Limites Racionales Al Derecho Penal (1) Yacobucci

8/18/2019 Limites Racionales Al Derecho Penal (1) Yacobucci

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LIMITES RACIONALES AL DERECHO PENAL

Prof. Dr. Guillermo J. YACOBUCCI

(Universidad AUSTRAL)

PUBLICADO EN ACTUALIDAD PENAL – LIMA – PERU- ABRIL 2015 n°10

I. INTRODUCCION

1. En un tiempo donde se hace evidente la expansión del Derecho penal resulta

necesario afirmar que ese desarrollo debe ser limitado por criterios de racionalidad. En

concreto, a través de principios y reglas1 que permitan un comprensión material o

valorativa de ese fenómeno como perteneciente a la realidad propiamente humana.

2. En la medida que la caracterización de la persona humana se identifique con la

racionalidad, la fuente primaría para comprender y aceptar las decisiones será sucongruencia con un sustento racional2. Se es racional cuando se puede justificar lo obrado o

dispuesto por remisión a una normatividad operante y válida que trasciende la mera

exteriorización de una voluntad o deseo3. Por la razón se conocen, explican y realizan “las

cosas”, entre ellas, los comportamientos, los enunciados legales y los fallos judiciales que

componen las relaciones básicas a través de las cuales se realiza el sistema penal.

3. En este trabajo se busca presentar algunos criterios, principios y nociones que

pueden racionalizar el ejercicio del Derecho penal . No se trata de una mera crítica

ideológica, ni se recurre a afirmaciones de naturaleza abolicionista, sino que se intenta

individualizar aspectos relevantes que, en el orden práctico, pueden limitar el ius puniendi

sobre la base de valores propios del Estado Constitucional.

II. ¿POR QUÉ EL DERECHO PENAL DEBE SER LIMITADO?

1 Cfr. YACOBUCCI, Guillermo, El Sentido de los Principios penales, 2da edición, BdeF, 2014. 2 TOMAS DE AQUINO, comentando estos párrafos remarca que el hombre se especifica por lo racional en

un doble sentido. Por un lado en cuanto es persuadido y regulado por la razón. Por el otro, en tanto tiene en símismo la razón y el entender, que es lo que principalmente se denomina racional. Concluye así que laoperación propia del hombre es la racional y que obre de acuerdo a esa racionalidad. Traducción española de In Decem Libro Ethicorum Aristotelis ad Nicomachum Expositio, Lib.I, Lección X, 126/128. 3 HABERMAS plantea que se define como racional a “una persona que puede justificar sus accionesrecurriendo a las ordenaciones normativas vigentes. Pero, sobre todo, llamamos racional a aquel que en unconflicto normativo actúa con lucidez, es decir, no dejándose llevar por sus pasiones ni entregándose a susintereses inmediatos, sino esforzándose por juzgar imparcialmente la cuestión desde un punto de vista moral y por resolverla consensualmente”. Cfr. Teoría de la acción comunicativa, Taurus, Madrid, 1981, T.I, p.38. yss.


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1. El análisis emprendido, señala que el Derecho penal se desenvuelve en una vía

marcada por un modo de violencia que, aunque legítima, requiere continuamente de una

reflexión crítica respecto de sus decisiones y consecuencias. Desde esa perspectiva, la

justificación del ius puniendi y su relación con la configuración de la convivencia política

juegan un rol esencial. La cuestión así propuesta obliga a considerar por qué es una

exigencia constante del pensamiento científico marcar límites al derecho penal a pesar de

que la sociedad reclama cada vez más su extensión y aplicación.

2. El Derecho penal, tal como se constituye en la formación de la modernidad, es

una expresión del monopolio de la fuerza en cabeza del Estado asumido como entidad

comunitaria superior. Explica Max Weber que la intervención de la comunidad mediante la

violencia es un hecho primitivo que va desde la familia al partido, ya que toda comunidad

se ha apoderado siempre del poder físico para salvaguardar los intereses de sus miembros.Lo que especifica la presencia estatal es el ejercicio monopólico de esa violencia a través de

un mecanismo racional institucionalizado, representado por el dictado de una ley general e

impersonal surgida de un órgano legitimado. Así, de la reacción social concretada en el

castigo se pasa a la pena con carácter de respuesta pública frente a determinados

comportamientos4.

En ese marco, el principio de legalidad se presenta tradicionalmente como el

instrumento formal del ejercicio del poder punitivo5 y otorga una racionalidad

consecuentemente instrumental. De allí que deba integrarse con una racionalidad material

que es, en nuestros días, una nueva exigencia de la verdadera legalidad en el Estado

Constitucional.

Tal como lo marca von Liszt, la organización política estatal adquiere, desde su

perspectiva filosófica contractualista, el derecho de definir comportamientos ilícitos e

imponerle sanciones6. Esa expresión que él denomina “subjetiva” encuentra como

4 Cfr. YACOBUCCI, Guillermo, La deslegitimación de la potestad penal, Abaco, 2000, primera parte. 5 Cfr. GOMES, Luiz Flavio y GARCIA PABLOS DE MOLINA, Antonio, Direito Penal , Parte General, V.2,Caps.2 y 3, Revista Dos Tribunais, San Pablo, 2007. QUEIROZ, Paulo, Direito Penal , Saraiva, San Pablo,2001, pp. Cap.II. BRANDÄO, Claudio, Introducao ao Direito Penal , Forense, Río de Janeiro, 2002. 6 En el período histórico más remoto, advierte von LISZT, se halla la reacción social contra el miembro que

ha trasgredido las normas de la convivencia y, por lo tanto, vulnerado o puesto en peligro los intereses de lacomunidad. Sobre esa base, la pena se presenta como un hecho histórico primitivo y el derecho penalseguramente como la primera y más primitiva capa de la evolución jurídica. En este sentido, concluye que laidea de entender la pena como fruto del instinto de venganza debe ser rectificada, pues aquella no ha sidoconsecuencia de la reacción individual sino del todo social en busca de orden y paz. La pena es, entonces,


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instrumento necesario y excluyente –aspecto “objetivo”- al sistema jurídico, es decir la

legalidad. Aun dejando de lado ese punto de vista contractualista, parece claro que el ius

puniendi es una potestad del Estado en la medida que asegura la realización y

restauración del orden jurídico, la tutela de los bienes que lo constituyen y la reducción de

la contingencia en los comportamientos de los ciudadanos, preservando su libertad y

tranquilidad.

3. En consecuencia, la legitimación básica o radical de ese poder punitivo es la

reducción de la violencia colectiva, aquella que se manifiesta de manera difusa e ilimitada,

sobre la base de reacciones informales, sin control o mecanismos de garantía o protección.

Dicho de forma más clara, la justificación mínima del ius puniendi se sostiene en la

seguridad, orden y tranquilidad social que se alcance en virtud de un grado significativo de

neutralización del miedo, las amenazas, la violencia, los daños y las lesiones que padeceríala convivencia sin su funcionamiento7.

4. Asumiendo la vida social y política como un orden de libertades, el derecho

penal debe garantizar una libertad y seguridad más extensas que aquellas que podrían

gozar las personas sin su intervención. Esta proposición que puede sonar paradójica es el

punto de partida sobre el cual se asienta la legitimación del sistema penal. Por eso exige

una continua reflexión – tanto político criminal, en cabeza del legislador, como de resguardo

concreto del orden normativo, por parte de la instancia jurisdiccional- con el fin de

preservar la racionalidad, estabilidad, justicia y tranquilidad que reclama la vida en

sociedad. A esto contribuye de manera específica la ciencia penal en tanto expresión de

racionalidad en la comprensión crítica del sistema sancionador.

producto de una reacción social. Cfr. Tratado de Derecho Penal , T.I, traducción de Quintiliano Saldaña, Ed.Reus, Madrid, 1926, apartado II. Sobre el particular, YACOBUCCI, Guillermo, La deslegitimación de la potestad penal, Abaco, 2000, primera parte. Dice JIMENEZ DE ASUA, que “La primitiva reacción eseminentemente colectiva, por lo mismo que la conc iencia del yo no existe aún”, es mas “ la reacciónretributiva contra el actor del maleficio o daño, podía ser ejercida por cualquiera que perteneciera al mismo

tótem”. Cfr. JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de Derecho Penal , Losada, Buenos Aires, Tomo III, pp. 241y ss. 7 Esto ya aparece representado en el pensamiento de BECCARIA pues a su entender la convivencia requieremás que la mera suma de las porciones de libertad de cada persona, exige además evitar que algunos intentenusurpar la libertad ajena. En ese contexto se justifica la pena, como instancia sensible que previene y contiene“el ánimo despótico de cada hombre”. La idea de justicia en la vida social surge de los vínculos necesarios

para la unión de los intereses particulares. Sin la preservación de esos vínculos, “queda abierto el caminohacia el antiguo estado de insociabilidad”. Este objetivo es el que determina la regla presentada por Beccaria

en virtud de la cual “todas las penas que sobrepasen la necesidad de conservar ese vínculo, son todas i njustas por su naturaleza”. Cfr. De los Delitos y De las Penas, Caps. I, II y III.


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5. Si bien toda la estructura normativa de una comunidad busca ordenar el ejercicio

de la libertad entre las personas – individual o grupalmente consideradas-8 y de estas con la

organización estatal; el Derecho penal lo hace a través de prescripciones aseguradas

mediante penas. Las prohibiciones o mandatos expresados en cada tipo de injusto tienen

prevista la consecuencia más extrema que contemple el ordenamiento jurídico, razón por la

cual, la selección de los comportamientos considerados ilícitos y la determinación de las

sanciones muestran la instancia más violenta del poder. Una sociedad que demanda más

presencia del derecho penal es una sociedad que de hecho reconoce su fracaso en la

constitución de vínculos de concordia social, fidelidad al derecho, respeto por el otro – en

su entidad, valores, bienes, intereses y derechos- y formulación de un destino compartido.

Esa afirmación surge de observar que la pena es más que la censura al

comportamiento contrario al derecho, pues si bien su aplicación conlleva una expresión de

significado, al mismo tiempo es la concreción de la violencia estatal con que se había

amenazado en la estructura del enunciado típico.

6. La ley penal identifica dentro de la comunicación social aquellos

comportamientos que se prohíben o pretenden de las personas, planteando así no solo una

exigencia – prescripción- sino también un juicio de valor – disvalor- que hace posible el

ejercicio de la libertad en virtud de las expectativas, previsiones y orientaciones que

brindan en los contactos interpersonales. Todo ello, claro está, exterioriza un significado

normativo pero también pretende, en la realidad de los vínculos sociales, una disposición

generalizada de fidelidad al derecho por parte de las personas, que se traduce en el

respeto – protección- de los bienes jurídicos que se encuentran en la teleología de las

normas.

Dicho de otro modo, el sistema penal inicia sus funciones en una instancia de

discernimiento “moral” – normativo- mediante mandatos, valoraciones y expectativas de

comportamientos que llevan no solo a la censura de quien se ha expresado rechazando esas

8 La extensión y regulación del ejercicio de la libertad y los criterios de autoresponsabilidad consecuentes seconstituyen así en el núcleo de la relevancia típica del comportamiento. Esto ha sido objeto de análisis puntual

por parte de FRISCH en su obra clásica, Comportamiento típico e imputación del resultado, Marcial Pons,2004, p.90. En sentido aún más específico, delimitando las funciones de la imputación objetiva de resultadorespecto del previo y necesario análisis de la relevancia típica de la conducta conforme la consideración de losriesgos permitidos de cara a la libertad legal y constitucionalmente aceptada, se ha pronunciado tiempodespués. Cfr. FRISCH, Wolfang y ROBLES PLANAS, Ricardo, Desvalorar e imputar. Sobre la imputaciónobjetiva en Derecho penal, Atelier, Barcelona.


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previsiones, sino también previendo consecuencias jurídicas. El proceso, en verdad, se

orienta originariamente hacia una instancia final que, más allá de su significado igualmente

normativo y simbólico, implica en un número relevante de casos, la aplicación fáctica –

física a diferencia de la simplemente “moral”- de la fuerza encarnada, sobre todo, en la

privación de la libertad.

7. Aún asumiendo que el delito y la pena son expresiones con significado social y

normativo que permiten justamente de parte del legislador, el juez y el científico una

interpretación valorativa, no es posible ocultar que el Derecho penal opera sobre la

realidad de las personas. Por eso Jakobs aclara que si bien la pena ha de ser entendida

como respuesta comunicativa, que confirma la validez y vigencia de la norma que ha sido

puesta en trance por el sujeto, también posee un peso o entidad fáctica9. En un plano

meramente normativo, el delito es un hecho que significa la desautorización de la norma,

un ataque a su vigencia. En consecuencia, la pena también es expresión de significado;

significa que la norma sigue vigente sin modificaciones, manteniéndose por lo tanto la

configuración de la sociedad . Esa interacción simbólica determina que el autor ha sido

tomado en serio, es decir, como persona que hace necesario contradecir su hecho.

8. Sin embargo, la pena también produce algo físicamente, empíricamente. La pena

entraña privación de medios, dolor . En la práctica, “quien esta preso no puede cometer

delitos”. Aquí aparece el efecto de aseguramiento de la pena, en este orden, la sanción no

pretende significar nada, si no que es efectiva. Por eso concluye de manera dramàtica:

cuando se busca que la pena sea pura efectividad, aseguramiento fáctico, en realidad no se

esta dirigiendo contra una persona en derecho, sino contra un individuo peligroso10.

9. Mas allá de la expresión de significado que integra toda decisión de Política

Criminal y de imputación jurisdiccional de responsabilidad o peligrosidad, sus

9Cfr. JAKOBS, Günther, ¿Cómo protege el Derecho penal y qué es lo que protege? Conferencia leída en laUniversidad AUSTRAL y publicada en español – traducción de Manuel Cancio Melia- en Los Desafíos del

Derecho Penal en el Siglo XXI, Libro Homenaje al Prof. Jakobs, dirigido por Guillermo Yacobucci, Araeditores, Lima, 2005. Ver en el mismo tomo, La idea de normativización en la Dogmática jurídico penal . Unanálisis de los “tres momentos” que atraviesa el pensamiento de Jakobs en torno al problema de la pena puede

encontrarse en el estudio de FEIJOO SANCHEZ, Bernardo, Retribución y Prevención General , BdeF, 2007, pp.485/496.10JAKOBS advierte que la vigencia de la norma no puede mantenerse de manera completamentecontrafáctica, tampoco puede serlo la personalidad. En el sistema social, las conductas conforme a las normasrealmente deben ser esperables en lo fundamental, esto es, que los otros puedan partir del cálculo de que todosnos comportamos conforme a ellas. Debe haber una cierta corroboración cognitiva de esa fidelidad. Sin estaseguridad suficiente, la vigencia de la norma desaparece y se convierte en promesa vacia.


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consecuencias verificables son notorias. La intensidad de las restricciones a la libertad que

provoca la respuesta penal es el motivo por el cual debe ser sometida continuamente al

análisis crítico sobre su justificación y sujetarse a límites eficaces y constantes.

Esto, no solo para evitar una violencia innecesaria, sino también para no banalizar

el ejercicio de la acción más gravosa de la que dispone el Estado frente a los

comportamientos de sus ciudadanos. Se trata de una acción a través de la cual se emite un

juicio disvalioso sobre comportamientos humanos que además, buscan ser neutralizados

dentro de los intercambios sociales. Hay pues una instancia de censura de esas acciones

cuando aparecen comprobadas en concreto, que se extiende al señalamiento de

responsabilidad por parte del sujeto agente11. La pena es el aspecto más agudo de ese

proceso que pone en cabeza del autor la carga de haber enfrentado al Derecho en el que la

sociedad ha cifrado sus intereses más relevantes.10. A partir de esas circunstancias, Roxin entiende que en la prevención general

positiva se pueden distinguir tres fines y efectos distintos aunque vinculados entre sí. En

primer lugar sitúa el efecto de aprendizaje, el ejercicio en la confianza del derecho. En

segundo término, el efecto de confianza, que se obtiene al advertir la ciudadanía que el

Derecho penal se aplica efectivamente. Por último, el efecto de pacificación al que se llega

cuando la conciencia jurídica general se tranquiliza en virtud de la sanción aplicada con

motivo del quebrantamiento de la norma. En este caso se puede hablar de una prevención

“integradora”12.

II.¿COMO BRINDAR RACIONALIDAD A LA POLITICA CRIMINAL?.

II.1. LA DETERMINACION DEL CONTENIDO MATERIAL DEL INJUSTO.

1. Las propuestas de desincriminar, no pueden, sin embargo, aparecer totalmente

enfrentadas con las valoraciones sociales –referencia a la “realidad”- ni tampoco resultar

11 Como explica Hruschka, las normas de comportamiento, si bien tienen una función prospectiva, que apuntaal futuro pues indican el modo en que ha de configurarse el comportamiento de las personas, también seintegran en las reglas de imputación. En este último caso, los criterios de imputación, aquellos que ha deasumir el juez, actúan sobre lo ya acontecido- retrospección- . Sin embargo, cómo en la imputación se ha decon retar un juicio de valor y atribución, este juicio ha de tomar en cuenta como medida o punto de referenciaa las normas de comportamiento puestas en juego dentro del ilícito. Cfr. HRUSCHKA, Joachim, Imputación y Derecho Penal, Thomson, Navarra, 2005. 12 Cfr. ROXIN, Derecho Penal. Marcial Pons, Sección 1, parágrafo 3, p. 92 de la edición española.


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absolutamente ajenas a ciertos compromisos internacionales. De allí que la remisión a un

“derecho penal mínimo” resulte en si misma vacia de contenido preciso y requiere, en todo

caso, una puesta en relación con la configuración social concreta.

2. Es por esas razones que Hassemer y Neumann explican que el objeto más

complejo de la Política Criminal es determinar el contenido en virtud del cual un

comportamiento resulta digno de sanción penal. Por cierto, no se refieren al concepto

formal de delito sino que, más allá del mecanismo legal, lo que está en juego es ese

componente “material” que, a su criterio, está vinculado a dos principios rectores: el de

justicia y el de utilidad . En ese contexto se ubican las exigencias de riesgo y ofensividad

sociales de todo comportamiento penalmente relevante que, por esos aspectos, trasciende la

mera inmoralidad.

Aún siendo ambos principios concurrentes en la legitimación de la decisión política para entender una acción como delictiva, la ponderación de justicia se muestra en todo

momento como esencial, aunque no resulte suficiente por sí misma, ya que reclama además

la utilidad o conveniencia social. Hassemer y Neumann explican que la categoría die

Strafwürdigkeit reúne numerosos criterios de orden social, relativos a lo justo y necesario

para la convivencia. Estas reglas, además, se originan en los valores constitucionales y en

los reclamos de la realidad social. Esto se advierte sobre todo en lo relativo a la

comprensión del “bien jurídico” como emergente de la efectiva convivencia y no como un

“ factum brutum 13.

II.2. LA POCA EFICACIA DE LA NOCION DE BIEN JURIDICO COMO

LIMITE AL LEGISLADOR.

1. El Derecho penal, recuerda Silva Sánchez, es un instrumento cualificado de

protección de bienes jurídicos por eso exige un uso especial, razonable, es decir,

proporcionado a las características y naturaleza de ese mecanismo. Uno de los problemas

fundamentales que afronta el legislador, debe controlar el magistrado y analizar el

13 Cfr. HASSEMER y NEUMANN, Nomos-Komentar(NK), Baden-Baden, Band.1, 4. Auflage, parágrafos57/84. El concepto que determina el merecimiento de ser identificado como delictivo un comportamiento( Der Kriterien der Strafwürdigkeit ), es dependiente de los cometidos de justicia (Gerechtigkeit ) y utilidad oconveniencia social ( Zweckmässigkeit ) que exprese.


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científico, es definir cuándo una conducta humana es merecedora de consecuencias como

las que prevé el Derecho penal 14.

2. Vale recordar en ese contexto, aquellas reflexiones originarias de Welzel donde

aseguraba que es un error considerar los bienes jurídicos en un marco inanimado,

olvidando la vida social real . Desde su perspectiva, una teorización meramente empírica o

causal que evalué los resultados lesivos, hace que la idea de protección los asuma como

piezas de museo que están guardadas en vitrinas o resguardadas de influencias

perjudiciales. En caso que se quisiera prohibir seriamente todas las lesiones de bienes

jurídicos como injusto objetivo, entonces se detendría toda la vida social y se tendría solo

aquel mundo de museo que está destinado a la contemplación15.

Si bien son variados los motivos de lo que Silva Sánchez define la actual expansión

del Derecho penal, alguna de sus razones se encuentra en la consideración o comprensiónsocial acerca de los bienes jurídicos y las funciones que a su respecto le asigna al ius

puniendi16 . De allí que la noción de bien jurídico muestre en nuestros días, a diferencia de

lo sucedido en los años que siguieron a la segunda posguerra europea, cierta relatividad a la

hora de operar como “límite” a la formulación de leyes penales.

3. En su momento, se afirmaba que la nocion de bien jurídico podía resultar una

barrera eficaz a la extensión del Derecho penal. Sin embargo, la praxis legislativa, las

necesidades políticas y sociales mostraron claramente su limitada capacidad de

rendimiento como instrumento de reducción criminalizadora.

14 Señala Robles Planas, que el concepto material de delito debiera hallarse en condiciones de limitar laactividad del poder punitivo del Estado. Asumiendo las dificultades que ese concepto plantea, Robles Planasafirma que la dogmática se presenta como “el lugar de la meta política criminal” y en esa medida está en

condiciones de analizarla desde un discurso legitimador y arrojar conclusiones más firmes y seguras que lasemergentes de “las mayorías políticas y de los acuerdos ideológicos”. Cfr. ROBLES PLANAS, Ricardo, Dogmática de los límites al Derecho Penal , introducción a la edición en español de Límites al Derecho Penal, coordinada en la edición alemana por von HIRSCH, SEELMANN y WHOLERS, Atelier, Barcelona,2012, p.20. 15 Cfr. WELZEL, Hans, Studien zum Systems des Strafrechts. Estudios sobre el sistema de Derecho Penal-

1939, publicado en ZStW, 58. Edición en castellano, Estudios de Derecho Penal

, B de F. Buenos Aires, 2002.

16 En el análisis de Silva Sánchez se identifican entre otras cuestiones que hacen a la expansión del Derecho penal, la presencia de nuevas realidades, el deterioro de otras tradicionalmente abundantes, que setransforman así en bienes escasos – medio ambiente-, la formación de bienes colectivos, la identificación deriesgos, el impacto de la tecnología en la sociedad, su complejidad y la presencia de una inseguridad objetivay socialmente sentida. A esto suma la vivencia subjetiva de los riesgos, la crisis del modelo de Estado deBienestar y la criminalidad callejera. Cfr. SILVA SANCHEZ, Jesús, La expansión del Derecho Penal , 3raedición, B de F. 2011.


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Se entiende así porque Frisch observa que la doctrina del bien jurídico no

constituye ya ningún obstáculo insalvable frente a nuevas necesidades de tipificación. Si

bien reconoce que esa idea tuvo importancia en los años sesenta y setena del pasado siglo,

para desterrar de la materia penal ciertas infracciones meramente morales o de simple

lesión de concepciones morales ajenas; en nuestros días, considera que esta noción tiene

una función relativa en la discusión. Por eso sostiene que la noción de bien jurídico “se

vuelve cada vez más inadecuada para proteger por si sola frente a tipificaciones

excesivamente amplias”17. Lo relevante en esa estimación crítica es si la decisión de

tipificar un comportamiento responde a ciertos criterios materiales18.

En sentido aún más radical, Bacigalupo asegura que la teoría del bien jurídico no

tiene en si misma las posibilidades de reducir el uso del derecho penal . En la medida en la

que prácticamente todo interés, finalidad o función del sistema social se puede considerarun bien jurídico, su capacidad limitadora “es en verdad nula”. Las restricciones al ius

puniendi parecen surgir entonces de ciertos principios que regulan la actividad legislativa y

de aquellos otros que aparecen como instrumentos de racionalidad en la instancia

jurisdiccional19.

4. Aún así, es evidente que la referencia a bienes jurídicos juega un rol

fundamental en la consideración penal. Esto sucede porque las normas, sobre todo

aquellas que pueden denominarse normas de comportamiento, guardan una relación

transcendental con la realización o protección de bienes que son su finalidad prescriptiva.

En este aspecto, puede encontrarse una cierta restricción dirigida al legislador en punto a la

obligación de asumir alguna finalidad ligada al enunciado típico para la legitimación de su

decisión Político criminal. Justamente, en la instancia de la imputación concreta –

jurisdiccional- la comprensión material y teleológica del tipo de injusto aplicable se hace a

partir de la identificación de las normas de comportamiento – con los fines y bienes que las

integran- que han sido puestas en trance mediante el comportamiento observado. Con esto

17 Cfr. FRISCH, Wolfang, Dogmática jurídico penal afortunada y dogmática jurídico penal sinconsecuencias en “ La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo milenio”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004,

p.221. 18 HASSEMER y NEUMAN señalan por ejemplo las reglas de ofensividad social, derecho penal de acto,subsidiariedad, tolerancia, libertad etc. Cfr. NK , ya citado. 19 .Cfr. BACIGALUPO, Derecho Penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, segunda edición, p.44.


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se brindan directivas de interpretación fundamentales a la hora de determinar la existencia

del ilícito y la aplicación de sanciones.

Por eso resuenan una vez más las palabras de Welzel, tan significativas al momento

de la imputación jurisdiccional, advirtiendo que el derecho parte de una situación que se

corresponde con el orden histórico de la vida social comunitaria, en la cual todos los bienes

jurídicos están vivos y así, al mismo tiempo, en una combinada función limitadora y de

menoscabo, recién aquellas acciones que sobrepasan esto, caen bajo un tipo penal y como

tipificaciones de comportamientos ilícitos20.

II.3. LA FUNCION LIMITADORA DE ALGUNOS PRINCIPIOS.

1. Esa remisión a los bienes jurídicos en la interacción social, con todo, no es

suficiente para limitar por sí sola la “producción” penal. De allí que se observe en nuestro

tiempo el concurso de principios que operan racionalizando tanto la decisión del

legislador como la del juez 21. El propio Roxin, que se ha constituido en un defensor a

ultranza de la capacidad limitadora de la noción de bien jurídico, admite expresamente la

necesidad de que al menos ciertos principios auxilien esa función con el fin de obtener

resultados más satisfactorios. Así, reconoce la importancia que juega el harm principle –

asimilable a la ofensividad- en el derecho anglosajón que no contempla la idea de bien

jurídico y, sobre todo, del principio de subsidiariedad que ubica en el mismo nivel de

relevancia que el de bien jurídico22.

Sin duda en el nuevo debate sobre el tema ha pesado la existencia de tipos penales

relacionados al “negacionismo” – negación del Holocausto- el maltrato a los animales,

20 WELZEL, Hans, ob. ya citada. 21 Cfr. YACOBUCCI, Guillermo, El Sentido de los Principios penales, ya citado. 22 Dice ROXIN que “ha de tenerse en cuenta que la necesidad de una lesión o puesta en peligro de bienes

jurídicos no constituye, en absoluto, el único principio limitador del alcance de la criminalización. Puesto quetambién el Derecho civil, el Derecho público y especialmente el Derecho administrativo sancionador protegen

bienes jurídicos. En los casos en los que concurre una afectación a un bien jurídico, se sigue planteando lacuestión de si su evitación debe llevarse a cabo mediante el Derecho penal u otras formas de regulación

jurídica (por ejemplo, indemnización, deberes de autorización o medidas de control). La mayoría de ladoctrina opina que una amenaza de pena, en cuanto sanción más grave, sólo entrará en consideración cuandolas regulaciones menos gravosas no resulten suficientes. El principio de subsidiariedad que se establece deeste modo tiene un rango plenamente equivalente al principio de protección de bienes jurídicos y concurrecon éste con una relevancia político-criminal al menos igual. En consecuencia, cabe caracterizar la tarea delDerecho penal como “protección subsidiaria de bienes jurídicos” . Cfr. ROXIN, El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen, Revista electrónica de Ciencia Penal yCriminología, 2013, n°15/01.


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posesión y entrega de material pornográfico de menores y sobre todo, la decisión del

Tribunal Constitucional alemán del año 2008 en cuanto a la punibilidad del incesto –

consentido y entre adultos- donde se afirma que del principio de bien jurídico no cabe

deducir límites para la facultad de criminalización del legislador.

2. La realidad de la legislación Político Criminal muestra, más allá de esas

situaciones particulares, vinculadas a estándares de moralidad, creencias y tabúes, un

número importante de decisiones volcadas a nuevas categorías de tipos de injusto, donde la

relación con bienes jurídicos no ofrece la imagen de reducción sino, por el contrario, de

ampliación del ejercicio de la potestad penal. Precisamente, ante esa actividad legislativa

se ha de reaccionar con principios como los de proporcionalidad, subsidiariedad, dignidad

humana y otros que se integran en la noción de principios limitadores -mediating principles

o Begrenzungsprinzipien23.

II.4. LAS DIFICULTADES SOCIALES PARA REDUCIR LA LEGISLACION

PENAL.

1. Para explicar esta situación expansiva, cabe apreciar por un lado que la sociedad

visualiza de manera significativa la existencia y multiplicación de riesgos –

Risikogesellschaft- entre los que incluye incluso a otros individuos – enemigos- y, sobre

todos estos, reclama garantías de control y aseguramiento para lo cual el sistema penal se

presenta como un mecanismo simbólicamente idóneo. De hecho, los sentimientos

colectivos aparecen reclamando una respuesta penal cuando son puestos en crisis afectando

así la percepción de seguridad. Incluso, socialmente, la actividad empresaria es vista desde

una perspectiva crítica vinculada al medio ambiente, las relaciones laborales y la

competencia. De allí el avance de criterios de responsabilidad sobre los órganos de

dirección de la empresa o, incluso, sobre la misma persona jurídica24.

2. En una perspectiva sociológica y cultural que condiciona el ámbito jurídico, se

amplían entonces las competencias humanas – obligaciones ante la sociedad- frente al

desarrollo tecnológico, productivo, médico y sus relaciones con la naturaleza y el medio

23 Cfr. Von HIRSCH, Andrew, SEELMANN, Kurt y WHOLERS, Wolfang – edición alemana-, ROBLESPLANAS, Ricardo – edición española- Límites al Derecho Penal, principios operativos en la fundamentacióndel castigo, Atelier, Barcelona, 2012, ya citada. 24 YACOBUCCI, Guillermo (dir.), LAPORTA Y RAMIREZ (Coord), Derecho Penal Empresario, BdeF,Buenos Aires, 2010.


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ambiente. Esa visión extiende significativamente aquello que se considera previsible y

dominable por las personas respecto de lo que se asume como hechos naturales,

ingobernables e inevitables. Es decir, entre aquello por lo que los hombres deben responder

ante sus semejantes y aquello que es parte de la limitación propia de la existencia humana,

la fatalidad, el destino o el riesgo vital25.

La victima dice Silva Sánchez, siempre se pregunta por un responsable. En esa

perspectiva, la imputación, la búsqueda y atribución de sentido solo tienen lugar respecto

de aquellos fenómenos para los cuales no se ha alcanzado una explicación empírica

completa26. Por eso se integran en un contexto hermenéutico penal. Una de las tareas

propias de la ciencia penal y de los tribunales es distinguir dentro de las intervenciones en

un hecho ilícito, entre aportes meramente causales – cubiertos por la legitimidad del ámbito

de competencia- y la creación de riesgos penalmente relevantes – que trascienden lo permitido. En ese marco resulta decisiva la noción de conducta neutral, profesionalmente

adecuada, cotidiana o estereotipada para diferenciar entre una participación punible en el

ilícito y el ejercicio autorizado de roles, competencias o profesiones que son utilizados o

desviados por un tercero hacia la ejecución del hecho punible27 .

En nuestros días es usual distinguir entre peligros y riesgos . Los peligros

representan situaciones fuera del control de las personas. Por el contrario, los riesgos se

muestran como peligros que pueden y deben ser gestionados, controlados o evitados por la

actividad humana. Mientras los primeros, como fuerzas y hechos de la naturaleza fuera del

gobierno humano, no ameritan por principio una consideración jurídica penal, los segundos

forman parte de la evaluación social, política, tecnológica, económica. Como tales, son un

campo donde se reclama la intervención penal.

3. El desarrollo histórico y concreto de cada sociedad determina las variables sobre

esa distinción de campos y tiene una notoria influencia en la “expansión” del derecho

penal28. En consecuencia, la noción de riesgo es una construcción social histórica, un

25 BECK Ulrich, La sociedad del riesgo, Barcelona, 1998.26 Cfr. SILVA SANCHEZ, La Expansión, ya citada. 27Cfr. YACOBUCCI, Guillermo, la “Noción de Conducta Neutral en el ámbito de la imputación”, en

Tendencias Modernas del Derecho Penal y Procesal Penal – Libro homenaje a Enrique Bacigalupo- EditorialHammurabi, Buenos Aires, 2013. 28 YACOBUCCI, Guillermo y GOMES, Luiz Flavio, As Grandes Transformacoes do Direito PenalTradicional , Dos Tribunais, San Pablo, 2005.


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dispositivo de racionalización, de reducción de la indeterminación29. El riesgo es entonces

producto del modo en que el hombre se comprende y realiza, configurando la realidad .

El presupuesto para que esos peligros sean asumidos como riesgos que han de ser

objeto de normativización penal es que su peligrosidad pueda y deba ser evaluada, pues su

conocimiento se propone como accesible y, en consecuencia, corresponde su prevención y

control . Al respecto, Mirentxu Corcoy Bidasolo señala que muchos de esos peligros

actualmente se perciben como riesgos porque hay personas que los conocen, o los pueden

conocer con relativa exactitud, circunstancia que no es posible para las personas

“comunes”30.

4. Por eso explica Stratenwerth que suponer que solo existen bienes jurídicos como

pauta de tipicidad o que las referencias individuales son las únicas que legitiman los objetos

de atención penal resulta insatisfactorio para describir la realidad social. La seguridad delindividuo en un orden interpersonal – afirma- incluye reglas y criterios sobre sentimientos,

sexualidad, creencias etc. que justifican tipos penales cuyo objeto en realidad son las

perturbaciones a la paz pública. De allí que sostenga que “donde existe una necesidad de

pena más o menos imperiosa, la búsqueda de un bien jurídico que encaje, puede

soslayarse”. Lo que importa, a su entender, es prestar atención a los criterios, reglas y

principios – sobre todo constitucionales- que aseguren la racionalidad de la decisión

legislativa en materia penal31.

5. Esos reclamos de aseguramiento se orientan incluso de manera intensiva sobre los

ámbitos de ejercicio y gestión del poder, donde entran en juego deberes específicos y

calidades particulares de los agentes. Ya sea por el dominio social que detentan o por el

papel relevante que juegan en el desenvolvimiento de la vida comunitaria, los funcionarios

y dirigentes se ubican en el centro del análisis penal. Sobre esos presupuestos dice Jakobs

desde una perspectiva especial, que en los delitos de infracción de deber derivados de

29 Cfr. BERIAN, J. Las consecuencias perversas de la modernidad , Anthropos, Barcelona, 1996. 30 Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu , Limites objetivos y subjetivos a la intervención penal en el controlde riesgos, en Política Criminal en Europa. Atelier, Barcelona, 2004. Así expresa que “Esos peligros que se

pueden conocer y controlar son los que denominamos riesgos y es lo que se puede exigir que sea controlado por quienes en las concretas circunstancias están obligados a ello y es, en el caso de que incumplangravemente ese deber de controlar, cuando el derecho penal está legitimado para intervenir”. 31 Cfr. STRATENWERTH, Sobre la legitimación de los delitos de conducta, en la obra colectiva, Límites al Derecho Penal, Atelier, ya citada.


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competencias institucionales, la relación con la protección de bienes jurídicos no alcanza

para revelar todos los elementos del delito e incluso no es necesaria para todos estos32.

6. A estas exigencias sociales se suma, de todos modos, la propia actividad Estatal

que visualiza al Derecho penal como un instrumento que ha de acompañar su intervención

en distintas áreas de la vida económica, empresarial, laboral, tecnológica, sanitaria etc33. Al

pretender el Estado asegurar sus metas a través de la construcción de delitos y la

aplicación de penas, los criterios para la conformación de tipos penales se transforman en

eminentemente político-administrativos; es decir, aparecen orientados por los principios

de oportunidad y eficiencia que rigen buena parte de la actividad de la administración

estatal 34.

7. Por lo demás, la defensa de bienes difusos o macrosociales, estándares de ética

social, sentimientos comunitarios – por citar algunos ejemplos- plantea un desafío extremoal derecho penal tradicional, por cuanto los instrumentos básicos de su teoría del delito no

parecen aptos para responder al análisis de formas de organización, creación de riesgos,

problemas de imputación objetiva y subjetiva en estructuras con división de funciones o

tareas. Ese panorama se observa con claridad en el análisis técnico de los tipos de delitos,

donde Kuhlen afirma que la clasificación tripartita de los mismos – delitos de lesión, peligro

concreto y peligro abstracto- resulta inadecuada para explicar las nuevas formulaciones que

se exteriorizan a través de delitos de aptitud, de acumulación, de preparación e, incluso, sin

bien jurídico taxativamente verificable35.

8. Hoy en día es usual dentro del lenguaje de la Política criminal y el Derecho penal

referirse a la “lucha” contra el delito en ciertos espacios simbólicos de gran impacto social.

Esto necesariamente se refleja en tipos penales cuya categorización va más allá de las

clasificaciones tradicionales. Es bueno advertir, de todos modos, que sí algunas de esas

cuestiones adquieren naturaleza estructural, la respuesta penal se presente ya, naturalmente,

como inadecuada, pues su exteriorización siempre ha de responder a hechos que de suyo

32 JAKOBS, Tratado de derecho penal , Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 52.33 Cfr. MARINUCCI e DOLCINI, Corso di Diritto Penale, Milano, Giuffré, 1999, p.406.34 SGUBBI, Filippo Il reato come rischio sociale, Il Mulino, Bologna, 1990. Véase la traducción castellana, El delito como riesgo social , Ábaco, Buenos Aires, 1998. 35 Cfr. KUHLEN, Lothar, Bienes Jurídicos y nuevos tipos de delito, en la obra colectiva, Límites al Derecho Penal, ya citada. Ver igualmente, PASTOR, Nuria, Los delitos de posesión y delitos de estatus, unaaproximación político criminal y dogmática, Atelier, Barcelona, 2005.


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debieran carecer de la generalidad y estabilidad que están implicadas en un problema

anclado en la estructura del propio sistema.

Se habla hoy de lucha contra el terrorismo, la criminalidad organizada, la

corrupción o los crímenes transnacionales. El adelantamiento de la punición, las medidas

de excepción y la formulación de conceptos normativos se plantean entonces como

elementos a incorporar en la legislación penal. En ese contexto, Donnini observa que la

tipología del derecho de “lotta” entra en colisión con la idea de un derecho penal de hecho

ya que propone como objetivo o finalidad vencer a un determinado fenómeno criminal 36.

9. En esa perspectiva se presenta incluso una nueva distinción de categorías, esta

vez, entre tipos de injustos propios del derecho penal del enemigo y aquellos que Jakobs

denomina, para diferenciarlos de los anteriores, comportamientos del corruptor. Con esto

busca definir los supuestos donde no se ataca propiamente la seguridad de bienes jurídicos – como es el caso del enemigo- sino las valoraciones sobre esos bienes37. En los enunciados

típicos dirigidos a esa situación, se atiende como ratio iuris, al ataque sobre la “identidad

normativa de la sociedad” y con ello, a “la seguridad de las valoraciones”, que suponen una

clara opción de naturaleza ético-social y simbólica. Dentro del elenco de ejemplos de

figuras típicas de esas características, aparece la punición del “negacionismo”, antes

mencionada – expresada bajo la idea de “la mentira de Auschwitz”- la prohibición del uso

de determinados símbolos, de la exaltación o apología de ciertos sucesos o actos de

violencia.

II.5. LA PERSPECTIVA DE LA CRIMINOLOGIA MODERNA.

Un mecanismo para racionalizar la respuesta penal es otorgar importancia a los

estudios criminológicos como referencia significativa para el análisis de la Política

Criminal. Así, la consideración crítica de la noción de bien jurídico, la clarificación de las

funciones del Derecho penal dentro del orden social, el señalamiento de principios

36 Cfr. DONNINI, Massimo , Diritto penale di lotta vs. Diritto penale del nemico, en Delitto politico e diritto penale del nemico, a cura di GAMBERINI e ORLANDI, Monduzzi editore, Bologna, 2007, p.134. 37 Cfr. JAKOBS, La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente, en Dogmática de derecho penal y la configuración normativa de la sociedad , Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p.46.


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operativos dentro de la regulación del ius puniendi, se ven auxiliados por criterios de

comprensión sobre el desenvolvimiento de los intercambios sociales.

1. En ese contexto, las estrategias de prevención del delito asumen un campo más

extenso que la amenaza de sanción dentro de un tipo penal que se incorpora al código.

Existe un elenco de medidas previas a esa decisión que cabe adoptar como mecanismos

que operan material, física, psicológica y simbólicamente sobre los potenciales

comportamientos delictivos. Se trata de instrumentos de prevención general que se

incorporan así a la consideración Político criminal sin criminalizar o penalizar ya que

actúan regulando específicamente los campos donde se generan los riesgos38. En esa línea

aparecen criterios sobre la forma de disponer del espacio social, la arquitectura, las formas

de urbanización, la organización comunitaria, empresarial y administrativa, los modelos de

gestión, recolección de información, data meaning , asignación de responsabilidades endeterminadas tareas de control y seguimiento, entre otras.

De allí que muchas de estas respuestas pertenezcan al campo del derecho

administrativo y la organización empresarial, haciendo realidad la sostenida subsidiariedad

del derecho penal y su utilización como ultima ratio.

2. Tanto en las esferas de la actividad empresaria como aquella correspondiente a la

administración pública se ha propiciado la adopción de sistemas de “whistleblowers”, (de

matriz anglosajona) que permiten recoger información sobre comportamientos negligentes,

desviados o ilegales, dentro de la estructura organizacional39. Si bien la cultura empresarial

debe fomentar una identidad basada en la transparencia – corporate identity- no puede

prescindir de instancias de control – corporate control- que justamente refuercen aquél

compromiso. En esa línea se integra el whistle-blowing-system que no solo progresa dentro

del campo empresarial sino que se extiende, como lo muestra la reciente reforma italiana en

materia de delitos de funcionarios de la administración pública – lege anticorruzione-, al

desenvolvimiento de la burocracia en sus distintos niveles.

38 GOMEZ MARTÍN advierte que, sin perjuicio de su clara distinción científica, sobre todo asumiendo lasfunciones de valoración y normativización propias del campo penal, la Política Criminal debe tener como

punto de apoyo a la Criminología pues cualquier decisión legiferante ha de considerar a la delincuencia comohecho de la realidad empírica. Cfr. GOMEZ MARTÍN, Víctor, ¿Tiene cabida el Derecho penal de autor enun Estado liberal?, Nicaragua, 2007, p.53. 39 Cfr. AGUSTINA SANLLEHÍ, José, El delito en la empresa, Atelier, Barcelona, 2010, Cap.II. Esossistemas internos tienen una aplicación cercana al 77% en Usa, 34 % en Europa Central y 32 % en Europaoccidental.


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3. Dentro de esos mecanismos de control y prevención, sin embargo, la figura más

extendida es la del Compliance que asume funciones de vigilancia y control sobre la

adecuación de decisiones y políticas organizacionales con el marco regulador que las

ordena. Este oficial o encargado – compliance officer-- de verificar la conformidad de los

procesos con las exigencias del derecho es un instrumento de supervisión empresarial y al

mismo tiempo, permite reducir o eliminar la responsabilidad penal cuando, a pesar de

situaciones de riesgo o lesivas, se ha cumplido los reclamos de la ley sobre la materia.

Su función preventiva se advierte en que los pareceres o informes del Compliance

permiten a los órganos de decisión empresaria tener una valoración sobre la neutralidad de

la elección que se adopte en los campos regulados. Algunos de los cuales lo son a través de

las propias directivas internas de la empresa con el objetivo de reducir riesgos, merced a la

determinación de estándares o reglas de trabajo, sanitarias, técnicas y de control.4. Tomando distancia de la criminología fundada en la exclusiva consideración del

autor 40, las propuestas de prevención situacional del delito de Felson y Clarke concretan la

antigua advertencia de que la oportunidad hace al ladrón41. Por eso se busca poner el acento

en cómo se estructura y prevé la interacción entre los sujetos y su entorno – ambiental42,

físico, arquitectónico etc-. Todo eso hace a la consideración de las “características

relevantes de cada escenario”. Aquí ocupan un lugar preponderante las nociones de

oportunidad, actividad rutinaria y elección racional utilizadas por Felson y Clarke que, en

definitiva, persiguen la elaboración de un entorno resistente a las tendencias delictivas.

Por eso trabajan con la noción de “objetivo” y no de “víctima”, utilizando el

acrónimo VIVA que expresa las categorías de “valor”, “inercia”, “visibilidad” y “acceso”,

40 Repárese que a principios del Siglo XX las teorías de Tesar y Kolmann indicaban que todos los tipos penales del código alemán en verdad realidad expresaban meros síntomas de una personalidad desviada o antisocial. La cuestión de los tipos de autor es asumida por la discusión de la dogmática alemana, sobre todo en el

pensamiento de Wolf, Gallas, Mayer, Mezger y Dham. Ver sobre el tema la obra antes citada de GOMEZMARTIN. 41 Cfr. FELSON, Marcus y CLARKE, Ronald, Opportunity makes the thief. Practical theory for crime prevention. Police Research Series, Londres, 1998. La ocasión hace al ladrón. Traducción de Diaz i Pont yFelip i Saborit, p.194. 42 En materia de medio ambiente, la Unión Europea determina ciertas exigencias de control. Así, lalegislación alemana contempla la figura del auditor medioambiental o eco auditor – Betriebsbeauftragter- queejerce el control sobre el modo en que el empresario realiza su actividad en relación con las reglamentacionesmedioambientales. Se trata de un profesional privado – con funciones internas o externas a la empresa- no unfuncionario público. Sobre la cuestión cabe consultar el estudio de MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel,Gestión empresarial y atribución de responsabilidad penal, a propósito de la gestión medioambiental ,Atelier, Barcelona, 2008, pp.235 y ss.


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como dimensiones que tiene en cuenta el agente43. Desde ese análisis, Agustina Sanllehi,

señala que “no se atiende tanto a la genética, psicología o entorno social del agresor sino a

la interacción concreta con el entorno humano y físico”44.

La identificación de los lugares de riesgo o críticos – hot spost - o los “nodos” como

son las grandes estaciones terminales de los transportes, plazas y parques en una

perspectiva urbanística, hasta la ubicación de mostradores, dependencias de atención al

público, distribución de mercadería etc en la arquitectura de oficinas, hospitales, mercados,

comercios y bancos, resultan factores con capacidad de prevención.

5. La teorización sobre estas cuestiones permite advertir igualmente la importancia

de los comportamientos de “autoprotección” de las víctimas potenciales45. Ciertamente,

asumiendo que el derecho penal implica una distribución de cargas entre las personas,

poner el acento en posibilidades, obligaciones o directamente deberes de autoprotección

involucra una orientación hacia mayores costes de parte de los titulares de derechos e

intereses. Dicho de otro modo, una limitación del ejercicio de la libertad – integra mayores

gastos, cuidados, inversiones etc- que en términos de reflexión política hace subsidiario al

Derecho penal. Ello es así por cuanto asumiría solo los casos donde esa autoprotección no

es posible, ni exigible o acorde con el marco de libertades.

La legitimación de una decisión de esta naturaleza parece sumamente compleja ya

que el Estado derivaría hacia los particulares aspectos que se consideran como centrales en

la reflexión sobre las políticas públicas. Sin embargo, esto no inhibe más allá del

favorecimiento de acciones positivas por parte de empresas y particulares para adoptar

criterios disuasivos y preventivos, que en la instancia de análisis dogmático se tengan en

cuenta aspectos relativos al ámbito de competencia de la “víctima”. Lo que se denomina

victimo dogmática y que cobre relevancia a la hora de exteriorizar la imputación penal.

III. ALGUNOS LÍMITES A LAS SANCIONES PENALES.

43 Cfr. FELSON, Marcus y CLARKE, Ronald, Opportunity makes the thief. Practical theory for crime

prevention, antes citado, pp.199/200. Allí mismo elaboran los diez principios de la oportunidad y el delitodonde se muestra que las oportunidades tienen un sentido causal, implican decisiones racionales, asumen lamovilidad rutinaria como una línea de consideración delictiva y verifican que los cambios sociales ytecnológicos producen nuevas oportunidades pp.217/219-. 44 Cfr. AGUSTINA SANLLEHÍ, ob.cit.45 Así, por ejemplo, Dixon muestra la necesidad de participación y colaboración del ciudadano común en latarea de prevención policial. Cfr. DIXON, David, ¿ Por qué la policía no impide el delito?. Traducción deWhy don´t the Police stop Crime?, de Ortiz de Urbina y Fernds Amoros.


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Un aspecto relevante de la racionalidad en el Derecho penal se vincula con las

posibilidades de despenalizar a través de criterios de punibilidad o de oportunidad en el

ejercicio de la acción penal e, incluso, con sanciones alternativas a la pena privativa de la

libertad46.

III.1. LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD.

1. Ciertamente la instancia de la punibilidad ha sido objeto de una valoración

disminuida, asumiéndosela como una especie de cajón de sastre donde terminan

instalándose elementos que no encuentra espacio en los otros niveles de la imputación. Así,

por ejemplo, las condiciones objetivas de punibilidad suelen remitirse a ese “momento” de

la reflexión, más allá de que operen dentro de la estructura del tipo de injusto. Definen su

función en el deslinde de comportamientos cuya antijuridicidad no alcanza el nivel indicado por aquel elemento.

Como por regla no se entiende que esas condiciones objetivas de punibilidad

reclamen el conocimiento propio del dolo, quienes las ubican en la punibilidad justifican así

esa elección. De todos modos, con la distinción entre “tipo de error” y “tipo garantía”

elaborada hace unas décadas, alcanzaría para resolver el tema. En verdad las condiciones

objetivas de punibilidad no se situarían dentro del tipo de error pues efectivamente no

reclaman ser alcanzadas por el conocimiento del sujeto agente. Sin embargo, eso no

impide integrarlas al tipo – como estructura de garantía- que resuelve la imputación de una

antijuridicidad propiamente penal – tipo de injusto-.

2. En esa consideración, el uso de las condiciones objetivas de punibilidad guarda

relación eficaz con la despenalización, ya que si bien evita la clasificación de crimen para

un comportamiento que se presenta generalmente como antijurídico, ello tiene por

fundamento una elección Político criminal basada en las consecuencias – sancionadoras- y

su naturaleza estigmatizante. Dicho de otro modo, merced al nivel que determinan las

condiciones objetivas de punibilidad, el legislador marca una distinción en la intensidad de

la censura del comportamiento que, sin perjuicio de su antijuridicidad, se ubica según el

46 Cfr. DE OLIVEIRA ROBALDO, José Carlos, Penas e Medidas Alternativas, Juarez de Oliveira, editores,San Pablo, 2007.


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estándar escogido, dentro del campo del derecho administrativo sancionador – por ejemplo-

y no del derecho penal.

III.2. EL ANALISIS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL AL MOMENTO DE

LA APLICACIÓN DE SANCIONES.

1. Silva Sánchez viene señalando desde hace tiempo, la importancia de abrir la

teoría del delito de manera más decidida hacia el momento de la determinación y

ponderación de la culpabilidad y la pena aplicable al autor del ilícito. Estos planteos

ponen el acento más allá de la instancia de la “culpabilidad por el hecho” tradicional pues

asumen la sugerente proposición metodológica de comprender la responsabilidad como un

estadio con cierta dinámica.

En esa línea, la imputación jurisdiccional podría y debiera considerar el paso deltiempo – sobre todo el transcurrido durante el proceso- y su relación con la configuración

existencial del sujeto, su “identidad”. Claro está, no se trata de la identidad ontológica que

señala de manera estable – por eso es estática- la sustantividad de la persona. Esas

reflexiones remiten, por el contrario, a los cambios que pueden suscitarse y resulten

relevantes en términos de medición de la pena – o su modo de cumplimiento- en la vida del

autor. A ese respecto se considera la trasformación entre el “momento del hecho” que

discierne una culpabilidad “cristalizada” en ese contexto espacio temporal y la hora de

concretar el juicio de responsabilidad del autor para definir la sanción47. Se puede hablar

así de una consideración sustantivo- procesal del hecho y la responsabilidad 48.

Los fundamentos para justificar la aplicación de la ley penal más benigna al

momento de la sentencia respecto de aquella vigente al momento del hecho, si bien se

47 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús, Identidad en el tiempo y responsabilidad penal. El juicio “jurisdiccional”de imputación de responsabilidad y la identidad entre agente y acusado. Estudios penales en homenaje a

Enrique Gimbernat , Coordinada por García Valdés,Cuerda Riezu,Martínez Escamilla,Alcácer Guirao, Valle

Mariscal de Gante. Tomo II, Madrid 2008, pp. 661-690. 48 Dice al respecto Silva Sánchez, que cabe entender que el concepto de delito como injusto culpable tieneuna naturaleza estrictamente sustantiva. Pero agrega que “es inevitable admitir que el delito como conjunto de

presupuestos de la aplicación de la norma secundaria tiene una naturaleza jurisdiccional (en sentidoetimológico)” y, por tanto, dependiente de la declaración judicial. “Es, pues, un concepto sustantivo -

procesal”. De allí que en relación con la consideración de las normas, el autor indique que “El delito comoconjunto de presupuestos de la norma secundaria concurre sólo en el momento de dictar sentencia (t-2). Enesa medida, requiere una congruencia entre el sentido del hecho cometido en t-l y el sentido del hechoenjuiciado en t2

; así como entre el sujeto que cometió el hecho en t-l y el que es juzgado en t-2”. Cfr. SILVA

SÁNCHEZ, Jesús, Identidad en el tiempo y responsabilidad penal, ya citada.


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relacionan con un cambio de valoración político criminal del suceso – y no de la mudanza

existencial del sujeto-, guardan analogía con esta propuesta, en tanto ambas trascienden la

consideración estática de la responsabilidad por el hecho – cristalizado en su realización

temporal-.

Como se ve, no se trata de un problema de pena natural donde se valoran los

acontecimientos padecidos por el propio autor del ilícito cuando lo llevaba a cabo – perdida

de una persona cercana, padecimiento de una grave afectación de su integridad física o

pronóstico de vida- sino de comportamientos y cambios acontecidos más allá de ese marco

de referencia.

2. Silva Sánchez considera un "déficits de sistematización" la circunstancia de que

el actual sistema del delito no abarque la totalidad de las reglas que influyen en la

responsabilidad del autor . Por eso entiende que resulta insuficiente la apertura “en lo quese refiere a aquello que ocurre más allá del Rubicón de la culpabilidad. Y esto último no es

otra cosa que “la expresión clara de la incapacidad del sistema del delito para orientar de

modo completo la actividad judicial dirigida a la imposición de una pena a un sujeto

concreto”. Es más apunta a “una progresiva superación de los límites entre Derecho penal

material, Derecho penal procesal y principios constitucionales del Derecho penal, así como

entre la teoría de la imputación y teoría de la determinación de la pena”49.

3. Se hace evidente así que la noción de merecimiento adquiere una naturalezadinámica, vinculada al momento de la sentencia que, vista incluso desde la perspectiva

clásica del derecho penal, se muestra como claramente congruente con la idea de necesidad

de pena. En este punto, Robinson distingue entre “merecimiento vengativo”, “merecimiento

deontológico” y “merecimiento empírico” y propone privilegiar este último en tanto

satisface lo que denomina “intuiciones de la comunidad sobre la justicia”50. De esa forma,

la imposición de una pena juega un rol significativo en términos de prevención y al mismo

tiempo atiende criterios deontológicos basados en la realidad social. Por eso no debeconfundirse entre la privación de la libertad como contenido de la pena y la privación de la

libertad como consecuencia de una medida cautelar. En el primer caso operan criterios de

49 Cfr. SILVA SANCHEZ, Jesús, ¿Es anacrónica la dogmática penal de cuño alemán?, RBCC, 96/2012.

50 Cfr. ROBINSON, Paul, Principios distributivos del Derecho penal, a quién debe sancionarse y en quémedida, traducción de Cancio Melia y Ortiz de Urbina, Marcial Pons, 2012.


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merecimiento y necesidad fundados en la responsabilidad penal. En el segundo, debe

acudirse a criterios de proporcionalidad vinculados a la realización del juicio51.

III.3. LA NECESIDAD DE LA PENA.

1. Frente al injusto penal la pena se propone como una consecuencia que, sin

perjuicio de lo comunicativo y simbólico, produce una limitación de derechos, un “dolor”,

como lo hace la mayoría de los delitos. Por eso hay una relación entre la censura propia

de la declaración de culpabilidad y el merecimiento y necesidad de pena.

Finnis afirma que el punto esencial del castigo es restaurar la afectación del orden

de libertades quitándole al delincuente alguno de sus propios derechos. El requisito previo

de legitimación del castigo es la existencia de un crimen y que solo el criminal sea penado,

y lo sea por su crimen. La pena se impone principalmente por el propio bien que implica la

restauración del justo orden. Por eso niega que una persona pueda ser castigada sin la

existencia de un crimen a pesar de que ese castigo beneficie o sea útil para otros por su

efecto preventivo o de integración. Solo la comprobación de los actos injustos legitima la

sanción, no estados de cosas o situaciones subjetivas52.

2. El propio Jakobs, como se recordaba más arriba, pone en evidencia que no es

suficiente la desaprobación expresada en el juicio de responsabilidad penal y se reclama laconcreción de un cierto grado de “dolor” implicado en la pena. La orientación preventiva

de la concreción de sanciones se muestra como uno de los criterios de justificación para

ello. De esa forma se busca evitar que el miedo o temor de las personas terminen

neutralizando su libertad ante la posibilidad cierta de sufrir una agresión – no solo

comunicativa- a sus derechos, sino también una concreta lesión de su integridad – como

ente físico o corporal-. En el campo empírico las personas deben estar realmente confiadas

51 Cfr. SANGUINÉ, Odone, Prisao cautelar, medidas alternativas e Direitos fundamentais, Forense, 2014. 52 FINNIS, John, Fundamental of Ethics, Georgetown University Press, 1983, pp.127 y ss. Críticoactualmente sobre esta fundamentación, von HIRSCH, Censurar y Castigar , Trotta, Madrid, 1998, p.32


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en la posibilidad de una existencia tranquila. Por eso la amenaza de sufrir una pena opera

en ese contexto como un aspecto no despreciable de la función penal 53.

3. Esta razón de utilidad o necesidad – preventiva- aparece congruente con aquellos

que fue propuesto originariamente por la Ilustración. Dice Beccaria que las leyes inútiles,

despreciadas por los hombres, comunican su envilecimiento a las mismas leyes saludables,

que son miradas más como un obstáculo a salvar que como un depósito del bien público.

Por eso, en la instancia penal debe recordarse que punir es “un mal necesario que no puede

ser justo de cumplir más que en el caso de verdadera necesidad: una sociedad digna de ese

nombre no pena más que contra el sentimiento y lo menos a menudo posible”. Por lo tanto,

si el mismo resultado puede ser producido por otro medio que la punición, ese medio

siempre deberá ser preferido. En ese marco deben situarse las consideraciones de

oportunidad54 en el ejercicio y avance de la acción penal. El principio de oportunidadaparece así claramente vinculado con la noción de punibilidad.

Sobre esas bases Audeguean recuerda que éste es el motivo el cual una teoría de la

justicia penal no se limita al contenido de la ley penal (¿qué penar?) y de la sentencia

(¿cómo penar), sino que mira igualmente al conjunto de instituciones y de fuerzas

culturales de una sociedad (instrucción pública, leyes económicas, política, etc.)

susceptibles de disminuir o aumentar la violencia”.

Los hombres, recuerda el pensador francés con cita y análisis de los textos de

Beccaria, han consentido en sufrir no más que la menor autoridad posible, sólo la necesaria:

pero ello significa que no han consentido en sufrir una pena más que por lo que ellos han

hecho. Una pena no es “necesaria” (y por lo tanto justa) más que si ella lo es (o al menos

puede serlo) desde el punto de vista del mismo que la sufre. Una pena no puede por lo tanto

ser infligida más que si ella es útil a todos, si ella procura para este fin el menor sufrimiento

posible y si ella es el efecto del delito cometido por el mismo que la sufre55.

4. En nuestros días, la relación entre censura penal y estrategias vinculadas a

provocar un sentimiento de vergüenza en el sujeto – avergonzar, shamen- ha sido

53 Crítico sobre este aspecto, ROBLES PLANAS en su introducción a la edición española de Límites al Derecho Penal , ya citada. Ver al respecto el estudio de FEIJOO SANCHEZ, Retribución y PrevenciónGeneral, ya mencionado. 54 Cfr. GIACOMOLLI, Nereu José, Legalidade, Oportunidade e Consenso no Processo Penal , Livraria DoAvogado, Porto Alegre, 2006. 55AUDEGUEAN, Philipe, Genèse et signification des Délits et des Peines de Beccaria, Archives dePhilosophie du droit, T.53, Paris, junio 2010.


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desarrollada por algunos penalistas – Braithwaite y Petit- como mecanismo de reducción de

la sanción. Desde esa reflexión analizan la función reprobatoria de la declaración de

responsabilidad penal y entienden que esa función debe guardar cierta autonomía respecto

de la severidad del castigo – quantum de la pena-. Hirsch critica este punto pues, a su

entender, neutraliza la operatividad de los criterios de proporcionalidad entre la gravedad

del hecho, la responsabilidad del sujeto y la medición de la sanción56.

5. Sin embargo, Silva Sánchez analiza esa idea considerando que un castigo sentido

como justo es esencial para producir en el sujeto lo que identifica, siguiendo a Braithwaite,

como reconocimiento de vergüenza -acknowledgment of shame- entendiendo que esto es

algo que también se integra en la base de la pretensión disuasoria. Como contrapartida,

advierte, un castigo sentido como injusto (con la consiguiente vergüenza no reconocida)

“ puede invitar al desafío (defiance) y a una correlativa manifestación de “orgullo” que puede llevar a incrementar el delito en el futuro”57.

6. En el marco de consideración de la responsabilidad personal, Seelmann propone

la idea de “dispersión de la imputación” como mediating principles que limita la

criminalización. A las conocidas referencias de corresponsabilidad social en la formación

de las condiciones existenciales del autor, Seelmann agrega diferentes análisis. Así integra

un grupo de casos de corresponsabilidad de la instancia de imputación y otro donde

aparecen distintos niveles de atribución del lado del agente. En el primer supuesto, se

individualizan problemas de legitimación para sostener la respuesta punitiva estatal ya que

puede apreciarse en ciert a forma una “participación” del propio Estado en el injusto .

En el segundo elenco de situaciones, se verifica que el autor advierte que muchos

que hacen lo mismo que a él se le imputa, no resultan responsabilizados . Surge de ese

modo una notoria desigualdad o desequilibrio en las cargas que irroga la aplicación de

sanciones.

Por cierto, Seelmann no considera neutralizados en las circunstancias apuntadas en

los dos tipos de supuestos, ni el injusto ni la culpabilidad. Por eso sus razonamientos se

incorporan a una instancia diferente, que se hace cargo del análisis de la ponderación de la

56 Cfr. Von HIRSCH, Censurar y Castigar , ya citada, pp.50/59 57 Cfr. SILVA SANCHEZ, Jesús, en Prevención del Delito y Reducción de la Violencia, La Ley, España,n°7160, abril del 2009. La referencia a BRAITHWAITE es de su trabajo, Crime, Schame, and Reintegration,Cambridge, 1989.


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3. La técnica legislativa en materia penal ha usado históricamente no solo términos

normativos, valorativos o culturales que requieren por tanto de un juicio 61, sino también

predicados normativos, relaciones jurídicas y elementos de valoración global del hecho –

gesamttatbewertenden Merkmalen62- que abren el enunciado a una instancia de significado

que trasciende la literalidad, la percepción sensorial, la observación empírica, el lenguaje

común o la apreciación natural.

Todas estas circunstancias hacen necesario reconocer que los enunciados típicos

tienen una función de imputación y reflejan normas de comportamiento, esto es,

prescripciones que persiguen determinados bienes, objetivos o fines. En ese campo

entonces debe ponderarse tanto la posibilidad de conocer lo que se exige al ciudadano,

como la de motivarse en los requerimientos normativos, dentro de lo cual, la comprensión

de las exigencias del orden jurídico es un punto de referencia ineludible para considerar lafidelidad al derecho.

Esto vale para el legislador a la hora de construir el enunciado típico pero también

para el juez en el momento de la imputación concreta. Ambas instancias deben atender a la

naturaleza y finalidades de las normas penales de modo tal de garantizar al ciudadano el

orden de libertades en que desenvuelve su existencia. En ese marco, es la jurisdicción la

que asume una tarea decisiva por tratarse de la última línea de control de racionalidad o

proporcionalidad en la aplicación del derecho penal. Las consecuencias del principio de

legalidad, lex stricta y lex certa, son por tanto reglas contra la arbitrariedad en el ejercicio

de la potestad punitiva – legislador y magistratura- y una guía a la hora de discernir la

fidelidad al derecho de los ciudadanos – problemas de error de subsunción, de tipo o

prohibición-.

5. La tarea de control, sin embargo, no queda reducida a la legalidad meramente

formal, sino que avanza sobre lo que puede definirse como legalidad material . En este

aspecto, la puesta en relación con la Constitución – su bloque axiológico- es un instrumento

esencial para racionalizar el ius puniendi. Dentro de esa labor, Kuhlen distingue entre una

61 Como ejemplos vale citar la noción de “pornografía” del art.128 del CP argentino o de “ motivo fútil” delart.121 parágrafo2.II del CP brasileño. 62 Los elementos de valoración global suponen una referencia sobre el contenido de injusto que expresa eltipo. En algunos supuestos se habla de un adelanto de la antijuridicidad a esa instancia. Esto no significa quetambién expresen, de manera necesaria, la puesta en relación con las causas de justificación, sino una

ponderación material de la antijuridicidad que el legislador ha entendido imprescindible para alcanzar ladelimitación de la relevancia penal de ciertos comportamientos.


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interpretación conforme a la Constitución y una interpretación orientada a la Constitución

como instrumentos hermenéuticos. Por un lado, se evita la declaración de

inconstitucionalidad de una norma penal cuando es plausible una comprensión adecuada a

su axiología y, por el otro, se logra un desarrollo normativo que trasciende su literalidad en

aras de concretar un valor constitucional.

En consecuencia, junto con la interpretación conforme a la Constitución -que opera

dentro del marco del sentido literal posible- en la praxis judicial se identifica según Kuhlen

un desarrollo del Derecho conforme a la Constitución, donde se trasciende el sentido

formal de la ley63.

6. Estas funciones se hacen esenciales ante el uso por parte del legislador de una

técnica donde lo descriptivo se relativiza en virtud de los aspectos valorativos que vuelca

dentro del enunciado típico. Si bien en nuestro tiempo se admite las dificultades paradistinguir entre términos exclusivamente descriptivos y aquellos que señalan una

ponderación o valoración, lo cierto es que las modalidades de identificación de los

comportamientos punibles por el lado del legislador ha favorecido esa aproximación de

sentido.

En esa perspectiva, Ossandón afirma que la distinción entre elementos descriptivos

y normativos es “solo cuantitativa” y viene marcada por la mayor o menor necesidad de

recurrir a ciertas normas para determinar su “significado y alcance”64. Aun aquellas

nociones que parecen remitir a una simple percepción exigen en el campo del derecho de

una comprensión de significado normativo. Una vez más cabe recordar aquella afirmación,

antes citada de Welzel: todos los conceptos típicos penales, incluso los descriptivos, no son

conceptos causales de lesiones de bienes jurídicos, sino conceptos de relaciones de

significados sociales. Por eso, dice Kuhlen, que legislador y juez concurren en esos casos a

una determinación sobre lo punible, extremo ciertamente llamativo desde una perspectiva

tradicional65.

63 Cfr. KUHLEN, Lothar , La Interpretación conforme a la Constitución de las leyes penales, Marcial Pons,Madrid, 2012, pp.148 y ss. 64 Cfr. OSSANDÓN WIDOW, María Magdalena, La formulación de tipos penales, Editorial jurídica deChile, Santiago, 2009, pp.90 y ss.65 Kuhlen considera que ante situaciones donde “la legislación penal no puede renunciar a la utilización deconceptos jurídicos indeterminados y, por ello, necesitados de concreción”, se verifica la concurrencia de las

dos instancias implicadas en el desarrollo de la norma. Así, indica que “el legislador y la jurisprudencia”


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En su tiempo, Mezger buscó con la noción de “Parallelwertung in der

Laiensphäre” – valoración paralela a la esfera del lego- brindar una regla para solucionar la

cuestión. Hoy en día, por el contrario y como señala Kindhäuser, tanto el lego como el

especialista deben conocer lo mismo: la ratio iuris del tipo66.

V. LA CIENCIA PENAL COMO EXPRESION DE RACIONALIDAD.

La noción de racionalidad expresa la adecuación de las ideas, argumentos y

decisiones a la forma en que se auto comprende la persona humana. En la medida que nos

reconocemos como seres racionales, la forma “natural” de legitimar aquello que

planteamos como verdad, decisión o explicación debe guardar correlato con la razón. Si

por el contrario nos entendiéramos a nosotros mismos como seres violentos y la fuerza

como lo distintivo de nuestra conformación, la justificación de lo que pensamos,

proponemos o realizamos sería la fuerza bruta y la capacidad de agresión. Racionalizar en

la consideración del saber penal entonces es tomar distancia de las explicaciones

pasionales, emotivas o de puro y desnudo ejercicio del poder. Dicho de otro modo, exigirle

al Derecho penal una legitimación que vaya más allá de la imposición fáctica.

1. La historia de la ciencia penal es la búsqueda de esa racionalidad . En su

desarrollo es posible encontrar cambios profundos en los esquemas metodológicos pero

siempre se pone de manifiesto el afán por encontrar fundamentos a lo que se analiza y

propone. En ese trascurso del tiempo, la ciencia penal, a pesar de mantener la noción de

“dogmática”, ha advertido que su función trasciende la mera presentación analítica y

sistemática de los enunciados normativos a través de una consideración deductiva.

Frente a esta situación, los debates sobre el método científico del derecho penal

llevaron nuevamente al primer plano el problema del conocimiento práctico y las

dificultades que este plantea ante la negación de valores propios de lo humano 67. No se trata

actúan a través de “una colaboración en la que se reparten el trabajo” y determinan “lo que es punible. Cfr.KUHLEN, Lothar, Interpretación conforme a la Constitución, ya citada, p.143. 66 KINDHÄUSER, Urs reconoce que la mayor parte de los elementos de los tipos es de índole normativa, queson alcanzados a través de ciertas reglas que le dan un significado propio – distinto al natural.- Su campo dereferencia es la práctica social y su forma de existencia es la validez . Así, en el seminario dictado en laUniversidad AUSTRAL -4.10.2012-, sobre la distinción entre error de tipo y error de prohibición, conespecial consideración del error de subsunción: “Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum”. 67 Explica SILVA SÁNCHEZ que frente a un primer límite de tipo cultural – relativizado en razón de tiempoy espacio- es necesario considerar la existencia de otros más intensos y permanentes que determinen laactividad penal. A su entender, es innegable que “la elaboración jurídica no puede contradecir las estructuras


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solo de una discusión sobre naturalismo, tecnicismo o realismo, pues es claro que los datos

de la realidad están en la base del conocimiento penal aún para el posicionamiento de

Jakobs. Las personas no tienen expectativas constantes de manera contrafáctica todo el

tiempo. La realidad en un momento se hace presente a pesar de los intentos de aislar

conceptos de manera absoluta.

2. Sin embargo lo que se hace presente no son datos meramente empíricos, sino

dotados de sentido, es decir, normativos, en una acepción práctico moral o social, que

supone la expresión de un significado dentro de la convivencia. Esta es la “verdad” de la

actual normativización que no hace más que recuperar los presupuestos de discusión de la

filosofía moral68. Hruschka ha reafirmado en los últimos tiempos que el análisis estructural

del derecho penal no son tanto las reglas del derecho positivo como más bien las categorías

que pueden servir de base a las reglas del Derecho positivo, o más precisamente, el sistemade esas categorías. Por eso no es de extrañar que entre sus funciones principales le asigne la

de “hacer reflexiones ético normativas” acerca de qué conductas humanas son merecedoras

de pena69. La dogmática se elabora así a través de un sistema axiológico que, por cierto, se

desenvuelve desde perspectiva lógica70.

del ser (ni del deber ser). De la materia o de la naturaleza de las cosas, podrían obtenerse, pues, elementos delimitación a la construcción jurídica”. Sin embargo, esto plantea el problema del acceso a lo objet ivo, a larealidad en sí. Esta problemática tampoco puede ser resuelta por el recurso al consenso, ya que el ontologismodébil que ello supone no difiere en gran medida del normativismo relativista. Frente a este desafío, el autorespañol remarca que hay buenas razones para entender que “existen todavía espacios indisponibles (. . .) quehay algo que es la verdad (. . .) y procedimientos discursivos que no dejan de ser medios, ciertamenteimperfectos pero irrenunciables”. Hay, pues, realidades empíricas y normativas sobre las cuales existe laconvicción de que no serán alteradas en su status (tales las relativas a los derechos humanos y a la dignidad dela persona) y que ejercen una vinculación importante sobre el derecho penal, sin perjuicio del espacio delibertad con el que este se mueve. Cfr. Política criminal en la dogmática: algunas cuestiones sobre sucontenido y límites en Política criminal y nuevo derecho penal , Bosch, Barcelona, 1997, p. 27. 68 Esta problemática adelantada por ROXIN, en Política criminal y sistema del derecho penal , Hammurabi,Buenos Aires, 2000, p. 43., continua hasta nuestros días. Un ejemplo de esto se observa en el pensamiento deLAMPE, Ernst-Joachim, La Dogmática jurídico-penal, entre la ontología social y el funcionalismo, Grijley,Lima, 2003. Este autor da una idea clara de la cuestión: El injusto no lo constituye ni lo que una persona pone

en marcha, ni tampoco lo que le sucede a un objeto, sino lo que acontece entre el autor y la víctima, se tratadel injusto de relación social – p.181-. ROBLES PLANAS, Ricardo indica que la Dogmática es la que brindacontenido material a la imputación, asumiendo una función esencial en la hermenéutica legal y legitimandolas decisiones jurisdiccionales. De allí su relación con la iusfilosofía y la idea de justicia, sobre todo a travésde los principios. Cfr. Das Wesen der Strafrechtsdogmatik , ZIS, 5/2010. 69 Cfr. HRUSCHKA, Joachim, Repensar el Derecho penal , en la obra ya citada, Imputación y Derecho Penal,

p.235. 70 Así, por ejemplo, ROBLES PLANAS explica que la sistematización axiológica o teleológica no esincompatible con la sistematización lógico estructural, sino que son dos formas complementarias y necesarias

para el dogmático. Cfr. La identidad de la dogmática penal . ZIS, 2/2010.


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Dentro de su análisis del estado actual de la dogmática, Silva Sánchez explica que

en nuestro tiempo se asiste a una especie de tercera crisis del saber penal que presenta como

contexto particular respecto de las anteriores, una sobre-valoración de las respuestas

punitivas. Por eso entiende que lo que en realidad está en tela de juicio es la consideración

de la dogmática como ciencia universalizable, que trasciende los códigos penales

nacionales y se basa en principios y nociones aplicables más allá de los enunciados

normativos. La cuestión remite incluso a la aceptación de la ciencia penal alemana como

paradigma del saber penal de nuestros días71.

3. Desde otra perspectiva pero repensando la formulación del conocimiento penal,

Bacigalupo marca la paradoja que implica sostener que el mero enunciado normativo es lo

que se toma en cuenta para estructurar la teoría o resolver las situaciones cuando, sobre un

mismo texto, se pueden observar teorías diversas y con resultados encontrados72. El puntode partida del conocimiento penal, por lo tanto, parece ir más allá del texto legal, pues

supone el impacto de fines y orientaciones que no pueden ser “leídas” sino comprendidas

dentro de un contexto filosófico, político y cultural.

A partir de esos cuestionamientos surgen los criterios teleol

Limites Racionales Al Derecho Penal (1) Yacobucci

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