LIBERTAD PARA TESTAR, CHILE Y EL MUNDO, CRIST CARTER

LIBERTAD PARA TESTAR, CHILE Y DERECHO COMPARADO Por Cristian Carter

0

Universidad Católica de Temuco Escuela de Derecho Derecho Sucesorio

LIBERTAD PARA TESTAR CHILE Y DERECHO COMPARADO

Cristian Carter Prof. José Miguel Fernández Fecha: 21-10-2009


1

INDICE

Página

Conceptos previos 2

Introducción 3

Desarrollo 6

Sistema Libertad testar 6

Sistema Restringido 8

Fundamentos 9

Marco teórico 10

Aspectos Históricos 11

Época Moderna 14

Casos emblemáticos 19

Conclusión 20

Bibliografía 23


2

CONCEPTOS PREVIOS

Los siguientes son conceptos técnicos que pasamos a explicar para mayor

claridad del tema:

A los beneficiarios para suceder en los bienes de una persona, lo

denominamos asignatario, este es el concepto genérico a utilizar, es el sucesor

del difunto.

Si este sucede en los bienes del difunto a titulo universal (asignatario a

titulo universal), lo denominamos heredero. (Herencia). El cual podemos constituir

por ley o por testamento.

Si sucede a titulo singular lo denominamos legatario (Legado). El cual

puede constituirse sólo por testamento.1

- El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes,

derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como por ejemplo

la mitad, tercio o quinto2.

- El título es singular3 cuando se sucede en una o más especies o cuerpos

ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies de cierto género,

como un caballo, tres vacas, etc.-

1 Preguntas frecuentes en derecho sucesorio, http://catedra.org/materia/derecho-civil/derecho-sucesorio 2 Art. 951 del CC inciso segundo. 3 Art. 951 del CC inciso tercero.


3

INTRODUCCIÓN

Pensando que tema podría tratar para este análisis jurídico sobre los

ítems de derecho sucesorio, como nuestro profesor ha promovido, y sin

llegar a la luz sobre tal, mi maestro de Reiki me pregunta si puede dejar su

fortuna a su perro, ya que cree que es quien más se merece aquello.

Momento en el cual decido trabajar sobre este tema, la libertad para testar.

Este tema a analizar es uno de los temas más importantes en el

desarrollo del derecho, específicamente en el derecho sucesorio,

controvertido y de alcance universal, desde sus inicios hasta nuestros días;

relacionado con el principio natural y de derecho, el de propiedad y el de

protección de la familia -como algunos lo han entendido-; y además

complejo por estar mezclado a intereses políticos y religiosos, donde los

discursos de poder tienen pleno efecto para la manipulación de las

dinámicas sociales, que se concretizan en la norma jurídica, para

protegerlos y guiarlos, y además de pleno uso práctico, sobre todo en los

países desarrollados -a lo que aspiramos como nación ser- donde el

testamento es ampliamente utilizado para disponer de nuestros bienes

cuando ya no estamos en nuestra vida física4. 5

Este es nuestro punto: saber, conocer y entender la amplitud de esta

libertad, cuanto es el porcentaje o proporción o cuota que podemos

disponer por testamento de nuestros bienes para cuando sobrevenga

nuestro deceso y a quienes puede beneficiar nuestra sucesión, es decir

quienes pueden ser asignatarios del mismo.

La libertad para señalar el destino de los nuestros bienes luego de

nuestro fallecimiento ha tomado posiciones antagónicas en la historia

universal, desde la plena libertad para señalar a quienes hemos de premiar

4 Con relación a filosofías trascendentales en que se basan las sociedades actuales, el espíritu, parte integrante de la persona, continua su existencia en otro plano; ya sea para Cristianos, Budistas, Musulmanes y en Reiki. Véase también física quántica sobre inexistencia de la materia en el subatomo. 5 Historia del Cristianismo, Paul Johnson.


4

con nuestro patrimonio, hasta la existencia de un sistema restringido,

llegando a absolutos que colocan en controversia las facultades que

tenemos sobre nuestros bienes cuando hemos querido darle un destino

especifico, producto de nuestros legítimos intereses personales.

Verdi gracia, si en nuestra última etapa de vida, a los 70 años, con

enfermedades a cuesta de carácter física y no mentales, donde la vida es

difícil sin la ayuda de otra persona que se transforma en indispensable para

tener un mínimo de felicidad, calidad y dignidad de vida, tenemos sólo el

apoyo de una persona, y luego de años que ha mostrado su amor

incondicional, que nuestros hijos han rechazado ofrecer, que hubieran

podido manifestar en muestras de afecto y cuidado o visitas que alivie

nuestra triste soledad, obteniendo ahora ello sólo de este tercero no

legitimario, quien es nuestra empleada6, la que pasa a ser nuestro lazarillo

y ángel de la guarda; sin embargo nos vemos en la injusticia y situación de

no poder vía transparente y directa de mejorar ostensiblemente su

situación material de vida, mediante nuestra asignación señalada en un

testamento, disponiendo que quede gran parte o todos nuestros bienes a

ella; y como lo dispone la ley está posibilidad es vedada por gracia y

existencia de legitimarios, estos infames hijos (en estos casos), quienes

serán los beneficiarios de los bienes que ha adquirido esta persona durante

años, sin la ayuda de aquellos, y sin brindarle apoyo alguno en el final de

su vida.

-Todo lo anterior, sin perjuicio de la existencia del derecho de

alimentos a favor de los legitimarios, y sin perjuicio de las indignidades y

causales de desheredamiento que pudiesen aplicarse a estos, que son

temas distinto al que circunscribimos aquí, es decir sobre la libertad de

disponer en monto y sujetos u objetos que queramos para luego de nuestra

muerte-.

6 Vid libro Dolores Clairborne, de Stephen King, basado en caso real, donde a Dolores, empleada de una millonaria abandonada en EEUU, se le deja por esta empleadora en su testamento todo sus bienes, avaluados en 6 mill. de US.


5

Por todo lo anterior es interesante conocer sobre este tema, que es

de uso práctico y de actual discusión en el mundo, donde nuestro país

debe hacer una revisión para sustentarse en fundamentos de fondo de que

sostengan las instituciones jurídicas de tal manera de privilegiar la calidad

de la norma sobre la apariencia. Tomando en cuenta los fundamentos de

una y otra tesis, para comprender las grandes variantes en discusión.

Haremos por ello el siguiente camino en su tratamiento:

mostraremos las tendencias, su historia, desde Grecia a nuestros días, y

luego en la época moderna mostraremos múltiples sistemas existentes en

el mundo con sus soluciones diversas, mostrando los pro y contras de cada

una, y dando una propuesta para enfrentar el tema.

Y así como lo señala el gran intelectual multidisciplinario Michell

Foucault, siempre con el ánimo de mostrar el saber de fondo de las cosas,

que en la búsqueda de la verdad trascendente incluye su historia y las

bases dogmáticas de los discursos, que nos permitan miran con altura de

miras cada situación a analizar, evitando la rigidez y simplicidad en el

pensamiento7.

Siendo mi discurso con el esfuerzo de ser claro para todo lector y en forma

asertiva; sin perjuicio de existir una lógica que a ratos exija concentración

para el entendimiento central de ideas.

En este camino y en base a sus justificaciones podremos entonces

dar una conclusión que nos permita crear una nueva solución justa y de

buen nivel en fundamentos, al recoger la experiencia mundial e histórica

sobre la materia específica, tratada con miras a cuidar los intereses y

principios personales y sociales en juego, en pro del respeto por el bien

común, la dignidad y la libertad de todo ser humano, con respecto a la

disposición de sus bienes para luego del fin de su existencia física8.

7 Historia de la Sexualidad, La Voluntad del Saber, discursos de poder, Michell Foucault. Filósofo, psicólogo, historiador, abogado. 1980. 8 Con relación a filosofías trascendentales en que se basan las sociedades actuales, el espíritu, parte integrante de la persona, continua su existencia en otro plano; ya sea para Cristianos, Budistas,


6

DESARROLLO

Prefacio

La libertad para testar supone que cada persona debe poseer

plena facultad de disposición respecto de sus bienes, cuyo propósito es

que éstos sean entregados y distribuidos en la forma que haya dispuesto

una vez que haya fallecido. Disposición que se plasma en el testamento y

que mereciera ser digna de respeto pues representa el acto de última

voluntad del causante sobre su patrimonio sin afectar a los demás (o

aparentemente).

Esto que parece un derecho natural, a lo largo de la historia y en las

diferentes soluciones creadas por el legislativo en los diversos estados, ha

tenido principalmente 2 variantes o métodos aplicables, a saber9:

TESIS 1. SISTEMA DE LIBERTAD PARA TESTAR

Este sistema es el que adopta la variante anglosajona a lo largo de

la historia, y que implica la plena libertad del causante para disponer de

sus bienes a quienes y de la forma que estime conveniente para una vez

que haya fallecido.

A saber Estados Unidos e Inglaterra.

Sistema que puede ser absoluto, recayendo como beneficiarios

inclusive animales, o relativo, sólo respecto a personas (ya sea naturales o

jurídicas), y en las proporciones que se estime conveniente, y sin perjuicio

del derecho de alimentos que tengan aquellos que la ley dispone y

favorece como alimentarios.

El fundamento ontológico y deontológico específico radica en la

posibilidad que tiene el padre o causante para premiar a sus hijos o

Musulmanes y en Reiki. Véase también física quántica sobre inexistencia de la materia en el subatomo. 9 Ej. José Arce y Cervantes, en su libro Libre testamentifacción en el código Civil Mexicano y sus antecedentes históricos.


7

personas virtuosas por los meritos que se han ganado ante el, y evitar

premiar a aquellos que por mala conducta se quieren dejar fuera.

Voluntad del testador que la dignidad humana y el derecho natural

exigen su respeto10.

Teniendo en base que está disponiendo de sus bienes, su

propiedad, ganados con su esfuerzo, por lo que se exige también la

libertad de disponer para luego de su muerte de la forma que estime

conveniente, o no hablaríamos de libertad propiamente tal.11

Por lo demás si se habla de protección de la familia, esta ya existe,

cual es el derecho de alimentos, y lo que tratamos es una situación diversa,

sin excluir esta situación reconocida ampliamente desde la antigüedad y

fuera de discusión.

En este sentido bien es recordar lo que decía el gran Montesquieu:

“La Ley Natural obliga al padre a alimentar a sus hijos, pero no a

estimarlos como únicos herederos (asignatarios)”

De esta forma también se evita el fraude de disponer por actos

entre vivos, sin la seriedad en la voluntad que realmente se quiere por el

causante, como sucedía en materia de nulidades de matrimonio antes del

divorcio, y tomando en cuenta que la transparencia es un principio

importante en derecho que va tomando cada vez mayor importancia y

aplicación12

Y por otra parte y como fundamento social, este sistema permite

que las personas labren su propio futuro sin depender de la contingencia

de recibir bienes, sin hacer nada, por la muerte de sus padres y de este

10 En este sentido Doctor Gumencindo Azcarate, y el prestigiado Jurisconsulto venezolano Francisco Ochoa. 12 V.Gr. art 8 de nuestra constitución sobre principio transparencia.


8

modo asegurar su vida holgazaneando sin trabajar para ello, lo que en

nuestros sistemas restringidos se produce gracias al ministerio de la ley.

En este sentido el sabio y Santo Job nos dice: “La persona trabaja

para su futuro”; entonces libre es de disponer sus bienes a su arbitrio.13

TESIS 2. SISTEMA RESTRINGIDO, YA SEA PLENO O RELATIVO.

Este sistema es el que seguimos desde la baja Roma (desde la edad

media, S. IV D.C.), en donde se busca la protección de ciertos herederos o

sucesores, que luego denominaremos legitimarios, con el fin de dar

continuidad al patrimonio y concepto familiar desde el causante a estos

últimos.

Por lo anterior, se establecen ciertas proporciones que el causante o

testador debe respetar, y donde en definitiva tendrá libertad sólo respecto

de la restante cuota que no este protegida por el sistema jurídico.

El fundamento específico general radica en proteger a herederos

frente a posibles abusos del testador o frente a la manipulación de terceros

que puedan aprovechar de la debilidad mental emocional negativa del

causante.

Lo anterior se resiste ampliamente por la doctrina internacional, y no

se considera un fundamento sostenible jurídicamente, más aún se

considera una especie de prejuicio protegido por la normativa. Es una

decisión política.

Como ejemplo de este sistema, a saber España –en general- y

Chile. Típico de sistemas positivos, donde la ley “es la fuente divina” de

regulación de la conducta de las personas.

13 Robustiano Vera, 1900. Derecho Sucesorio, libertad de testar.


9

Fundamentos Doctrinarios, que explican su naturaleza jurídica:

1º Tesis Copropiedad Familiar:

El heredero seria codueño de los bienes del causante.

Podemos estimar que esta tesis es absurda14, ya que dicha teoría no

tiene legitimación jurídica, es decir tal copropiedad es una ilusión, que en

ningún caso a existido, siempre el padre ha sido libre de disponer sus

bienes, sólo que ahora la ley restringió la posibilidad de disponer de ellos

para otro a su arbitrio.

2º Teoría Alimentaria:

El causante esta obligado por ley a alimentar a sus hijos, por lo que

nace la institución.

Históricamente así se explica ya que por medio de la retórica se

fundamenta la existencia de la legítima confundiéndola con la obligación de

los alimentos.

No la estimamos adecuada ya que son cosas distintas; el derecho

de alimentos, que si bien es obligatorio, tiene causas específicas y en

ciertas circunstancias.

Históricamente sólo a menores, enfermos o ancianos familiares

directos del causante.

3º La costumbre

Nos señala que se recoge la costumbre de dar protección a los hijos

frente al abandono económico que puede dejarlos su padre mediante el

testamento beneficiando a terceros.

Esta tesis nos llama la atención porque si bien es correcta, en

cuanto a que es una realidad que se recoge; el fundamento es débil, ya

14 Victorio Magariños Blanco, LA LIBERTAD DE TESTAR, el problema de las legitimas. http://www.joaquincosta.com/trabajos/analisis_testar_joaquincosta2005.pdf


10

que no se sustenta a si mismo, y el hecho de existir una tradición no

implica que esta sea correcta y adecuada para siempre.

Sin perjuicio de lo señalado arriba, debemos precisar que estas son

tendencias que pueden verse atenuadas o agravadas según las

decisiones soberanas en los diversos países del orbe mundial, así

podemos hablar de sistemas mixtos, o de libertad con restricciones en

cuanto a proporciones o personas.

El entrar en clasificar cada sistema según estas características,

como lo han hecho otros autores15, creo nos haría entrar en una latosa

diferenciación que no van al caso de este estudio, siendo el objeto la

comprensión de las bases y diferencias significativas de ambos sistemas.

Marco teórico

La libertad para testar está tratada en los sistemas jurídicos en el

campo de derecho privado, en la vía civil, con relación al derecho

sucesorio, ya sea directamente desarrollándola como libertad, o de forma

indirecta, con relación a las legitimas, que en su contracara –de esta

libertad- establece ciertas proporciones que deben respetarse en la

sucesión para ciertas personas llamados legitimarios, que por el sólo

ministerio de la ley, vienen a ser beneficiarios de los bienes del causante,

por lo que de otra forma este puede disponer libremente sólo de lo

restante, que denominamos de libre disposición.

15 Ej. José Arce y Cervantes, en su libro Libre testamentifacción en el código Civil Mexicano y sus antecedentes históricos.


11

En nuestro código Civil estás legitimas están tratadas en el libro

tercero, de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos, en

su titulo V sobre asignaciones forzosas y específicamente en su párrafo 3º

de las legitimas y mejoras, artículos 1184 y ss.

ASPECTOS HISTÓRICOS

Para el efecto del entendimiento del funcionamiento de esta

institución comenzaremos hablando desde Grecia, como la primera

potencia histórica de la cual Roma y a través de ella obtenemos las más

importantes instituciones que hasta hoy aplicamos en el mundo occidental,

y relacionado, por el azar quizá, en algunos aspectos al mundo oriental y

árabe.

En Grecia16 en general y especialmente en Atenas, existía plena

libertad para testar, sólo y cuando no existieran hijos.

Para el caso que existieren se daba acción de legítimas para anular

el testamento en todo o parte cuando fuera grotesco y agraviante a estos

herederos. (Veremos que se repite esta acción en la baja Roma, con

similares fundamentos)

Se permite sólo ¼ de libre disposición de sus bienes, ¾ por tanto

eran destinados a repartirse entre legitimarios, siendo estos sólo los hijos

varones.

Si debemos precisar que dentro de los legitimarios, existía libertad

para señalar las cuotas o distribución que estimare conveniente, esto se

explica por la continuidad y confusión del causante y familia con el

heredero que recibe la persona y familia del causante para continuarla.

16 Historia de la Sexualidad, Uso de los Placeres, Michell Foucault. Filósofo, psicólogo, historiador, abogado. 1980.


12

Todo lo anterior se entiende sólo para efectos de ser los

beneficiarios del testamento ciudadanos de la polis respectiva.

En Esparta, como excepción, si rige la plena libertad de testar, en

cuanto a proporciones y beneficiarios, y aún existiendo hijos, claro está

entendiendo en esta época que sólo respecto a ciudadanos grecos. Aquí

no existían las legítimas.

Recordemos que en esta época -al igual que en Roma- la mujer no

tiene derechos hereditarios y tampoco el cónyuge respecto a su esposa, y

sólo nos referimos respecto a los hijos, cuando hablamos de legitimarios y

que sean varones.

La mujer puede tener derecho a alimentos o ser administrados los

bienes por albaceas, pero en si no tiene derecho a heredar del marido, ni

este de aquella. Más aún la mujer es sólo una cosa, un objeto sujeto al

pater familia, que es ahora el cónyuge.

Roma

En la época clásica Romana (hasta s. IV) existe plena libertad

para testar, de disponer de los bienes por el causante para cuando llegue

su muerte, claro si sólo respecto a ciudadanos Romanos (símil patrón que

en Esparta).

Esta situación fue morigerada por los pretores, desde antes de la

época Justiniana, en la baja Roma, donde los herederos al verse afectados

frente a la voluntad del pater familia de disponer de sus bienes a terceros,

reclamaron al pretor para la anulación de estos testamentos por haberse

obtenido bajo estado mental patológico del padre (uso de la retórica),

naciendo la acción de legitimas, o querella de testamento inoficioso,

que permitió rebajar las proporciones otorgadas, dadas, a extraños por el

causante; estableciéndose por jurisprudencia, que sólo podía disponer de

¾ de sus bienes, y por tanto ¼ debía dejarle a sus hijos (legitimarios).


13

Justiniano abunda en esto y señala que para el caso de tener hasta

4 hijos sólo puede disponer de 2/3 libremente, y si existen más de 4

hijos, sólo puede disponer de 1/2, elevándose ahora la legitima a la

mitad de los bienes del difunto, permitiendo la corrección del testamento

inoficioso o exagerado en la forma que se deduce.

Debemos señalar que en Roma el testamento tiene un carácter

religioso y público, precisamente ello se explica por que estamos en la

época medieval, donde el causante asigna a sus hijos su patrimonio y

persona, heredará entonces el feudo y la familia, y se confunden ambos,

bienes (activo y pasivo), poder, títulos, dignidades e incluso costumbres del

difunto.

Por ello sólo podía heredar un hijo legítimo, claro está siendo

ciudadano romano (aquí estriba la restricción); aunque dentro de ella

existirá plena libertad de disponer, así puede entonces dejar todo su

patrimonio al hijo que más capaz encuentre para seguir su mando como

gran señor del feudo o tierras.

En otras palabras el legitimario sólo podía ser un hijo, donde se

confundían los bienes y persona del causante con aquel, ya que se le

transmite la FAMILIA del causante al heredero.

Y claro está que el hijo debía ser varón, ya que como hemos

señalado, la mujer no tiene derechos, es un objeto, o un ser humano de

inferior categoría, al cual se concedían limitados derechos para su

protección.

Ley XII tablas en España

Para comprender nuestro sistema continuamos con la historia de

España en cuanto a la libertad de testar.


14

La ley de las XII tablas continua con la libertad restringida en cuanto

a persona y proporciones de la baja Roma, es decir de ¾ de sus bienes

podía disponer libremente el causante..

Fuero Real y Novísima Recopilación

Por el siglo XIII estas instituciones vienen a restringir abruptamente

la libertad de testar, rebajándola a 1/5 de sus bienes, se establece como

legitimas foral 4/5 de los bienes del causante.

Las Siete Partidas

S. XV a XIX, rebaja a ¼ las legítimas, es decir el causante tiene

nuevamente como en Roma de ¾ de libre disposición.

EPOCA MODERNA

La situación Romana en cuanto a la sucesión de la familia, es

corregida en la época moderna, donde sólo se transmite el patrimonio, y no

la familia, por lo que cualquiera podía ser beneficiario, (sucesor o

asignatario), ya sea un legitimario del causante u un tercero extraño.

Se establece entonces el principio que todo causante puede

disponer de sus bienes a titulo de herencia o de legado; en otras palabras

la institución de heredero no era requisito de validez del testamento, puesto

que la personalidad del testador no continua en el heredero. Por lo que

puede instituirse a un extraño como beneficiario del testamento.


15

Lo anterior se ve enriquecido con el sistema anglosajón de libre

disposición con énfasis en la libertad patrimonial, en el derecho de

propiedad.

Se dan distintas posiciones a en cuanto a la libertad de testar por los

diversos países del orbe.

Veremos algunos casos dignos de destacar por su importancia a

nivel internacional.

Rusia

Establece un sistema semirigido, similar al romano clásico. Tiene

plena libertad para testar en cuanto a la elección del descendiente que

quiere premiar, pero sólo respecto a estos, los hijos; excluye a terceros.

Ello por importancia del patrimonio quede en la familia.

Francia y Bélgica

(Art. 931 a 961 C. Francés)

Establecen sistema semirigido, según el número de hijos, y puede

disponer a extraños, lo que es regla general en occidente.

Si tiene un solo hijo, puede disponer libremente incluso a extraños,

de hasta la mitad de su patrimonio.

Si tiene 2 hijos, puede disponer de hasta 2/3 de sus bienes.

Si tiene 3 o más hijos, puede disponer sólo de ¼ de sus bienes.

España moderna

El sistema general español está establecido en el Art. 808 del código

Civil al 823, y digo general ya que determinadas comunidades gozan de

particularidades, por lo que el sistema Español es complejo y se mezclan

con mayor o no laxitud lo visto en el mundo.


16

En España en general sólo puede disponer de 1/3 de sus bienes

libremente, 2/3 a legitimarios.

Casos particulares:

País Vasco, sólo puede disponer libremente de 1/5, aunque dentro

de los 4/5 de la forma que estime entre los legitimarios, todo en razón del

fuero de Viscaya.

En Cataluña, es inverso, 3/4 de libre disposición.

Navarra, plena libertad disponer sólo entre sus hijos.

Italia

Artículo 805 Código Civil Italiano, goza el causante de la ½ de libre

disposición de sus bienes a cualquier persona natural o jurídica.

Portugal

Art. 1784 del CC de Portugal. Goza el causante de la 1/3 de libre

disposición de sus bienes para cualquier persona.

Guatemala

Art. 799. sistema muy restringido. Sólo goza el causante de la 1/5 de

libre disposición de sus bienes.

CHILE

En Chile se establece un sistema semirigido con especial

restricción, ya que al igual que en España, permite disponer libremente

sólo de una mínima parte (1/4) y de disponer sólo de cierto porcentaje (1/4)

con exclusivo objeto de mejorar a los legitimarios (no a extraños).

(Artículos 1181 y ss. del Código Civil)


17

Sólo puede disponer libremente de ¼ de sus bienes, inclusive a

extraños, sean personas naturales o jurídicas (Art. 1056 del CC).

La ½ es para los legitimarios y ¼ sólo para mejoras a estos

(Art.1184 del CC).

Legitimarios son los hijos, los ascendientes y el cónyuge

sobreviviente (Art. 1182 del CC), y en nuestra legislación son considerados

también como herederos (Art. 1181del CC).

A la postre, el ilustre Andrés Bello era de la opinión de plena

libertad para testar en términos absolutos como el sistema anglosajón,

sobre todo hace notar que de esa forma se evitan los fraudes a través de

actos entre vivos burlando las legítimas.

Por acuerdo y presión de la costumbre se llego a la solución dada

anteriormente17.

Honduras y Costa Rica

Art. 960 Código Civil de Honduras, también establece plena libertad

para testar, la legitima de1/5 es sólo respecto a la cónyuge y en la calidad

de derecho de alimentos, por lo que viene a ser ello, derecho de alimentos

sobre estos bienes.

China

Sistema basado en la costumbre, similar al romano clásico, aunque

complejo18.

En China importa la mantención del orden ético armónico de las

instituciones jurídicas, símil a perseverar en la costumbre, por lo que es un

sistema dinámico complejo donde la ley no tiene tanta importancia.

17 Iván Jaksic; Andrés Bello, La Pasión por el Orden, Editorial Universitaria, Pág. 203. http://books.google.cl/books?id=i1EXK6Nu-yoC&pg=PA203&dq=andres+bello+libertad+testar#v=onepage&q=&f=false 18 Derecho sucesorio Chino, vid. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/indercom/cont/58/bib/bib17.pdf


18

Familia sucede en la persona del heredero elegido a suceder, sólo a

hijo y no a extraños.

Derecho Musulmán19

Como el anterior sistema también es restringido, sólo puede

disponer de 1/3 de sus bienes y no es libre, sólo a sus hijos varones.

2/3 es obligatorio a hijos.

Y aquí por ninguna causa procede desheredar.

EE.UU. y UK

Es un sistema novedoso que esta inspirado en el sistema

anglosajón, (que a la vez constituyen), y que da plena libertad de

disposición de los bienes por el causante en su testamento, respecto a la

proporción o cuota, sin límites y respecto a quién beneficiar con los bienes,

herederos, extraños, personas jurídicas u otros.

Lo que importa es la voluntad del testador quien libre y

conscientemente dispone de sus bienes. Ya que el es el dueño y

propietario de los mismos.

En estos países el testamento es una institución ampliamente

utilizada, se estima que cerca del 70% de las personas otorgan testamento,

estableciéndose variadas y creativas estipulaciones, a saber:

19 APUNTES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES MUSULMÁN http://www.notariosyregistradores.com/LEYESEXTRANJERAS/ARTICULOS/marruecos-derechomusulman.htm


19

Caso emblemáticos:

Caso Helnsley (2007):

Multimillonario, viuda de magnate constructor, administradores del

Empire State, y cadena de hoteles, deja 10 millones de dólares a su perro

maltés y 5.500 millones de dólares a otros perros de su país, excluyendo

a sus descendientes de sus bienes.

Claro esta que el dinero lo administra el fideicomisario instituido,

donde fiscalía de Manhattan fiscaliza su pleno cumplimiento para respeto

de la voluntad de la causante.

Sin perjuicio que es plenamente válido el testamento, el juez ad hoc,

llega a un acuerdo con los nietos y el albacea y dan una suma de 10 mill.

De US a estos como concepto de alimentos, por lo que no está en juicio

validez y eficacia del testamento, y siempre y cuando visiten la tumba una

ve al año.

Caso Lucom, 2006

Millonario Lucom, de Estados Unidos, Florida, año 2006, deja 55

millones de US. A los pobres de Panamá.

Igual que el anterior es plenamente válido y lógicamente

administrado por un albacea instituido en el testamento.

En este caso todavía se ve la validez del testamento que reclama la

viuda, por estar el cónyuge enfermo mentalmente en la época de conferir el

testamento. Símil a lo que sucedía en Roma ante pretores. Juicio que

también no obsta la plena valide y eficacia de estas disposiciones

testamentarias.


20

CONCLUSIÓN

En el análisis del tema creemos -en términos racionales jurídicos,

sin prejuicio alguno y con altura de miras, acorde a un país desarrollado al

cual debemos por ética tender, con una cultura al mismo nivel-: En los

principios de libertad y el respeto por la dignidad de la persona, que se

consagra en nuestra constitución y tratados internacionales, y que implica

el reconocimiento de sus libertades básicas y el respeto a sus decisiones

personales plenamente concientes.

Que, la institución de las restricciones a esta libertad, nos referimos

a las legitimas -y sin perjuicio de mantener el derecho de alimentos- no es

jurídicamente procedente, o de real peso lógico jurídico para mantenerla

en el nivel restrictivo actual, el que consideramos un abuso de la decisión

del Estado.

Creemos que la legislación, así como cualquier decisión no puede

basarse en el miedo, como dice nuestro mensaje del código civil20: “Las

normas a objeto de proteger a los denominados "legitimarios", en definitiva

resguardar a la familia de la "disipación habitual", contra "los azares del

juego que devora clandestinamente los patrimonios" (recordemos que

Andrés Bello era de la tesis de plena libertad).

Es ilusorio considerar la protección de la familia por esta vía cuando

precisamente el causante fundadamente, en juicio conciente, quiere

sustraer de sus bienes a una persona negligente o alejada de su gracia, y

quiere premiar a quien si lo merece. Como señalamos los alimentos siguen

vigentes.

Tampoco creemos que podemos basar la norma sólo por el hecho

de ser algo una costumbre, ya que puede ser equivoca, y debe primar la

calidad y fondo de las cosas sobre las formas, en búsqueda del bien y

verdad.

20 Señala el Mensaje del Código Civil del año 1855 restringe esa facultad.


21

Y lo cierto es que en el sistema restrictivo se tiende a fomentar la

mentira o el fraude a la ley como una forma de cumplir con la real voluntad

del causante, como es disponer por acto entre vivos. Ej. Da por vendida la

propiedad a quien quiere beneficiar antes de morir.

A este respecto, la libertad y la transparencia son bienes éticos y

jurídicos dignos de tomar en cuenta a la hora de erigir nuestras

instituciones jurídicas, principios que también están protegidos y

fomentados en nuestra Constitución y tratados internacionales21.

Por ello como decisión trascendente de largo plazo, y lo cierto es

que siendo la propiedad un derecho natural de quien legítimamente la

obtiene, reconocida en el mundo unánimemente, -sin perjuicio del fracaso

sistema comunista y sus máximas- y existiendo otros medios para proteger

a los hijos, ascendientes y cónyuges necesitados, como el derecho de

alimentos, creemos que no puede privarse el derecho a disponer

libremente y de la forma que estime, de sus bienes luego de su muerte,

cuando así lo ha expresado concientemente en su testamento, en la forma

que actualmente sucede en nuestro país.

Ahora bien, teniendo en cuenta que puede efectivamente existir un

abuso en la decisión de este causante, de disponer en un momento de

obcecación o estado emocional alterado por la irá u otras emociones

negativas, dejando fuera a legitimarios de buen comportamiento en

términos de bondad y principios superiores democráticos, y como una

forma de proteger a la familia, como también ordena nuestra Constitución,

y tomando en cuenta la evolución histórica y experiencia de diversos

países, que:

Bien sería que la libertad en nuestro código se estableciera en la

mitad de libre disposición de sus bienes, donde tenga plena libertad para

señalar al o los asignatarios beneficiarios (a cualquier persona), y

21 Art. 1 y 5 de nuestra Constitución y siguientes.


22

eliminando, claro está, la institución de las mejoras como forma de

beneficiar a legitimarios.

Y que en la parte de las legítimas se mantenga el sistema actual.

Con esta propuesta ecléctica creemos que se logra una solución

armónica que tiende a proteger ambos principios, e intereses individuales y

sociales, el de la libertad para disponer del patrimonio en una cantidad más

significativa, y el de proteger a los legitimarios. Todo lo cual traería

beneficios a largo plazo a nuestra sociedad en todo sentido.


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Ilustración 1BIBLIOGRAFIA

1.- FERNANDO MIKELARENA PENA, Doctor en Historia. Universidad

Pública de Navarra, ESTRUCTURAS FAMILIARES Y SISTEMAS

SUCESORIOS EN NAVARRA: UNA APROXIMACION CRITICA DESDE

LAS CIENCIAS SOCIALES A LAS PERSPECTIVAS TRADICIONALES.

http://www.navarra.es/appsext/DescargarFichero/default.aspx?fichero=RJ_

14_I_4.pdf&codigoAcceso=PdfRevistaJuridica

2.- José Arce y Cervantes, en su libro Libre testamentifacción en el código

Civil Mexicano y sus antecedentes históricos.

http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1022/4.pdf

3.- Robustiano Vera, 1900. Derecho Sucesorio, libertad de testar.

http://www.bcn.cl/bibliodigital/dhisto/lfs/libertad/portada.pdf

4.- Victorio Magariños Blanco, LA LIBERTAD DE TESTAR, el problema de las

legitimas.

http://www.joaquincosta.com/trabajos/analisis_testar_joaquincosta2005.pdf

5.- Derecho Sucesorio, Ramón Dominguez,

http://books.google.cl/books?id=i3skTsvGVDwC&pg=PA18&lpg=PA18&dq=dere

cho+sucesorio+libertad+testar+sistemas+estados+unidos&source=bl&ots=7c_NT7

Zjve&sig=YCYv5ctxP43ON_Nx9s6PArz6htk&hl=es&ei=pGXdStGaBMLg8QbM

r4Vr&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4&ved=0CA4Q6AEwAw#v=one

page&q=&f=false

6.- Victor Osores Riquelme, U. Talca, Libertad Testar

http://dspace.utalca.cl/retrieve/577/33075.pdf


24

7.- Iván Jaksic; Andrés Bello, La Pasión por el Orden, Editorial Universitaria, Pág.

203. http://books.google.cl/books?id=i1EXK6Nu-

yoC&pg=PA203&dq=andres+bello+libertad+testar#v=onepage&q=&f=false

8.- APUNTES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES

MUSULMÁN,

http://www.notariosyregistradores.com/LEYESEXTRANJERAS/ARTICULOS/ma

rruecos-derechomusulman.htm

9.- Sistema sucesorio EEUU y Ecuador

http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_content&task=view&id=4

963&Itemid=426

10.- Casos http://www.mascotas.com/secciones/perro-

noticias.asp?contenido=247888

11.- Insituciones Derecho Sucesorio, Pablo Rodriguez Grez, 2002.

12.- Preguntas frecuentes en derecho sucesorio, http://catedra.org/materia/derecho-

civil/derecho-sucesorio

Nota: Todos los libros siguientes se encuentran en Internet:

LIBERTAD PARA TESTAR, CHILE Y EL MUNDO, CRIST CARTER

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