libro TLC ctp - Bogota.gov.co · 2019-05-22 · acordados en los tratados como Nafta, TLC...

PARTE

ASUNTOS INSTITUCIONALES

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10. LOS ASUNTOS INSTITUCIONALES EN LOS TLC FIRMADOS POR EEUU

El ámbito, aplicación general y administración del tratado conforman, en térmi-nos generales, los asuntos institucionales. Dichas disposiciones incluyen desde objetivos del capítulo, compromisos generales de las partes, alcance de las obli-

gaciones, medidas de implementación, diseño de órganos de administración y/o segui-miento del tratado.

A continuación se presenta un análisis descriptivo sobre los asuntos institucionales acordados en los tratados como Nafta, TLC Chile–EEUU, Cafta y Austa, con el fin de conocer las obligaciones y compromisos susceptibles a ser involucrados en un TLC con EEUU, y destacar sus efectos y sus reformas.

10.1 PREÁMBULO

10.1.1 Nafta, tratados de libre comercio de Chile - EEUU (TLCCE), CAFTA y Australia - EEUU

El preámbulo es uno de los aspectos más sobresalientes del tratado pues incluye los propósitos y objetivos generales frente a los temas que lo conforman. En este orden de ideas, los tratados incluyen de manera similar propósitos como el de crear nuevas opor-tunidades de empleo y mejorar las condiciones laborales, establecer reglas claras y de beneficio mutuo, crear un mercado más ampliado, fortalecer los lazos de cooperación, ratificar los compromisos suscritos en el foro de la OMC, implementar el acuerdo de forma coherente con la protección y conservación del medioambiente200.

Para el Ausfta el preámbulo incluye además como objetivos del capítulo promover la competencia, promover la transparencia, eliminar la corrupción, ampliar el comercio

200 Para los casos de Chile y Cafta se incluyen además en el preámbulo la contribución de este tratado frente a la integra-ción hemisférica y al cumplimiento de los objetivos del área de libre comercio de las Américas- Alca.

RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DEUN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS

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de servicios reconociendo el derecho de las partes de regular e introducir nuevas regu-laciones respecto a sus objetivos nacionales de política201, elementos estos que también deberían estar previstos en el acuerdo que Colombia celebre con Estados Unidos.

10.2 ASPECTOS GENERALES Y OBJETIVOS202

10.2.1 Nafta, tratados de libre comercio de Chile - EEUU (TLCCE), CAFTA y Australia - EEUU

En materia de aspectos generales los tratados establecen la zona de libre comercio de conformidad con el artículo XXIV del GATT. Ausfta, adicionalmente, ratifica en sus disposiciones iniciales los derechos y obligaciones existentes entre las partes por la suscripción de otros acuerdos, incluidos los de la OMC, elemento que debe ser conside-rado de la misma forma en el TLC con Estados Unidos.

10.2.2 CAFTA

Además de lo anterior, Cafta incluye un elemento sus-tancial, referente a que para mayor certeza “nada en este tratado podrá impedir a las partes centroamerica-nas mantener o adoptar medidas para fortalecer y pro-fundizar sus instrumentos jurídicos existentes de la integración centroamericana, siempre y cuando esas medidas no sean inconsistentes con este tratado”203.

Este punto es de vital importancia dentro de cualquier acuerdo de comercio que celebre Colombia debido a los vínculos que tenemos con la comunidad andina.

Una norma como la aceptada por Cafta no sería legal desde el punto de vista constitu-cional o andino.

10.3 OBJETIVOS204

10.3.1 Nafta, tratados de libre comercio de Chile - EEUU (TLCCE), CAFTA205

Dentro de los objetivos que se incluyen en estos tratados sobresalen: estimular el co-mercio entre las partes, eliminar los obstáculos al comercio entre las partes, aumentar

El preámbulo es uno de los aspectos más sobresalientes

del tratado pues incluye

los propósitos y objetivos generales frente a los temas que lo conforman.

201 La inclusión y reconocimiento de este derecho es fundamental para el entendimiento del tratado, al respecto, sería fundamental que el preámbulo del TLC de los países andinos–EEUU la incluyera, como se destaca en las secciones re-lativas a competencia e inversiones.202 En todos es el capítulo 1, artículo 1.1. 203 Cafta, capítulo 1, artículo 1.1., numeral 2.204 Ausfta no incluye más objetivos al respecto.205 Ver Nafta, artículo 102,; TLC Chile–EEUU, artículo 1.2; y Cafta, artículo1.2

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las oportunidades de inversión, proteger y respetar los derechos de propiedad intelec-tual, crear mecanismos efectivos para la administración del tratado, establecer esque-mas de cooperación y, finalmente, el compromiso de que las partes “interpretarán y aplicarán las disposiciones a la luz de los objetivos establecidos en este párrafo y de conformidad con las normas aplicables del derecho internacional”, como la buena fe, el principio de pacta sunt servanda que se aplican a los tratados internacionales y demás obligaciones internacionales.

10.4 DEFINICIONES GENERALES

10.4.1 Nafta, tratados de libre comercio de Chile - EEUU (TLCCE), CAFTA

y Australia - EEUU

En su capítulo II los presentes tratados incorpo-ran las definiciones relevantes de los acuerdos nombrados a lo largo del texto del acuerdo (i.e., ADPIC, GATS, GATT, CIADI), definiciones re-lativas a empresa, empresa de una parte, de una no parte, y, de manera destacada, lo referente a los niveles de gobierno, asunto que desde el pun-to de vista de las constituciones nacionales tiene relevancia fundamental.

Para Cafta y el TLC Chile - EEUU, gobierno de nivel central significa, para el caso de los gobier-nos de Chile y Centroamérica, el gobierno de nivel nacional y para EEUU el gobierno de nivel federal206. El gobierno de nivel regional significa207 -que para el caso del gobierno de Chile no es aplicable debido a que es un Estado unitario- para EEUU un estado de los Estados Unidos208.

En la suscripción del tratado se deben observar las disposiciones constitucionales que reconocen la autonomía y el grado de descentralización de las regiones, so pena de que la Corte Constitucional pueda declarar inconstitucional una norma que no reconozca la naturaleza del Estado colombiano.

206 Cafta, artículo 2.1; y TLC Chile–EEUU, artículo 2.1 207 Para el caso de Cafta, no se incluye lo entendido por gobierno de nivel regional.208 En relación con un TLC entre los países andinos y EEUU esta definición sobre gobierno de nivel regional no puede aceptarse. Se debe aclarar que se entendería por gobiernos regionales y locales de la mano de la definición de entes terri-toriales, para dar sustento a las reservas y excepciones que en esta materia se hicieran en capítulos como inversiones, competencia, acceso a mercados, entre otros.

Para Cafta y el TLC Chile - EEUU,

gobierno de nivel central significa,

para el caso de los gobiernos de Chile y Centroamérica,

el gobierno de nivel nacional y para

EEUU el gobierno de nivel federal.


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10.5 TRANSPARENCIA Y PUBLICACIÓN

10.5.1 Nafta, tratados de libre comercio de Chile - EEUU (TLCCE), CAFTA y Australia - EEUU209

Los tratados adoptan compromisos en materia de transparencia al designar un punto de contacto para facilitar las comunicaciones entre las partes sobre cualquier asunto y en materia de publicación; para garantizar que cada parte publicará sin demora las leyes, regulaciones, procedimientos y resoluciones administrativas de aplicación general que se refieren a cualquier asunto del tratado, es decir, todas las regulaciones que incidan o puedan incidir en la actividad económica. Un asunto a definir, puesto que aún no está

claro en las negociaciones, es cómo imple-mentar esta obligación para los Estados fe-derados o las regiones descentralizadas.

En este mismo sentido se suscriben compro-misos en materia de notificación y suminis-tro de información con el fin de que “toda medida vigente o en proyecto que la parte considere que pudiera afectar sustancial-mente el funcionamiento de este tratado o afectar sustancialmente los intereses de la otra parte”210, sea notificada. Si una parte solicita información, la otra parte deberá responder adecuada y oportunamente.

Se debe evitar que la obligación cobije me-didas en proyecto. Una obligación como ésta limita la capacidad del Estado para imple-mentar sus políticas pues implica la obliga-

ción de entablar consultas sobre las mismas con otra nación, lo que limita las potestades constitucionales contenidas en los artículos 333 y 334 de nuestra Carta.

10.6 CORRUPCIÓN

10.6.1 CAFTA

En sus artículos 18.7, 18.8, 18.9 y 18.10 el tratado desarrolla una serie de compromisos, declaraciones y disposiciones con el fin de eliminar el soborno y la corrupción en el

209 Ver Cafta, capítulo 18, artículos 18.1 y 18.2; TLC Chile–EEUU, capítulo 20, artículos 20.1 y 20.2; y Ausfta, capítulo 20, artículo 20.1 y 20.2.210 TLC Chile–EEUU, artículo 20.3.

Se debe evitar que la obligación cobije

medidas en proyecto. Una obligación como ésta

limita la capacidad del Estado para implementar

sus políticas pues implica la obligación de entablar consultas sobre las mismas con otra nación, lo que

limita las potestades constitucionales contenidas en los

artículos 333 y 334 de nuestra Carta.

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comercio internacional y la inversión. Para ello, cada parte mantendrá las medidas le-gislativas para tipificar, juzgar y castigar delitos relacionados en su legislación interna. Adicionalmente, señala algunos actos de soborno y corrupción que deberán ser castiga-dos en relación con actuaciones de funcionarios públicos (no se nombran a inversionis-tas u otros actores no públicos aunque se aclare que cualquier persona sujeta a la juris-dicción de la otra parte que otorgue sobornos también podrá ser castigada). Finalmente, las partes se comprometen a cooperar en foros internacionales para luchar contra la corrupción.

Estas obligaciones de carácter general deberían ser más específicas y constar en instru-mentos internacionales que ayuden a combatir efectivamente las prácticas corruptas de empresas internacionales y funcionarios.

10.7 COMISIÓN DE LIBRE COMERCIO

10.7.1 Nafta, tratados de libre comercio de Chile - EEUU (TLCCE), CAFTA y Australia - EEUU211

Todos los tratados, sin distinción, disponen la crea-ción de una comisión para la administración del acuerdo. La comisión integrada por los ministros de las partes supervisará: la implementación del tratado, el trabajo de los grupos y comités establecidos por el tratado. Podrá a su vez delegar funciones a los grupos y comités de trabajo sobre temas de origen, elimina-ción arancelaria, directrices comunes, entre otros. Se dispone de igual forma para que en un plazo pruden-cial la comisión defina sus reglas y procedimientos, dentro de los cuales esté el reunir-se por lo menos una vez al año212.

10.8 EXCEPCIONES

10.8.1 Nafta, Tratados de Libre Comercio de Chile - EEUU (TLCCE), CAFTA y Australia - EEUU213

Los países definen la aplicabilidad y la interpretación de capítulos y artículos específi-cos a lo largo del tratado. En lo referente a la aplicación de los acuerdos de la OMC y su compatibilidad con disposiciones sobre temas que también son objeto de regulación en

Todos los tratados, sin distinción,

disponen la creación de una comisión para la

administración del acuerdo.

211 Ver Nafta, artículo 2001; TLC Chile–EEUU, artículo 21.1; Cafta, artículo19.1; y Ausfta, artículo 21.1.212 Cafta adicionalmente incluye la designación de coordinadores del TLC para colaborar y coordinar las gestiones de la comisión. Nafta habla de un secretariado para este mismo fin.213 Ver Nafta, artículo 2101; TLC Chile–EEUU, artículo 23.1; Cafta, artículo21.1; y Ausfta, artículo 22.1.


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el tratado, como por ejemplo normas de origen, servicios, obstáculos técnicos al comer-cio o medidas sanitarias y fitosanitarias. Otro tipo de excepciones sobre temas más específicos son:

a. Seguridad nacional. Todos los acuerdos incluyen la excepción general en materia de seguridad nacional o, para el caso del TLC Chile – EEUU, seguridad esencial. En términos generales se dispone que ninguna obligación del tratado se interpretará en el sentido de obligar a una “parte a divulgar información que se considere de segu-ridad nacional, impedir que se considere una medida necesaria para el cumplimien-to de las obligaciones inscritas en la carta de las Naciones Unidas con respecto a la paz y la seguridad internacionales o para proteger intereses esenciales en materia de seguridad”214.

b. Tributación. Esta materia es de notable sensi-bilidad entre los TLC debido a sus variadas im-plicaciones frente la aplicación de los compro-misos en temas como inversiones, servicios, competencia o acceso. Al respecto, aunque los tratados convergen en afirmar que ninguna dis-posición de este tratado se aplicará a medidas tributarias, de manera seguida se presentan al-gunas excepciones.

En el caso del TLC Chile – EEUU215, el tratado si aplicará al impuesto de importaciones y otros impuestos de exportación, para servicios finan-cieros en lo relacionado con renta y ganancias

de capital. El capítulo de inversiones aplicará a todas las medidas tributarias salvo aquellas sobre la renta, ganancias de capital, impuestos sobre el patrimonio, sucesio-nes, donaciones y transferencias. De igual forma, a la expropiación e indemnización si se prueba que una medida tributaria constituye una expropiación de acuerdo con el artículo 10.9., disposiciones que seguramente tendrán graves consecuencias para Chile. Ya se ha visto que el concepto de expropiación indirecta, unido al de trato justo y equitativo otorga derechos ampliados a los inversionistas, los cuales no re-quieren prueba.

En el caso de Nafta, las medidas aplicarán para el TN y TNF del capítulo sobre ac-ceso a mercados, para servicios e inversiones y servicios financieros de igual forma que en el TLC Chile – EEUU. Adicionalmente, posee un anexo (el 2103.4) sobre

214 TLC Chile–EEUU, artículo 23.2; y Cafta, artículo 21.2.215 Artículo 23.3.

En Colombia, por disposición

constitucional, no se puede pactar sobre

tributos diferentes a los vinculados al comercio

exterior, pues esto sería desprenderse de la soberanía tributaria

que debe guardar el país.

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medidas tributarias específicas donde se indican los tributos que quedan o no fuera del acuerdo.

Para el caso de Cafta216, los impuestos y servicios financieros se aplicarán a las me-didas tributarias sobre renta, a las ganancias de capital, al capital gravable concer-niente a la adquisición o el consumo, en el capítulo de inversiones sobre expropia-ción e indemnización.

En Colombia, por disposición constitucional, no se puede pactar sobre tributos dife-rentes a los vinculados al comercio exterior, pues esto sería desprenderse de la sobe-ranía tributaria que debe guardar el país.

En materia de tributos territoriales tam-poco puede asumir obligaciones interna-cionales. Esto crearía un problema adi-cional sobre los conceptos de expropia-ción indirecta y sus relaciones en materia tributaria pues si no se puede pactar so-bre los mismos, pero el Estado decide que el capítulo de inversiones se aplica a los tributos, se generaría entonces un proble-ma si no se pacta expresamente que los tributos regionales queden excluidos.

Es recomendable entonces que se pacte una cláusula concreta sobre la exclusión del tratado de toda referencia a los tribu-tos, en especial, los de carácter regional.

11. RECOMENDACIONES EN MATERIA DE ASUNTOS INSTITUCIONALES PARA BOGOTÁ REGIÓN

El tema de asuntos institucionales -como se ha podido observar mediante el análisis descriptivo a lo largo de los diferentes acuerdos firmados por los EEUU con otros paí-ses (i.e., Chile, Australia, Centro América o los socios del Nafta)-, evidencian tanto el sin número de tópicos que de manera transversal se desarrollan en éste como, a su vez, la importancia de dichas disposiciones para la adecuada implementación, aplicación y entendimiento del acuerdo.

216 Artículo 21.3.


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En este sentido, tanto las disposiciones iniciales como las disposiciones finales del acuer-do (las cuales componen el conjunto de los denominados asuntos institucionales), pue-den ser un espacio importante en materia de negociación ya que permiten la inclusión de aspectos sustanciales desarrollados al interior de los diferentes capítulos, como elemen-tos no incluidos explícitamente en ellos, que son necesarios para la adecuada interpreta-ción o aplicación de los capítulos, o por consideraciones de intereses y sensibilidad na-cional y regional.

Al respecto existen cinco temas fundamentales que deben ser considerados en materia de asuntos institucionales, como se presenta a continuación217.

11.1 ASPECTOS GENERALES Y OBJE-TIVOS

Como se ha señalado anteriormente, la defini-ción clara del objetivo sobre la orientación del espíritu del acuerdo es relevante como objeti-vo general y transversal en relación con los temas específicos tratados en el TLC. La con-solidación de este objetivo u objetivos dentro del preámbulo y los aspectos generales deberá incorporar, adicionalmente, otros objetivos, incluidos a lo largo del acuerdo, que pueden ser de notable importancia para ser resaltados.

Tal es el caso de los objetivos incorporados en materia de política de competencia, in-versiones, medioambiente o propiedad intelectual218.

Al respecto, la inclusión en el preámbulo de un objetivo claro y preciso en relación con lo que se busca mediante este acuerdo y las motivaciones de los países firmantes consti-tuyen pieza clave al momento de interpretar y aplicar el acuerdo.

Además de los objetivos tradicionales introducidos en el preámbulo, como son la genera-ción de empleo, el establecimiento de reglas claras y de beneficio mutuo, el crecimiento del mercado, la cooperación, la rectificación de compromisos internacionales (i.e., OMC), la implementación coherente con la protección del medioambiente, entre otros, es impor-tante resaltar otros objetivos acordes con las necesidades y prioridades de los países en desarrollo y de sus regiones.

La inclusión en el preámbulo de un objetivo claro y

preciso en relación con lo que se busca

mediante este acuerdo y las motivaciones de los países firmantes

constituyen pieza clave al momento de interpretar y

aplicar el acuerdo.

217 El desarrollo de estos cuatro temas no debe entenderse como exhaustivo ni único, dado que a nivel de cada capítulo pueden existir -en consideración del equipo negociador-, otros temas que por su importancia deban ser de igual forma tratados en las disposiciones generales o finales del acuerdo; por ejemplo, los concernientes a la ratificación de derechos y/o obligaciones de otros acuerdos particulares, obligaciones internacionales en materia de salud pública y acceso a me-dicamentos, disposiciones medioambientales específicas, entre otros. 218 Siempre y cuando estos objetivos específicos sean acordes con las prioridades y necesidades de la nación y de la región.

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Australia en el Ausfta, por ejemplo, incluye nuevos objetivos de su interés como son la lucha contra la corrupción, la promoción de la competencia, o el “ampliar el comercio de servicios reconociendo el derecho de las partes de regular e introducir nuevas regu-laciones respecto a sus objetivos nacionales de política”.

Lo anterior podría ser aplicado para el caso de Colombia y los países andinos, especial-mente para favorecer sus sectores sensibles como la agricultura, el acceso a mercados, o inversiones donde los países reconocen el objetivo legítimo de ampliar el mercado y la liberalización en estos temas sin que ello mismo signifique una renuncia unilateral a la potestad – y al derecho internacional reconocido- de cada parte de regular según sus objetivos nacionales.

De igual forma podrían incluirse otros objetivos orientados hacia el fortalecimiento y promoción del desarrollo regional, el aprovechamiento sustentable de los recursos na-turales y la conservación del medio ambiente.

11.1.1 Aspectos generales y objetivos

De esta manera, y teniendo en cuenta las discusiones al interior de las diferentes mesas entre EEUU y los países andinos en relación con la inclusión explícita o no de acuerdos existentes en las distintas materias (principalmente en lo relacionado con los acuerdos de la OMC)219, es relevante la ratificación de dichos derechos y obligaciones en esta sección, como su ratificación en los capítulos correspondientes.

11.2 DEFINICIONES

Existen definiciones que por su importancia para el adecuado entendimiento y aplica-ción del tratado deben incluirse en este aparte. Aunque existen conceptos que tradicio-nalmente se incorporan, es necesario incluir otros que puedan generar más adelante dudas en caso de una solución de controversias. Además de conceptos como nacional de una parte, es deseable incluir otros como derecho a regular, ente territorial (más aún si se consolida una reserva para éstos frente a las obligaciones del tratado).

219 En mesas como obstáculos técnicos al comercio y propiedad intelectual, varios de los debates han girado entorno a la negativa de EEUU a incluir explícitamente los acuerdos de la OMC y/u otras disposiciones.

PARTE

POLÍTICA DE COMPETENCIA

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INTRODUCCIÓN

Durante las últimas dos décadas la creciente liberalización comercial ha gene-rado la desaparición progresiva de las barreras arancelarias y el crecimiento de los flujos de comercio provocando un aumento en la interacción de los

actores del mercado en y entre los diferentes países. Esto ha llevado a la integración de mercados y prácticas de negocios al punto de revalorar el marco de la política de com-petencia, su aplicación y regulación a nivel nacional e internacional.

El fortalecimiento de actores como las empresas –hoy muchas de ellas multinacionales- paralelamente a la eliminación de las fronteras en materia comercial, han logrado una mayor internacionalización y han generado mayores necesidades sobre la regulariza-ción de su comportamiento en el mercado, de modo que se puedan evitar las prácticas anticompetitivas o restrictivas de la competencia internacional que han empezado a convertirse en barreras no arancelarias a la entrada de nuevos competidores, disminu-yendo los beneficios de la liberalización económica.

No obstante lo anterior, no se debe sobre valorar la aplicación de las normas de compe-tencia de nivel internacional en un TLC, pues no es el único instrumento que ayuda a abrir los mercados y generar un ambiente de negocios transparente y dispuesto para la competencia.

La política de competencia es un mecanismo básico para el funcionamiento de la eco-nomía de mercado y un medio efectivo de garantizar a los consumidores el nivel de satisfacción adecuado en términos de precios y calidad de los bienes y servicios que maximizan su bienestar; de la misma forma sirve a los productores quienes, bajo las reglas del mercado y las institucionales, compiten por estos consumidores.

En este orden de ideas, la política de competencia en el ámbito interno ha tomado mayor preponderancia como medio efectivo y legal de asegurar y mantener unas reglas claras


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de juego entre los competidores –nacionales y extranjeros– con el fin de incentivar el mercado y proteger al consumidor.

En el ámbito internacional, la política de competencia y el marco de un tratado de libre comercio debe orientarse, entre otros aspectos, a preservar y fomentar los mercados abiertos, a regular los excesos del mercado, a disciplinar las prácticas comerciales res-trictivas y limitar otras prácticas (i.e., abusos de posición dominante), a proteger a los consumidores y estimular el desarrollo de un país en vías de desarrollo. Además, no debe impedir que el Estado lleve a cabo políticas sociales si son necesarias para satisfa-cer necesidades sociales como, por ejemplo, la distribución de alimentos para combatir las desnutrición, etc.

En un TLC entre países con diferentes recursos de poder (asimétricos), como es el caso de Estados Unidos y los países andinos, toma mayor relevan-cia la formulación de un capítulo en materia de competencia que regule claramente las relaciones y comportamientos de los diferentes actores –tan-to públicos como privados– con el fin de asegurar la maximización de los beneficios derivados del acuerdo, como la posibilidad de competir en con-diciones justas.

El principio fundamental de las economías moder-nas es confiar la asignación de recursos a la libre competencia en los mercados. No obstante, exis-ten reglas mínimas de comportamiento exigidas a los diferentes agentes que interactúan en los mer-cados y se promueva la libre competencia exenta de distorsiones y se prohíban y repriman las prác-

ticas restrictivas o desleales. Los anteriores postulados no son ajenos a un tratado de libre comercio por cuanto el acceso mutuo a los mercados de los países involucrados en el acuerdo debe ser real y, en ese sentido, debe garantizarse que los agentes económicos no realicen practicas contrarias a la libre competencia que impidan dicho acceso real.

La definición del capítulo de competencia en el marco del acuerdo de libre comercio entre Estados Unidos y los países andinos (Colombia, Ecuador, Perú), no fue pacífica. Inicialmente, Estados Unidos se opuso a la existencia del capítulo, pero posteriormente se incluyó una mesa de negociación especial sobre el tema. Ello no ha sido una constan-te en los TLC celebrados por EEUU, como ocurrió en los casos del Cafta y Jordania en los cuales no se incluyó un capítulo sobre el tema.

La política de competencia en

el ámbito interno ha tomado mayor preponderancia

como medio efectivo y legal de asegurar y mantener unas reglas claras de juego entre

los competidores –nacionales y

extranjeros– con el fin de incentivar el

mercado y proteger al consumidor.

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En otros tratados de libre comercio celebrados por EEUU (Nafta, Chile y Singapur), el capítulo existe. Los países andinos han presentado un texto para ser discutido y anali-zado en la mesa de negociación y el presente documento está orientado a establecer si el capítulo es adecuado y a ofrecer recomendaciones sobre su contenido.

El presente apartado presenta los aspectos más destacados de las legislaciones de Colombia y Estados Unidos en materia de competencia, una revisión de los capítulos de competencia firmados en los recientes acuerdos bilaterales entre EEUU - Chile, EEUU – Australia y Nafta para, finalmente y partiendo de la propuesta andina en materia de competencia en el TLC, formular algunas consideraciones desde la visión de Bogotá región sobre la política de desarrollo regional y las necesidades existentes en materia de competencia. Para que los empresarios de un país en desarrollo efectivamente puedan usar los instrumentos derivados de un TLC, junto con aquellos derivados de la política de competencia en el mercado que esperan abrir y empezar a competir.

12. LA LEGISLACIÓN NACIONAL EN MATERIA DE COMPETENCIA220

Colombia es uno de los 13 países en América Latina221 con legislación e instituciones en materia de competencia (definida desde 1959 y mejorada en 1992 y 1999), la cual se enmarca en los artículos 333 y 334 de la Constitución. El artículo 333 consagra la liber-tad económica, y el artículo 334 define el papel del Estado como único director y regu-lador de la economía, destacando que:

“La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del sue-lo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, en los servi-cios públicos y privados…”

Como desarrollo de este mandato constitucional y sobre prácticas restrictivas en el ámbito nacional, encontramos:

i) El Decreto Ley No. 2153 de 1992, por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio.

ii) El Decreto No. 1302 de 1964, por el cual se reglamenta la Ley 155/59 sobre prác-ticas restrictivas comerciales.

iii) La Ley No. 155 de 1959 sobre prácticas restrictivas comerciales.

220 La presente sección ha sido realizada con base al documento FTAA.ngcp/inf/03/rev.2 del 2002 y la actualización de la legislación nacional existente.221 Entre ellos están Argentina, Chile, Perú, Brasil y Costa Rica.


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De acuerdo con el decreto 2153 de 1992, el objetivo de la normativa en materia de com-petencia es el de velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en los mercados nacionales con el fin de “ mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios”222.

Por otro lado, en lo que se refiere a la competencia desleal –según Ley 256 de 1996- se debe “garanti-zar la libre y leal competencia económica, median-te la prohibición de actos y conductas de compe-tencia desleal, en beneficio de todos los que parti-cipen en el mercado”223.

El ámbito de aplicación para la normativa referida a las prácticas restrictivas es para todos los secto-res económicos224. Sin embargo, existen sectores especiales como son los servicios públicos, los ser-vicios financieros y el sector asegurador que se exceptúan, pues tienen un régimen especial creado mediante la Ley 142 de 1994 sobre servicios públi-cos, y el Decreto Ley 663 de 1993 por el cual se actualizó el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, entre otros.

Además de ellos existen sectores llamados de regu-lación que aplican de manera diferente la normativa

de competencia. Entre estos se destacan los sectores de agua potable y alcantarillado, telecomunicaciones, gas, y energía eléctrica. De esta forma, surgen tres escenarios que determinan el alcance de la normativa de competencia a nivel nacional:

i) “Los sectores de regulación exentos de la política de competencia,ii) las autoridades sectoriales de regulación aplican la ley de competencia general

en los sectores de regulación y iii) las autoridades de promoción de la competencia se encargan de la promoción de

la ley general de competencia también en los sectores de regulación”225.

222 Decreto 2152 de 1992, artículo 2(1)223 GOMEZ ACOSTA, Ana Paola, Competencia: normatividad e Institucionalidad en Colombia, DNP, Bogotá, 2004, p. 11.224 De otro lado, en materia de competencia desleal, la legislación se aplica a los comerciantes como a cualquier otro participante en el mercado colombiano.225 GOMEZ ACOSTA, Ana Paola, op.cit., p. 6.

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Los elementos a destacar de la legislación nacional en materia de posición dominante y prácticas restrictivas de la competencia son:

○ Prohibiciones generales: de acuerdo con la Ley 155 (artículo 1) y el Decreto 3307 (artículo 10) están prohibidos los acuerdos o convenios que directamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general toda clase de prácticas tendientes a limitar la libre competencia226.

○ Conductas prohibidas: se consideran conductas prohibidas los acuerdos227 (contrato, convenio o práctica concertada) y actos228 contrarios a la libre compe-tencia, como por ejemplo influenciar a una empresa para que incremente sus precios, negarse a vender o prestar un servicio, o cuando exista abuso de posición dominante229.

○ Excepciones a las prácticas prohibidas: • Contratos o convenios autorizados por el gobierno nacional, que no obstante

limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sec-tor básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general230.

• Los que tengan por objeto la cooperación en investigación y desarrollo tecno-lógico.

• Los acuerdos sobre cumplimiento de normas y estándares, no adoptadas como obligatorias por el organismo competente, siempre que no limiten la entrada de otros competidores al mercado.

• Los referentes a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes231.

○ Concentraciones económicas (fusiones, adquisiciones, joint ventures): en térmi-nos generales y de acuerdo con la Ley 155 de 1959, el Decreto 1302 de 1964 y el decreto 2153 de 1992, la SIC debe pronunciarse sobre toda fusión, consolidación, integración y adquisición del control de empresas que conjuntamente atiendan el 25% o más del mercado respectivo o cuyos activos superen más de veinte mil sa-larios mínimos mensuales. La operación deberá objetarse por parte de la SIC cuando ésta sea el medio para obtener posición de dominio en el mercado232.

226 Están también incluidas las conductas que afecten la libre competencia y se consideren de objeto ilícito.227 Decreto 2153 de 1992, artículo 47.228 Decreto 2153 de 1992, artículo 48.229 Decreto 2153 de 1992, artículo 50.230 Ley 155 de 1959, parágrafo del artículo 1.231 Decreto 2153 de 1992, artículo 49.232 Existen a su vez otras causales de objeción por parte de la SIC en materia de adquisición de control e integración de empresas, según los decretos 2153/92 y 1302/64.


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12.1 EL MARCO ANDINO DE COMPETENCIA

En el ámbito andino, la Decisión 285 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena com-prende las normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia en la subregión. En ella se definen y regulan principalmente tres tipos de prácticas restrictivas233: i) las prácticas considera-das como restrictivas; ii) los acuerdos y prácticas concertadas; y iii) el abuso de posi-ción dominante. Dentro de estas prácticas restrictivas la Decisión 285 incluye234:

○ La manipulación indebida o la fijación de precios en términos discriminatorios.○ Las limitaciones o controles a la producción, distribución, desarrollo técnico, a

las exportaciones o importaciones o a la competencia.○ La aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes.○ La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra de productos.

El ámbito de aplicación (artículo 2) está señalado por las “prácticas que tengan su ori-gen en la subregión o en las que participe una empresa que desarrolla su actividad económica en un país andino”235. Se aclara que quedan excluidas “las prácticas realiza-das por empresas situadas en un solo país miembro que no tengan efectos en la subre-gión y se les aplicará la legislación nacional”236.

De acuerdo con el artículo 13, los criterios de análisis para determinar si la práctica es susceptible de demanda imponen que “se demuestre la existencia de la práctica restric-tiva, el prejuicio o amenaza de perjuicio y una relación de causa y efecto entre la prác-tica y el prejuicio”237.

13. LEGISLACIÓN DE ESTADOS UNIDOS EN MATERIA DE COMPETENCIA

Desde 1890 Estados Unidos ha desarrollado un marco jurídico en materia de competen-cia de acuerdo a la evolución y las tendencias comerciales. En términos generales el marco legal en competencia en los EEUU está definido por:

○ Ley Sherman, 15 U.S.C, secciones 1-7.○ Ley Clayton, 15 U.S.C, secciones 12-27.

233 Decisión 285, artículo 3.234 Decisión 285, artículos 4 y 5.235 FALLA, Alejandro y QUINTANA, Eduardo, Construyendo una estrategia común: el derecho de la competencia en la Comunidad Andina, en Revista THEMIS–revista de derecho, Perú, 2003, p. 182.236 GOMEZ ACOSTA, Ana Paola, op.cit., p. 15. 237 FALLA, Alejandro y QUINTANA, Eduardo, op.cit., p. 182.

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○ Ley de la Comisión Federal de Comercio (FTC), 15 U.S.C., Secciones 41-51○ Estatutos federales que rigen el trato antimonopolio en sectores particulares de

la economía.○ Leyes de 49 estados federados principalmente en materia antimonopolio, acor-

des con la legislación federal.

Como lo destacan reconocidos autores, la preocupación y desarrollo temprano de una política antitrust se ha generado por “la controversia histórica acerca de qué soberanía, la estatal o la federal, debería tener la responsabilidad primaria de determinar la estruc-tura de la industria americana y de sus empresas”238. Los órganos encargados de la aplicación de esta normativa son el Departamento de Justicia (DOJ) y la Comisión Federal de Comercio (FTC).

De acuerdo con la Ley Sherman, el objetivo principal de la normativa de competencia de los EEUU se formula en razón a la defensa de las libertades económicas, “preservar el ejercicio de una competencia libre e irrestricta como norma de comercio”. En este sentido la ley se fundamenta en la premisa de que: “la libre interacción de las fuerzas competitivas generará una mejor asignación de nuestros recursos económicos, precios más bajos, mejor calidad y el máximo progreso material, al mismo tiempo que produce un entorno que permite preservar las instituciones políticas y sociales democráti-cas”239.

Adicional a lo anterior, en otras normas y conceptos de la corte suprema de los EEUU se han desarrollado históricamente otros objetivos como: “justicia, dispersión del poder económico, distribución de las oportunidades económicas”240, pero principalmente el “fomento de la eficiencia económica y la maximización del bienestar del consumi-dor”241. Se debe tener en cuenta que en un “Estado social de derecho” no se pueden privilegiar estos principios, que no se pueden dejar por fuera de esta legislación.

La ley antimonopolio de EEUU se aplica sobre “cualquier conducta comercial anticom-petitiva que afecte el comercio interno o el comercio internacional de Estados Unidos, ello con el fin de protegerse contra los efectos negativos que –principalmente– las im-portaciones puedan causar al mercado estadounidense”242.

238 HOVENKAMP, Herbert, Política antitrust, federalismo y la teoría de la firma: una perspectiva histórica, en Revista THEMIS–revista de derecho, Perú, 2003, p. 7-18.239 OEA, Inventario de leyes y normas nacionales sobre políticas de competencia en el hemisferio occidental, documento FTAA.ngcp/inf/03/rev.2, de 2002, p. 60.240 Para mayor información ver POSNER, Richard, El derecho antitrust en la nueva economía, en Revista THEMIS–re-vista de derecho, Perú, 2003, p. 63-73.241 Objetivos que efectivamente han sido incluidos por parte de los EEUU en los acuerdos de competencia suscritos re-cientemente con Chile y Australia como objetivos y principios generales. 242 El tema del efecto y evaluación del mismo es fundamental en al legislación norteamericana para poder aplicar la ley antimonopolio. Como bien lo expone LOZANO ORTIZ, en materia de competencia EEUU aplica la “teoría del efecto” donde “si la conducta anticompetitiva produce efectos en el mercado de EEUU o en sus exportaciones, la autoridad competente y la legislación aplicable será la de dicho país”.


178

Aunque la legislación norteamericana ha contemplado históricamente la no exención de sectores económicos del marco de competencia y principalmente de las leyes antimo-nopolio -por lo cual en la actualidad ningún sector se encuentra totalmente excluido -, sí existen excepciones a la aplicación de la ley, como son: “cooperativas agrícolas, coo-perativas de pescadores, bancos y otras instituciones financieras, industrias de títulos –valores y bolsa de productos, seguros (hasta el grado en el que el sector esté regulado por la ley estatal), prensa escrita, deportes profesionales, transportistas interestatales, terrestres, ferroviarios y marítimos, transporte oceánico, fuerza laboral organizada y transporte aéreo”.

A pesar de ello, el surgimiento de la llamada “nueva economía”243 –empresas basadas en tecnología, sistemas e internet- y las industrias de redes244, ha generado preocupa-ción y un debate recurrente al interior del sistema judicial y académico norteamericano sobre cómo debe aplicarse el derecho antitrust, dado que por ejemplo: “Una industria de red es diferente de una típica industria de bienes tangibles como por ejemplo las que fabrican automóviles o refrigeradoras. En este tipo de industrias, el uso de los bienes por parte de uno de los consumidores tiene un mínimo impacto -o acaso ninguno- en el uso de los bienes por otro consumidor. Por el contrario, la industria de red es una en la cual la interacción de los consumidores es importante para determinar el último valor en el mercado, más particularmente, donde el valor del producto o servicio para cada uno de los consumidores se incrementa cuando el tamaño de la red crece sobre ciertos rangos. Por ejemplo, el sistema operativo de Microsoft –Windows- junto con las miles de aplicaciones puede ser considerado como un generador de red. Un consumidor usua-rio de Windows se beneficia entre más aplicaciones de ésta existan”245.

Este debate toma mayor trascendencia en la medida que industrias de redes y de comer-cio electrónico invadan los mercados andinos, generando –posiblemente- prácticas o restricciones a la competencia (i.e., comportamientos monopolísticos). Casos como los que se dieron durante el gobierno Clinton en materia de competencia, como fueron el de Microsoft vs. Estados Unidos, contra American Airlines o contra Visa y Master Card, dan una idea de los posibles impactos que este tipo de empresas podrán tener en la región andina246.

243 Se entiende por “nueva economía” principalmente tres tipos de industrias: 1) la fabricación de software de computa-doras, 2) los negocios basados en el internet (proveedores de acceso a internet, proveedores del servicio de internet, proveedores de contenidos en internet), y 3) los servicios de comunicación y equipamiento diseñados para dar soporte a los dos negociaos anteriores. Ver, POSNER, Richard, op.cit,p. 64244 De acuerdo con PRIEST, ejemplos de industrias de redes en la época moderna son Microsoft, Visa y Master Card, o American Airlines.245 PRIEST, George, Los insuficientes esfuerzos del Gobierno para aplicar el moderno derecho antitrust a las industrias de redes, en Revista THEMIS–revista de derecho, Perú, 2003, p.76.246 Como lo destacan varios autores –entre ellos G. PRIEST– aunque el acercamiento y resultado de la política antitrust durante el gobierno Clinton para estos casos no fue del todo acertada, si permite para el caso de un TLC con EEUU en-trever las posibles implicaciones y el manejo diferencial que debe tenerse para este tipo de industrias en materia anticom-petitiva y sobre si el capítulo de competencia del TLC entre los países andinos y EEUU tiene efectivamente los mecanis-mos para aplicar en estos casos.

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Adicionalmente –como lo destaca el estudio de la OEA– el gobierno federal y sus órga-nos son inmunes a las leyes antimonopolio, como a su vez las acciones privadas em-prendidas de conformidad con una política claramente articulada de uno de los Estados de EEUU y sujeta a la supervisión del Estado está protegida de las responsabilidades antimonopólicas.247 Este elemento otorga una importante discrecionalidad por parte del Estado para proteger y promover iniciativas privadas que inicialmente podrán ser obje-to de las leyes antimonopolio o sencillamente considerarse en el marco de la competen-cia como desleales o restrictivas al comercio248.

Una excepción muy importante es que la legislación de EEUU es clara en afirmar que el “alcance de las leyes antimonopolio no abarca las actividades de exportación, a menos que las mismas tengan un efecto di-recto, significativo y razonablemente pre-visible sobre el comercio o intercambio en Estados Unidos, sobre el comercio o inter-cambio de importación de Estados Unidos o sobre el comercio de exportación de los exportadores de Estados Unidos”249. En otras palabras, la ley en materia de compe-tencia de los EEUU no condena los carte-les de exportaciones, pues sus efectos no-civos no se dan en el mercado norteameri-cano sino fuera de este (es decir, no son directos significativos y razonables en el territorio de los EEUU). Esto permitiría en el ámbito de un TLC con los países andi-nos, que eventualmente “las empresas es-tadounidenses puedan cartelizarse y re-partirse el mercado colombiano”250 y andi-no, sin que se generen consecuencias lega-les, siquiera la obligación de investigar ta-les prácticas. Los elementos generales a destacar de la legislación norteamericana serían los siguientes251:

La ley en materia de competencia de los EEUU

no condena los carteles de exportaciones, pues sus efectos nocivos no se dan en el mercado

norteamericano sino fuera de este (es decir, no son directos significativos

y razonables en el territorio de los EEUU).

Esto permitiría en el ámbito de un TLC con los países andinos, que

eventualmente “las empresas estadounidenses

puedan cartelizarse y repartirse el mercado

colombiano” y andino, sin que se generen

consecuencias legales, siquiera la obligación de investigar tales prácticas.

247 Ver, OEA, FTAA.ngcp/inf/03/rev.2, noviembre de 2002.248 Al respecto, la legislación colombiana y en particular las regiones y los departamentos no cuentan con esta protección en materia de aplicación o no de la ley de competencia, lo que en un TLC puede resultar negativo toda vez que estos quedarían bajo el marco del acuerdo y los Estados federados no. 249 Ver, Webb Pomerene Act de 1918. 250 LOZANO ORTIZ, Maria Clara, Hacia el tratado de libre comercio con Estados Unidos: puntos generales de discusión sobre competencia, en revista Internacional Law, No. 3, Universidad Javeriana, Bogotá, 2004, p. 476. 251 Esta sección se realizó con base en el documento: OEA, Inventario de leyes y normas nacionales sobre políticas de competencia en el hemisferio occidental, FTAA.ngcp/inf/03/rev.2, de 2002, pp. 60–85.


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○ Prohibiciones generales: de acuerdo a la Ley Sherman, todo contrato, combina-ción bajo la forma de monopolio o de otra índole o acuerdo que restrinja el co-mercio o el intercambio entre los diversos Estados con otros países es ilegal. De igual forma se prohíbe utilizar métodos desleales de competencia en el comercio o que afecten el mismo252.

○ Conductas prohibidas: se consideran conductas prohibidas los acuerdos expresos o implícitos que restrinjan irrazonablemente el comercio, dentro de los que se encuentran “ciertos acuerdos”253: éstos son considerados inherentemente anti-competitivos como son acuerdos entre competidores para fijar precios, condicio-nes o términos de créditos y/o ventas, repartición de mercados, clientes o territo-rios o contratos de venta condicionada.

También están consideradas como prohibidas las conductas referidas a delitos de mo-nopolización. Según la FTC para que una conducta sea considerada delito de monopo-lización debe tener dos elementos: “posesión de poder de mercado en el mercado co-rrespondiente [si supera el 70%] y la adquisición voluntaria o mantenimiento de dicho poder (no por consecuencia de un desarrollo comercial, producto superior, juicio co-mercial acertado o circunstancia histórica)”254 255.

○ Concentraciones económicas (fusiones, adquisiciones, joint ventures): la Ley Clayton, sección 7, ratifica que cualquier fusión y adquisición es prohibida “en cualquier rama del comercio cuando su efecto sea el de reducir significativamen-te la competencia o cree un monopolio”256.

14. LA POLÍTICA DE COMPETENCIA EN LOS TLC DE LOS ESTADOS UNIDOS

La importancia incremental de la política de competencia, como mecanismo efectivo para disciplinar las conductas de los diferentes actores en el mercado -ya no nacional sino regional o internacional-, con el objetivo de facilitar la interacción y los flujos de comercio entre los países es una tendencia evidente no solo en las negociaciones multi-laterales (ronda de negociaciones de Doha – OMC) sino a nivel regional con iniciativas

252 Ver, ley de la comisión federal de comercio, sección 5.253 Llamados también “delitos per se”.254 OEA, Inventario de leyes y normas nacionales sobre políticas de competencia en el hemisferio occidental, documen-to, FTAA.ngcp/inf/03/rev.2, 2002, p. 67.255 Para mayor información sobre la evaluación y aplicación de la ley Sherman y los conceptos de prohibición de contra-tos, acuerdos, repartición de mercados y fijación de precios se puede consultar BORK, Robert H., La regla de la razón y el concepto per se: fijación de precios y reparto de mercados, en Revista THEMIS–revista de derecho, Perú, 2003, p. 19-62 256 Si han sido avaladas pueden ser demandadas bajo las secciones 1 y 2 de la Ley Sherman y la sección 5 de la ley de la FTC.

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como el área de libre comercio de las Américas -Alca- y con los recientes tratados de libre comercio firmados por los Estados Unidos.

En este contexto, se presenta a continuación un breve acercamiento a los elementos más destacados que conforman el capítulo de competencia en acuerdos como el Nafta257, el TLC Chile-EEUU258 y el TLC Australia - EEUU259 con el fin de resaltar la línea norma-tiva mantenida por los Estados Unidos a lo largo de estos tratados y obtener elementos de juicio para posteriormente formular consideraciones desde la óptica de Bogotá re-gión en materia de competencia y un TLC con los EEUU.

14.1 NORMAS INTERNACIONALES EN MATERIA DE COMPETENCIA

14.1.1 Tratardo de libre comercio de América del Noret (TLCAN / NAFTA)

El Nafta, como se contempla en su artículo 1501, define el compromiso de las partes para “adoptar y mantener medidas que prohíban las practicas anticompetitivas de nego-cios contrarios a la competencia”260, como herramientas para cumplir los objetivos y propósitos de este capítulo. Adicionalmente, las partes reconocen la importancia de la cooperación y la coordinación entre las autoridades para impulsar la aplicación efectiva de la legislación de competencia en la ZLC, por lo cual se comprometen a cooperar también en cuestiones como “cumplimiento de la legislación en materia de competen-cia, consultas sobre asuntos de interés mutuo, asistencia legal mutua, comunicación, consulta e intercambio de información relativa a la aplicación de las leyes y políticas relacionadas en la ZLC”.

Al respecto en los TLC Chile EEUU y Australia – EEUU no se incluyen de manera tan detallada la aplicación de la cooperación y las consultas entre las partes para la consecución efectiva de los objetivos de este capítulo261, a pesar de reconocer su im-portancia y compromiso con la aplicación efectiva de la misma. A pesar de ello, des-tacan algunos elementos de cooperación en su artículo 16.2 para el caso del TLC Chile – EEUU. Adicionalmente, para el caso del TLC Australia – EEUU el artículo

257 Capítulo XV.258 Capítulo XVI.259 Capítulo XIV.260 Este mismo compromiso lo adoptan el TLC Chile EEUU y el TLC Australia EEUU pero bajo el artículo 16.1 y 14.2, respectivamente, sobre prácticas de negocios anticompetitivas.261 El TLC Australia–EEUU, a diferencia de Chile–EEUU, incluye el artículo 14.1 sobre objetivos del capítulo donde se especifica que las partes deberán “proscribir cualquier conducta que restringe el comercio y la inversión, implementar políticas que promuevan la eficiencia económica y el bienestar del consumidor y cooperar en las materias de este capí-tulo con el fin de asegurar los beneficios de este tratado. La inclusión explícita del bienestar del consumidor se traduce en el artículo 14.6 sobre Cross Border Consumer Protection [protección de consumidores transfronterizos]. Adicionalmente, incluye el artículo 14.7 relativo a Recognition and Enforcement of Monetary Judgments, con el fin asegurar dada la importancia y legitimidad de los procesos civiles, la restitución monetaria a los consumidores o inver-sionistas que hayan sufrido un daño o menoscabo a causa de un fraude o engaño, etc. Ambas disposiciones no las poseen los demás tratados.


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14.2 a su vez ratifica dos tratados sobre cooperación y transparencia firmados entre las partes (1982 y 1999).

A su vez, el artículo 1501 de Nafta destaca que ninguna parte podrá “recurrir a los pro-cedimientos de solución de controversias de este tratado respecto de cualquier asunto que surja de conformidad con este artículo”262, excepción que en los demás acuerdos analizados no aparece explícitamente, lo que podía generar un vacío jurídico frente a la posibilidad de utilizar el mecanismo por la no aplicación efectiva de los compromisos de cooperación, consultas y esfuerzos para aplicar la ley en materia de competencia entre las partes.

Finalmente, se ratifica que en relación con el artículo 1501 y la legislación en materia de competencia ningún inversionista “podrá recurrir a un arbitraje entre Estado – inver-sionista conforme al capítulo de inversiones para cualquier cuestión que surja conforme a este artículo”. Esta es una disposición que debe quedar incluida en todo tratado.

14.2 PRÁCTICAS DE NEGOCIOS ANTICOMPETITIVAS263

14.2.1 Tratados de libre comercio de Chile - EEUU (TLCCE) y Australia - EEUU

La disposición de Nafta sobre prácticas comerciales anticompetitivas en el artículo 1501, numeral 1, bajo la expresión “prácticas anticompetitivas de negocios de la libre competencia”, y en los TLC Chile -EEUU y Australia -EEUU se incluye la misma dis-posición bajo esta expresión que parecería más técnica. En estos últimos acuerdos (ver punto 3.1.1), se agrega que el objetivo y/o fin de éste capítulo es el de “promover la efi-ciencia económica y el bienestar de los consumidores”, expresión que debe eliminarse

262 Nafta, capítulo XV, artículo 1501, numeral 3.263 Este artículo no lo incluye Nafta bajo esta denominación.

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o estar unida a una cláusula social o de desarrollo, pues como está prevista puede gene-rar problemas respecto de la implementación de políticas públicas legítimas para lograr el desarrollo económico o solucionar problemas sociales.

Adicionalmente ratifican, de manera más contundente que en Nafta, los compromisos de las partes para asegurar la defensa, promoción y aplicación de la legislación en ma-teria de competencia. Para lo cual se aclara que “cada parte mantendrá una autoridad responsable de hacer cumplir las leyes nacionales (…) las autoridades no discriminarán sobre la base de la nacionalidad”. Para ello las partes se comprometen a garantizar que: antes de imponer una sanción o medida permitirán el derecho de defensa de la persona afectada (ser escuchada, presentación de evidencia, derechos en un plazo razonable) y la posibilidad que una corte o tribunal independiente a solicitud de la persona pueda revisar dicha sanción o medida264.

Finalmente, se especifica que nada de lo dispuesto en el capítulo se entenderá como una forma de restringir al autonomía de la parte para el desarrollo de la política de compe-tencia y del como hacerla cumplir.

14.3 COOPERACIÓN

14.3.1 Tratados de libre comercio de Chile - EEUU (TLCCE) y Australia - EEUU

Como se mencionó anteriormente en relación con la cooperación, Nafta en su artículo 1501 y Australia- EEUU en su artículo 14.2, incluyen lo referente a cooperación entre las partes y sus autoridades de competencia. De igual forma incluye, como el TLC Chile –EEUU, un artículo particular al respecto.

El artículo 16.2 del TLC Chile- EEUU265 destaca el acuerdo de las partes de cooperar en esta materia, reconociendo –de igual forma que en Nafta- que la cooperación y la coordinación entre sus autoridades es importante para el cumplimiento efectivo de las leyes de competencia en la ZLC. Por lo cual las partes cooperarán en asuntos como notificaciones, consultas e intercambio de información relacionada con la aplicación de las leyes y políticas de competencia266. Como han quedado acordadas estas disposicio-nes, son demasiado generales, no generan obligaciones precisas para concretar la co-operación lo que puede afectar su aplicación efectiva si no se logra concretar los puntos básicos que el acuerdo marco de cooperación debe tener.

264 Ver TLC Chile EEUU, capítulo XVI, artículo 16.1, numeral 2.265 Para el caso de Australia–EEUU el artículo sobre cooperación es el 14.9266 Aunque tanto el artículo 16.1 de Chile, como el 1501, numeral 2 de Nafta, no son taxativos, indudablemente este últi-mo es mucho más amplio que Chile.


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14.4 MONOPOLIOS DESIGNADOS

14.4.1 Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN / NAFTA), tratados de libre comercio de Chile - EEUU (TLCCE) y Australia - EEUU

Los TLC Chile- EEUU y Australia– EEUU en relación a los monopolios designados, parten del reconocimiento de que “nada de lo dispuesto en este capítulo se interpretará en el sentido de impedir que una parte designe un monopolio”267. Para el caso del Nafta este reconocimiento cobija no sólo el capítulo en cuestión sino todo el tratado268, lo que permite de manera más efectiva y amplia la posibilidad de una parte para designar mo-nopolios, pues no se restringe sólo al capítulo sobre competencia, lo cual en varios ca-sos es necesario para los países en vías de desarrollo, que mantienen varios monopolios. Para el caso de Colombia, algunos son de rango constitucional.

Al momento de designar un monopolio que pueda afectar los intereses de personas de otra parte, todos los acuerdos contemplan, de igual forma, que la parte que hace dicha designación deberá: 1) introducir condiciones en el funcionamiento y/o operación del monopolio que minimicen o eliminen cualquier anulación o menoscabo de benefi-cios269; y 2) notificar previamente y por escrito [cuando sea posible] a la otra parte270.

Finalmente, los tres acuerdos contemplan de manera similar las acciones que las partes deberán asumir frente a monopolios que se designen o se hayan designado antes y exis-tan después de la fecha de entrada en vigor del tratado. Estas medidas se refieren a :

1) que opere de manera que no sea incompatible con el tratado en los casos en que “di-cho monopolio ejerza facultades regulatorias, administrativas u otras funciones y/o facultades gubernamentales que la parte le haya delegado con relación [o en conexión] con la mercancía o servicios monopolizados, como por ejemplo otorgar licencias de importación, exportación imponer cuotas (…)”271;

2) excepto cuando se trate del cumplimiento de los términos de su designación y no contravenga los incisos iii y iv, y actúe de acuerdo con consideraciones comerciales;

3) no otorgue trato discriminatorio a la inversión de los inversionistas272, a las mercan-cías y proveedores de servicios de la otra parte al comprar o vender el bien o servicio monopolizado en el mercado pertinente [relevante]”273;

267 Ver TLC Chile–EEUU, artículo 16.3, numeral 1; y Australia–EEUU, artículo 14.3, numeral 2. 268 Ver Nafta, capítulo XV, artículo 1502, numeral 1.269 Los tres tratados incluyen en sus anexos una definición y aplicación similar de anulación y menoscabo (Nafta, anexo 2004; TLC Chile–EEUU, anexo 22.2; y TLC Australia–EEUU, anexo 22).270 Al respecto de la notificación el TLC Chile-EEUU y Australia–EEUU aclaran que esta debe ser por escrito acerca de la designación y de cualquiera de dichas condiciones. 271 Ver TLC Chile–EEUU, artículo 16.3, numeral 3.272 Al respecto el TLC Chile–EEUU sustituye la expresión “inversión de los inversionistas” por “inversiones cubiertas”. 273 Ver Nafta, capítulo XV, artículo 1502, numeral 3, inciso 3.

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4) no utilice su posición monopólica para llevar acabo prácticas contrarias a la com-petencia de manera directa o indirecta que afecten negativamente las inversiones cubiertas, incluso a través de transacciones con su casa matriz, subsidiarias, u otras empresas de propiedad común274.

En materia de aplicación del presente articulado, el tratado destaca a modo seguido que el numeral 3 –donde se presentan las acciones que las partes deberán asumir frente a monopolios que se designen o se hayan designado antes y existan después de la fecha de entrada en vigor del tratado- no se aplica a las compras públicas.

14.5 EMPRESAS DEL ESTADO

14.5.1 Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN / NAFTA),

tratados de libre comercio de Chile - EEUU (TLCCE) y Australia - EEUU

A diferencia de lo que sucede en relación con monopolios designados, todos los acuerdos reconocen que ninguna disposición del trata-do275 “se interpretará en el sentido de impedir que una parte establezca o mantenga una em-presa del Estado”276. De igual forma las par-tes deberán garantizar que las empresas del Estado no actúen de manera que no sea com-patible con las obligaciones del tratado y que la empresa estatal actuará de manera no dis-criminatoria en la venta de sus mercancías o servicios a las inversiones cubiertas. Este tipo de disposición debe asegurarse en el TLC con Estados Unidos, pues a través de ella se asegura la participación de los municipios en las empresas prestadoras de servicios públicos.

Para el caso de Australia–EEUU se incluye de manera expresa un compromiso bila-teral tanto para EEUU como para Australia de realizar todos los esfuerzos para evitar las prácticas anticompetitivas a nivel subfederal y a nivel de todos los gobiernos277.

A diferencia de lo que sucede en relación con monopolios designados,

todos los acuerdos reconocen que ninguna disposición del tratado “se interpretará en el

sentido de impedir que una parte establezca o

mantenga una empresa del Estado”.

274 Nafta adicionalmente describe otros vías, como a través del suministro discriminatorio del bien o servicio monopoli-zado, del otorgamiento de subsidios cruzados o de conducta predatoria, lo que amplia el espectro de mecanismos prohi-bidos por los cuales podría llevar a cabo conductas anticompetitivas. 275 No sólo el capítulo.276 Ver TLC Chile–EEUU, artículo 16.4, numeral 1; Nafta, capítulo XV, artículo 1503, numeral 1.277 Ver TLC Australia–EEUU, capítulo XIV, artículo 14.4, numeral 2 y 3.


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14.6 DIFERENCIAS DE PRECIOS

14.6.1 Tratado de libre comercio de Chile - EEUU ¨(TLCCE) y Australia - EEUU

Los tratados aclaran que el cobro de diferentes precios en diferentes mercados o dentro del mismo mercado, si dichas diferencias son en base a consideraciones comerciales normales278, no serán incompatibles con las obligaciones suscritas en los artículos sobre monopolios designados y empresas estatales.

14.6.2 Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN / NAFTA)

Este tratado no contempla –como los anteriores- un artículo específico sobre diferen-cias de precios, pero en su artículo 1502 sobre monopolios y empresas del Estado, en la nota de pie de página aclara que nada de lo establecido en este artículo impedirá que un monopolio fije diferentes precios en mercados geográficos279, cuando dichas diferen-cias estén basadas en consideraciones comerciales normales como oferta y demanda en esos mercados.

Para el caso de los monopolios designados o prestación de servicios públicos por parte de empresas del Estado se debe asegurar que estas empresas puedan fijar tarifas diferencia-les o subsidiadas a la población de menores recursos, pues debe poder aplicarse el princi-pio de redistribución del ingreso y de solidaridad contenidos en nuestra constitución.

14.7 TRANSPARENCIA Y SOLICITUD DE INFORMACIÓN280


Ambos acuerdos reconocen la importancia de la transparencia en las políticas de com-petencia estatales, por lo cual incluyen dos disposiciones sobre información pública a disposición y por solicitud de una parte relacionada con las actividades tendientes a hacer cumplir sus leyes de competencia, la identificación de empresas del estado y mo-nopolios designados (públicos y privados), en cualquier nivel del gobierno que tenga esa parte y, finalmente, información sobre las excepciones dispuestas en su legislación en materia de competencia281.

278 Se incluyen como ejemplo condiciones de oferta y demanda. Ver artículos 16.5 de Chile, y 14.5 de Australia.279 A pesar de esta diferencia en materia de mercado y mercado geográfico en los tres tratados, la definición incluida en estos es la misma, la cual involucra el concepto de mercado geográfico y comercial para una mercancía o servicio adicional.280 Nafta no contempla disposiciones al respecto.281 Ver artículos 16.6 de Chile, y 14.8 de Australia.

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14.8 CONSULTAS282


Las partes definen que cada parte a solicitud de la otra parte, deberán iniciar consultas relativas a las presentaciones que pudiera formular la otra parte, otorgando la mayor consideración a las solicitudes hechas. Esta información es incompleta toda vez que no establece ni la forma, ni los plazos para contestar las consultas y tampoco señala que efecto tienen las consultas.

14.9 CONTROVERSIAS


De igual forma como lo establece el Nafta, en su artículo 1501, tanto el TLC Chile – EEUU (TLCCE) y Australia – EEUU, disponen que no se podrá recurrir al mecanismo de solución de controversias sobre algún asunto que surja de conformidad con los artículos sobre prácti-cas de negocios anticompetitivas, cooperación o consultas283. 14.10 GRUPO DE TRABAJO EN MATERIA Y COMPETENCIA284

14.10.1 Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN / NAFTA)) y Australia - EEUU

Nafta establece a la comisión la obligación de crear un grupo de trabajo con repre-sentantes de cada parte para informar y recomendar a la misma comisión sobre la política de competencia y la aplicación de este capítulo285. De igual forma Australia – EEUU en su artículo 14.2 sobre ley de competencia y prácticas de negocios anti-competitivas, dispone al comité la obligación de crear un grupo de trabajo sobre leyes

282 Nafta no tiene disposiciones específicas al respecto. En su artículo 1501 sobre legislación en materia de competencia, reconoce la importancia de la cooperación entre autoridades de las partes, destacando algunos casos de consulta, pero no reglamentándola. 283 Para el caso de Australia, en particular, son los artículos 14.2, 14.4.2, 14.4.3, 14.6, 14.7, 14.9, y 14.10.2.284 Inicialmente el TLC Chile–EEUU (TLCCE) y Australia–EEUU no contemplan la creación en su capítulo de un grupo de trabajo sobre comercio y competencia.285 Ver Nafta, capítulo XV, artículo 1504.

Las definiciones relacionadas con

monopolio, monopolio gubernamental, trato no discriminatorio, mercado y designar

son similares en los tres acuerdos. Las diferencias se

encuentran en relación con la definición de

lo que constituye una empresa del Estado.


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y políticas de competencia. El alcance de los resultados o recomendaciones no parece vin-culante para las partes, no obstante para un país en desarrollo esas recomendaciones pue-den tener incidencia en la aplicación de la legislación o en cambios normativos internos.

14.11 DEFINICIONES

14.11.1 Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN / NAFTA) y Tratados de libre comercio de Chile - EEUU ¨(TLCCE) y Australia - EEUU

Las definiciones relacionadas con monopolio, monopolio gubernamental, trato no discriminatorio, mercado y designar son similares en los tres acuerdos. Las diferen-cias se encuentran en relación con la definición de lo que constituye una empresa del Estado. Chile no incluye en su capítulo ninguna definición. En contraposición, el TLC Australia – EEUU y Nafta -salvo lo dispuesto en el anexo 1505.1286- la define como “una empresa propiedad o bajo control de una parte mediante participación accionaria”. Es recomendable que Colombia incluya la definición contenida en su le-gislación interna.

15. ANÁLISIS DEL CAPÍTULO DE COMPETENCIA EN EL TLC ANDINO CON EEUU.

Como ya observamos, el capítulo de competencia en otros tratados y en la propuesta de los países andinos básicamente tiene la siguiente estructura: 1.- El objetivo del capítulo es fomentar la cooperación y coordinación entre las auto-ridades encargadas de regular la competencia (Singapur, Nafta).Las cláusulas que suelen pactarse contienen disposiciones del siguiente tenor: “… las par-tes cooperarán en asuntos relativos a actividades tendientes a hacer cumplir las leyes de competencia, incluidas notificaciones, consultas e intercambio de información en relación con la aplicación de las leyes y políticas de competencia de las partes” (Chile, Nafta).

Sobre el tipo de información que sería objeto de la cooperación, es importante que se aclare en el texto del capítulo si la misma está limitada a las leyes o políticas de compe-tencia o si se refiere a investigaciones concretas que puedan adelantar los particulares de cualquiera de las partes sin necesidad de tener residencia en el país que debe iniciar la investigación, o de la autoridad de la parte.

286 México excluye allí una empresa (Compañía Nacional de Subsistencias Populares y sus filiales para la venta de maíz, fríjol y leche en polvo) y Canadá incluye la definición de empresa del estado según su legislación nacional incluida en el Financial Administration Act.

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2.- Se incluye una cláusula sobre existencia de legislación adecuada de competen-cia en los países, reconociendo que la misma coadyuva al cumplimiento de los ob-jetivos y propósitos del tratado. Igualmente, se establece la necesidad de contar con autoridades de competencia y procedimientos adecuados que garanticen el derecho de defensa y la segunda instancia. Como ya lo mencionamos atrás, Colombia cuenta con disposiciones en materia de com-petencia, así: a) generales (Ley 155 de 1959, Decreto 1302 de 1964 y Decreto 2153 de 1992); b) especiales o sectoriales (Ley 142 de 1994, para servicios públicos domicilia-rios; Ley 143 de 1994 y Resoluciones 01, 03 y 56 de 1994 de la CREG para energía; Resoluciones 028 de 1995, 036 de 1996 y 026 de 1996 para comunicaciones; Resolución 006 de 1995 de la CRA para agua, entre otras).

Es igualmente importante tener en cuenta la existencia de la Decisión 285 de la Comunidad Andina, que regula las prácticas restrictivas de la competencia en el ámbito subregional andino y revisar la compatibilidad de las disposiciones del capítulo con dicha decisión. La cláusula de existencia de legislación adecuada de todas for-mas no resulta innecesaria si tenemos en cuenta que Ecuador no cuenta con disposiciones espe-ciales sobre competencia. Integrar al Ecuador facilitará en el futuro, inclusive, la modificación del marco común para la Comunidad Andina.

Ahora bien, teniendo en cuenta que en este pun-to suele pactarse la obligación de la real imple-mentación de la política de competencia por los países (artículos 16.1.1., Chile; 1501, del Nafta, y 12.2.1. de Singapur), debe quedar claro en el tratado andino - Estados Unidos que esta obligación se cumplirá de acuerdo con la ley de cada país. Así quedaría a salvo la dis-crecionalidad de la autoridad de competencia de cada país en la determinación de las sanciones pecuniarias dentro de los límites efectivamente causados. Al respecto, no sobra recordar que el régimen norteamericano contempla los llamados daños triples (daños punitivos) en materia de normas “antitrust”, ajenos a nuestra tradición jurídica y, por ello, una pretensión en tal sentido debe rechazarse. Igualmente, en lo que se re-fiere a esta obligación de “ley adecuada” se debe excluir expresamente la misma del mecanismo de solución de controversias para evitar que EEUU pretenda utilizar dicho mecanismo cuando considere que un país andino no implementó adecuadamente sus disposiciones en materia de competencia, sobre todo si Colombia acepta el contenido de las disposiciones preliminares que señalan una búsqueda de eficiencia económica y

Es importante mantener en el

tratado algún tipo de excepción, por ejemplo, vía una

cláusula de desarrollo, para que no se anulen

eventuales reglas especiales que un país quiera expedir, verbi

gratia, la promoción de pequeñas y medianas empresas o cualquier

otra regulación sectorial que se quiera adelantar en el futuro.


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bienestar del consumidor. En efecto, algunos TLC prevén que las disposiciones de com-petencia deben tener por finalidad promover la eficiencia y el bienestar del consumidor (artículos 16.1.1., Chile; 12.2., Singapur; y 6.1., proyecto de capítulo de competencia del Alca).

Reiteramos que es importante mantener en el tratado algún tipo de excepción, por ejem-plo, vía una cláusula de desarrollo, para que no se anulen eventuales reglas especiales que un país quiera expedir, verbi gratia, la promoción de pequeñas y medianas empre-sas o cualquier otra regulación sectorial que se quiera adelantar en el futuro.

En este sentido, resulta de particular importancia pactar una cláusula de autonomía de los Estados en el desarrollo y aplicación de su legislación de competencia, similar a la contenida en el artículo 16.1.3. del TLC con Chile. Dicha norma prevé lo siguiente:”Nada de lo dispuesto en este Capítulo se interpretará en el sentido de infringir la autonomía de cada parte en el desarrollo de sus políticas de competencia o en la decisión de cómo hacer cumplir sus leyes de competencia.”

Esta disposición es necesaria, repetimos, ya que salvaguarda la autonomía del país en el diseño de su política de competencia, en su aplicación y sus alcances. En lo que respecta a disposiciones procedimentales no se observa que su aplicación pueda generar conflictos por cuanto pretenden garantizar el derecho de defensa y la segunda instan-cia, sin perjuicio de permitir la practica de medidas cautelares, que unido a lo anterior, permite un margen de maniobra para la aplicación de las normas de competencia por parte de la autoridad de supervisión y control.

3.- Cláusula sobre monopolios designados. La inclusión de este tema tiene por finalidad garantizar a los países partes del TLC la posibilidad de designar o mantener un monopolio, privado o gubernamental, determi-nando reglas de notificación de un país a otro, cuando tal designación se lleva a cabo.

El tema es de particular importancia para el Estado en general cuando necesite promo-ver ciertas actividades de comercialización de bienes o prestación de servicios para cubrir necesidades sociales, o para otorgarle a sus rentas o a la función que cumplen un fin social como sucede con algunas entidades territoriales. Colombia tiene monopolios respecto a varios asuntos como los juegos de suerte y azar (Ley 643 de 2001), licores, o de nivel nacional como la comercialización de armas, el manejo de cesantías (Fondo Nacional de Ahorro), redes de interconexión y áreas de servicios exclusivos, entre otros. En los TLC suscritos por EEUU se define monopolio en la siguiente forma: “Monopolio significa una entidad incluido un consorcio o una agencia de gobierno, que en cualquier mercado relevante en el territorio de una parte sea designado como el proveedor o

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comprador exclusivo de una mercancía o servicio, pero no incluye a una entidad a la que se le haya otorgado un derecho de propiedad intelectual únicamente en virtud de tal otorgamiento” (artículo 16.9., TLC - Chile)

De la definición anterior vale la pena destacar que el otorgamiento de un derecho de propiedad intelectual no es tomado por sí solo como el elemento determinante de la existencia de una posición dominante en el mercado. No obstante, para determinar esa situación deben verificarse los bienes sustitutos o si es el único en el mercado.

La designación de un monopolio, en términos del TLC-Chile y Singapur, se entiende como: “designar significa el establecimiento, designación o autorización, formal o de hecho, de un monopolio, o la extensión del ámbito de un monopolio para cubrir una mercancía o servicio adicional”

De los dos artículos citados es importante deter-minar si la designación de un monopolio impli-caría el deber de compensación o indemnización en el evento en que particulares de los Estados parte vean afectados sus intereses por verse pri-vados de la participación de los mercados mono-polizados. Dado lo anterior es recomendable que en el capítulo sobre inversiones se indique que cuando tal circunstancia pueda ocurrir no habrá lugar a indemnización si el monopolio ya estaba constituido.

Tampoco se aprecia en la definición de monopolio la aclaración sobre qué se entiende por “mercado relevante” o al menos la definición de unos elementos esenciales que permitan establecer entre las partes qué se entiende por dicho concepto, pues el merca-do puede ser el municipal, nacional o el ampliado del TLC.

Por la redacción de algunos TLC se advierte una falta de claridad en relación con los términos “exclusivos” (Chile) o “único” (Singapur) que pueden generar consecuencias diferentes por cuanto el primero es más propio para calificar un distribuidor a quien se otorga un derecho exclusivo y el segundo para definir un monopolio. El Nafta hace igualmente referencia al proveedor o comprador único.

El TLC de Chile dispone que: “monopolio gubernamental significa un monopolio que es de propiedad, o se encuentra controlado a través de intereses de dominio, por el go-bierno nacional de una parte o por otro monopolio gubernamental.” Como se mencionó previamente, esta definición excluye del concepto monopolio gubernamental los mono-

Es recomendable que en el capítulo sobre

inversiones se indique que cuando tal

circunstancia pueda ocurrir no habrá

lugar a indemnización si el monopolio ya estaba constituido.


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polios de propiedad de los Estados federados, o los monopolios locales, al hacer refe-rencia exclusivamente a aquellos monopolios controlados por el gobierno nacional o por otro monopolio gubernamental, por tanto aquellos monopolios municipales estableci-dos para prestar servicios públicos podrían seguir siendo operados en estos espacios.

El artículo correspondiente del Nafta hace mención del control mediante participación accionaria a diferencia de los TLC de Chile y Singapur que hablan de propiedad y de control a través de intereses de dominio. Obviamente la expresión intereses de dominio resulta más amplia que la expresión participación accionaria que podría entenderse como que sólo aplica a empresas por acciones.

Uno de los elementos que deben ser estudiados con detenimiento sobre los monopolios designados es el alcance de los derechos y obligaciones que se derivan de estas dispo-siciones dentro del TLC. En este sentido, debemos señalar que el primer derecho de las partes es designar el monopolio mismo. En efecto, los TLC de Chile y Singapur prevén que: “Nada de lo dispuesto en este capítulo se interpretará en el sentido de impedir que una parte designe un monopolio”.

Otro aspecto importante es definir los efectos que la designación del monopolio pueda tener sobre los intereses de la otra parte. En otras palabras, cuales son los derechos correlativos de esta otra parte cuando se designa un monopolio, o se ha mantenido des-pués de firmado el tratado. En este sentido, de lo pactado en los TLC de Chile (artículo 16.3), Singapur (artículo 12.3.1.), y Nafta (artículo 1502) se concluye que la designación puede o no afectar los intereses de empresas de la otra parte. En el evento que la desig-nación pueda afectar los intereses de la otra parte, la obligación de la parte que designa el monopolio será introducir una serie de directrices bajo las cuales las actividades que dicho monopolio se pueden llevar a cabo, esto es, cómo se deben comportar en el mer-cado.

Al observar las disposiciones sobre las obligaciones que deben desplegar los Estados que designen el monopolio se encuentra que se deben sujetar a unas obligaciones con-dicionantes. En el TLC EEUU – Chile, se dispone al respecto lo siguiente: “2. Cuando una parte designe un monopolio y dicha designación pueda afectar los intereses de per-sonas de la otra parte, la parte deberá:

(a) al momento de la designación, procurar introducir condiciones tales al funciona-miento del monopolio, que permitan minimizar o eliminar toda anulación o menos-cabo de beneficios en el sentido del anexo 22.2 (anulación o menoscabo); y

(b) notificar por escrito, y por anticipado cuando sea posible, a la otra parte acerca de la designación y de cualquiera de dichas condiciones.”

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Teniendo en cuenta que la obligación no es de resultados, los efectos sobre terceros no se minimizarán si la parte que ha designado el monopolio no tiene la voluntad de hacerlo.

Sobre la “anulación o menoscabo de beneficios” en virtud de la designación de un mo-nopolio habría que decir que lo que se pretende no es evitar la anulación o menoscabo de beneficios, sino minimizar los efectos de la designación del monopolio hasta donde sea posible al Estado que lo designa. En tal caso, se aplicarán las disposiciones genera-les sobre anulación y menoscabo pactadas en el TLC. Igualmente surgen obligaciones respecto de la libre competencia que debe ga-rantizar el Estado que designa un monopolio, como por ejemplo, las contenidas en el artí-culo 16.3.3., de Chile: “3. Cada parte garanti-zará que cualquier monopolio de propiedad privada que se designe después de la fecha de entrada en vigor de este tratado y que cual-quier monopolio gubernamental que designe o haya designado:

(a) opere de manera que no sea incompa-tible con las obligaciones de la parte de conformidad con este tratado, en los ca-sos en que dicho monopolio ejerza cual-quiera facultad regulatoria, administrati-va u otra facultad gubernamental que la parte le haya delegado en conexión con la mercancía o servicio monopólico, como por ejemplo el poder de otorgar licencias de importación y exportación, aprobar transacciones comerciales, imponer cuo-tas, derechos y otros cobros;

(b) actúe exclusivamente de acuerdo con consideraciones comerciales en sus adqui-siciones o ventas de la mercancía o servicio monopólico en el mercado relevante incluso en lo relativo al precio, la calidad, la disponibilidad, la comercialización, el transporte y demás términos y condiciones de compra y venta, salvo en lo referente al cumplimiento de los términos de su designación que no sean incompatibles con los subpárrafos (c) o (d);

(c) otorgue trato no discriminatorio a las inversiones cubiertas, a las mercancías de la otra parte y a los proveedores de servicios de la otra parte en su adquisición o venta de la mercancía o servicio monopólico en el mercado relevante; y

Sobre la “anulación o menoscabo de

beneficios” en virtud de la designación de un monopolio habría

que decir que lo que se pretende no es evitar la anulación o menoscabo

de beneficios, sino minimizar los efectos de la designación del

monopolio hasta donde sea posible al Estado

que lo designa. En tal caso, se aplicarán las

disposiciones generales sobre anulación y

menoscabo pactadas en el TLC.


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(d) no utilice su posición monopólica para incurrir, en un mercado no monopolizado en su territorio, ya sea directa o indirectamente, en prácticas anticompetitivas que afecten negativamente a las inversiones cubiertas, incluso a través de transacciones con su casa matriz, subsidiarias, u otras empresas de propiedad común.

4. Este artículo no se aplica a la contratación pública” (artículo 16.3.3 del TLC – Chile). Un texto como el contenido en el literal b) indicaría que para el caso de empresas públicas no se estaría salvaguardando la posibilidad de prestar el servicio subsidiando a los sectores sociales menos favorecidos de la población de la parte, lo cual debe ser estudiado junto con la obligación equivalente del capítulo de servicios e inversiones. Dentro de las obligacio-

nes emanadas de los TLC celebrados por Estados Unidos no se encuentra la de evitar que el mono-polio abuse de su posición de dominio en el mer-cado. Este debería ser el sentido de una disposi-ción de esta naturaleza, y por esta razón sería im-portante incluir una previsión en tal sentido.

El monopolio podrá actuar bajo consideraciones no comerciales dentro de los términos de su de-signación y que no sean incompatibles con las obligaciones de trato no discriminatorio gene-rales y específicas de otros capítulos del tratado. El texto del TLC Chile exceptúa la aplicación de la totalidad de este artículo a la contratación pú-blica. Es de resaltar que la expresión contrata-

ción pública es mucho más amplia que la expresión compras estatales, con lo cual pare-ce abrir un gran margen de discrecionalidad en ese sentido.

En el caso del Nafta la excepción es mucho más limitada, por cuanto se circunscribe a ciertas compras del Estado. En este sentido, las compras excluidas del trato no discri-minatorio son sólo aquellas hechas “por parte de organismos gubernamentales, para fines oficiales, y sin el propósito de reventa comercial o de utilizarlos en la producción de bienes o en la prestación de servicios para su venta comercial”.

Para una mayor claridad debe señalarse brevemente que el capítulo de compras sólo aplica a las entidades incluidas en el anexo que realicen las compras consideradas como cubiertas por dicho capítulo. Por tanto, en el caso que un monopolio designado no ca-lifique como una entidad cubierta por el capítulo, su contratación no será regulada por el capítulo de contratación pública ni por el capítulo de competencia. No obstante lo anterior, se entiende que las actividades distintas a las compras estatales desarrolladas

Recomendamos analizar con mayor

profundidad la correlación existente entre las obligaciones

de garantía del monopolio designado

consagradas en el capítulo de

competencia y el capítulo de compras

estatales.

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por el monopolio designado deberán entrar dentro del capítulo de competencia, lo cual debería estipularse claramente.

Recomendamos analizar con mayor profundidad la correlación existente entre las obli-gaciones de garantía del monopolio designado consagradas en el capítulo de competen-cia y el capítulo de compras estatales.

Al margen de lo relacionado con el tema de las provisiones de competencia y su relación con las correspondientes a las compras del Estado, es conveniente mencionar lo si-guiente: en el artículo octavo del texto propuesto para el TLC con los Estados Unidos, referido al uso de licitaciones de acceso limitado (limited tendering), se estipula que una entidad puede contratar a un proveedor de su escogencia (sin abrir un concurso para oferentes) bajo dos circunstancias: la primera, para proteger a los oferentes domés-ticos, o en una forma en que discrimine contra la otra parte, con la condición de que este pro-cedimiento no sea empleado para evitar la com-petencia; en segundo lugar, cuando las compras se realizan en un mercado de bienes no diferen-ciados (commodity market) .

Esta última posibilidad parecería de difícil control para las partes. Esto es particularmente cierto si se tiene en cuenta que el acceso a in-formación sobre las compras de commodities puede ser difícil, dada la multiplicidad de agen-cias que pueden estar involucradas. Posiblemente sería aconsejable la eliminación de esta estipulación.

5.- Cláusula sobre empresas del Estado.Del marco de las definiciones contenidas en otros TLC suscritos por Estados Unidos podemos prever que se entenderá por empresa del Estado, para efectos del tratado, aquella de propiedad o bajo control de una parte mediante participación accionaria (Nafta). Como ocurre en el caso de los monopolios, los TLC que comentamos recono-cen el derecho según el cual: “ninguna disposición de este tratado se interpretará en el sentido de impedir que una parte establezca o mantenga una empresa del Estado.”

En consecuencia, de conformidad con lo anterior y el texto propuesto para el TLC an-dino - Estados Unidos es posible establecer empresas del Estado con posterioridad a la firma del TLC y mantener las empresas estatales existentes al momento de la firma. No obstante, el TLC contiene una serie de obligaciones para los Estados que establez-

Como ocurre en el caso de los monopolios, los TLC que comentamos reconocen el derecho

según el cual: “ninguna disposición

de este tratado se interpretará en el

sentido de impedir que una parte establezca o

mantenga una empresa del Estado.”


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can o mantengan dichas empresas. Las obligaciones de las empresas del Estado se re-fieren entonces a lo siguiente: a) No actuar de manera contraria con las obligaciones del Estado parte que figuren en el TLC, cuando dicha empresa ejerza facultad gubernamental por delegación de la parte, y b) otorgar un trato no discriminatorio en la venta de sus mercancías o servicios a las inversiones cubiertas.

6.- Cláusula sobre transparencia e intercambio de información.Esta cláusula impone a las partes la obligación de poner a disposición de la otra parte la información pública concerniente a sus: (a) actividades tendientes a hacer cumplir sus

leyes de competencia; y (b) empresas del Estado y monopolios designados, públi-cos o privados, en cualquier nivel de go-bierno. Igualmente, el artículo establece que las solicitudes de información en re-lación con las empresas del Estado y los monopolios designados, indicarán las en-tidades o localidades involucradas, espe-cificarán las mercancías y mercados par-ticulares concernidos, e incluirán indicios de prácticas que pudieren restringir el co-mercio o la inversión entre las partes.

La información con la que se contaría en virtud de dicho artículo sería sólo aquella que tiene el carácter de pública, con lo cual la información confidencial, esencial para adelantar una investigación, no po-dría obtenerse a la luz de esta norma.

Finalmente, el capítulo dispone que las solicitudes de información especificaran las mercancías y los mercados particulares de interés, e incluirán indicios de que la excep-ción pudiere restringir el comercio o la inversión entre las partes.

7.- Cláusula sobre Consultas.Tal y como lo disponen los artículos 16.7 del TLC–Chile y el artículo 12.6 del TLC–Singapur, con el objeto de lograr el entendimiento entre las partes, o para abordar temas específicos que pudieren surgir en relación con el capítulo de competencia, se podrán llevar a cabo consultas. El artículo determina que a la solicitud de consultas debe acom-pañarse, de ser relevante, la información sobre en qué forma la materia objeto de con-

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sulta afecta el comercio o la inversión entre las partes. Se realiza no como etapa previa de la activación del mecanismo de solución de diferencias, sino como parte del meca-nismo de cooperación.

8.- Cláusula sobre controversias.El sentido de esta cláusula, conforme a este tratado, es excluir del mecanismo de solu-ción de controversias los asuntos relacionados con “existencia de leyes de competen-cia”, “cooperación entre Estados” y “consultas”, del capítulo de competencia (artículos 1501, de Nafta; 16.1, 16.2, 16.7, 16.8, del TLC – Chile; 12.2, 12.4, 12.6, del TLC - Singapur). En consecuencia, en los capítulos de competencia del TLC – Chile y del TLC – Singapur sólo procede la activación del sistema de solución de diferencias en lo que se refiere a monopolios designados y empresas del Estado.

En el acuerdo Nafta, el artículo 1501.3 dis-pone que “ninguna de las partes podrá recu-rrir a los procedimientos de solución de con-troversias de este tratado respecto de cual-quier asunto que surja de conformidad con este artículo.”

Respecto al tema relativo a controversias es muy importante tener en cuenta que la legis-lación de Estados Unidos prohíbe y tipifica como delito las prácticas restrictivas que ten-gan por objeto producir o efectivamente pro-duzcan efectos en su mercado interno o de exportación. Igualmente se prevén sanciones pecuniarias contra los agentes económi-cos que las hayan producido.

Con fundamento en su régimen interno EEUU ha investigado e impuesto sanciones contra empresas de países desarrollados como Japón, Brasil, Canadá e incluso la Unión Europea, entre otros. La pretendida aplicación extraterritorial de las normas “antitrust” norteamericanas ha generado más de un incidente internacional entre distintos países, pero ha obtenido respuesta reciproca de otros países que igualmente han aplicado contra empresas de Estados Unidos la llamada “cláusula del efecto” de la práctica. Es impor-tante que mediante el capítulo de competencia del tratado se llegue a un sistema de co-operación efectiva entre las agencias o entidades de competencia de los países partes.

Uno de los objetivos que se deben lograr en la negociación es que se reconozca en el capítulo, al igual que en Nafta y Singapur, que las conductas anticompetitivas pueden generar restricciones al comercio bilateral y a la inversión.

Uno de los objetivos que se deben lograr en la negociación es

que se reconozca en el capítulo, al igual que en Nafta y Singapur,

que las conductas anticompetitivas pueden generar restricciones al comercio bilateral y a la

inversión.


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Sobre este punto es importante analizar detenidamente si la inclusión de dicho objetivo implicaría que un país parte del TLC pueda entender que una práctica comercial restric-tiva podría originar una argumentación sobre la anulación o menoscabo de los beneficios obtenidos por los Estados Unidos (o por Colombia) en virtud del tratado de libre comer-cio. Lo anterior conllevaría la aplicación de los procedimientos y consecuencias que se pacten en el TLC en relación con la figura de la anulación o menoscabo de beneficios.

Es importante contar con excepciones claras a la aplicación del capítulo para resolver problemas so-ciales y otra de la misma naturaleza del artículo XX del GATT de 1994. Para tal efecto, se debe in-cluir una cláusula de desarrollo, que debería ser propuesta por los países andinos. En ella se esta-blecería la potestad que tienen los países de expe-dir su propia regulación de competencia, excluyen-do incluso a algunos sectores (como lo hace EEUU, por ejemplo con el sector agrícola), por cuanto, si dicha estipulación no existe, EEUU podría argu-mentar que posteriores modificaciones de nuestras leyes de competencia generan un cambio sustan-cial en el equilibrio de lo negociado. En este senti-do, por ejemplo, conocemos que el Ministerio de Agricultura propuso una regulación especial para el sector agrícola, que exceptuaría de las normas generales sobre competencia a dicho sector, de ma-nera que si no queda clara esta potestad de regular y exceptuar internamente algunos sectores Estados Unidos puede considerar que eventuales excepcio-

nes o nuevas regulaciones sectoriales anulan o menoscaban las concesiones recibidas en virtud del TLC.

Debe anotarse que las consecuencias jurídicas de la aplicación de la figura de anulación y menoscabo se aplican de un país a otro. No se trata entonces de una violación de nor-mas “antitrust” cuyas consecuencias se dirigirían directamente contra el agente del mercado particular que ha incurrido en una práctica comercial restrictiva, sino contra la parte que expide o mantiene la medida287.

Las consecuencias jurídicas de la

aplicación de la figura de anulación y menoscabo se aplican

de un país a otro. No se trata entonces de una violación de normas “antitrust”

cuyas consecuencias se dirigirían directamente

contra el agente del mercado particular que ha incurrido en

una práctica comercial restrictiva, sino contra la parte que expide o mantiene la medida.

287 La sección 301 de la Trade Act de 1974 de los EEUU establece “… el Representante Comercial de los EEUU, sujeto a instrucción específica del Presidente, si la hubiera, puede tomar acción, incluyendo la restricción de las importaciones, para hacer respetar los derechos adquiridos por los Estados Unidos bajo cualquier acuerdo comercial, con el fin de en-frentar actuaciones inconsistentes con los derechos legales internacionales de los Estados Unidos, o para responder a prácticas injustificables, no razonables o discriminatorias por parte de gobiernos extranjeros que dificulten o restrinjan el comercio de los Estados Unidos. (…) Es de interés particular para el cumplimiento de las leyes de competencia la sección 301 (d)(3) (B)(i)(iv), que incluye entre las prácticas no razonables por parte de un gobierno extranjero, que pueden justificar el inicio de un proceso, la tolerancia por parte de dicho gobierno de actividades anticompetitivas siste-máticas por parte de empresas o entre empresas en ese país que tengan como efecto restringir el acceso de bienes y servicios de los Estados Unidos a dicho mercado.”

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Para Estados Unidos una práctica no razonable por parte de un gobierno extranjero puede consistir en tolerar sistemáticamente conductas anticompetitivas, tanto de em-presas del Estado como de sociedades privadas, negar el acceso al mercado a Estados Unidos y restringir las ventas de los bienes y servicios de los Estados Unidos al merca-do internacional.

Para el caso de Bogotá se debe aclarar el alcance del tratado, por ser esta una región que goza de cierta autonomía. No obstante, en el caso de las conductas de las empre-sas públicas de Medellín respecto de la prestación del servicio de teléfonos a sectores de estratos medios y altos preferentemente, se debería estudiar las consecuencias frente a un eventual tratado de que esta con-ducta no sea demandada ante las instancias co-rrespondientes.

Es recomendable entonces que en el artículo so-bre los objetivos del capítulo se delimite el al-cance del capítulo de competencia a la aplica-ción de la figura de anulación y menoscabo. En el caso de los carteles de exportación, Colombia mal podría argumentar la existencia de una anu-lación o menoscabo, toda vez que en el momen-to de la negociación EEUU cuenta en su legisla-ción interna con la exención establecida para estos carteles en la Webb Pomerene Act (1918) y en la Export Trading Company Act (1982). De otra parte, dado que Colombia no cuenta actual-mente con dicha exención, en la eventualidad en que ésta fuera implementada con posterioridad a la celebración del TLC podría presentarse un argumento de anulación o menoscabo por parte de los Estados Unidos.

9. – Otras cláusulas pertinentes.En el Nafta se creó un grupo de trabajo en comercio y competencia, cuya función fun-damental era expedir recomendaciones sobre la relación entre las leyes y políticas en materia de competencia y el comercio en la zona de libre comercio.

- En los TLC suscritos por Estados Unidos no se establece la posibilidad concreta de discriminar sectores para excluirlos del régimen de competencia; si ello no es explícito, en la cláusula o apartado que habla de la legislación podría interpretarse que esta facul-tad interna está limitada. De esta forma, daría claridad a la aplicación de los principios de eficiencia y bienestar del consumidor, donde no podría entenderse que ellos están

En el capítulo propuesto por

Colombia, Perú y Ecuador en la

negociación del TLC se indica que las partes se comprometen a que

cuando se autorice o registre un cartel de exportación, se condicionen sus

operaciones de forma tal que se minimice o elimine cualquier

anulación o menoscabo de beneficios.


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por encima de la protección o fomento para expedir regulaciones sectoriales que nece-sitan apoyo. Por ejemplo, el país puede estar interesado en excluir de aplicación algunas normas de competencia a micro y empresas pequeñas.

- Sobre los carteles de exportación se debe tener en cuenta que a la luz de la autori-zación otorgada por la Webb Pomerene Act y por la Export Trading Company Act a di-chos carteles, el libre comercio con Estados Unidos puede estar distorsionado por la presencia de los carteles de exportación autorizados por Estados Unidos. Como conse-cuencia deben existir cláusulas que los prohíban cuando causen efectos sustanciales en el mercado de otra parte288.

El tema de los carteles de exportación es negociado en el proyecto de capítulo de com-petencia del Alca. En el artículo 7, numeral 7.5 del tercer borrador del acuerdo Alca se contempla que: “las partes acuerdan no exceptuar a los carteles de exportación de la cobertura de las leyes o regulaciones de competencia nacionales o subregionales.”

En lo referente a cooperación, el artículo 8.2. del tercer borrador del proyecto Alca, establecía que cuando existieran “indicios para suponer que se están ejecutando prácti-cas de (negocios) anticompetitivas con impacto transfronterizo, las partes (considera-rán cooperar) (cooperarán) en la investigación y adopción de las medidas adecuadas (siempre que así lo permita su legislación nacional).”

Esta propuesta reconocía la necesidad de incluir mecanismos de cooperación entre los países para contrarrestar los efectos anticompetitivos que podrían aplicarse a los car-teles de exportación, dada la incapacidad de las agencias estatales de los países cuyos mercados internos se ven afectados, para adelantar investigaciones e imponer sancio-nes sin la colaboración de las agencias de competencia de los países de origen de los carteles.

288 El tema ha sido analizado en la Organización Mundial de Comercio, en el marco del grupo de trabajo sobre la interacción entre comercio y política de competencia. Allí se han planteado cuatro posibles tratamientos, con miras a la eventual nego-ciación de un acuerdo multilateral sobre competencia.En primer lugar se ha planteado la conveniencia de eliminar la excepción a los carteles de exportación de la aplicación de las normas internas de competencia, propuesta que ha encontrado resistencia no solo de parte de los Estados Unidos -país que afirma que los dichos carteles son un mecanismo idóneo para profundizar el comercio internacional-, sino también por parte de los países en desarrollo, quienes afirman que los carteles de exportación son la única forma de competir contra el poder de mercado de las multinacionales de los países desarrollados.En segundo lugar, se ha propuesto que el trato nacional sea el principio rector de los carteles de exportación. Quienes promul-gan por esta solución sostienen que la aplicación de una cláusula de trato nacional en el contexto de un acuerdo sobre políticas de competencia proporcionaría una solución automática al problema de los carteles de exportación. Esto por cuanto, enten-demos, que cada parte signataria se vería obligada a juzgar los carteles de exportación de las otras partes con arreglo a su propia ley nacional. En consecuencia se generaría un desincentivo para exceptuarlos de la aplicación de las leyes de compe-tencia en su propio territorio. Esta solución ha sido criticada desde diversos ángulos ya que, por ejemplo, parecería que dicha disposición no necesariamente conduce a discriminación de facto por parte de la autoridad de competencia.En tercer lugar, los países en desarrollo han propuesto la aplicación del principio de trato especial y diferenciado, en virtud del cual, los países desarrollados deberían eliminar la excepción a sus carteles de exportación, pero permitir la excepción para los carteles de exportación de los países en desarrollo. Esta propuesta encuentra su mayor opositor en los Estados Unidos.Finalmente, se propone eliminar la excepción de la aplicación de la normatividad de competencia para los carteles de expor-tación, únicamente para los bienes catalogados como commodities, permitiendo la excepción para los carteles de exportación de los demás bienes. Esta propuesta, en principio parecería inconveniente en lo que se refiere al sector agrícola.

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En el capítulo propuesto por Colombia, Perú y Ecuador en la negociación del TLC se indica que las partes se comprometen a que cuando se autorice o registre un cartel de exportación, se condicionen sus operaciones de forma tal que se minimice o elimine cualquier anulación o menoscabo de beneficios. Así mismo, propone que las partes se obliguen a investigar cualquier cartel de exportación que tenga efectos en la zona de libre comercio. Esta propuesta, a diferencia del texto Alca, busca únicamente reducir los efectos negativos de los carteles.

- Integraciones: no existen disposiciones específicas relacionadas con este tema de vital importancia en el derecho de la competencia, lo cual indica que su sometimiento queda reservado a la legislación interna.- No hay definiciones de posición de dominio y los efectos transfronterizos que esta práctica pueda generar en el área de libre comercio.

10. Marco del acuerdo de cooperación.Existen antecedentes de acuerdos de cooperación celebrados por Estados Unidos con Canadá, México, Brasil, Australia, Israel, Japón y el acuerdo celebrado en 1998 entre Estados Unidos y la Unión Europea. La celebración de acuerdos de cooperación en materia de competencia han permitido a varios países evitar conflictos que puedan surgir de la aplicación de las leyes de competencia de las partes, pero además, pueden ser un instrumento de apoyo importante para prevenir y reprimir conductas anticompe-titivas de las empresas.

Estos acuerdos parten de definir la actividad anticompetitiva como toda conducta o transacción que pueda estar sujeta a sanciones, medidas correctivas o a otra reparación, de acuerdo con las leyes de competencia de cada una de las partes. La estructura y obligaciones que se asuman dentro del acuerdo de cooperación determinarán en gran medida la eficacia de la aplicación de los controles sobre esas prácticas anticompetiti-vas con efectos transfronterizos, por tanto es en este aspecto donde mayores esfuerzos se deben realizar en la negociación. Veamos brevemente la estructura general de este tipo de acuerdos, en lo que resulta más relevante: A) Objetivos

El objetivo de estos acuerdos es fomentar la cooperación y coordinación entre las autorida-des encargadas de vigilar y promover la competencia de las partes del acuerdo. Los acuerdos de cooperación de competencia de Canadá, México y la Unión Europea tienen como finali-dad evitar los conflictos que puedan surgir de la aplicación de las leyes de competencia entre las partes, o al menos reducir al mínimo el efecto de las diferencias en la aplicación de las leyes de competencia de las partes, a los cuales se agrega el fin de buscar la eficacia en la aplicación de las leyes de competencia, que para los casos prácticos será lo más relevante.


202

En el acuerdo de la Unión Europea celebrado con Estados Unidos en 1998 se consagra además la finalidad de contribuir a garantizar los flujos comerciales y de inversión entre las partes, así como la competencia y el bienestar de los consumidores. De todas formas estos fines siempre estarán en consonancia con los fines del capítulo del acuer-do de libre comercio que se pacte.

B) Definición de actividades anticompetitivas

Los acuerdos de cooperación definen actividad anticompetitiva como toda conducta o transacción que pueda estar sujeta a sanciones, medidas correctivas o a otra reparación, de acuerdo con las leyes de competencia de cada una de las partes. Es necesario aclarar que esa actividad es llevada a cabo por empresas o personas de las partes, pues de esa

forma quedarán excluidas las medidas o activi-dades que una de ellas lleve a cabo en el desa-rrollo de sus políticas internas.

C) Investigaciones

Los acuerdos de cooperación establecen cual es la autoridad que tiene la facultad de adelantar una investigación de las conductas anticompeti-tivas y la normatividad aplicable. Frente al pri-mer aspecto, se reconoce que las autoridades de competencia de cada país están facultadas para iniciar investigaciones por conductas considera-das anticompetitivas en su propia legislación, y, frente al segundo, las normas aplicables son aquellas vigentes en el país que inicia la investi-

gación. Para fijar reglas claras se suelen listar las normas de cada país y las autoridades competentes, estableciendo la obligación de cada parte de notificar a la otra los cambios que se presenten en la normatividad aplicable y en las autoridades competentes.

Es importante que se establezca la consecuencia de que una conducta anticompetitiva pueda afectar intereses de otro Estado parte en el acuerdo. En este sentido el Estado que ha sufrido los efectos anticompetitivos de las conductas desplegadas por los agentes económicos del otro Estado le solicita a la agencia de la otra parte que inicie la investi-gación sobre violación de disposiciones de competencia. En este sentido, el cuerdo de la Unión Europea establece el principio de cortesía positiva, en virtud del cual cada una de las partes podrá solicitar a las autoridades competentes de la otra que investiguen conductas anticompetitivas de sus propios agentes económicos dentro del marco de las normas de competencia de la parte que sea requerida.

Los acuerdos de cooperación

definen actividad anticompetitiva

como toda conducta o transacción que

pueda estar sujeta a sanciones, medidas correctivas o a otra

reparación, de acuerdo con las leyes de

competencia de cada una de las partes.

203


El principio de cortesía positiva no impide que la parte requirente adelante sus propias investigaciones si con la conducta considera violaba normas de competencia propias. El acuerdo también establece la posibilidad de que cada parte adelante investigaciones independientes para corregir adecuadamente los efectos negativos de la conducta con-siderada anticompetitiva.

No obstante, cuando coexisten investigaciones se prevé una suerte de prejudicialidad, como ocurre en el acuerdo de la Unión Europea que establece la posibilidad de que las partes acuerden que las autoridades de competencia de la parte requirente aplacen o suspendan sus investigaciones y con ello las medidas de aplicación previstas, mientras que la parte re-querida adelante su propia investigación.

En los acuerdos de cooperación de Canadá, México, Brasil, Japón y Australia no se esta-blece el principio de cortesía positiva, pero si se establece la posibilidad de que las autori-dades de competencia de una de las partes soliciten a las autoridades de competencia de la otra, la iniciación de investigaciones o pro-cedimientos por actividades anticompetitivas realizadas en el territorio de la segunda pero con efectos en el territorio de la primera.

D) Notificaciones

Los acuerdos de cooperación establecen el deber de notificar toda investigación o proce-dimiento que adelanten las autoridades de competencia de una de las partes del acuerdo y que pueda afectar intereses importantes de la otra parte. Para conocer qué se entiende por “intereses importantes” se suele incluir una enumeración de conductas que hacen presumir la afectación a los intereses de la otra parte, cuyas investigaciones general-mente deben ser notificadas. Otros acuerdos de cooperación, como el celebrado entre EEUU y Brasil, establecen que únicamente se deberán notificar las investigaciones que versen sobre las conductas que se enumeran en el propio acuerdo.

En el acuerdo de cooperación de la Unión Europea celebrado con Estados Unidos en 1998 no se establecen disposiciones relativas a la notificación de investigaciones ade-

En los acuerdos de cooperación de Canadá, México, Brasil, Japón y Australia no se establece el principio de cortesía

positiva, pero si se establece la posibilidad de que las autoridades de competencia de una de las partes soliciten a las autoridades de competencia de la otra, la iniciación de investigaciones o procedimientos por actividades

anticompetitivas realizadas en el territorio de la segunda pero con

efectos en el territorio de la primera.


204

lantadas por una de las partes, sin el requerimiento de la otra, pero se establece la obli-gación de que la parte que es requerida para adelantar investigaciones debe notificar a la parte requirente el estado, los cambios y los resultados de la investigación

E) Intercambio de información

Se consagran disposiciones relativas al intercambio de información necesaria para ade-lantar con éxito investigaciones contra nacionales del otro país. Éste es tal vez uno de los aspectos más importantes del acuerdo de cooperación, pues para un país en desarro-llo como Colombia que no tiene una entidad de vigilancia de competencia fuerte y que al mismo tiempo carece de recursos, podrá aprovechar la información recolectada por el país que si tiene una autoridad de competencia con recursos.

En los acuerdos de Canadá, México, Japón e Israel se incluyen disposiciones que exceptúan de este deber ge-neral cuando se presentan supuestos como: (a) que la parte requerida cuente con normas que prohíban entre-gar la información solicitada, (b) cuando la información solicitada pueda ser incompatible con intereses impor-tantes de la parte requerida, o (c) en consideración a los propósitos para los cuales será utilizada la información.

Este tipo de límites, en caso de pactarse en un acuerdo de cooperación con Colombia, deben ser aclarados,

pero además limitados, pues si se limita la obligación de entregar información, debería serlo solamente para información que no tenga la autoridad de competencia de la otra parte, pero en la que tenga -y que se haya derivado de una investigación llevada a cabo- no deben existir excepciones. Por tanto, para que el acuerdo sea realmente efectivo, los negociadores no pueden aceptar que no se entregue esa información.

F) Información confidencial

En los acuerdos de cooperación se establece una obligación de mantener la confidencia-lidad de la información que sea suministrada con este carácter. En el acuerdo de Canadá se establece la posibilidad de negarse a suministrar información confidencial si se con-sidera que las garantías por la parte solicitante son insuficientes para mantener el carác-ter confidencial de la información que se solicita.

En otros acuerdos (México, Brasil y Japón), no se contempla la posibilidad de entregar información confidencial por considerar insuficientes las garantías ofrecidas para man-tener dicho carácter.

En los acuerdos de cooperación

se establece una obligación de mantener la

confidencialidad de la información que sea suministrada con este carácter.

205


Este punto debería aclararse, definiendo cuales son los límites de lo que se considera como información confidencial, y regulando el tipo de información de esta naturaleza que se puede suministrar y cual requiere de garantías especiales. Lo que no puede acep-tar Colombia es que se excluya de una vez y para siempre la posibilidad de contar con información confidencial para llevar a cabo exitosamente una investigación por con-ductas anticompetitivas de la otra parte.

G) Reuniones periódicas entre agencias

Los acuerdos de México, Brasil e Israel contemplan la realización de reuniones perió-dicas entre funcionarios de las autoridades de competencia de las partes para intercam-biar información sobre esfuerzos y prioridades de la aplicación de las leyes de compe-tencia, sector económico de interés común, y cualquier otro que se considere relevante para la cooperación.

Estas reuniones, además, deberían servir para intercambiar información sobre casos concretos, cómo se resolvieron o cómo se está llevando a cabo la investigación o la in-formación disponible en la misma.

16. EL CAPÍTULO DE COMPETENCIA: IMPLICACIONES PARA BOGOTÁ REGIÓN EN EL MARCO DE UN TLC CON EEUU

El análisis descriptivo anterior permite destacar algunos elementos en común que los TLC suscritos por Estados Unidos han consolidado, los que señalan los intereses de ese país en la materia y que seguramente terminarán siendo incluidos en un acuerdo sobre competencia en el marco de un TLC entre los países andinos y EEUU.

Estos elementos permiten indicar las primeras implicaciones de un capítulo de esta naturaleza para Bogotá región, como la definición de las cuestiones sustanciales que pudieran afectar el mantenimiento y promoción del desarrollo regional y por ende na-cional. Entre estos temas sobresalen:

a. Objetivo y fin del capítulo. En términos generales los principios y objetivos del capítulo deben responder a los fines que se buscan de un TLC. Lo anterior debido a la relación existente entre competencia y comercio, y que al incluir un capítulo de compe-tencia en un TLC, sus principios se entrelazan con otros del mismo acuerdo como: la aplicación del trato nacional, las normas de origen, el principio de no discriminación, las medias sanitarias y fitosanitarias, los compromisos en materia de barreras técnicas al comercio, etc.


206

Teniendo en cuenta que los acuerdos en materia de competencia apuntan a “regular [y limitar] la capacidad estatal de tomar decisiones de esa naturaleza que pueden afectar o afecten ilegítimamente el derecho de acceso o permanencia a los mercados de los bie-nes y servicios de los demás países miembros, obstruyendo de esta manera la libre competencia”289, es necesario definir de manera clara cuál debe ser la finalidad del ca-pítulo. Como se presentó en la subsección 3, para el caso del TLC Chile–EEUU en su artículo 16.1 se dispone que: el capítulo tenga como fin promover eficiencia económica y bienestar de los consumidores, alternativa que puede no ser la mejor opción para un país en desarrollo.

Es posible registrar también otros “objetivos complementarios como la protección de la pequeña y mediana empresa frente a las de mayor envergadura, el mantenimiento de la justicia y equidad en el mercado, el mantenimiento del sistema de libre empresa, entre otros”290.

Dicha definición tendrá implicaciones en el futuro por-que se podrá someter al país a demandas bajo el sistema que se cree de solución de controversias, pues es de acuerdo a esta finalidad que se evaluarán las actuaciones de los Estados en materia de política de competencia, sus autoridades de control a la hora de emitir un fallo, los monopolios designados y las empresas estatales, dentro de las cuales se encuentran las del Distrito Capital.

En el contexto internacional existe un debate entre la efi-ciencia económica y el desarrollo económico por parte

del Estado. Al respecto tanto el grupo de trabajo de la OMC sobre comercio y compe-tencia como varios expertos convergen en afirmar que:

“…si las normas de competencia tienen como objetivo esencial y único la eficiencia y así se pacta entre los Estados, es posible que posteriormente, en el marco de un acuerdo ya firmado, no exista espacio suficiente para que los Estados apliquen políticas de desarro-llo que eventualmente podrían resultar menos competitivas (y menos eficientes en el corto plazo mas no en el largo plazo) a los ojos de los agentes económicos miembros del otro estado parte”291.

Inicialmente parecería deseable que dentro de los fines del capítulo quedara incluido el desarrollo económico como elemento sustancial para la definición de las políticas

En el contexto internacional

existe un debate entre la eficiencia

económica y el desarrollo

económico por parte del Estado.

289 LOZANO ORTIZ, Maria Clara, Hacia el tratado de libre comercio con los Estados Unidos: puntos generales de dis-cusión sobre competencia, en revista International Law, No 3, Universidad Javeriana, Bogotá, junio de 2004, p. 467290 FALLA, Alejandro y QUINTANA, Eduardo, Construyendo una estrategia común: el derecho de la competencia en la Comunidad Andina, en Revista THEMIS – revista de derecho, Perú, 2003, p. 176.291 Op. cit, p. 470.

207


en el marco de los entes territoriales. De esta forma las entidades y empresas estatales podrán seguir cumpliendo funciones sociales por fuera de la aplicación de normas de eficiencia y los costos al consumidor.

Teniendo en cuenta que los consumidores son los mismos ciudadanos y que la Constitución Nacional les indica una obligación de solidaridad para que contribuyan al financiamien-to de los gastos en inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad, un fin donde se privilegie únicamente la efi-ciencia y el consumidor escapa a los fines de un estado social de derecho.

Cooperación y coordinación de autoridades. Tanto en Nafta, Ausfta y el TLC Chile – EEUU se han incluido disposiciones explíci-tas sobre el compromiso en materia de co-operación y coordinación de autoridades. Aunque el TLC Australia – EEUU posee disposiciones más amplias debido a los acuerdos sobre antitrust que ya existen entre las partes, en términos generales los com-promisos asumidos en los tres acuerdos es similar. El reto es lograr que estos se hagan efectivos. Al respecto, como bien lo expre-san los estudios del Ministerio de Agricultura292, se debe lograr:

• Incluir una cláusula general en la que se exprese el deber para cada una de las partes de: i) cooperar con a otra; ii) adoptar medidas tendientes a proscribir las prácticas y conduc-tas anticompetitivas; iii) adoptar acciones apropiadas en relación con ese propósito, y iv) consultar con frecuencia la eficacia y efectividad de las medidas adoptadas por cada parte;• establecer mecanismos de cooperación y coordinación entre agencias y/o autorida-des de cada parte293; e • incluir normas o disposiciones que establezcan la denominada “cooperación positi-va”, la cual entre otros aspectos se referirá a: i) asistencia legal mutua, y ii) cooperación

292 MINISTERIO DE AGRICULTURA, El agro colombiano frente al TLC con los Estados Unidos y biotecnología y propiedad intelectual en el agro, Bogotá, 2004.293 Entre ellos, lograr establecer, en materia institucional, un comité interinstitucional (Minagricultura, SIC, Mincomercio) para la formulación y seguimiento de una estrategia en materia de competencia en el proceso de negociación del TLC y su posterior aprobación.

Es fundamental el logro de un acuerdo de cooperación en

materia de competencia que consolide el tipo

de cooperación y coordinación entre las autoridades, las

consultas, intercambio de información,

cortesía positiva y otros elementos fundamentales para que las autoridades

colombianas puedan llevar acabo las

investigaciones sobre prácticas competitivas

con información efectiva y adecuada de la

contraparte.


208

en asuntos tales como: notificaciones, consulta, intercambio de información, aplicación de leyes de competencia, entre otros.

Para ello es fundamental el logro de un acuerdo de cooperación en materia de compe-tencia que consolide el tipo de cooperación y coordinación entre las autoridades, las consultas, intercambio de información, cortesía positiva y otros elementos fundamen-tales para que las autoridades colombianas puedan llevar acabo las investigaciones so-bre prácticas competitivas con información efectiva y adecuada de la contraparte.

b. Monopolios designados y empresas del Estado. El tema es de notable sensibilidad para Bogotá región debido a la existencia de empresas del Distrito Capital que regulan o monopolizan determinada prestación de servicios públicos. En general, los acuerdos

logran limitar el ámbito de acción de los monopo-lios designados y las empresas del Estado.

Frente a la viabilidad de que el Estado y en este caso los entes territoriales mantengan o designen nuevos monopolios y/o empresas del Estado, el éxito de esta labor dependerá en gran medida de la definición, aplicación y alcance del concepto de anulación o menoscabo.

Como se presentó en la subsección 3 los TLC disponen que el mantenimiento o designación deba realizarse procurando minimizar o elimi-nar las posibilidades de que el monopolio [o em-presa del Estado] anule o menoscabe los benefi-cios del tratado.

Aunque esto se excluye para compras públicas -hecho positivo para el mantenimiento de algunas políticas estatales y distritales-, el concepto de anulación o menoscabo po-dría terminar por imposibilitar el mantenimiento o designación de nuevos monopolios o empresas estatales por la sencilla imposibilidad de evitar un mínimo menoscabo fren-te a sus competidores.

c. Las prácticas anticompetitivas y los carteles de exportación. Un elemento fun-damental para el mantenimiento y promoción del sector agroindustrial de las regiones entre ellas Bogotá, es sin duda la disciplina de las prácticas anticompetitivas y en par-ticular de los carteles de exportación, dados sus nocivos efectos sobre el sector produc-tivo nacional debido a las condiciones asimétricas en materia de competencia.

209


Para el caso de los Estados Unidos, aunque se prohíben los carteles anticompetitivos interestatales los carteles de exportación están permitidos por ley294, pues el legislador consideró que dichos carteles “fueron creados para darle a las empresas la oportunidad de exportar, es decir para generar eficiencia y mejorar la competencia lo que inicial-mente no sería considerado como anticompetitivo”295. En este sentido, si no se incluyen disposiciones en el TLC que permitan regular o condenar dichas prácticas sencillamen-te varias empresas norteamericanas podrían cartelizarse para repartirse el mercado colombiano con el consecuente impacto negativo sobre la industria y el empleo296. El Ministerio de Agricultura ya había advertido, dentro de sus esfuerzos por analizar y construir de manera transversal una posición y agenda negociadora con los Estados Unidos, la necesaria inclusión de los carteles de exportación como práctica anticompe-titiva, en un TLC, dados sus efectos nocivos a nivel regional y nacional.

“Colombia no tiene las herramientas para “com-batir” dichas práctica, y mucho menos cuenta con mecanismos de cooperación entre los países para analizar, evaluar y condenar dichas prácti-cas. Es entonces imperativo incluir en un TLC una normativa que defina el tratamiento frente a los carteles entre otras prácticas y adicionalmen-te el logro de acuerdos de cooperación entre los países partes (EEUU y países andinos) y entre sus autoridades de vigilancia de acuerdo a las ne-cesidades de Colombia y sus socios andinos”297.

En su documento El Agro Colombiano frente al TLC con los Estados Unidos, el Ministerio de Agricultura señala de manera categórica como entre los intereses nacionales, para lograr pro-mover la competitividad y el desarrollo de la agroindustria mediante un TLC con EEUU, es necesario no sólo condenar la aplica-ción de carteles de exportación sino de manera creativa lograr que “Colombia consoli-de una cláusula que permita exceptuar de la aplicación de las normas de competencia a los carteles de exportación y las actividades de exportación de las comercializadoras internacionales, en la medida en que carezcan de posición dominante en los mercados de exportación”.

294 Ver, Webb pomerene Act 1918, Clayton Act y Sherman Act.295 LOZANO ORTIZ, Maria Clara, op.cit., p. 479.296 No se debería renunciar anticipadamente en un TLC a no incluir dentro de las prácticas anticompetitivas los carteles de exportación, más aún cuando dichas prácticas se están negociando en el ámbito de la OMC.297 MINISTERIO DE AGRICULTURA, El Agro Colombiano frente al TLC con los Estados Unidos, Bogotá, 2004, p. 93-94.

Si no se incluyen disposiciones en el TLC

que permitan regular o condenar dichas

prácticas sencillamente varias empresas norteamericanas

podrían cartelizarse para repartirse el

mercado colombiano con el consecuente impacto negativo

sobre la industria y el empleo.


210

d. Exclusiones del capítulo de competencia. Es necesario analizar en materia del plan de ordenamiento territorial qué normas deben quedar excluidas o reservadas con el fin de no afectar los objetivos de desarrollo y los planes dispuestos desde hace varios años para hacer de Bogotá región un centro productivo creciente en materia económica, polí-tica y cultural. De igual forma deberán quedar explícitamente referenciados los sectores susceptibles de regulación o incluso frente a algunas conductas que deban quedar por fuera de la aplicación de las normas de competencia.

e. Inclusión de temas a favor de los países en desarrollo. Adicionalmente a los aspectos ante-riores, tanto para el marco regional como nacio-nal es relevante la inclusión y/o ratificación de los derechos, compromisos, recomendaciones y prin-cipios que en el marco multilateral –OMC y la UNCTAD- se han dispuesto, en lo relacionado con países en desarrollo.

En efecto, documentos como el Conjunto de prin-cipios y normas sobre competencia de las nacio-nes unidas y el Examen de todos los aspectos del conjunto de principios y normas equitativos con-venidos multilateralmente para el control de las prácticas comerciales restrictivas, realizados por al UNCTAD en el 2000, crean una guía para la adopción de un marco de competencia adecuado a los intereses de los PED, debido a que dichos principios toman en cuenta la dimensión de desa-rrollo en las políticas de competencia.

Como lo destacaron en su momento algunos estudios en el marco de las negociaciones del Alca298, la inclusión de estos principios en el acuerdo para países como Colombia es una herramienta multilateral que puede generar un equilibrio en la construcción del ca-pítulo de competencia dadas las asimetrías existentes. Los principios tienen como ven-taja la búsqueda de una sana política de competencia, el reconocimiento e la dimensión de desarrollo como un tema central en al formulación de políticas de competencia299 y establecen un esquema de soberanía nacional en materia de políticas de competencia apoyado en la cooperación internacional.

298 Cfr. estudios de la Universidad de los Andes desarrollados en el marco del proyecto de investigación y apoyo del equipo negociador de Colombia en el Alca y la OMC en materia de política de competencia, 2002.299 Es decir, que el establecimiento de estas políticas en los PED debe hacerse de una manera acorde con la realidad eco-nómica que predomina en cada uno de ellos.

Es necesario analizar en materia del plan

de ordenamiento territorial qué

normas deben quedar excluidas o reservadas

con el fin de no afectar los objetivos de desarrollo y los planes dispuestos desde hace varios años para hacer de Bogotá región un

centro productivo creciente en materia económica, política y

cultural.

211


Sería deseable que en los objetivos del capítulo de competencia se estableciera de igual forma que en el documento de la ONU300, que la “aplicación equitativa de las normas [del presente tratado], se deberá tener en cuenta al controlar las prácticas comerciales restric-tivas, las necesidades de desarrollo, financieras y comerciales de los países en desarrollo [países parte], especialmente para los fines de desarrollo en cuanto a: fomentar el esta-blecimiento o desarrollo de industrias nacionales, el desarrollo de otros sectores de la economía y favorecer su desarrollo económico mediante acuerdos regionales o globales entre países en desarrollo”301.

f. Política de Competencia y nuevas industrias. De manera preventiva es necesario analizar los posibles impactos frente a la factible aplicación o no del capítulo de com-petencia conjuntamente con la legislación andina y nacional existente al respecto de las actividades incluidas dentro de la “nueva economía” y las industrias de redes302, dadas las posibles implicaciones que este tipo de empresas pueda tener en el mercado colombiano a nivel nacional y regional donde la creación de software y los proveedores de internet son sectores importantes y crecientes en el mercado interno. Todo ello con el fin de evaluar la normativa y realizar las reformas tendientes a otorgar herramientas eficaces a la autoridad competente para enfrentar las prácticas anticompetitivas de estas empresas.

300 ONU, Conjunto de principios y normas sobre competencia, principios sección C, párrafo 7.301 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, Tratamiento de la política de competencia en los foros internacionales de la OMC, UNCTAD y OCDE, Bogotá, 2002, p. 44.302 Como lo destaca G. PRIEST “existen tempranos e históricos ejemplos de empresas o industrias de redes como son: o servicios públicos, las industrias de transporte o las telecomunicaciones”, en PRIEST, G. Los insuficientes esfuerzos del gobierno para aplicar el moderno derecho antitrust a la industria de redes, en Revista THEMIS – revista de derecho, Perú, 2003, p. 77.

PARTE

RECOMENDACIONES Y PRESCRIPCIONES DE POLÍTICA PÚBLICA PARA BOGOTÁ REGIÓN

6

215

RECOMENDACIONES Y PRESCRIPCIONES DE POLÍTICA PÚBLICAPARA BOGOTÁ REGIÓN

INTRODUCCIÓN

El TLC entre los países andinos y EEUU es importante por sus implicaciones en materia de desgravación arancelaria y porque consolida un “marco comercial ampliado”, caracterizado por la liberalización de la inversión, de los servicios y

las compras públicas. Dicha liberalización impactará en las diferentes regiones y parti-cularmente en Bogotá.

El análisis de los temas en negociación a través del estudio de otros TLC firmados por Estados Unidos permitirá definir tanto las nuevas condi-ciones del mercado, la actividad económica e institucional como la posibilidad de formular estrategias para lograr la defensa y promoción de los intereses regionales.

A continuación se presentan las consideraciones y recomendaciones más relevantes en relación con: los aspectos jurídicos y límites del tratado para el Distrito Capital, las inversiones, la solu-ción de controversias, la competencia y los asuntos institucionales.

FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL Y TLC

Por los cambios que la adopción de los temas descritos en lo normativo y la reformula-ción de las relaciones jurídicas y comerciales por los posibles conflictos entre las insti-tuciones distritales e internacionales, así como los derechos que tendrán los inversionis-tas, existen varios elementos a tener en cuenta y que el Distrito Capital debería enfrentar antes de la entrada en vigor del acuerdo.

El TLC entre los países andinos y EEUU es importante por sus implicaciones en

materia de desgravación arancelaria y porque consolida un “marco comercial ampliado”,

caracterizado por la liberalización de la inversión, de los

servicios y las compras públicas.


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1. ANÁLISIS EX ANTE DEL TRATADO

Teniendo en cuenta el nuevo marco normativo bajo el cual el Distrito, sus departa-mentos y secretarías tendrán que desempeñarse, en temas como servicios, inversio-nes, política de competencia, solución de diferencias y compras públicas, es necesa-rio generar en todas sus dependencias una juiciosa evaluación sobre:

A) Contratación pública

Revisión de los contratos existentes entre el Distrito Capital(i.e., empresas estatales o mixtas) y empresas o inversionistas extranjeros de los Estados Unidos, o en aquellas donde exista un porcentaje de accionistas o socios de ese país. Al respecto se debe tener en cuenta cuáles han sido los términos de estos contratos, plazos, condiciones, cláusulas (i.e., cláusula compromisoria), entre otros. Y enfatizar en los contratos re-lacionados con servicios, concesiones o inversiones.

Adicionalmente se deberá analizar la existencia de posibles contingencias de conflictos con personas naturales o jurídicas de los EEUU en estos y otros contratos, mediante una revisión del grado de cum-plimiento, compromisos, deberes y obligaciones del contrato y estado actual del mismo, con el fin de contar antes de la entrada en vigor del tratado de un “mapa contractual del distrito” que permita realizar un seguimiento y veeduría como mecanismo pre-

ventivo para evitar posibles conflictos que terminarían por ser solucionados median-te el mecanismo incluido en el tratado.

B) Evaluación de posibles cambios regulatorios

Es necesario evaluar el marco jurídico del Distrito Capital frente al capítulo de inver-siones, compras públicas, servicios y política de competencia, para establecer si los mecanismos de promoción y desarrollo regional son suficientes, o si poseen herra-mientas para disciplinar las prácticas y conductas que puedan afectar el bienestar público sin ir en contra vía del tratado.

C) Evaluación de políticas públicas y programas del distrito

Cada dependencia del Distrito Capital que tiene a su cargo una política o programa social específico realizaría una revisión de su definición, marco legal, implementa-ción e implicaciones a la luz del TLC. Programas de entretenimiento público, progra-

Es indispensable que las empresas del Distrito, incluidas las de servicios públicos, verifiquen el grado de autonomía para

la gestión de sus asuntos.

217

RECOMENDACIONES Y PRESCRIPCIONES DE POLÍTICA PÚBLICAPARA BOGOTÁ REGIÓN

ma de parques, programas de vivienda social, transporte, salud pública, educación, espacio público, Bogotá Sin Hambre, entre otros, deben revisarse para definir de manera prioritaria su adecuada coexistencia y consonancia con el acuerdo. Si no es así, las dependencias deberán formular a la mayor brevedad alternativas para el man-tenimiento de estos importantes programas sin afectar las prioridades definidas por el Distrito Capital y evitar posibles demandas por tratamientos menos favorables para empresas o inversionistas de los Estados Unidos en algún sector.

D) Empresas del Distrito Capital servicios públicos

En concordancia con los puntos anteriores, es indispensable que las empresas del Distrito, incluidas las de servicios públicos, verifiquen el grado de autonomía para la gestión de sus asuntos (i.e. agua, alcantarillado y saneamiento básico, energía, telefonía y trans-porte) en dos frentes:

En primer lugar, durante la etapa final del trata-do, incrementar el seguimiento de las disposi-ciones que en materia de inversiones (i.e., TN, NMF, expropiación directa e indirecta, defini-ciones, reservas, excepciones), competencia (objetivos, prácticas anticompetitivas, empresas y monopolios del Estado), y en otros temas del tratado (i.e., compras públicas, servi-cios) puedan limitar, restringir o eliminar el derecho a prestar el servicio en defensa del bienestar público, por razones y/o objetivos de desarrollo regional, entre otros.

En segundo lugar, realizar una revisión a la luz del tratado de sus contratos y/o for-mas de contratación, la prestación de servicios y el comportamiento de empresas del Estado y mixtas donde participen empresas extranjeras, principalmente de EEUU o con accionistas de este país.

2. DIFUSIÓN Y CONOCIMIENTO INTERINSTITUCIONAL DEL TRATADO

Dada las proporciones del tratado, cuando se conozca el texto final, el ejecutivo dis-trital, de acuerdo con los objetivos y funciones de sus departamentos, realizaría foros de difusión y profundización del tratado. Los departamentos deben conocer de ma-nera clara no sólo los contenidos sino cómo entrarán éstos a ser parte de su labor institucional, por ejemplo en la adopción automática de obligaciones en materia de transparencia y observancia, procedimientos, contratación publica, definición de re-glamentos, decretos o definición de políticas que puedan afectar derechos de inver-sionistas de EEUU, entre otros.


218

El Distrito Capital en su totalidad debe conocer y manejar de manera clara los dere-chos y obligaciones que surgen del tratado en los temas de su interés, su cobertura, ámbito de aplicación e implementación adecuada, con el fin de evitar por acción u omisión actuaciones futuras que impliquen serios perjuicios para la región.

3. AGENDA INTERNA

La promoción de los sectores competitivos, la definición de programas de asistencia, cooperación y reconversión industrial, el fortalecimiento de las capacidades institu-cionales, adecuación e infraestructura, entre otros aspectos, deben ser incluidos en la definición de una agenda interna de cara al TLC. Dicha agenda no puede supeditarse a la definida a nivel nacional. Sin lugar a dudas, la importancia de la región Bogotá- Cundinamarca y en especial del distrito, sumado a la existencia de necesidades y prioridades particulares, obligan a formular una agenda interna “paralela” que per-mita maximizar los beneficios del tratado. A su vez, debe contribuir a preparar a los diferentes sectores para la competencia y adecuar las instituciones para que puedan responder en materia de transparencia, administración y gestión a los nuevos retos.

4. INVERSIÓN Y MEDIO AMBIENTE

Teniendo en cuenta la agenda ambiental y los objetivos de sostenibilidad de Bogotá región, y la evidencia empírica en otros acuerdos de comercio como el Nafta y su ca-pítulo IX de inversiones sobre las repercusiones nefastas de laudos sobre las políticas medioambientales regionales, el Distrito Capital, a través del Dama, el DAPD, la CAR y en lo posible el Ministerio de Medio Ambiente, debe no sólo analizar las prioridades y normativas medioambientales existentes, sino la reformulación de muchas de esas disposiciones, asegurando que el capítulo de inversiones del tratado no vaya en contra de estos objetivos ambientales regionales, que son finalmente nacionales.

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