Los Consorcios en materia de Contrataciones … EN SOCIEDAD, Nº 5. Julio del 2013 Revista...

D E R E C H O E N S O C I E D AD , N º 5 . J u l i o d e l 2 0 1 3

Revista electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT – Costa Rica

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Los Consorcios en materia de Contrataciones Administrativas

Lic. Juan Carlos Jurado1

Resumen

Por la materia que regula, la Contratación Administrativa tiene figuras que pretenden balancear

la existencia del Principio de Legalidad con la necesidad del Estado de proveerse bienes y

servicios de forma rápida y eficaz. Es necesario entonces la existencia de controles y

procedimientos que regulen la actividad pero que a su vez permitan la mayor participación

posible de oferentes y que así la Administración Pública tenga una gama mayor de posibilidades

donde elegir la oferta que mejor satisfaga el interés público.

Una figura poco conocida en esta materia es el consorcio. Los consorcios son lo que se conoce

comúnmente como “Joint Ventures” o “Alianzas Estratégicas” y que tienen como objetivo que

las empresas o personas que desean ofertar en una Licitación puedan unirse temporalmente

para mejorar sus cualidades y capacidades con el fin de ganar un concurso licitatorio.

La falta de conocimiento de esta figura hace que tanto la Administración Pública como los

propios oferentes no exploten las bondades de la misma. Pretendo explicar cómo funcionan los

consorcios, cuáles son sus requisitos, particularidades, beneficios y desventajas, su naturaleza

jurídica y porque no, criticar algunos usos que han desvirtuado su naturaleza y objetivo.

Palabras clave: Contratación Administrativa, Consorcios, Subcontratación, Grupos de Interés

Económico.

Abstract

Public Bidding pretends, as a whole, to balance the necessary existence of pre-established

1Abogado dedicado a la práctica liberal de la profesión. Además fue el abogado corporativo para América Latina de una importante empresa transnacional por más de cuatro años. Se especializa en el ejercicio del Derecho Público, específicamente, Derecho Constitucional y Derecho Administrativo. Dentro de estas ramas se especializa más profundamente en la materia de la Contratación Administrativa. En el campo docente, se ha desempeñado como profesor universitario desde 1998 en la Universidad Internacional de las Américas, Universidad Central y ahora en la ULACIT. Ha escrito artículos para el Periódico El Camino, titulados: “La verdad sobre la Ley de Sociedades de Convivencia” ; “La falacia de la discriminación sexual”; “La fecundación in vitro”; “El movimiento proelección” y “La voz que nunca es escuchada”. (www.elcamino.co.cr).



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procedures and regulations in the matter with the need to provide of goods and services to the

Public Administration in a timely and efficient manner. Therefore, this regulations need to

promote the fullest participation of possible participants in a Bid so the Administration has the

greatest possibility to elect the best offer in order to satisfy the public need.

A barely known form of participation is the consortium or “joint venture”. The main purpose of

the consortiums is to allow the possible participants in a Bid to temporarily join forces in order

to boost their capacities and abilities.

The lack of knowledge in this matter causes that not only the possible participants but the

Public Administration, as well, not to exploit the full possibilities of this form of participation. I

will explain how the consortiums works, it requirements, benefits, disadvantages, its nature

and also criticize some wrong concepts. Key words: Public Bidding, Consortium, Joint Venture,

Subcontracting.

Naturaleza Jurídica

Es de vital relevancia para iniciar nuestro breve estudio sobre esta figura jurídica el determinar

¿Qué es un consorcio? ¿Cuál es su naturaleza jurídica?, para poder sentar las bases o principios

sobre los cuales girará nuestro estudio en este tema.

Empecemos con unas cuantas definiciones relevantes de la palabra consorcio. No podríamos

evitar utilizar el significado que le da la Real Academia Española de la Lengua a esta palabra, la

que nos da el siguiente resultado:

“consorcio: Agrupación de entidades para negocios importantes”. (Real Academia Española de

la Lengua. Diccionario de la Lengua Española. 22ª. Edición. Recuperado de

http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=consorcio

Por otro lado el reconocido jurista Guillermo Cabanellas nos define el término de la siguiente

forma:

“Consorcio: Forma de asociación en que dos o más empresas se reúnen para actuar unidas, bajo

una misma dirección y reglas comunes, aunque conservando su personalidad e independencia

jurídicas…” Cabanellas de Torres, Guillermo (2001), pág. 88.



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Podemos concretar de estas dos definiciones ciertos aspectos que definen y determinan los

consorcios, los cuales son agrupaciones de personas físicas o jurídicas que tienen como fin el

realizar un negocio determinado pero que conservan su propia personalidad e independencia

jurídica. En otras palabras, cada uno de los miembros del consorcio mantiene su personalidad

jurídica propia.

Es en este sentido que nuestra Ley de la Contratación Administrativa (LCA) entiende a los

consorcios de la siguiente forma:

“Artículo 38.- Ofertas en consorcio

En los procedimientos de contratación, podrán participar distintos oferentes en

consorcio, sin que ello implique crear una persona jurídica diferente. Para utilizar este

mecanismo, será necesario acreditar, ante la Administración, la existencia de un acuerdo

de consorcio, en el cual se regulen, por lo menos, las obligaciones entre las partes

firmantes y los términos de su relación con la Administración que licita. Las partes del

consorcio responderán, solidariamente, ante la Administración, por todas las

consecuencias derivadas de su participación y de la participación del consorcio en los

procedimientos de contratación o en su ejecución”.

Esta norma comienza estableciendo que la participación en un consorcio no implica la creación

de una persona jurídica diferente a los oferentes o miembros del consorcio. Esta unión de

fuerzas estará reflejada y regulada únicamente por el acuerdo privado que realicen las partes

miembros del consorcio y las especificaciones que estipule el Cartel de ese concurso. Queda

claro así que los consorcios en materia de Contratación Administrativa no implican

necesariamente la creación de una persona jurídica nueva e independiente de sus miembros,

aunque como veremos más adelante tampoco se prohíbe la creación de una nueva persona

jurídica que tenga como único fin la participación consorcial en un concurso público

determinado.



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Podemos entonces empezar definiendo que los consorcios no son personas jurídicas en sí

mismas, por lo que, nuestra búsqueda de su naturaleza jurídica debe desviarse hacia otros

caminos. Implica también esta conclusión que los miembros del consorcio tendrán sus

obligaciones y derechos dentro del concurso público a título personal y no a título del

consorcio. En otras palabras, el responsable ante la Administración no es el consorcio, ya que

no existe como tal, sino cada uno de los miembros del mismo –solidariamente- como entes

jurídicos independientes que son. Asimismo, el contrato resultante (de resultar adjudicatario el

consorcio) será entre la Administración Licitante y cada uno de los miembros del consorcio

pero no con el consorcio en sí.

El artículo 38 anteriormente citado nos indica que para poder formar un consorcio para

participar en un proceso de contratación administrativa debe acreditarse su existencia a través

de un acuerdo de consorcio que regule al menos las obligaciones entre los miembros del

consorcio (regulación interna) y los términos en que las partes se relacionaran con la

Administración Licitante (regulación externa).

Queda claro entonces que el medio jurídico para crear un consorcio es a través de la

suscripción de un contrato o acuerdo privado que establecerá las bases sobre las cuales se

regirán las relaciones internas entre todos los miembros del consorcio y la forma en que se

regularán las relaciones externas de los miembros del consorcio con la Administración Licitante.

Tenemos entonces que la naturaleza jurídica del consorcio es la de un contrato privado entre

varias personas físicas o jurídicas con el propósito de participar en un procedimiento específico

de contratación administrativa.

Este contrato encuentra similitud con el contrato de “Joint Venture” que ha sido utilizado por

mucho tiempo en los sistemas del “Common Law” y que ingresó a los sistemas jurídicos latinos

desde hace bastante tiempo y que precisamente prevé la posibilidad de personas, físicas o

jurídicas, que unen fuerzas temporalmente para llevar a cabo un proyecto o negocio específico.

Objetivo de los consorcios

Nos toca ahora preguntarnos para qué se crea el concepto de consorcio, existiendo sobre todo



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otras formas de asociación y de participación en un procedimiento de contratación

administrativa.

Es normal en toda licitación, y sobre todo en aquellos objetos contractuales que implican un

cierto grado de dificultad, que para un solo oferente sea difícil cumplir con todo lo que se

requiere en un determinado contrato público.

En este sentido, podemos pensar en la figura de la subcontratación donde el contratista puede

subcontratar especialistas para realizar aspectos específicos del contrato permitiéndole así

cumplir con todo el espectro que incluye el contrato, y sin que necesite unirse o asociarse con

otros.

Lo anterior es totalmente cierto, sin embargo, la figura del subcontrato tiene algunas

limitaciones que pueden provocar que la figura no solvente las necesidades de ese oferente

específico. Por ejemplo, el artículo 62 LCA indica que el contratista no podrá subcontratar más

del 50% del objeto contractual, lo que impone un primer límite en cuanto a la cantidad de

trabajo que tendrá que hacer este oferente por sí mismo y que no podrá subcontratar.

Por otro lado, si bien es cierto el oferente debe listar en su oferta todos los subcontratos que

realizará dentro de la contratación, lo cierto del caso es que las cualidades de los

subcontratistas no serán tomadas en cuenta al momento de calificar las ofertas, por lo que el

oferente por si solo deberá cumplir con todos los requisitos de admisibilidad del concurso y

además al ser valorado conforme al sistema de evaluación establecido resultar como el mejor

puntuado de todos los oferentes, lo que implica que serán tomados en cuenta únicamente los

méritos del contratista y no los de los subcontratistas, lo que implica también que esta figura

en algunas ocasiones no satisfaga todas las necesidades de un posible oferente.

Es aquí precisamente donde encontramos una de las principales características de los

consorcios, y es que en ellos se valoraran las características de todos los miembros del

consorcio permitiendo así que las personas se unan no solo para poder cumplir con el objeto

contractual sino para poder resultar ganadores del concurso al suplir sus debilidades con las

fortalezas de los otros miembros del consorcio.

Así precisamente lo ha entendido nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 72 del



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Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RCA) que nos dice:

“Artículo 72.- Ofertas en consorcio.

Dos o más participantes podrán ofertar bajo la forma consorciada, a fin de reunir o

completar requisitos cartularios, para lo cual deberá advertirse en la propuesta de

manera expresa e indicar el nombre, calidades y representante de cada uno de ellos, con

la documentación de respaldo pertinente. En el cartel se podrá solicitar que los oferentes

actúen bajo una misma representación.

La Administración, tiene la facultad de disponer en el cartel que una empresa solo pueda

participar en un consorcio para un mismo concurso. Para efecto de los procedimientos

será suficiente que una sola de las empresas consorciadas haya sido invitada, para que

el grupo pueda participar.

Además de lo anterior, se podrá exigir en el cartel, las condiciones de capacidad y

solvencia técnica y financiera para cada uno de los miembros del consorcio, sin perjuicio

de que para cumplir ciertos requisitos se admita la sumatoria de elementos. Para esto

deberá indicar con toda precisión cuáles requisitos deben ser cumplidos por todos los

integrantes y cuáles por el consorcio.” (Subrayado no es del original).

Claramente esta norma nos define el objetivo de participar en forma consorciada, el cual es,

reunir o completar requisitos cartularios para así poder participar y agregamos ganar un



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concurso público.

Así, dentro de las particularidades de los consorcios, debemos entender que las personas que

forman un consorcio podrán complementar sus debilidades entres sí, utilizando la fortalezas de

cada uno de los miembros del consorcio para poder mejorar sus propias debilidades y así no

solo poder entrar en un concurso público de contratación, sino que, mejorar sus posibilidades

de salir adjudicados con el contrato resultante.

Las reglas bajo las cuales se podrán complementar las debilidades y fortalezas de los miembros

del consorcio, es decir, las reglas por las que deben evaluarse a los mismos, dependerá en gran

medida por las condiciones establecidas en el cartel y por la misma delimitación que hagan los

miembros del consorcio de sus respectivos roles en el negocio en el acuerdo consorcial que han

realizado a tal efecto.

“Del texto citado, se identifica como una de las finalidades que persigue la

modalidad de oferta en consorcio, es posibilitar que las empresas que

conforman el consorcio puedan cumplir los requisitos cartelarios de manera

conjunta o complementaria. Sin embargo, además en el propio artículo 72 del

RLCA se estipula como una facultad a favor de la Administración, la posibilidad

de exigir en el cartel que las condiciones de capacidad y solvencia técnica y

financiera para cada uno de los miembros del consorcio y no ya para el consorcio

como tal (entre otras se puede observar la resolución Nº R-DCA-407-2007 de las

9:00 horas del 19 de setiembre de 2007 de esta Contraloría General). Ahora bien,

de cara al caso bajo análisis, tenemos que el cartel posibilitó la participación en

consorcio (ver hecho probado No.2.1.), sin entrar a establecer requisitos que



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debían ser cumplidos por cada uno de sus miembros, sino que la única obligación

establecida fue la presentación “(…) de un acuerdo de consorcio, en el cual se

regulen, por lo menos, las obligaciones entre las partes firmantes y los términos

de su relación con el PANI. (…)”. Este aspecto, fue cumplido cabalmente por

parte del consorcio Seguridades Camarias S.A. y Seguridad y Vigilancia Camarias

SVC S.A. (ver hechos probados No.3 y 3.1.). A su vez, en relación con la

experiencia, la cláusula cartelaria expresamente dispone: “(…) 1.REQUISITOS DE

ADMISIBILIDAD (…) 1.3 Todo oferente debe contar con experiencia en brindar

servicios de custodia, resguardo, seguridad y vigilancia de instalaciones tanto de

instituciones públicas como en empresas privadas, a nivel nacional, durante los

últimos 5 (cinco años), de lo contrario queda fuera de concurso. Se aceptará en

el tanto haya sido positiva, o sea, que el servicio se haya recibido a entera

satisfacción, aspecto que deberá ser indicado en las cartas de referencia que

aporte. (…)” (ver hecho probado No.2.3). En esos términos, siendo que no existe

una cláusula cartelaria que especifique que la experiencia mínima de 5 años,

debía ser cumplida por cada una de las ofertas que conformen el consorcio, no

se puede arribar a dicha conclusión. Por el contrario, como se expuso

precedentemente, el cartel dispuso que “(…) se recibirán ofertas en consorcio

(…)”, entendiendo que en ese caso el oferente es el consorcio y no cada oferta

por separado, con lo cual el requisito de la experiencia al ser exigible al oferente,



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perfectamente podría ser cumplido únicamente por uno de los miembros del

consorcio. En el presente caso, el Consorcio Seguridades Camarias S.A. y

Seguridad y Vigilancia Camarias SVC S.A., cumple con el mínimo de experiencia

requerido y adicionalmente, la forma en que oferta la experiencia se encuentra

debidamente establecido en el acuerdo consorcial (ver hecho probado No.3.2),

razón por la cual no existe un incumplimiento que ocasione la exclusión de esta

oferta. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. R-DJ-413-2010.

Acá podemos ver un claro ejemplo donde el cartel omite indicar la forma en que se van a

evaluar las ofertas presentadas bajo la figura del consorcio, específicamente en cuanto a la

evaluación de un requisito de admisibilidad, como lo era en este caso la experiencia mínima del

oferente. Como acertadamente lo apunta la Contraloría en esta resolución, los consorcios son

establecidos como una figura que pretende o tiene como objeto principal el otorgar a los

oferentes, mediante una figura ágil y expedita, la posibilidad de formar una fuerza conjunta que

logre cumplir con todos los requisitos que necesita la Administración, mediante la

complementación de las debilidades de los miembros del consorcio con las fortalezas de los

otros miembros del consorcio, por lo que, claramente debe entenderse que, salvo que se

estipule lo contrario en el cartel, los requisitos de admisibilidad y criterios de evaluación

pueden ser cumplidos por cualquiera de los miembros del consorcio, con la salvedad de

aquellos requisitos que por ley deben cumplir todos los miembros y con las salvedades que

establezca el propio pliego cartelario.

Así por ejemplo, tenemos un cartel donde se solicita que el oferente cumpla con una

experiencia específica y una solvencia financiera específica. Tenemos entonces un oferente A

que cumple con la experiencia solicitada por el cartel pero no cumple con la solvencia



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económica y por otro lado tenemos un oferente B que no tiene la experiencia solicitada pero si

tiene la solvencia financiera. Cada uno de estos oferentes se ve incapacitado de participar en el

concurso de marras por sí solos, debido a que, ninguno cumple con todos los requisitos de ley.

Sin embargo, si ambos oferentes unen fuerzas bajo la figura de consorcio están capacitados

para participar, puesto que, la Administración Pública analizará la experiencia del Oferente A y

la solvencia financiera del Oferente B. Por supuesto, este ejemplo explicativo es simple y tiene

como único propósito ilustrar el objetivo que persiga la figura pero no toma, ni pretende tomar,

en cuenta la gran complejidad de situaciones y requisitos que se pueden dar y que en muchas

ocasiones complica el estudio o valoración de las ofertas consorciadas, sin embargo, más

adelante haremos un análisis de las bases jurídicas para evaluar a los consorcios.

La norma anteriormente citada –art. 72 RCA- le otorga la potestad a la administración de

establecer parámetros específicos bajo los cuales se podrá evaluar y calificar las ofertas

presentadas bajo esta modalidad, permitiéndole así a la Administración, en uso de sus

potestades discrecionales, obligaciones específicas para cada miembro o algunos miembros del

consorcio o estableciendo pautas sobre la evaluación técnica o financiera que se hará de los

miembros del consorcio.

Por ejemplo, en el caso anteriormente citado la Administración pudo haber establecido en el

cartel que en las ofertas consorciadas todos los miembros del concurso debían cumplir con el

requisito mínimo de experiencia, imponiéndose así por vía cartelaria una limitación en la

libertad de participación.

No debemos olvidar que siendo esta potestad de la administración una limitación a la libertad

de participación de los posibles oferentes, al hacer más gravosa la participación, la misma debe

tener un fundamento técnico, jurídico o fáctico que justifique la necesidad de imponer dicha

limitación. Además como toda potestad discrecional la misma se encuentra limitada por los

principios de la lógica, la técnica, la ciencia, justicia y la conveniencia, entre otros, tal y como lo



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establece el artículo 16 LGAP.

El consorcio permite eso sí, a diferencia de otras formas de asociación, el lograr esta unión de

fuerzas mediante la complementación de debilidades de los miembros para un concurso en

específico sin necesidad de crear relaciones jurídicas permanentes entre ellos.

Todo esto nos lleva a concluir sin temor a dudas que el objeto del reconocimiento de esta

figura en la materia de contratación administrativa tiene el propósito fundamental de impulsar

la participación de oferentes, es decir, de brindar una vía más para que oferentes que por si

solos no podrían participar puedan hacerlo al unir fuerzas con otros oferentes, sin necesidad,

de realizar trámites costosos en tiempo y dinero como lo es el constituir una nueva persona

jurídica. De la citada jurisprudencia anterior me gusta mucho resaltar lo siguiente: “Del texto

citado, se identifica como una de las finalidades que persigue la modalidad de oferta en

consorcio, es posibilitar que las empresas que conforman el consorcio puedan cumplir los

requisitos cartelarios de manera conjunta o complementaria.”.

No podemos olvidar que uno de los grandes objetivos de los procedimientos de contratación

administrativa es procurar la participación de la mayor cantidad posible de oferentes para que

la administración tenga la capacidad de elegir la mejor oferta existente en el mercado, para así,

poder lograr de mejor manera la satisfacción del interés público que persigue dicha

contratación.

Desafortunadamente, la Administración Pública en general, ha malentendido esta figura y se ha

empezado a dar en la práctica que en la mayoría de los carteles se indica que se podrá

presentar ofertas consorciadas pero -dentro del propio cartel- se indica genéricamente una

obligación de que todos los miembros del consorcio cumplan con todos los requisitos

cartelarios, lo que, desvirtúa completamente el objeto de la figura.

El art. 72 RCA permite a la Administración Pública, bajo su potestad discrecional, establecer en



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los carteles la obligación -de todos los consorciados- de cumplir de igual forma la totalidad

absoluta de los requisitos cartelarios.

Esta posición ha sido avalada por la Contraloría en diferentes resoluciones, de la cual

presentamos un extracto de una:

En este punto resulta importante tener presente que el numeral 72 del Reglamento a la

Ley de Contratación Administrativa, en relación con las ofertas presentadas en

consorcio, indica en lo que interesa “Además de lo anterior, se podrá exigir en el cartel,

las condiciones de capacidad y solvencia técnica y financiera para cada uno de los

miembros del consorcio, sin perjuicio de que para cumplir ciertos requisitos se admita la

sumatoria de elementos. Para esto deberá indicar con toda precisión cuáles requisitos

deben ser cumplidos por todos los integrantes y cuáles por el consorcio”. Como se

puede observar, la posibilidad de que cada miembro del consorcio deba cumplir todos o

algunos de los requisitos, o por el contrario, que se sumen las condiciones de éstos, es

un aspecto que debe ser establecido expresamente por la Administración. En ese

sentido, no lleva razón como lo pretende hacer ver el consorcio adjudicatario, que el

hecho de evaluar a cada miembro individualmente es desnaturalizar la figura del

consorcio, ya que se puede exigir todos o determinados requisitos a cada uno de ellos,

tal y como el propio ordenamiento jurídico lo estipula. De esta forma, queda en el

ámbito discrecional de la entidad licitante, determinar cómo participarán las empresas

consorciadas. En el caso particular, el Instituto Costarricense de Acueductos y



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Alcantarillados estableció que las ofertas presentadas en consorcio se evaluarían de

igual forma que a las empresas individuales. En ese sentido téngase presente que hay

una regulación expresa en el cartel que establece la forma de cómo se evaluarían las

ofertas consorciadas. El cartel no estableció que se sumarían las condiciones de sus

miembros. Bajo esa línea de pensamiento, la referencia que la adjudicataria realiza de la

Resolución R-DCA-641-2008 del 9 de diciembre de 2008, no resulta aplicable al caso

que se analiza, toda vez que lo allí dispuesto es para casos donde no se haya indicado

nada en el pliego de condiciones, hecho que no se da en esta ocasión, en donde el AyA

lo indicó (hecho probado 5). CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. R-DJ-034-

2010. (Subrayado no es del original).

Bajo la redacción del artículo 72 RLCA, el análisis realizado por la Contraloría es correcto,

debido a que dicha normativa establece la potestad discrecional de la Administración Licitante

de determinar cómo se evaluará a los consorcios. Lo que si no es correcto es que esto no sea

una desnaturalización de la figura, lo que sucede es que la desnaturalización es ocasionada por

el propio art. 72 RLCA y no por el cartel de la contratación.

En nuestra opinión que se pida cumplir a todos los miembros del consorcio con todos los

requisitos, tales como, experiencia, solvencia técnica, solvencia financiera, etc, desvirtúa el

propósito por el cual el legislador permitió la oferta en consorcio. ¿Qué objetivo tendría un

consorcio donde todos los miembros deben cumplir todos los requisitos del cartel? ¿Qué

posible ventaja tendrían los miembros del consorcio al ofertar bajo esta modalidad si cada uno

de ellos podría participar solo? ¿Para qué se obligan a responder solidariamente todos los

miembros del consorcio si por sí solos cumplen con todos los requisitos?



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En otras palabras, si pedimos que todos los miembros del consorcio cumplan con todos los

requisitos del cartel, eso quiere decir que cada uno de ellos puede ofertar solos y no necesitan

de la participación de los otros miembros, por lo que, parecería ilógico que una empresa que

cumple por si sola diluya su utilidad al ofertar con otros que también cumplen.

No podemos dejar de lado que esta disposición que permite a la Administración Licitante

solicitar que todos los miembros del consorcio cumplan con todos los requisitos cartelarios es

de nivel reglamentario, y podría argumentarse en cuanto a la legalidad de la misma al ir en

contra del espíritu de la norma de rango legal y al estar definiendo alcances de la figura jurídica

que no se encuentran regulados por la ley que reglamenta.

Además, el propio Art. 72 RCA es contradictorio en su redacción, veamos:

“Artículo 72.- Ofertas en consorcio.

Dos o más participantes podrán ofertar bajo la forma consorciada, a fin de reunir o

completar requisitos cartelarios, para lo cual deberá advertirse en la propuesta de

manera expresa e indicar el nombre, calidades y representante de cada uno de ellos, con

la documentación de respaldo pertinente. En el cartel se podrá solicitar que los oferentes

actúen bajo una misma representación (…).

Además de lo anterior, se podrá exigir en el cartel, las condiciones de capacidad y

solvencia técnica y financiera para cada uno de los miembros del consorcio, sin perjuicio

de que para cumplir ciertos requisitos se admita la sumatoria de elementos. Para esto

deberá indicar con toda precisión cuáles requisitos deben ser cumplidos por todos los

integrantes y cuáles por el consorcio.” (Subrayado no es del original).



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Por un parte la norma indica que el objetivo es complementar requisitos y por otra parte dice

que se pueden exigir a todos los consorciados el cumplimiento de todos los requisitos, sin

embargo, o es una u otra, ya que, si se exige a todos cumplir todos los requisitos cartelarios

entonces no existe complementación de requisitos.

Mi criterio personal es que al otorgar, la norma reglamentaria, la potestad discrecional a la

Administración de solicitar que todos los miembros del consorcio cumplan con todos los

requisitos cartelarios se desvirtúa la figura y propósito del consorcio y debería ser eliminarse

dicha potestad. No olvidemos que uno de los Principios básicos de la Contratación

Administrativa es que la Administración Pública cuente con la mayor cantidad de ofertas válidas

para poder escoger la que satisfaga mejor el interés público.

“*…+ 1.- de la libre concurrencia, que tiene por objeto afianzar la posibilidad de oposición

y competencia entre los oferentes dentro de las prerrogativas de la libertad de empresa

regulado en el artículo 46 de la Constitución Política, destinado a promover y estimular

el mercado competitivo, con el fin de que participen el mayor número de oferentes, para

que la Administración pueda contar con una amplia y variada gama de ofertas, de modo

que pueda seleccionar la que mejores condiciones le ofrece *…+” (Subrayado no es del

original). SALA CONSTITUCIONAL. Voto 998-1998.

Debemos recordar que este principio –por disposición de la propia Sala Constitucional- tiene

rango constitucional, y en el fondo, pareciera que la Administración Pública utiliza la potestad

discrecional de pedir a todos los miembros del consorcio cumplir todos los requisitos con el fin

de desmotivar la utilización de esta forma de participación debido a que no puede prohibir su

utilización por vía cartelaria como si puede hacerlo con la oferta conjunta, lo cual es violatorio

del Principio de Libre Concurrencia.



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Constitución

Fieles al Principio de Informalidad que rige la materia de contratación pública, el único requisito

establecido normativamente para la constitución de un consorcio, como habíamos adelantado,

es la creación y suscripción de un acuerdo consorcial entre todos los miembros del consorcio.

Así el art. 38 LCA claramente indica: “Para utilizar este mecanismo, será necesario acreditar,

ante la Administración, la existencia de un acuerdo de consorcio, en el cual se regulen, por lo

menos, las obligaciones entre las partes firmantes y los términos de su relación con la

Administración que licita”.

Por tanto, la norma nos pide realizar un “acuerdo consorcial” entre las partes, y dentro de

dicho acuerdo únicamente se exige como requisito o regulación mínima el establecer las

obligaciones entre las partes y las obligaciones de las partes con la Administración.

Este acuerdo consorcial tiene ciertas formalidades o contenidos mínimos establecidos por el

artículo 75 RCA, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 75.- Acuerdo consorcial. El acuerdo consorcial es un documento privado, que no

requiere fecha cierta, ni otras formalidades, a menos que la Administración, así lo haya previsto

en el cartel.

El acuerdo cubrirá al menos los siguientes aspectos:

a) Calidades, incluido domicilio y lugar para recibir notificaciones y capacidad de las partes.

b) Designación de los representantes, con poder suficiente para actuar durante la fase de

estudio de ofertas, de formalización, de ejecución contractual y para trámites de pago.

c) Detalle de los aportes de cada uno de los miembros, sea en recursos económicos o bienes

intangibles, como experiencia y de los compromisos y obligaciones que asumiría en fase de



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ejecución contractual.

d) El porcentaje de la participación de cada uno de ellos, cuando resulte posible.

e) Plazo del acuerdo que deberá cubrir la totalidad del plazo contractual.

Como documentación de respaldo de lo anterior deberá aportarse el documento original, o

copia certificada del acuerdo.”

Además del contenido mínimo establecido en esta norma, es claro que el acuerdo consorcial

debe realizarse por escrito al exigirse -al final de la citada norma- aportar el documento original

o copia certificada del acuerdo.

Ahora bien, además del Principio de Informalidad que rige la materia, el propio derecho

comercial establece una informalidad aún mayor para el perfeccionamiento de los contratos

privados entre comerciantes:

Código de Comercio. Artículo 411 - Los contratos de comercio no están sujetos, para su validez,

a formalidades especiales. Cualesquiera que sean la forma, el lenguaje o idioma en que se

celebren, las partes quedarán obligadas de manera y en los términos que aparezca que

quisieron obligarse.

Se exceptúan de esta disposición los contratos que, de acuerdo con este Código o con las leyes

especiales, deban otorgarse en escritura pública o requieran forma o solemnidades necesarias

para su eficacia.

Por lo demás, el acuerdo consorcial puede ser realizado entre presentes o ausentes, tal y como

lo permite el Código de Comercio y su perfeccionamiento puede darse de cualquiera de las

formas contempladas en dicha normativa y en cualquier idioma, siendo eso sí indispensable

presentar a la Administración al menos una traducción libre del mismo.



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Representación

Se discute muchas veces sobre la representación de los consorcios, debido a que, no se ha

creado una figura jurídica nueva sino que es solo una unión contractual de varias personas, lo

que implica, determinar si deben actuar –en cada acto que realice el consorcio- todos las

personas consorciadas o bien si deben actuar bajo una sola representación y qué tipo de poder

deben tener los representantes.

En relación con lo alegato, en primer término debemos señalar que no lleva razón el

apelante en el sentido de que la representación en esta materia se rige por las normas

del derecho administrativo, citando la representación en los procedimientos

administrativos, que son diferentes al procedimiento de contratación administrativa que

se rige por normativa especial contenida en la Ley de Contratación Administrativa y su

Reglamento. Al ser los oferentes de los concursos públicos personas físicas o jurídicas

dedicadas a una actividad comercial o profesional y organizados bajo diferentes figuras

del derecho civil o comercial, es precisamente bajo estas reglas que se rige la

representación de los mismos. Ahora bien, en el caso de los consorcios, el ordenamiento

jurídico establece la posibilidad de que, para efectos de la participación en un concurso

público puedan los representantes de las empresas que lo conforman, designar un

representante en el documento denominado acuerdo consorcial. Así, no se requiere

necesariamente, aunque sí puede ser éste el medio en que se establezca, la presentación

de un poder especial otorgado conforme a la regulación del Código Civil. En

consideración a lo anterior, en el presente caso si bien en efecto no se presenta el Poder



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Especial que indica la adjudicataria, tenemos que en el Acuerdo Consorcial se indica:

“...Para efectos de la presentación de la respectiva oferta ante la Administración

Promovente se deberán firmar dicho documento –la oferta- por todos los representantes

de las empresas miembros del Consorcio, mas en el caso eventual de futuras adiciones,

aclaraciones, ampliaciones y/o fe de erratas que resultaren necesarias presentar al

REGISTRO NACIONAL, cualquier de dichos representantes podrá firmar dicho documento

sin necesidad de aprobación previa de los otros. Ello con el fin de asegurar una rápida

respuesta a la Administración así como una calificación positiva y favorable a la oferta

promovida y presentada por el consorcio. Se autoriza a Alexander Santamaría Jiménez

para que firme aclaraciones, subsanaciones y cualquier otro documento relacionado con

este proceso concursal.” (hecho probado 5). De conformidad con lo señalado, para este

Despacho resulta suficiente la disposición contenida en el acuerdo Consorcial para

otorgar poder al representante de una de las empresas, en este caso al Señor a

Alexander Santamaría Jiménez, a fin de que presente el recurso pues este documento

estaría en la categoría de “cualquier otro documento relacionado con este proceso

concursal”, como lo dice el acuerdo. CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. R-DJ-

405-2010.

Recordemos que el artículo 75.b) RCA solicita indicar o designar a los representantes del

consorcio, sin especificar de forma alguna como debe ser dicha designación ni que tipo de

poder se le debe dar a los representantes. La jurisprudencia citada indica claramente que la



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forma de designación de los representantes y el otorgamiento de poderes en los consorcios es

discrecional de las partes y se encuentra limitado únicamente por la ley.

De esta forma podría designarse un único representante del consorcio o se podrían designar

más de uno, se podría otorgar poderes limitados o amplios a los representantes, etc.

“El artículo 75 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, establece la

información que debe comprender el acuerdo consorcial que se suscriba en el caso de

ofertas que se presenten bajo esta modalidad de participación. Indica la norma que el

acuerdo cubrirá entre otros, las calidades y capacidad de las partes, así como la

designación de los representantes, con poder suficiente para actuar durante la fase de

estudio de las ofertas, de formalización, de ejecución contractual. Se desprende de esta

norma que la normativa que rige esta materia no ha exigido un requisito como el que

resulta objeto de cuestionamiento en esta sede, a partir de lo cual, y considerado el

allanamiento parcial que en este sentido manifestó la Administración en la audiencia

oral, se declara con lugar el recurso en este extremo, de forma tal que se elimina el

requisito establecido respecto a la firma y el poder generalísimo requerido para la

presentación de las ofertas en consorcio, en consecuencia, se debe permitir que los

oferentes en consorcio puedan tener varias representaciones legales para ofertar y

además que dicha representaciones (sic) también puedan acreditarse por medio de

cualquier tipo de poder reconocido por el ordenamiento jurídico que sea suficientes (sic)

para actuar *…+”.CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. R-DC-257-2011.



21

Claramente, como lo ha indicado la propia Contraloría, la representación puede ser otorgada a

uno o varios representantes, y se les puede otorgar los poderes que se consideren a cada uno

de ellos, sin limitación más que la impuesta por el propio ordenamiento jurídico en materia de

poderes de representación.

Características

El consorcio en materia de contratación administrativa tiene una serie de características que la

diferencian de otros tipos de grupos o sociedades de empresas, por lo que, consideramos

importante enumerarlas y conocerlas un poco.

1. Informal: Como habíamos ya adelantado, el consorcio se forma o perfecciona a través de un

contrato privado entre partes. Esta característica otorga mucha celeridad y flexibilidad para

las partes integrantes del consorcio. Como contrato privado que es, puede perfeccionarse

de muchas formas, aún sin que se encuentren reunidas todas las partes. No requiere ningún

tipo de formalidad, autenticación notarial, apostillado, legalizado de documentos, etc. En

otras palabras no habría ningún problema en que se diera un contrato de consorcio entre

ausentes firmando cada una de las partes su copia en diferentes países y remitiendo el

original firmado a su contraparte, o bien, utilizando el fax o correo electrónico para su

firma.

2. Temporal: El consorcio tiene una particularidad que puede ser muy ventajosa para las

empresas en su teje y maneje de cada día, y es que es una unión o asociación de fuerzas

entre varias empresas que no implica crear una relación jurídica o comercial permanente

con otras empresas del mercado. El consorcio durará únicamente lo que dure el proceso de

contratación pública en todas sus etapas según si se llegue a ser adjudicatario o no. Es decir,

las empresas miembros del consorcio se mantendrán asociadas en grupo durante el



22

proceso de adjudicación y si resultaren adjudicatarias se mantendrán asociadas hasta la

recepción definitiva del objeto contractual y/o expiración de garantías de funcionamiento o

de cumplimiento. Por tanto, el contrato de consorcio tendrá una existencia condicionada al

proceso de contratación administrativa, si no resulta el consorcio como adjudicatario del

concurso entonces el consorcio desaparece y deja de existir cualquier vínculo entre los

miembros del mismo, e igualmente si resulta el consorcio como ganador del concurso el

mismo desaparecerá y dejará de existir cuando se termine a satisfacción de la

Administración Licitante el objeto contractual.

3. Complementario: El Contrato de Consorcio o Acuerdo Consorcial, necesita de la existencia

de un proceso concursal de contratación administrativa y no podrá existir sin el mismo.

Podemos hablar que es un contrato complementario que no puede existir por sí mismo,

sino que necesita de la existencia de un negocio jurídico previo, como lo es la existencia de

un proceso licitatorio.

Diferencia entre el acuerdo consorcial y contrato de consorcio

Sin necesidad de entrar en un debate semántico sobre el uso de las palabras, me parece

necesario establecer que existen dos conceptos diferentes y que se encuentran separados pero

a la vez son intrínsecos.

Nuevamente, retomamos el precepto del artículo 38 LCA que establece la obligación del

consorcio de acreditar la existencia del mismo ante la Administración Licitante indicando al

menos en dicha acreditación los términos básicos del acuerdo al que han llegado las partes,

sobretodo, en lo tocante a las obligaciones y derechos de cada uno de los integrantes del

consorcio.

Ahora bien, esta acreditación del acuerdo consorcial ante la Administración Licitante no es

equivalente al Contrato de Consorcio, entendido este último como el documento formal que



23

contiene la totalidad de las obligaciones, derechos, especificaciones, términos, declaraciones,

garantías y acuerdos a los que han llegado los miembros del consorcio y que se encuentra

suscrito en original entre todos ellos.

Este contrato de consorcio, contendrá una gran cantidad de acuerdos entre las partes que

incumben únicamente al ámbito privado de los miembros del consorcio y es por eso que la

misma norma en cuestión únicamente solicita que se acredite ante la Administración la

existencia de un acuerdo para ofertar como consorcio y pide la indicación de algunos términos

básicos contenidos dentro del contrato de consorcio.

Dicha acreditación no implica el que las partes rindan junto con su oferta una copia del

contrato de consorcio, todo lo contrario, pide la acreditación del acuerdo consorcial, entendido

este como el acuerdo fundamental de participar de forma consorciada en un determinado

concurso licitatorio, y en el cual se establecen la información solicitada por el art. 75 RCA,

mientras que el Contrato de Consorcio es un contrato que incluso puede comprender la

participación consorciada de varios miembros en varios concursos licitatorios diferentes y que

no es de resorte de la Administración Licitante conocer los pormenores de esa relación

comercial.

De esta forma, podemos hablar de la existencia de un contrato de consorcio que

necesariamente debe existir para regular todos los derechos y obligaciones de cada una de las

partes del consorcio. De este contrato nace el “acuerdo consorcial” con el que nos referimos a

la acreditación ante la Administración Licitante de las obligaciones internas y externas que

adquieren los miembros del consorcio ante la propia Administración con el fin de concursar y

ganar un proceso licitatorio.

Responsabilidad solidaria

Tal y como lo indica el art. 38 LCA, la responsabilidad ante la Administración es solidaria entre



24

todos los miembros del consorcio. Esta es una gran diferencia con las ofertas conjuntas.

Al presentarse una oferta en consorcio, la Administración evalúa al mismo como una sola

unidad y toma la decisión de contratar con el mismo habiendo considerado las fortalezas y

destrezas de cada uno de los miembros, sin dividir en ningún momento la evaluación por áreas

específicas asignadas a cada miembro.

Lo anterior implica que se ha considerado a todos los miembros del consorcio para realizar la

totalidad del objeto contractual, y es por eso que la ley ha asignado una responsabilidad

solidaria para todos los miembros del consorcio.

“Respecto a la participación en consorcio, el artículo 72 citado establece que el cartel

podrá solicitar que los oferentes actúen bajo una misma representación, lo cual no

significa que la responsabilidad por las actuaciones, omisiones o incumplimientos no

recaiga sobre el consorcio en su totalidad. Al respecto se observa que puede crearse

alguna confusión debido a la redacción de la cláusula cartelaria objetada, por lo tanto se

declara parcialmente con lugar este punto para que sea aclarada en cuanto a los

alcances de la representación del consorcio por parte de una sola de las empresas que la

componen, quedando claro que la responsabilidad de sus actuaciones en conjunto recae

de forma solidaria en quienes conforman el consorcio.”

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. R-DCA-040-2011.

Recordemos que en la responsabilidad solidaria todos responden de igual forma y por la

totalidad de la indemnización, quedando a discreción del acreedor escoger a quien o quienes

exige la reparación del daño.



25

Evaluación de las ofertas consorciales

Tal y como lo hemos referido anteriormente, el art. 72 RCA, permite que la Administración

tenga la discrecionalidad absoluta para determinar de que forma se evaluará a las ofertas en

consorcio. Esta discrecionalidad la aplicará la Administración en la elaboración del Cartel, que

será el que deba indicar, necesariamente, cuáles serán las pautas que se seguirán para evaluar

a las ofertas en consorcio.

En ese sentido, este órgano contralor, considera que el cartel fue claro en el sentido que

en aquellos casos de consorcios, debían evaluarse a cada miembro de forma individual.

En este punto resulta importante tener presente que el numeral 72 del Reglamento a la

Ley de Contratación Administrativa, en relación con las ofertas presentadas en

consorcio, indica en lo que interesa “Además de lo anterior, se podrá exigir en el cartel,

las condiciones de capacidad y solvencia técnica y financiera para cada uno de los

miembros del consorcio, sin perjuicio de que para cumplir ciertos requisitos se admita la

sumatoria de elementos. Para esto deberá indicar con toda precisión cuáles requisitos

deben ser cumplidos por todos los integrantes y cuáles por el consorcio”. Como se puede

observar, la posibilidad de que cada miembro del consorcio deba cumplir todos o

algunos de los requisitos, o por el contrario, que se sumen las condiciones de éstos, es un

aspecto que debe ser establecido expresamente por la Administración. En ese sentido,

no lleva razón como lo pretende hacer ver el consorcio adjudicatario, que el hecho de

evaluar a cada miembro individualmente es desnaturalizar la figura del consorcio, ya

que se puede exigir todos o determinados requisitos a cada uno de ellos, tal y como el



26

propio ordenamiento jurídico lo estipula. De esta forma, queda en el ámbito discrecional

de la entidad licitante, determinar cómo participarán las empresas consorciadas. En el

caso particular, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados estableció que

las ofertas presentadas en consorcio se evaluarían de igual forma que a las empresas

individuales. En ese sentido téngase presente que hay una regulación expresa en el

cartel que establece la forma de cómo se evaluarían las ofertas consorciadas. El cartel

no estableció que se sumarían las condiciones de sus miembros. Bajo esa línea de

pensamiento, la referencia que la adjudicataria realiza de la Resolución R-DCA-641-2008

del 9 de diciembre de 2008, no resulta aplicable al caso que se analiza, toda vez que lo

allí dispuesto es para casos donde no se haya indicado nada en el pliego de condiciones,

hecho que no se da en esta ocasión, en donde el AyA lo indicó (hecho probado 5).

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA. R-DJ-034-2010.

Tenemos entonces, que si el cartel no indica las pautas que se deben seguir para evaluar a los

consorciados, entonces se debe comprender que se evalúan de forma complementaria, es

decir, que con solo uno de los miembros cumpla el requisito es válido, lo cual precisamente

como hemos venido diciendo es la razón de existir de la figura jurídica.

Debemos si diferenciar entre lo que es la evaluación de criterios de evaluación y el

cumplimiento de requisitos de admisibilidad. Para la evaluación de la oferta en cuanto al

puntaje obtenido bajo el sistema de evaluación debe evaluarse al consorcio, es decir, a la oferta

como tal, sin embargo, ciertamente la Administración licitante puede establecer como se



27

cumplen o quien será evaluado en el caso de los consorcios. Así, por ejemplo, si un requisito

evaluable es el cumplimiento de ciertas razones o solvencia financiera, puede ser que este

requisito sea cumplido por un solo miembro del consorcio, por todos individualmente (lo cual

dijimos que desvirtúa la naturaleza del consorcio), o bien como una sumatoria de las razones

financieras de todos los miembros. Esto lo define el cartel y ante su silencio asumimos que

puede ser cumplido por cualquiera de los miembros del consorcio.

Por otra parte, debe reconocerse la existencia del cumplimiento de requisitos de admisibilidad.

Los requisitos de admisibilidad tampoco deben ser cumplidos por todos los miembros del

consorcio, per se, como hemos explicado, sin embargo, existen requisitos de admisibilidad de

tipo legal que si es necesario que cumplan todos los miembros del consorcio.

Se entra a conocer la manifestación de Tecnología e Ingeniería Verde S.A. de que

el consorcio recurrente cuenta con un vicio que lo hace incapaz de ser

readjudicatario, relacionado con el incumplimiento en la inscripción de uno de

sus miembros como patrono ante la propia CCSS. Lo anterior, derivado del

artículo 65 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa establece en

su párrafo final que “En caso de que el oferente presente certificación de que no

se encuentra inscrito como patrono ante la CCSS, y del objeto licitado se derive

tal obligación, la Administración le solicitará explicación, la que en caso de

resultar insatisfactoria de acuerdo a los lineamientos establecidos por la CCSS,

provocará la exclusión del concurso y la denuncia ante las autoridades

correspondientes de cobro de la CCSS.” La citada norma dispone que en caso de

que el oferente presente certificación de que no se encuentra inscrito como



28

patrono ante la Caja Costarricense del Seguro Social y del objeto licitado se

derive tal obligación, ello provocará la exclusión de dicha oferta del concurso. En

el caso en estudio, del objeto contractual se deriva con toda claridad que para

ejecutar dicha contratación se necesita mano de obra para la instalación del

equipamiento en todos los hospitales relacionados y, por lo tanto, los oferentes

deben tener personal a su cargo, ello bajo una relación obrero-patronal. Al

respecto, debe tomarse en cuenta que el artículo 72 del Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa permite que se utilice la figura del consorcio por

parte de dos o más participantes a fin de completar o reunir, entre todos, los

requisitos cartelarios. *…+ De esta manera, se considera que todos están

obligados al fiel cumplimiento de lo que involucra la presentación de la oferta y

la ejecución del contrato y responden de manera solidaria por todas las

obligaciones que deriven del proceso. Así las cosas, todos los miembros del

consorcio estaban obligados al cumplimiento del requisito de estar inscritos

como patronos ante la CCSS, en especial las empresas que tenían obligaciones

específicas como es el caso de Antílope S.A., la cual tendría su a cargo la

responsabilidad de asesorar al consorcio para la ejecución de las obras civiles y

electromecánicas asociadas a la licitación. CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA. R-DCA-104-2009.

En nuestra legislación existen requisitos legales que todas las empresas que participan en un



29

concurso licitatorio deben cumplir para poder participar. Incluso estos requisitos obligatorios

algunas veces dependen del objeto contractual.

Entre los requisitos legales tenemos el estar inscrito y al día en sus obligaciones como Patrono

(es difícil pensar en una empresa o persona física que pueda ejecutar un contrato público sin

tener ni un solo empleado a su cargo), estar al día en todos los impuestos nacionales, no tener

prohibiciones (art 22 y sgts LCA), y otros.

El apelante ha sostenido a través de este recurso que él presentó su oferta en

carácter personal, y por ello es que aparece inscrito ante la Caja Costarricense del

Seguro Social como trabajador independiente y no como patrono; sin embargo en su

oferta indicó como miembros del equipo de trabajo a Brian Bonilla Álvarez, Dinia Solano

Rodríguez, Reimer Blanco Sanabria y Hazel Alpízar Rojas. (ver folios 457 al 455 del

expediente administrativo). Ante tal situación, la Administración y la adjudicataria

cuestionan la figura jurídica bajo la cual el apelante podía ofrecer a dichas personas

como miembros de su equipo, ya que al no estar inscrito como patrono ante la Caja es

claro que no forman parte de su personal. En efecto, si las personas ofrecidas como

equipo de trabajo no se encuentran unidas bajo una relación laboral con el oferente, las

otras posibilidades que contempla el Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa para poder incluir válidamente a otras personas dentro de la

contratación es a través de la figura de la subcontratación (artículo 69), de la oferta en

conjunto (artículo 71) o la oferta en consorcio (artículo 72). *…+ En consecuencia, queda

en evidencia que si el apelante no es patrono del personal ofertado ni tampoco dicho



30

personal participa bajo la figura de la subcontratación, oferta conjunta u oferta en

consorcio, no hay un sustento jurídico atendible que permita considerar válido el

ofrecimiento de dicho personal dentro de la oferta y en la ejecución de la contratación

en sí misma. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. R-DJ-312-2009.

Queda claro entonces que si un oferente requiere de personal para realizar sus labores dentro

de un contrato, esta persona debe estar inscrita como patrono, para poder tener a su cargo el

personal de forma válida y legal.

Se entra a conocer la manifestación de Tecnología e Ingeniería Verde S.A. de que el

consorcio recurrente cuenta con un vicio que lo hace incapaz de ser readjudicatario,

relacionado con el incumplimiento en la inscripción de uno de sus miembros como

patrono ante la propia CCSS. Lo anterior, derivado del artículo 65 del Reglamento a la

Ley de Contratación Administrativa establece en su párrafo final que “En caso de que el

oferente presente certificación de que no se encuentra inscrito como patrono ante la

CCSS, y del objeto licitado se derive tal obligación, la Administración le solicitará

explicación, la que en caso de resultar insatisfactoria de acuerdo a los lineamientos

establecidos por la CCSS, provocará la exclusión del concurso y la denuncia ante las

autoridades correspondientes de cobro de la CCSS.” La citada norma dispone que en

caso de que el oferente presente certificación de que no se encuentra inscrito como

patrono ante la Caja Costarricense del Seguro Social y del objeto licitado se derive tal

obligación, ello provocará la exclusión de dicha oferta del concurso. En el caso en



31

estudio, del objeto contractual se deriva con toda claridad que para ejecutar dicha

contratación se necesita mano de obra para la instalación del equipamiento en todos los

hospitales relacionados y, por lo tanto, los oferentes deben tener personal a su cargo,

ello bajo una relación obrero-patronal. *…+ De esta manera, se considera que todos están

obligados al fiel cumplimiento de lo que involucra la presentación de la oferta y la

ejecución del contrato y responden de manera solidaria por todas las obligaciones que

deriven del proceso. Así las cosas, todos los miembros del consorcio estaban obligados al

cumplimiento del requisito de estar inscritos como patronos ante la CCSS, en especial las

empresas que tenían obligaciones específicas como es el caso de Antílope S.A., la cual

tendría su a cargo la responsabilidad de asesorar al consorcio para la ejecución de las

obras civiles y electromecánicas asociadas a la licitación. CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA. R-DCA-104-2009.

Por otro lado, existen requisitos legales necesarios para poder ejecutar ciertos objetos

contractuales.

En primer lugar, indica que el requisito de estar inscrito ante el Colegio Federado de

Ingenieros y Arquitectos, es un requerimiento que debe cumplir el adjudicatario y no el

oferente. Sin embargo, toda empresa dedicada a la construcción o consultoría en esa

área que desea vender sus servicios, debe estar debidamente inscrita; de allí que para

poder ofrecérselos a la Administración, es el oferente y no el adjudicatario el que debe

estar incorporado al respectivo colegio profesional. Sobre este aspecto esta Contraloría



32

General ha sostenido: “(…)De los criterios transcritos, queda claro que para los citados

colegios profesionales es un requisito obligatorio –tanto para personas físicas como para

personas jurídicas- el estar debidamente inscrito o incorporado en el Colegio Profesional

respectivo para poder ejercer la profesión válidamente, ello claro está en aquellos casos

en donde la ley así lo exige. Entonces, el aspecto a dilucidar es si tratándose de

procedimientos de contratación administrativa, dicho requisito debe exigirse a los

oferentes desde el momento de presentación de las ofertas, o sólo al que resulte

adjudicatario del concurso. (…)Ahora bien, para determinar si en los procedimientos de

contratación administrativa dicho requisito debe exigirse a los oferentes desde el

momento de presentación de las ofertas, o sólo al que resulte adjudicatario del

concurso, hay que tomar en consideración cuáles son los requisitos legales, técnicos y

financieros que se deben cumplir desde el momento de la presentación de ofertas y

cuáles puede quedar para cumplimiento en una etapa posterior. En este sentido, el

requisito de estar debidamente incorporado o registrado en el Colegio profesional

respectivo es un aspecto que está directamente relacionado con las condiciones del

oferente, ya que es un requisito jurídico esencial para poder ejercer válidamente la

profesión (habilitación), por lo tanto, es criterio de este Despacho que dicha

incorporación o registro en el colegio profesional respectivo es un requisito que debe

cumplir el oferente (sea persona física o jurídica) desde el momento mismo de la

presentación de su oferta” (Resolución R-DCA-061-2008, del 19 de febrero de 2008) .



33

Véase entonces que contrario a lo dicho por el consorcio adjudicatario, el oferente es

quien debe cumplir con el requisito de estar inscrito ante el Colegio Federado y no el

adjudicatario. Aunado a ello, el propio cartel lo exigió para las empresas participantes,

sea en consorcio o en forma individual. No obstante, la empresa AICA incumplió tal

requisito, toda vez que su incorporación fue con posterioridad a la apertura de ofertas. El

otro argumento del adjudicatario en relación con este tema, se refiere a que tal

requerimiento, en caso de ofertas consorciadas, debe ser cumplido sólo por la oferta

cuyas tareas impliquen que para su ejercicio se debe estar inscrito. Sobre el particular,

este órgano contralor ha indicado “Además, en lo que respecta a la figura del consorcio,

resulta necesario determinar si dicho requisito de inscripción o incorporación al

respectivo colegio profesional deben cumplirlo todos aquellos que forman parte del

consorcio. Al respecto, debe tomarse en cuenta que el artículo 72 del Reglamento a la

Ley de Contratación Administrativa permite que se utilice la figura del consorcio por

parte de dos o más participantes a fin de completar o reunir, entre todos, los requisitos

cartelarios. En lo que interesa, dicho artículo establece que “Dos o más participantes

podrán ofertar bajo la figura consorciada, a fin de reunir o completar requisitos

cartelarios, para lo cual deberá advertirse en la propuesta de manera expresa e indicar

el nombre, calidades y representante de cada uno de ellos, con la documentación de

respaldo pertinente.” Sin embargo, la misma norma establece que en el acuerdo

consorcial debe establecerse en forma expresa la forma en que los miembros del



34

consorcio cumplen reúnen o complementan los requisitos cartelarios. Ello resulta de

especial relevancia, ya que de indicarse en el acuerdo consorcial en forma expresa cuáles

requisitos cumple cada uno de los miembros del consorcio y cuáles tareas del objeto

contractual realizará cada uno, podría eventualmente entrarse a discutir acerca de si

procede delimitar o matizar la obligación de los miembros del consorcio de cumplir con

el requisito de incorporación aquí analizado, según las actividades que cada uno de ellos,

de resultar adjudicatario, vayan a realiza”. (Resolución R-061-2008). CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA. R-DJ-034-2010.

Toda persona que realiza labores profesionales que implican una habilitación para ejercer por

un cuerpo colegiado necesariamente deben estar habilitadas para ejercer, por lo que, no

podrán ofrecer servicios profesionales al Estado una persona que no esté habilitada para

ejercer. Como bien lo indica la jurisprudencia citada, la persona debe estar habilitada desde el

momento que ofrece sus servicios a la Administración Pública, por lo que, debe estar inscrito y

vigente ante el Colegio Profesional respectivo desde el momento de la apertura de ofertas.

Claramente, en el caso de los consorcios, aunque el objeto contractual implique la realización,

por ejemplo, de obras civiles esto no necesariamente implicará que todos los miembros del

consorcio deban estar inscritos en el CFIA. Por ejemplo, la Administración saca a concurso –en

un solo contrato- la remodelación y amueblamiento de una oficina. Lo anterior implica la

realización de obras civiles, decoración de interiores y venta e instalación de mobiliario de

oficina. En este caso podría unirse un consorcio una empresa de construcción, una empresa de

decoración de interiores y una empresa proveedora de mobiliario de oficina. Claramente la

única que realizaría labores de construcción –obras civiles- sería la primera, por lo que, las otras

dos no necesitan estar habilitadas por el CFIA. También podríamos pensar en un objeto



35

contractual donde la Administración requiere labores notariales, por lo que, los oferentes

deben ser notarios inscritos, sin embargo, el oferente se une en consorcio con una empresa

que realiza las labores auxiliares al notario, la cual no necesita estar habilitada para ejercer el

notariado.

Ahora bien, es indispensable que el acuerdo consorcial delimite claramente la función u

obligaciones que va a cumplir cada uno de los miembros del consorcio, para que así la

Administración pueda evaluar a cada uno de los miembros conforme a las labores que va a

realizar y así determinar cuáles requisitos legales debe cumplir y cuáles no cada uno de sus

miembros.

Ofertas conjuntas y subcontratos

Existen otras formas de participación en la Contratación Administrativa que no deben ser

confundidas con los consorcios.

La primera de ellas sería la oferta conjunta. Esta se encuentra regulada por el artículo 71 RCA

que literalmente dice:

Artículo 71.- Ofertas en conjunto. La Administración podrá autorizar en el cartel,

la presentación de ofertas conjuntas, cuando el objeto lo permita y ello no

coloque en riesgo el interés de la Administración, ni tampoco el interés público.

En ese caso, dos o más oferentes podrán unirse para cotizar y cada quien responderá por

la ejecución de su parte, salvo que las obligaciones no puedan diferenciarse, en cuyo

caso cada uno responderá solidariamente por la totalidad del contrato. Para efectos de

procedimiento, será suficiente que una sola de las empresas que cotizan de manera



36

conjunta haya sido invitada, para que las restantes puedan participar.

La diferencia entre la oferta conjunta y la oferta en consorcio, es que, en esta los oferentes

responden por la ejecución de su parte del contrato. En este caso las ofertas serán evaluadas

según la parte que le toque a cada miembro de la oferta y no complementarían sus habilidades

o cualidades.

La subcontratación, por otra parte, es el derecho que se le otorga a un oferente a subcontratar

personas especializadas para realizar parte de las labores del contrato. Esto está permitido

hasta en un 50% del objeto contractual y el oferente debe enlistar en su oferta a los

subcontratistas.

Los subcontratistas no son analizados para determinar si la oferta cumple con los requisitos

establecidos en el cartel, por lo que, el oferente principal debe cumplir por si solo con todos los

requisitos, además de que, será el único responsable ante la Administración de la ejecución del

contrato.

Conclusión

La figura del consorcio es una herramienta fundamental que permite a los oferentes unir

fuerzas para lograr una mejor satisfacción de los intereses públicos sin crear relaciones

permanentes entre los miembros del consorcio.

Como vimos en el ejemplo –muy común- donde se va a remodelar una oficina y amueblarla, es

difícil pensar que existen muchas empresas que por sí solas cuenten con la experiencia,

habilidad y pericia para realizar todas las labores requeridas, por lo que, la figura permite que

empresas especializadas en cada rama unan sus fuerzas obteniendo un producto resultante de

mayor calidad para la Administración Pública.



37

Claramente esto no solo permite una mayor posibilidad de potenciales oferentes sino que,

permite una mayor probabilidad de que el interés público sea satisfecho de la mejor manera

posible.

Por todo lo dicho anteriormente, es vital para el uso correcto de esta figura y para la obtención

del mejor resultado posible, que no se impida –por falta de conocimiento de su uso- por parte

de la Administración su utilización.

La figura del consorcio no implica ninguna desventaja ni ningún peligro para la Administración

debido a la responsabilidad solidaria de todos los miembros del consorcio. Su correcto

conocimiento, dimensionamiento y evaluación por parte de la Administración Pública permitiría

una mejor satisfacción del interés público, por lo que su uso, en lugar de ser limitado, debe ser

promovido.

Referencias

Cabanellas de Torres, Guillermo (2001). Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires, Editorial

Heliasta S.R.L.

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. R-DC-257-2011.



CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. R-DJ-034-2010.



38


CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. R-DJ-405-2010.


SALA CONSTITUCIONAL. Voto 998-1998.

Los Consorcios en materia de Contrataciones … EN SOCIEDAD, Nº 5. Julio del 2013 Revista...

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