Nación adoptó la Guía del Proceso Disciplinario como un mecanismo para facilitar el ejercicio de las funciones disciplinarias y unificar en torno a lo allí previsto los criterios y procedimientos que se adelantan por la entidad en desarro-llo de la actividad que en este campo le corresponde como máximo órgano de control. Por esas razones, las pautas y parámetros contem-plados en la misma son de obligatorio cumplimiento por parte de todas las dependencias de la entidad, como se prevé expresamente en la Resolución 191 de abril de 2003, en la cual se señala expresamente que los procedimientos de la guía deben ser aplicados por todos los funcionarios que ejerzan actividad disciplinaria; su observancia se impone desde el 5 de mayo del año en cita.

Tercero: La acumulación es uno de los temas que se tratan espe-cíficamente en el documento aludido, por esta razón, esta oficina se abstendrá de hacer precisiones en torno al mismo y simplemente le sugiere atenerse a lo previsto sobre este particular en la Guía a la que se ha hecho mención, en la cual, cabe anotar, se admite la


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figura procesal aludida y se reseñan las condiciones para el efecto, los casos en los que no procede y los criterios para su aplicación. La consulta debe hacerse en la página web de la Procuraduría, en Guía del Procedimiento Disciplinario, en los módulos: Proceso Discipli-nario, Ley 734 de 2004, Procedimientos, Acumulación, Condicio-nes Generales.“Adicionalmente, se advierte que conforme a dicha reglamentación, la procedencia de la citada medida no depende solo de la conexi-dad de los hechos, pues también es viable por la unidad del sujeto procesal, y está determinada, entre otras razones, por la etapa del proceso en el que se encuentren las investigaciones, ya que solo es posible decretarla hasta antes de que se formule pliego de cargos, siendo una decisión reservada para el funcionario que esté cono-ciendo del proceso, quien para establecer el expediente que debe quedar vigente debe considerar los parámetros allí reseñados, los cuales tienen que ver con la jerarquía del funcionario investigado, la etapa procesal en la que se encuentra la investigación ( la más avanzada), y la antigüedad de la actuación”.

En suma, frente a la hipótesis en estudio parece que los dos conceptos alu-didos difieren así: El primero precisa la procedencia de la acumulación cuando se trate de los mismos hechos o aquellos que le sean conexos y que no esté presente algu-no de los eventos de rompimiento de la unidad procesal.

El segundo contiene viabilidad de la acumulación por la conexidad de los hechos y se da a entender que igualmente procede por la unidad del sujeto procesal en faltas no conexas.

Todo lo anterior indica entonces que aún no se ha despejado la duda frente al asunto en cita, por lo cual es indispensable persistir en su estudio, con miras a encontrar unidad de criterios a fin de proceder según orientaciones, de la misma forma como han sido útiles los pronunciamientos dogmáticos en otros campos.

4. Nuestra posición

Es verdad que la nueva legislación disciplinaria no contempla en forma ex-presa la acumulación de procesos para faltas no conexas frente a un mismo servidor público, lo cual no significa que haya desaparecido de su


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escenario, toda vez que al contemplarse la figura del CONCURSO en todas sus modalidades ya anunciadas implica necesariamente que surja la posibi-lidad de su aplicación como mecanismo procesal para facilitar la función disciplinaria y atención a los principios consagrados en los artículos 209 de la C.N., 3° del Código Contencioso Administrativo y 22 del Nuevo Código Disciplinario Único.

Por ello, es conveniente una interpretación teleológica, flexible, extensiva y racional, especialmente al aparte de la norma que se subraya a continua-ción, para concluir que la procedencia de la acumulación en comento está implícita:

Ley 734 de 2002:

Art. 47. Criterios para la graduación de la sanción.1…a)…, b)… c)… d)… f)… g)… h)… i)… j)…

2. A quien, con una o varias acciones u omisiones, infrinja varias dispo-siciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, se le graduará la sanción de acuerdo con los siguientes criterios:a)… b)… c)… d)…

La razón de ser de esta disposición es la de fijar unos parámetros al operador disciplinario ante la eventualidad del concurso de faltas disciplinarias en todas sus modalidades con el fin de garantizarle al disciplinado sanciones justas que impidan desconocer los límites allí establecidos.

Por lo tanto, si el legislador contempló la acumulación para faltas disciplina-rias conexas de naturaleza sustancial (Arts. 79 y 81), nada impide que ante unidad de sujeto pasivo de la acción disciplinaria a quien se le atribuyen he-chos no conexos se pueda llegar a una conexidad de carácter procesal, desde luego teniendo en cuenta los mismos criterios en el orden señalado en la Guía Disciplinaria para determinar el expediente que queda vigente y bajo el entendido de que no existan situaciones para romper la unidad procesal. En este sentido, la unidad procesal es diferente de como la concibe la legis-lación procedimental penal en donde por cada conducta punible se adelanta una actuación procesal (Art. 89 de la Ley 600 de 2000 y Art. 50 de la Ley 906 de 2004), pero a la vez facilita la acumulación jurídica para dosificar la graduación definitiva tendiente a la ejecución de la pena impuesta (Art. 470 Ley 600/00 y Art. 460 Ley 906/04).


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Por otra parte, si se permite formar un solo proceso frente a UNIDAD DE DENUNCIA, es decir, cuando dentro del contexto de la queja o informe aparecen relacionados varios y diferentes hechos aún no conexos, atribui-bles a uno o varios sujetos, siempre y cuando no se desconozcan los factores objetivos, subjetivos y territoriales que determinan la competencia para su conocimiento, no hay razón alguna para que se impidan acumulaciones de procesos en donde aparece unidad de presuntos responsables por faltas no conexas, sabiendo que donde existen las mismas situaciones de hecho debe haber las mismas soluciones de derecho.

La finalidad de la disposición en comento (num. 2. del Art. 47 CDU) es tam-bién el interés jurídico de dar oportunidad de fijar sanciones según las even-tualidades allí previstas para evitar en lo posible llegar a la inhabilidad espe-cial consagrada en el artículo 38 de la Ley 734 de 2002 que contempla:

“Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:“…”“2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la fecha de la última sanción”.

En el supuesto caso de que un mismo alcalde municipal fuere disciplinado en 18 procesos por informes o quejas presentados en diferentes fechas, a quien se le atribuyen faltas conexas o no, estaría bajo el riesgo de ser sancio-nado varias veces en forma independiente, superándose en gran proporción los límites de las sanciones, afectando entonces en materia grave al discipli-nado, lo cual ya ha previsto la Procuraduría General de la Nación frente a los procesos simultáneos por el procedimiento verbal y ordinarios (Directi-va No. 009 del 26 de mayo de 2002). La acumulación no sería procedente si ya se ha proferido pliego de cargos, caso en el cual es factible las sanciones separadas y entonces, para su ejecución justa se emplearía la solución que ofrece el procedimiento penal para la ACUMULACIÓN JURÍDICA de pe-nas por remisión que hace el artículo 21 de la Ley Disciplinaria, siendo más favorable frente al evento del citado numeral 2 del artículo 38.

Esta remisión también podría aplicarse trayendo a cuento algunos aspectos consagrados en normas administrativas, para adaptarlos por conveniencia a la situación planteada (Acumulación de Procesos frente a faltas no conexas)


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toda vez que no contradicen la naturaleza del Derecho Disciplinario, lo cual sería una opción subsidiaria, así:

a) En relación con los principios orientadores consagrados en el artículo 3° del Código Contencioso Administrativo:

- En virtud del principio de economía, se tendrá en cuenta que las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedi-mientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos. Procesos separados en contra de una misma persona cuestionada implica diferentes pronunciamientos de trámite, inter-locutorios y fallos, además de otras actuaciones que conllevan al empleo innecesario de tiempo, papel y otros que obstaculizan de alguna manera la evacuación oportuna de los mismos.- En virtud del principio de celeridad, se suprimirán los trámites innecesa-rios, sin que ello releve al operador jurídico de la obligación de considerar todos los argumentos y medios de prueba.- En virtud del principio de eficacia, se tendrá en cuenta que los procedi-mientos deben lograr su finalidad, removiendo los obstáculos puramente formales. Esta prevalencia del derecho sustancial sobre el formal que orde-na el artículo 228 de nuestra Carta Política es ampliamente desarrollada por el artículo 20 del Nuevo Código Disciplinario Único, así:

“Interpretación de la ley disciplinaria. En la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria el funcionario competente deberá tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen”

En virtud del principio de publicidad, se dan a conocer las decisiones me-diante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones en forma unifica-da cuando opera la acumulación de procesos, evitando las vicisitudes para la administración y los sujetos procesales.

b) En relación con la formación y examen de expedientes que trae el artículo 29 del Código Contencioso Administrativo: Cuando hubiere documentos relacionados con una misma actuación, o con actuaciones que tengan el mismo efecto, se hará con todos un solo expediente al cual se acumularán, de oficio o a petición del interesado, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad y tengan relación íntima con él.


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Mi convicción entonces es la posibilidad de acumular los procesos, sin dis-criminación alguna (–conexos o no–), cuando las circunstancias procesales lo permitan, por ser una actuación que favorece a la administración y a los sujetos procesales y lo que se pretende, en resumen con esta tesis, es bus-car posturas moderadas, prescindiendo del manejo ritual –excesivamente formalista–, para encontrar soluciones claras y aplicaciones útiles del co-nocimiento luego de lucubraciones sobre el tema propuesto. Dejo abierta la discusión.

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* Asesora Procuraduría General de la Nación.1 Ugo Rocco. Tratado de derecho procesal civil. Tomo I. Ed. UTEHA. Buenos Aires, 1944.

Rechazo in limine de la petición de nulidad por escrito de libre formulación.Inconveniencia de la invocación

sincrónica de violación al debido proceso y derecho de defensa - línea

jurisprudencial

Por Gloria Yaneth Quintero Montoya*

1. Rechazo in limine de la petición de nulidad por escrito de libre for-mulación

El derecho sustancial se define como aquel “que determina el conteni-do, la materia, la sustancia, esto es, la finalidad de la actividad o fun-ción jurisdiccional1”; el derecho procesal formal o adjetivo como el

que “regula la forma de la actividad jurisdiccional”, denominaciones cuyo significado permite colegir que el derecho sustancial consagra en abstracto


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los derechos, mientras el derecho procesal formal es un instrumento cuya finalidad es la realización de tales derechos.

Al establecer el artículo 228 de la Constitución Política que en las actua-ciones de la administración de justicia prevalecerá el derecho sustancial, se está reconociendo como fin de la actividad jurisdiccional y del proceso la realización de los derechos consagrados en abstracto por el derecho objeti-vo2. Así pues, el derecho procesal formal3 o adjetivo es la mejor garantía del cumplimiento de los derechos que en abstracto reconoce el derecho objeti-vo, y un eficaz freno contra la arbitrariedad; razón por la cual es pretensioso pensar en administrar justicia en un Estado de derecho con abandono de las formas procesales, menos aun cuando uno de los fundamentos del debido proceso está, según la misma Constitución Política, en el respeto de las for-mas propias de cada juicio, que garantizan la efectividad y prevalencia de los derechos sustantivos de los asociados.

Así, atendiendo los principios generales y de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, la proposición de nulidades no puede en manera alguna orientarse a la sacralización de los formalismos, pues de ser así, se correría el riesgo de que el ritualismo excesivo impidiera la materialización de los derechos. De ahí que la invocación de las nulidades no puede obedecer a formulaciones escuetas y abiertas, pues aun cuando permiten alguna ampli-tud en su proposición y desarrollo no puede la solicitud en que se aduzcan equipararse a un escrito de libre formulación”.4

La nulidad ha sido definida por la doctrina como un estado de anormalidad del acto procesal para producir la finalidad a que se dirige”5, derivada de la ausencia de imprescindibles garantías consagradas por el legislador, que impiden al acto lograr la finalidad para la cual estaba destinado, dando lugar a la inexistencia o invalidez del mismo, consecuencia jurídica que impone al operador disciplinario ser estricto a la hora de efectuar su examen.

Su postulación debe someterse entonces, a los principios que rigen su de-claratoria, en tal medida solo resulta posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley (taxatividad); no pueden ser invocadas por el sujeto pro-

2 C-029 de 1995.3 El derecho procesal formal hace alusión al procedimiento en relación con los pasos que deben seguirse para

adelantar la investigación y juzgamiento. El derecho procesal material tiene en cuenta los principios y garantías fundamentales de los intervinientes en el proceso (art. 29 de la C.P.).

4 Sala Penal. Tribunal Superior de Cali. Radicación 10424. 21 de febrero de 2001.5 Las nulidades en materia disciplinaria. Esiquio Manuel Sánchez.


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6 Directiva No. 10 de 23 de mayo de 2005. 1.la declaratoria de nulidad no procede ante presencia de cualquier irregularidad, sino cuando la misma trasciende a la existencia de un vicio irremediable, caso en el cual se reclama su reconocimiento por el mecanismo de la nulidad. 2. La nulidad solo puede ser declarada una vez el funcionario haya constatado que no existe remedio procesal diferente y que la decisión esta informada por los criterios en el artículo 310 de la ley 600 de 2000, por virtud de lo ordenado por el parágrafo del artículo 143 de la ley 734 de 2002; por tanto, el funcionario debe dejar claramente sentado en la decisión: a) Cuál o cuáles de los principios que orientan la declaratoria de nulidad justifica su decisión y cómo se manifiesta, de conformidad con lo alegado por las partes o verificado en el expediente, la necesidad de nulitar; b) Por qué razón no existe remedio procesal o alternativa diferente de la declaratoria de nulidad (…).”

cesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo en caso de ausencia de defensa técnica (protección); debe tenerse en cuenta que las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nu-lidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las ba-ses fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia), y que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).

Por tratarse entonces de un remedio procesal extremo, la formulación de nulidades no puede responder a enunciaciones abiertas, escuetas, antagóni-cas, ambiguas, confusas, etc., pues, no obstante consentir cierta extensión su proposición y desarrollo, la petición en que se invoquen no puede aseme-jarse a un “escrito de libre formulación”, en cuanto no se puede desconocer que están sujetas a unos insoslayables requisitos, cuya inobservancia impide abordar el estudio de fondo6.

Así, el peticionario tiene la carga de desarrollar una argumentación seria, lógica puntual, dirigida a patentizar el desacierto, y que no distraiga su verdadero sentido. Es imperioso entonces profundizar en los aspectos que comportan el derecho material sin dejar de constatar el cumplimiento de los aspectos técnicos-formales (lógica y metodología que la orientan para identificar clara y plenamente la actuación que se estima viciada; porque se le califica así, exposición seria y razonada del desconocimiento de las bases fundamentales del debido proceso o de la conculcación al derecho de defensa, es decir, concretar la causal en que se apoya, determinar si tiene su origen en el proceso, si a su vez no ha sido propuesta y resuelta por el funcionario instructor con anterioridad, etc.).

El memorial deberá tener la virtud de combinar un trabajo jurídico y técni-co adecuado, que permita al operador disciplinario determinar si efectiva-


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mente fueron vulneradas las garantías fundamentales previstas por nuestra legislación para su declaratoria, y no un texto colosal, confuso, saturado de argumentos inocuos y contradictorios, que varía el verdadero sentido de la petición y la convierta en una solicitud incoherente, ambigua, imprecisa; características que pueden llegar a incidir de manera negativa en el examen jurídico por realizar.

En materia penal por ejemplo, insistentemente la Sala Penal de la Corte Su-prema de Justicia ha referido como la demanda de casación, a diferencia de un alegato de libre formulación, requiere el cumplimiento de pautas que la conviertan en un texto técnicamente apto para el establecimiento de juicio de legalidad de la sentencia, lo que se constituye en la razón de ser de este extraordinario medio de impugnación, pues de no ser así “ante la falta de un adecuado planteamiento del tema por tratar, acompañado de la comproba-ción del error aducido y su directa injerencia en el fallo, se impone el recha-zo in limine del libelo por falta del objeto para que la Corte se constituya en tribunal de casación”7.

Y específicamente, frente a las causales de nulidad ha referido: “no es de libre postulación, pues al igual que las demás previstas en el artículo 220 del Código de Procedimiento penal exige para su formulación y desarrollo la técnica que de su naturaleza y contenido se derivan, por no ser precisa-mente, subordinada o secundaria a aquellas. De ahí que el estrecho margen que permite este motivo de impugnación no puede en modo alguno llegar a confundirse con la ausencia total de lógica y metodología que orientan.(...) corresponde al demandado no sólo identificar clara y plenamente la actua-ción que estima viciada, sino que además es su obligación demostrar por qué se le califica así, exponiendo de manera seria y razonada o bien el des-conocimiento de las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento o las garantías fundamentales de los sujetos procesales y su trascendencia en el fallo e indicando con precisión las consecuencias de la irregularidad acusada, lo que no es cosa distinta de cumplir con los requisitos previstos en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal.(…)8.

Ubicados en el ámbito del derecho disciplinario, resulta pertinente plasmar apartes de algunos pronunciamientos negando su declaratoria, arguyendo

7 Proceso 14497 Auto de Casación. 31 de enero de 2000. Magistrado ponente JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLE-GO. Rechazo in límine de la demanda. “No puede ser un escrito de libre elaboración, pues debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, como citar las normas que se consideran infringidas.

8 Corte Suprema de Justicia. Radicación 12059 “Técnica en casación” 08/02/2000.


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9 “Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación. 1. No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. 2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos proce-sales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. 3. No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica. 4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales. 5. Solo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial (...) 6. No podrá decretarse ninguna nulidad por causal distinta de las señaladas en este capítulo”.

entre otros aspectos, la equivalencia de la solicitud a un escrito de libre for-mulación, proferidos por la Viceprocuraduría General de la Nación:

En un primer caso se observa que el defensor del investigado presentó es-crito de descargos, debatiendo cada uno de los aspectos cuestionados desde el punto de vista fáctico y jurídico, y a su vez alegó falta de claridad y concreción en la formulación de los cargos, calificando ello de violatorio al principio de motivación previsto en el artículo 19 del Código Disciplinario Único, y agregó que con ello se impidió construir una defensa adecuada. Argumentos frente a los cuales se dijo:

“Se colige de los apartes transcritos en precedencia el entendimiento del apoderado al proveído, pues de haber resultado cierto el reparo formulado, obviamente se hubiese abstenido de realizar la defensa… Por ende, no es de recibo afirmar “imposibilidad para defenderse por falta de claridad para entender, lo que si entendió, tanto así, que de ello se defendió”. … Así en-tonces, resulta insostenible a la luz de los principios que rigen la ineficacia del acto procesal y su convalidación caer en incoherencias o en la paradoja de entrar en su memorial de descargos planteando y ejerciendo una de-fensa desde el punto de vista fáctico, jurídico y subjetivo, alegando posibles causales de exculpación, solicitando variación del título de imputación subjetivo, y pedir “en el mismo texto de descargos” se decrete la nulidad, por cuanto no puede defenderse, cuando ya lo hizo. ¿Cuál sería enton-ces la razón de nulitar?, más aun, de existir, que no es del caso, la estaría convalidando.9 Inaceptable entonces, utilizar la nulidad como estrategia de defensa pasando por alto principios como la lealtad procesal y la seguridad jurídica… Corolario de lo anterior, advierte este Despacho la omisión al principio fundamental de lealtad procesal que afirma la seguridad jurídica y permite conseguir cabalmente los fines del proceso, por una parte al per-mitir establecer la realidad histórica y la verdad, y por otra, la protección a las garantías y derechos fundamentales, por tal razón ciertas impugna-ciones cuando utilizan la nulidad como estrategia de defensa, apuntan indiscutiblemente a dilaciones injustificadas con la finalidad de aplazar


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técnicamente un proceso, con miras a obtener el resultado buscado por la defensa distinto del ajustado a derecho”.10

Frente a la indebida motivación en lo que tiene que ver con la alegación como defecto, la jurisprudencia ha sido persistente en señalar:

“(…) en cuanto corresponde al pliego de cargos que el Estado formula al procesado para que se defienda en el juicio, por lo que su construcción an-fibológica, ambigüedad, oscuridad o doble sentido puede dificultar o impo-sibilitar la labor defensiva y, de contera, daría lugar a declarar la nulidad de lo actuado, no puede desconocerse que para su alegación es necesario que quien invoca la nulidad por dicho concepto tiene por carga demostrar que no existe materialmente motivación, o que existiendo, la fundamentación que contiene es incompleta, dilógica o ambivalente; o, en otro sentido que se sustenta en supuestos fácticos aparentes o sofísticos y, además, que real-mente la irregularidad afectó las garantías fundamentales del debido pro-ceso o el derecho de defensa, pues no toda deficiencia argumentativa en la fundamentación resulta de suyo suficiente para viciar de nulidad el acto respectivo”11.

La ausencia de motivación se presenta cuando el funcionario judicial deja de precisar las razones fácticas y jurídicas que sustentan su decisión, no obs-tante estar obligado a hacerlo. … la resolución acusatoria debe cumplir de-terminados requisitos de contenido, a fin de que los sujetos procesales puedan conocer sus fundamentos, y ejercer un adecuado control sobre ella ejerciendo actos de contradicción o impugnación, dadas las implicaciones que en el desa-rrollo del proceso y las funciones que allí está llamada a cumplir.

De conformidad con dichas disposiciones, la resolución de acusación debe contener la narración de los hechos investigados y la indicación de las cir-cunstancias que las especifican (imputación fáctica); el señalamiento y eva-luación de las pruebas allegadas al proceso (análisis probatorio); la califica-ción típica de la conducta objeto de investigación (imputación jurídica) y la respuesta a las alegaciones de las partes.

Tal y como ha sido declarado por la jurisprudencia, este condicionamiento formal no implica, sin embargo, que el funcionario judicial deba adoptar un determinado esquema secuencial en la elaboración de la providencia, o asumir en capítulos separados el estudio de cada uno de los aspectos indica-10 Radicado No. 002-139725/07 Viceprocuraduría. 11 (Cas. Mayo 22/03. M.P. doctora MARINA PULIDO DE BARÓN. Rad. 20756).


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12 C.S.J. Cas. 27 feb./01. Rad. 15402.13 Viceprocuraduría. Expediente No. 002-139960.

dos en la norma, ni adentrarse necesariamente en complejas disquisiciones de orden teórico o dialéctico en relación con cada uno de ellos para que la decisión pueda considerarse suficientemente motivada. Lo importante es que dentro de los parámetros que la propia ley señala, y que responden a la naturaleza de la decisión que ha de adoptarse, se presenten en forma clara y precisa las razones que la sustentan, de manera tal que los sujetos procesales puedan conocer sus fundamentos fáctico, probatorio y jurídico12.

En otra actuación, ante una petición de explicación satisfactoria por la viola-ción al debido proceso por inobservancia del término previsto en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002, sin requerir expresamente la declaratoria de nulidad, la Viceprocuraduría expresó:

(…) teniendo en cuenta la petición del disciplinado, de una “explicación satisfactoria” sobre si se violó o no el debido proceso, es decir, presenta una solicitud equiparable a un escrito de libre formulación, sin requerir expresamente la declaratoria de nulidad, apartándose con ello de los pre-supuestos que para tal efecto exige el artículo 146 de la Ley 734 de 2002, al consagrar que la solicitud de nulidad deberá indicar en forma concreta la causal o causales respectivas y expresar los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustenta “principio de acreditación”, el Despacho entrará a efectuar las aclaraciones pertinentes.(…).

“Debemos pues, evitar las solicitudes intrascendentes con argumentos su-perfluos que no superan el verdadero contenido normativo, o las tan cono-cidas falacias argumentativas que buscan a través de cualquier informalidad una valoración errónea del hecho y la norma por parte del juez disciplinario, cuando no la utilización de la presunta nulidad como estrategia de defensa porque lo cierto es que conforme a los principios de lealtad procesal y de seguridad jurídica, las partes tienen la obligación de solicitar la nulidad tan pronto la adviertan y no cuando les es conveniente, buscando con ello dilaciones o pronunciamientos a su favor, caso en el cual se estaría vio-lando el principio de protección nemo auditur turpitudinem allegans que proviene de la antigua máxima de que “nadie puede alegar en su beneficio su propia culpa” no puede invocar la nulidad el sujeto procesal que la haya coadyuvado”13.

El Procurador General de la Nación, en fallo de única instancia, respecto a la falacia argumentativa de la posible solicitud de nulidad, anotó:


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“En todo caso no basta con apuntar la causal sino que se requiere que el solicitante vierta en su alegato las razones o argumentos que soportan su petición. De esta forma no le corresponde al juzgador interpretar, des-cifrar o desentrañar lo que el peticionario quiso o pretendió alegar en su escrito”14.

En este orden de ideas, si bien la formalidad no puede ser determinante como criterio para sacrificar el derecho sustancial, y el instructor o fallador disciplinario cuenta con un margen de valoración y apreciación para deter-minar si el vicio detectado tiene o no la identidad suficiente para invalidar el acto procesal, en el evento de pretender nulitar, resulta ineludible determi-nar, prima facie, si la petición se asemeja a un escrito de libre confección, en el entendido de que tal es aquel cuyo contenido se fundamenta en plantea-mientos abiertos y escuetas afirmaciones, como lo anota la jurisprudencia penal, criterios que en nuestro concepto se amplían al uso de afirmaciones antagónicas, incongruentes, ilógicas, ambiguas, vagas15, pues por simple que se pretenda hacer su enunciación legal, no puede ser caprichosa, habida consideración de que quien pretenda su reconocimiento debe fundamentar y acreditar la razón de su tesis, es decir, aparte de su mera invocación, ha de calificar su trascendencia, sobre bases claras y precisas.

Una institución de tal categoría no puede ser usada como cortapisa por el investigado o su defensor, con la colaboración del funcionario, para para-lizar el normal devenir del trámite procesal, pues en algunos casos ante la disyuntiva del operador para identificar el vicio alegado, su profundidad y extensión, accede fácilmente a su declaratoria, acogiendo peticiones que se apartan del verdadero sentido de su proposición, olvidando que su función no es adivinar, traducir, descifrar, desentrañar lo que el peticionario quiso o pretendió alegar en su escrito.

Se trata entonces de ponerle una talanquera al uso abusivo que pretenden algunos sujetos procesales darle al instituto de las nulidades, e impedir en casos intrascendentes su declaratoria, pues en disímiles ocasiones es uti-lizada como estrategia defensiva para entrabar el trámite procesal, con la palmaria finalidad de obtener un resultado contrario al debido y esperado en derecho.

14 Procurador General de la Nación Fallo. de única instancia. Radicación 155-52937.15 Un concepto es ambiguo si tiene más de un significado y en el contexto que se usa se utiliza en un significado

y al mismo tiempo en el otro; dicho más claramente, no se distingue en cuál de los varios significados se le está usando. En cambio, un concepto es vago no porque tenga más de un significado, sino que teniendo un significado preciso y existiendo una categoría de objetos a los cuales es claramente aplicable; sin embargo, en el límite existe una zona de nebulosa en la cual no se sabe si a otros objetos también se aplica o no.


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16 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejo de Estado. M. P. ÁLVARO GONZÁLEZ MUR-CIA. Radicación 1231 20/03/03.

Puede plantearse así, que, ante la inminente presencia de un escrito que flagrantemente inobserve los aspectos técnico-formales mencionados y que por lo mismo ignore (o eche de menos) la fundamentación sustancial, puede irse más allá de simplemente negar su declaratoria, acudiendo al rechazo in limine sin necesidad de adentrarse en un análisis desgastante y anodino para llegar a la indefectible conclusión de la improcedencia de la nulidad, de paso coadyuvar a dilatar el proceso, al abrir espacios para presentar im-pugnaciones que sin lugar a efectuar mayores elucubraciones culminarán con el mismo resultado. Valga recordar para concluir este planteamiento: el Consejo de Estado ha señalado tres sentidos en que se puede dictar una pro-videncia originada en una petición de nulidad, “la que la rechaza de plano, la que decreta la nulidad y la que la niega”16.

2. Causales de nulidad. Inconveniencia de la invocación sincrónica de violación al debido proceso y del derecho de defensa

La declaratoria de invalidez de un acto que no cumpla la finalidad para la cual está destinado, se prevé, siempre que se viole el derecho de defensa del investigado, que existan irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, o se haya proferido el fallo por funcionario incompetente.

Antes de pasar a analizar la invocación conjunta de vulneración al debido proceso y derecho de defensa como causal para nulitar es prudente hacer una somera referencia a la primera causal de nulidad prevista en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002.

2.1. Incompetencia del funcionario para proferir el fallo

Es imperioso evocar los conceptos primarios de la teoría general del dere-cho para diferenciar la jurisdicción de la competencia. La primera de ellas es la potestad del Estado para aplicar el Derecho y decidir de manera defi-nitiva los conflictos de intereses. Es general, en tanto el Estado se encuentra investido de soberanía en la aplicación de la ley, y para una mayor eficiencia en el desarrollo de su función jurisdiccional ha dividido esta potestad en sectores que conocemos de manera genérica como jurisdicción; es así como hablamos de la jurisdicción civil y agraria, penal, laboral, de familia y con-tencioso-administrativa.


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La competencia en tanto es la capacidad funcional y territorial que el Estado confiere a determinados funcionarios para que ejerzan jurisdicción; tene-mos entonces funcionarios que pueden realizar determinadas actuaciones en un determinado territorio, pues están investidos para ejercer exclusivamente dichos actos dentro de los límites específicos que el mismo Estado les de-marca. Si ejercen actos diferentes o por fuera del territorio asignado estarían entonces obrando por fuera de su competencia y sus actuaciones carecerían de valor.

Delimitados los anteriores conceptos, cabe señalar que para la Procura-duría General de la Nación las competencias se encuentran debidamente definidas en el Decreto-ley 262 de 2002, el cual modificó la estructura y organización de la entidad y el régimen interno de competencias; las Resoluciones 017 de 4 de marzo de 2000, 227 de 14 de agosto de 2001 y 305 del 11 de septiembre de 2002 del Procurador General de la Nación, y ello no admite elucubraciones diferentes de acudir a la norma y consultar sus estipulaciones.

Frente a la primera causal de nulidad prevista en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002 “incompetencia del funcionario para proferir el fallo” valdría la pena reseñar lo expuesto por la honorable Corte Constitucional en C-1076 de 2002, en tanto investigados y apoderados insisten en este punto para ar-gumentar solicitudes de nulidad:

El máximo tribunal constitucional ante la disyuntiva de: “si cuando la norma (numeral 1º, artículo 143, Ley 734 de 2002) toma como causal de nulidad la falta de competencia del funcionario para proferir el fallo está permitiendo que el resto del proceso sea adelantado por un funcionario sin competen-cia”, expresó:

“En relación con la constitucionalidad de la norma acusada, esta Corpora-ción coincide plenamente con los argumentos formulados por la Vista Fis-cal según los cuales se “encuentra razonable y proporcionada esta determi-nación, toda vez que la actuación y competencia de la Procuraduría General de la Nación no puede ser confundida con la de los jueces de la República, en donde los conceptos de jurisdicción y competencia demarcan el derrotero de la actuación de éstos. La función disciplinaria de la Procuraduría es una y, en ese orden, pese a que el legislador distribuyó la actuación disciplinaria en cabeza de distintos funcionarios que componen o integran la Procuradu-ría, no existe razón para que se decrete la nulidad de aquellas actuaciones surtidas por funcionario distinto de aquel que debe fallar”.


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“En efecto, de conformidad con la estructura jerárquica sobre la cual se levanta el control disciplinario de los servidores públicos es posible señalar que la etapa de instrucción de una falta disciplinaria no determina el resulta-do de las diligencias ni afecta las garantías implícitas del debido proceso del investigado. En primer lugar, porque si el marco de referencia es el control disciplinario externo que ejerce la Procuraduría General de la Nación, es claro que en virtud de la potestad de delegación que ostenta el Procurador General este podría asignar la instrucción del proceso a cualquiera de sus agentes. La competencia disciplinaria de la Procuraduría, tal como se ade-lantó, es general y, por tanto, solo la incompetencia para fallar el proceso, es decir, para imponer la sanción, podría derivar en la nulidad del proceso disciplinario.

“No obstante, esta regla presenta ciertas excepciones como lo son, por ejem-plo, la de los fueros constitucionales o legales previstos para ciertos funcio-narios que, por virtud de la normatividad, tienen asignadas competencias disciplinarias expresas. Tal es el caso, entre otros, de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucio-nal, los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación, a quienes por disposición del artículo 174 de la Constitución investiga el Senado de la República.

“De la misma manera podría exceptuarse, entre otras, el caso en el que la incompetencia del funcionario para investigar desconoce el derecho a la doble instancia del procesado, así como las investigaciones que asume di-rectamente el Procurador General de la Nación en los casos previstos en la Constitución o la ley.

Otro punto que resulta interesante mencionar obedece a la competencia para investigar y juzgar a los funcionarios de la rama judicial y magistrados de las altas corporaciones:

Es de anotar que, según refiere el numeral 3 del artículo 256 de la Consti-tución Política, radica en el Consejo Superior de la Judicatura el examen de la conducta y sanción de las faltas disciplinarias de los funcionarios de la rama judicial. Asimismo, en lo que atañe a la competencia para juzgar las conductas de los altos magistrados se atribuye al Senado de la Repú-blica, por acusación de la Cámara de Representantes, consecuente con lo cual el parágrafo segundo del artículo 112 de la ley 270 de 1996, Estatu-taria de Administración de Justicia, asigna la competencia disciplinaria en estos casos al Congreso de la República. Así, el texto del parágrafo textualmente reza:


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“Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura y el Fis-cal General de la Nación en materia disciplinaria están sujetos al régimen previsto por los artículos 174, 175 y 178 de la Constitución Política, para lo cual el Congreso de la República adelantará el proceso disciplinario por conducto de la Comisión Legal de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes y la Comisión Instructora del Senado de la República.”17

Frente a este aspecto, en decisión de análisis de exequibilidad, la Corte Constitucional expuso:

“La Constitución Política ha plasmado una estructura institucional coheren-te dentro de la cual el Presidente de la República, los magistrados de las al-tas corporaciones mencionadas en la norma y el Fiscal General de la Nación gozan de fuero especial en lo que concierne a su juzgamiento.

“Señala el artículo 174 de la Carta que corresponde al Senado conocer de las acusaciones que formule la Cámara de Representantes contra el Presidente de la República o quien haga sus veces; contra los magistrados de la Corte Supre-ma de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los miem-bros del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos. En este caso, conocerá por hechos u omisiones ocurridos en el desempeño de los mismos.”

“Por su parte, el artículo 178 establece que la Cámara de Representantes tendrá las siguientes atribuciones: 3. Acusar ante el Senado, cuando hubiere causas constitucionales, al Pre-sidente de la República, o a quien haga sus veces, a los magistrados de la Corte Constitucional, a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, a los miembros del Consejo Superior de la Judicatura, a los magistrados del Consejo de Estado y al Fiscal General de la Nación.

“El numeral 4 del mismo artículo atribuye a la Cámara:

4. Conocer las denuncias y quejas que ante ella se presenten por el Fiscal General de la Nación o por los particulares contra los expresados funciona-rios y, si prestan mérito, fundar en ellas la acusación ante el Senado.

17 Sentencia C-417/93.


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“De las transcritas normas se desprende que los citados funcionarios, dada su alta investidura y la necesaria autonomía en el ejercicio de sus atribucio-nes, únicamente están sometidos al escrutinio y juicio del Senado de la Re-pública, cuando incurran en las faltas que la Constitución contempla, y al de la Corte Suprema de Justicia –Sala Penal– cuando se trate de la comisión de delitos. Por tanto, en razón del mismo fuero, se hallan excluidos del poder disciplinario del Consejo Superior de la Judicatura (negrillas fuera de texto) que, en los términos del artículo 257, numeral 3, de la Constitución, ha de ejercerse por dicha Corporación sobre los funcionarios de la Rama Ju-dicial carentes de fuero y sobre los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley.

“Se trata de garantizar, como lo hace la Constitución mediante tales normas, que no exista ninguna clase de interferencia por parte de unos órganos judi-ciales en las funciones que ejercen otros con igual rango constitucional. Ello armoniza con la garantía de autonomía funcional de los jueces plasmada en sus artículos 228 y 230 de la Constitución”.

Posteriormente se retomó el tema por la misma corporación. Al estudiar la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia la Corte insistió en esa línea de pensamiento, hallando competente al Congre-so de la República para el adelantamiento de los procesos disciplinarios en contra de los magistrados de altas Cortes y para el juzgamiento por las faltas por ellos cometidas dentro de ese contexto disciplinario.

“El fuero constitucional en referencia no equivale a un privilegio en favor de los funcionarios que a él puedan acogerse, según la Constitución. Tam-poco asegura un juicio menos estricto que el aplicable a los demás servi-dores estatales; por el contrario, es tanto o más exigente, pues se ejerce por otra rama del poder público. Se trata de una garantía institucional de mayor control, freno y contrapeso, tal como corresponde al sistema jurídico en el Estado de Derecho (Arts. 1 y 113 C. N.)

“La estructura de la Constitución de 1991 es distinta de la que presentaba la anterior y no se pueden utilizar los mismos criterios e idénticos conceptos para su análisis.”

“Así, en la materia de que se trata difieren fundamentalmente, pues mientras la Carta derogada (artículo 217, 3º del Acto Legislativo No. 1 de 1968) atri-buía expresamente al Tribunal Disciplinario el conocimiento de las faltas disciplinarias de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Con-


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sejo de Estado, la actual no lo hace con el Consejo Superior de la Judicatu-ra. A este ordena y a los consejos seccionales, que, de acuerdo con la ley, examinen la conducta y sancionen las faltas de los funcionarios de la Rama Judicial (artículo 268, numeral 3º), en tanto que, de manera contundente, estatuye un régimen propio y especial que constituye fuero para el juzga-miento –también de la conducta– de los magistrados de las altas corporacio-nes (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Consejo Superior de la Judicatura), entre otros funcionarios, taxativamente señalados, en cuya virtud compete al Senado, previa acusación de la Cáma-ra y por causas constitucionales, imponer las sanciones pertinentes.”

“Son dos sistemas distintos, cada uno de los cuales tiene su propia dinámica y encuadra de determinada manera las relaciones entre los órganos del poder público. Ello explica por qué la Constitución, al hablar de los conceptos que debe emitir el Procurador directamente, lo haga con referencia explícita a ‘los procesos disciplinarios que se adelanten contra los funcionarios sometidos a fuero especial’ (artículo 278, numeral 2 C. N.). De ahí que no sea factible equiparar las funciones del Consejo Superior de la Judicatura y de los conse-jos seccionales a las que cumplió en su momento el tribunal disciplinario.”

“Obsérvese, además, que, como en esta misma sentencia se resalta, la Cons-titución quiso preservar entre las jurisdicciones que conforman la admi-nistración de justicia un nivel equivalente, impidiendo que la una tuviese prelación sobre la otra. Cuando el Constituyente deseó establecer alguna competencia de un alto tribunal en relación con los magistrados de otro, lo hizo de modo expreso y claro, como cuando atribuyó a la Corte Suprema de Justicia el juzgamiento de la conducta de los miembros de las otras cor-poraciones y de sus propios magistrados por razones de naturaleza penal (artículo 235, numeral 2, C. N.)”.

Resulta de esta manera indubitable para la intérprete de la Carta que la juris-dicción disciplinaria en lo tocante a la Rama Judicial se ejerce por el Con-sejo Superior de la Judicatura, en sala de ese carácter, pero los magistrados y miembros de los órganos límites o superiores en cada jurisdicción tienen fuero especial y radicada la competencia en el Congreso de la República, según se acaba de anotar”18.

Frente a los magistrados del Consejo Nacional Electoral, el Procurador Ge-neral de la Nación se pronunció en relación con la competencia para adelan-tar la investigación y juzgamiento contra ellos, arguyendo: 18 Sentencia C-37 de 1996.


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“El Acto Legislativo 01 de 2003, en su artículo 14, modificó la naturaleza y vinculación de los Magistrados del Consejo Nacional Electoral. Si bien es cierto en el mencionado acto de reforma se señaló que los Magistrados del Consejo Nacional Electoral tendrán las mismas calidades, inhabilidades, incompatibilidades y derechos de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, ello no puede suponer que en materia disciplinaria el Procurador General de la Nación perdió la competencia para investigar y sancionar a dichos servidores, porque ellos no están amparados por un fuero especial. Las razones en que se sustenta esta afirmación son las siguientes: “… El fuero no es un derecho ni un privilegio ni una inmunidad. El fuero debe entenderse como una competencia especial diseñada por el Constitu-yente para el juzgamiento de determinados servidores, como un mecanismo para preservar la autonomía e independencia de una institución específica. Es decir, es una garantía institucional. Para corroborar el anterior aserto, basta remitirnos a las normas constitucionales que establecen el fuero para encontrar que en todas ellas se busca proteger una institución determinada. Así, por ejemplo, encontramos el fuero militar, artículo 221, el fuero para el Presidente de la República, establecido en razón de la naturaleza del cargo que ocupa, artículos 174 y 178, numeral 3, el fuero para los miembros de la rama judicial, artículos 174 y 178, numeral 3.

(…) En igual sentido ha de entenderse la competencia asignada por el Cons-tituyente a la Corte Suprema de Justicia para investigar penalmente a los funcionarios a que se refiere el artículo 235 de la Constitución. Mientras el Constituyente no establezca directamente el fuero, él no puede deducirse por analogía, ni siquiera el legislador lo puede llegar a fijar en ejercicio de su libertad de configuración.

La competencia en un Estado de Derecho no es un asunto de forma sino de fondo y como tal no acepta la aplicación por analogía. Si el fuero es una competencia especial diseñada por el Constituyente para el juzgamiento de determinados servidores para proteger la autonomía de una institución es-pecífica, es necesario que el propio Constituyente de forma expresa señale quiénes y cómo están cobijados por él. Es decir, se trata de un factor de competencia de carácter subjetivo que determina el Constituyente, a partir del cual se excluye a los miembros de una determinada institución o ente de la competencia general para su investigación y juzgamiento, diseñándose una especial, en razón de la institución a la que se pertenece. En consecuen-cia, esa excepción no puede generarse a través de la analogía.


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La Constitución es un conjunto normativo que además de fijar un catálogo de derechos, mecanismos de protección, etc., establece competencias que son las que determinan la supervivencia misma del Estado como un Estado de Derecho. De allí que se afirme que el tema de la competencia no es algo que quede librado a la voluntad del intérprete, toda vez que a partir de ella se estructura el actuar de los distintos órganos en su doble condición de límite y fundamento de su actuación, para garantía de los derechos de los asociados.

Así, de un análisis de la reforma introducida al artículo 264 de la Consti-tución por el Acto Legislativo 01 de 2003 se deduce que no fue intención del Congreso de la República en ejercicio del poder de reforma, modificar los artículos referentes al fuero diseñado para los Magistrados de las Cor-poraciones administradoras de justicia, para cobijar a instituciones que por sus funciones no hacen parte de la rama judicial como tampoco otorgarles a estos dicho fuero.

Si se analizan con detenimiento los artículos 174 y 178, numeral 3 de la Constitución, encontramos que el fuero que se estableció para los Magistra-dos de la Corte Suprema de Justicia, Corte Constitucional, Consejo Superior de la Judicatura, Consejeros de Estado y Fiscal General de la Nación, tiene como pilar fundamental la pertenencia de estos órganos a la rama judi-cial (sentencia C-417 de 1993).

El fuero, en este caso, se estructuró a partir de la pertenencia de esos órga-nos a una rama del poder público: la judicial, como una forma de asegurar la autonomía a la que hace referencia el artículo 228 constitucional. Por tanto, no tiene ningún asidero que la existencia de ese fuero especial se extienda a un organismo que, igualmente autónomo, no hace parte de ella: el Consejo Nacional Electoral.

Así las cosas, ha de considerarse que como el Constituyente no modificó para los Magistrados del Consejo Nacional Electoral la competencia para la investigación de sus faltas, esta debe continuar en cabeza del organismo que hoy la ejerce, es decir, de la Procuraduría General de la Nación, especí-ficamente en cabeza del Procurador General, por cuanto, se repite, mientras el Constituyente no establezca directamente el fuero, él no puede deducirse por analogía, más aun cuando el mismo se pretende aplicar frente a una en-tidad que no goza de la naturaleza de las entidades a las que se les reconoció dicho fuero.


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En otros términos, dado que el Consejo Nacional Electoral no hace parte de la rama judicial, a esa entidad no se le puede extender el fuero especial de las corporaciones límite de aquella. Pues, se repite, el fuero especial es una garantía institucional y no un derecho, como parecen deducirlo quienes defienden la tesis según la cual, cuando en el Acto Legislativo 01 de 2003 se señaló que los miembros del Consejo Nacional Electoral tendrían los mismos derechos de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, ello incluía el fuero especial.

Obsérvese cómo, frente a otras entidades igualmente autónomas, la Cons-titución no señaló un fuero especial y, en consecuencia, son investigados disciplinariamente por quien tiene esa atribución en el Estado, es decir, la Procuraduría General de la Nación, a partir de la función consignada en el artículo 277, numeral 6 de la Constitución, entre ellos podemos señalar al Contralor General de la República, al Defensor del Pueblo, a los miembros de la junta directiva del Banco de la República, al Consejo Nacional de Te-levisión, al Registrador Nacional del Estado Civil, etc.

Entendido así el fuero especial que cobija a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, no puede afirmarse válidamente que se pueda estruc-turar una vulneración de los derechos al debido proceso y defensa de los miembros del Consejo Nacional Electoral, si sus faltas disciplinarias las sigue conociendo el Procurador General de la Nación, toda vez que, en estos casos, la competencia para conocer de la conducta de estos servidores radica en la entidad de la que él es el jefe supremo, por la facultad contenida en el artículo 277, numeral 6 de la Constitución, mientras expresamente ella no sea modificada por quien tiene el poder de reforma.

La violación de los derechos al debido proceso y defensa solo puede consi-derarse como tal, a partir de la comprobación de la existencia del fuero, la que en este caso está desvirtuada, pues como factor subjetivo de competen-cia no fue asignada por el Acto Legislativo 01 de 2003.

Finalmente, de aceptarse la tesis de que el fuero especial es un derecho y no un factor especial de competencia, tendría que aplicarse el mismo razo-namiento para otros sujetos como es el caso de los agentes del ministerio público, que por disposición del artículo 280 constitucional gozan de los mismos derechos y prerrogativas, entre otros, de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo. En este evento entonces, los delegados ante la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado de-berían ser juzgados por la Cámara de Representantes y no por el Procurador General de la Nación porque tendrían bajo esa línea de interpretación “el


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derecho” a ser investigados por quien tiene la competencia frente a los ma-gistrados de las corporaciones judiciales con competencia nacional.

La anterior asimilación no es de recibo porque el fuero, se repite, es una ga-rantía institucional y un factor de competencia que debe ser señalado expresa-mente. Es por ello que en el artículo 235 de la Constitución sí se reconoce el fuero especial penal para los agentes del ministerio público que actúen ante el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y los tribunales”19.

Ahora bien, para aterrizar en la “invocación sincrónica” de la violación al de-bido proceso y el derecho de defensa como causal de nulidad, nos referiremos someramente a cada uno de ellos dentro de su marco contextual, no sin dejar de emplear algunos renglones para denotar ciertos referentes jurisprudencia-les sobre los puntos más discutidos en las lides del derecho disciplinario.

2.2. El debido proceso

El debido proceso de alta raigambre constitucional (artículo 29), es un prin-cipio jurídico sustantivo inherente a toda persona, relativo al respeto de cier-tas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro de un proceso administrativo, que comporta en nuestro ordenamiento el juzgar conforme a las leyes preexistentes al acto imputado, ante juez o tribunal competente, y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En el ejercicio del derecho disciplinario nos encontramos diariamente con alegaciones que reclaman supuestas vulneraciones al debido proceso, y en muchos de esos eventos se reclama por incumplimiento a los plazos y opor-tunidades previstos en la ley, ello nos indica la importancia de referir lo expuesto por la jurisprudencia especializada sobre este tópico:

“… del solo hecho de que un término procesal se inobserve no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los adminis-trados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las in-vestigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitu-cional. De allí que la afirmación que se hace en el sentido de que se viola-ron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de

19 Radicado 001-96221/03 Procurador General de la Nación. 2 de julio de 2004.


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20 Sentencia SU-901 de 2005.21 Cas. 29/01/04. Radicado 17572 Corte Suprema. M. P. HERMAN GALÁN CASTELLANOS. 22 El cometido del proceso disciplinario es lograr la verdad real, aquella que consulta lo más lejano, lo más oculto

de los hechos y que evidencia la realidad histórica de los sucesos” ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA. Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen 1.

23 C-799/05.

un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación20.

“(...) No toda demora en la adopción de una determinación, ni toda prolon-gación de la actuación más allá de los términos legalmente establecidos, puede constituir violación al debido proceso, su trasgresión emana de las dilaciones “injustificadas” de la obstrucción indebida en detrimento de los derechos y garantías previstas para los sujetos procesales”21.

2.3 El derecho de defensa

El derecho de defensa entendido como aquel que busca garantizar manio-brabilidad de estrategias tendientes a obtener la materialización de la justi-cia, cuyo cometido se identifica con la consecución de la “verdad real” 22, ha sido considerado como un valor superior del ordenamiento jurídico, en palabras de la Corte Constitucional: “El derecho de defensa se concibe en el proceso como un mecanismo para la realización de la justicia, impidiendo que algún ámbito del ordenamiento jurídico se sustraiga a su efecto vincu-lante, pues a la conciencia jurídica de hoy le repugna la sola idea de alcanzar la justicia pervirtiendo el camino que conduce a ella“23. Así entonces, el derecho de defensa, como base fundamental del Estado de derecho, ha ad-quirido una connotación especial dentro de la actuación procesal, en tanto debe verse constantemente influenciado por su presencia so pena de atentar contra el valor máximo de la justicia.

El derecho de defensa en su dinámica procesal suele presentarse en dos expresiones: material y técnica. Corresponde la primera al ejercicio que en forma directa y en pos de sus prerrogativas lleva a cabo quien está sujeto al poder sancionador del Estado, en tanto la segunda es la representación especializada que se nutre de la asistencia permanente de un profesional del derecho respecto de la persona investigada.


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Es importante aludir que en derecho disciplinario la defensa material prima sobre la técnica y mientras el disciplinado actúe es su decisión nombrar un abogado o asumir la defensa el mismo, siendo absolutamente necesaria la defensa de este último, solo ante la ausencia del disciplinable.

Al respecto la jurisprudencia ha sentenciado:

“Debe por ello la Corte insistir en que “la violación al derecho de defensa técnica o profesional que inexorablemente conduce a la invalidación del proceso es aquel absoluto estado de abandono o indefensión material o sus-tancial y no meramente procesal en que se deje a un imputado, de donde resulta así necesario no solamente que la falta de defensa sea efectiva, en el sentido señalado, sino además total, es decir, que sea ostensible y manifiesto el vacío defensivo, que conduzca a un extremo mayor e intolerable la reduc-ción de las posibilidades de defensa y que tal mengua sea la causa determi-nante de un perjuicio concreto para quien la misma debe garantizarse” (Cas. 15.491, 15 de diciembre de 2000, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote).

De otra parte, si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defen-sa, porque el profesional a cargo dejó de solicitar pruebas, o no interpuso los recursos de ley; o si la causa generadora de invalidez se refiere al desco-nocimiento del principio de investigación integral, porque los funcionarios judiciales no decretaron algunas pruebas, …. (…) por supuesto, no todo as-pecto que se mencione en el proceso debe ser objeto de prueba indefectible-mente; y la omisión de cualquier diligencia no constituye quebrantamiento automático de la garantía fundamental de la defensa, ni de la investigación integral, si se tiene en cuenta que el funcionario judicial en sana crítica debe seleccionar, de oficio o a petición de los sujetos procesales, únicamente los medios conducentes al esclarecimiento de la verdad… (…).

Otro punto destilado en la práctica con periodicidad alude la invocación de nulidades cuando se adelanta el proceso sin presencia del investigado, por renuencia de este para comparecer, frente a lo cual valdría señalar la juris-prudencia penal al respecto:

“… (…) es claro que adelantar el proceso con la vinculación del sindicado en calidad de persona ausente es una posibilidad prevista en la legislación colombiana, y resulta constitucional cuando tal medida extrema obedece a la postura renuente del implicado y es este quien determina que así evolucione la instrucción o el juzgamiento; pues, de lo contrario, el Estado perdería la oportunidad de ejercer la acción penal en eventos en los cuales el sindicado,


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a sabiendas de que es requerido, no comparezca voluntariamente, se oculte o se fugue, como ocurrió en el presente caso.

En el mismo sentido, se arguye con regularidad violación al derecho de de-fensa por la negativa del funcionario a recibir versión libre en determinada etapa procesal, tópico frente al cual se ha pronunciado también la Corte Suprema de Justicia:

“(…) se podrá ampliar la indagatoria, de oficio o a petición del sindicado o de su defensor, cuando se considere conveniente y sin necesidad de motiva-ción alguna, y se recibirá dentro del menor tiempo posible observando los requisitos pertinentes, el funcionario de conocimiento acertó al señalar que su realización tendría lugar durante el juicio oral.

Como lo que se persigue con esta disposición (en aras de garantizar el de-recho de defensa) es brindar al procesado la posibilidad de presentar cuan-tas explicaciones considere convenientes para sus intereses, la Corte tiene establecido que en la etapa del juicio la oportunidad para su ejercicio es la audiencia pública, dentro de la cual el sindicado cuenta con mayores posibi-lidades de intervención, y por lo mismo, es momento propicio para esclare-cer los puntos de los hechos endilgados que estime pertinente. Cfr. auto de única instancia de mayo 13 de 2003. Rad. 9230).

2.4. Inconveniencia de invocación sincrónica de conculcación al debido proceso y al derecho de defensa

El Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) frente al debido proceso contempla que el sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que deter-minen la ritualidad del proceso. Para el derecho de defensa se anota que durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado y cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial; si no lo hiciere se designará defensor de oficio.

Así, el debido proceso aduce el cumplimiento de una serie de requisitos que deben observarse en las instancias procesales para lograr verdaderas y pro-pias garantías judiciales, enmarcado tanto dentro de los vicios de garantía como en los denominados vicios de rito, debiendo señalar que al encuadrar-se dentro de los primeros consiente alguna extensión en su formulación, al permitir la aplicación de los denominados criterios orientadores, y es allí


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precisamente donde se habla, verbigracia, de la convalidación; al arraigarse en los segundos los cuales rezan la estructura formal del proceso, determi-nan al operador sin mayores elucubraciones a verificar su vulneración y sentenciar su declaratoria o no.

El derecho de defensa refiere un conjunto de prerrogativas inherentes a la persona para garantizar su concurrencia al proceso y el ejercicio de las ac-ciones que se desprenden de ello, y encuentra su connotación en la afec-tación a los vicios de garantía, supeditado a la mera vulneración, es decir, “se violó o no se violó”, sin ninguna otra consideración, conllevando a la obligatoriedad de su declaratoria en caso de tal.

Debemos asentar que se ha tornado costumbre entre los profesionales del derecho citar conculcación al debido proceso y al derecho de defensa con-juntamente como causal para nulitar, sin advertir que se está incurriendo en un fallido intento de fundir en una misma caldera dos esferas diferentes y bien demarcadas.

Sobre este tópico la jurisprudencia ha sido reiterativa en expresar: “… (…) el actor señala que el fallo impugnado violó el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa de su asistido, sin percatarse de que se trata de dos ámbitos diversos precisamente delimitados. El primero, la vul-neración del debido proceso, constituye un vicio de estructura (falta de com-petencia, pretermisión de las formas propias del juicio, etc.) y el segundo, el quebranto del derecho a la defensa, engendra afectación de la garantía, motivo por el cual no resulta apropiado invocarlos de manera sincrónica, en igualdad de condiciones, por las mismas razones y en el mismo capítulo (…)24.

(…) … en esta medida resultan acertadas las glosas del Delegado en cuanto al señalamiento de las inconsistencias de orden técnico en que incurre el de-mandante al aducir simultáneamente la vulneración del derecho de defensa y del debido proceso señalando al mismo tiempo como causales de nulidad las previstas en el artículo 304.2.3 del Código de Procedimiento Penal, ya que aparte de desconocer que estas también son autónomas e independien-tes, no resulta lógico ni jurídico, como pretende el demandante, se invoquen simultáneamente bajo el mismo supuesto fáctico y lo que es peor sin nin-

24 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia 3 de marzo de 2002. Expediente 21580 M. P. Jorge Luis Quintero Milanés.


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25 Corte Suprema de Justicia. 08/02/2000 Radicación 12059.26 Intentar decir que son lo mismo. 27 JAIRO SALGADO QUINTERO. Inexistencia y nulidades en Materia Penal. Colección de Pensamiento Jurídico

No. 6. Pág. 39.

guna argumentación que permita siquiera precariamente identificar en qué se traduce el quebrantamiento al debido proceso y se contrae la lesión al derecho de defensa”25. “Si el recurrente consideraba que se presentaban las dos hipótesis de nuli-dad, ha debido postularlas en capítulos separados,… no es posible mezclar los elementos relativos a errores sustanciales que afectan la estructura bá-sica del proceso con el desconocimiento del derecho de defensa, dado que las consecuencias en uno y otro caso afectan de manera diversa el trámite del proceso”.

Son infinitos entonces los pronunciamientos en los cuales se ha precisado que resulta inapropiado invocar de manera sincrónica violación al derecho de defensa y al debido proceso como causal para nulitar, en igualdad de condiciones, por las mismas razones y el mismo capítulo.

Debemos decir ante ello, a manera de conclusión, que si bien es cierto este aspecto no incide de manera definitiva en la decisión que en derecho se debe adoptar, jurídicamente y en estricto derecho, no es correcto tratar de fusionar26 dos ámbitos diferentes y bien delimitados (el debido proceso y el derecho de defensa) para intentar nulitar. Empero, es imperioso aclarar que no podemos desconocer que existe una estrecha relación entre ellos, en tanto se trata indiferentemente de garantías que deben estar presentes en el transcurso de toda investigación, y que encontramos ocasiones en que con una irregularidad se violan los dos aspectos: “Siempre que se viola el de-recho de defensa se afecta el debido proceso, no siempre que se vulnera el debido proceso se afecta el derecho a la defensa”27.

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