UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

UNIANDES

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA

PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL

GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO PENAL Y

CRIMINOLOGÍA

TEMA:

“LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL

DELITO DE VIOLACIÓN Y LA FALTA DE SEGURIDAD JURIDICA GENERA

IMPUNIDAD”

AUTOR: DRA. CÓRDOVA PEÑALOZA SANDRA MARITZA

ASESOR: DR. GRANJA ZURITA DIEGO FRANCISCO Msc.

AMBATO – ECUADOR

2016

DEDICATORIA

Dedico el presente trabajo investigativo,

a mi familia y amigas

que continuamente con su cariño y comprensión han estado a mi lado,

brindándome su apoyo y consejo incondicional con palabras de aliento

para que siga adelante y cumpla con mis objetivos.

Sandra Maritza

AGRADECIMIENTO

Agradezco en primer lugar a Dios,

por bendecirme cada día de mi vida, y

por hacer realidad este sueño anhelado.

A la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”,

y sus docentes que aportaron con sus conocimientos

experiencias y por darme la oportunidad de culminar mis estudios.

Sandra Maritza

ÍNDICE GENERAL

Contenido Pág.

APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

DERECHOS DE AUTOR

DEDICATORIA

AGRADECIMIENTO

ÍNDICE GENERAL

RESUMEN EJECUTIVO

ABSTRACT

a). TEMA: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN

EL DELITO DE VIOLACIÓN Y LA FALTA DE SEGURIDAD JURÍDICA GENERA

IMPUNIDAD. ........................................................................................................................ 1

b). PROBLEMA: .................................................................................................................... 1

c). JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL

TEMA: .................................................................................................................................... 1

d). OBJETIVOS: .................................................................................................................... 6

OBJETIVO GENERAL: ........................................................................................................ 6

OBJETIVOS ESPECIFICOS: ................................................................................................ 6

LINEA DE INVESTIGACIÓN: ............................................................................................. 6

e) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO - CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA .................. 6

Epígrafe I ................................................................................................................................ 7

1. Concepto de Violación .................................................................................................... 7

1.2. Análisis Doctrinario de Violación ............................................................................... 8

1.2.1. Edad Antigua ........................................................................................................... 8

1.2.3. Edad Media ............................................................................................................ 10

1.2.4. Edad Moderna ........................................................................................................ 12

1.3. Análisis Jurídico de la Violación ............................................................................... 14

1.3.1. Sujeto Activo ......................................................................................................... 17

1.3.2. Sujeto Pasivo .......................................................................................................... 18

1.3.3. Verbo Tipo o Conducta Ilícita ............................................................................... 19

1.3.4. Bien Jurídico .......................................................................................................... 19

1.3.5. Objeto Jurídico ....................................................................................................... 21

1.3.5. Clase de Delito ....................................................................................................... 21

1.3.6. Antijuridicidad ....................................................................................................... 21

EPIGRAFE II ....................................................................................................................... 22

2.1. Concepto de Prisión Preventiva. .................................................................................... 22

2.2. Antecedentes de la Prisión Preventiva........................................................................... 27

2. 3. Análisis Doctrinario de la Prisión Preventiva .............................................................. 29

2.4. Análisis Jurídico de la Prisión Preventiva ..................................................................... 32

2.4.1. Garantizar la comparecencia de la persona procesada al proceso.- ............................ 33

2.4.2. El cumplimiento de la pena ........................................................................................ 34

2.5. La seguridad juridica………………………………………………………………….36

2.5.1. Definición…………………………………………………………………………..36

f) Metodología ...................................................................................................................... 36

g) Propuesta .......................................................................................................................... 40

h) Conclusiones .................................................................................................................... 48

i) Bibliografía

j) Datos Personales

RESUMEN EJECUTIVO

El Delito de violación constituye como una figura penal grave, está contiene una

problemática social que subsiste en el tiempo y en espacio desde hace mucho tiempo atrás,

y se manifiesta cuando una persona en estado pasivo, es obligada bajo amenaza a mantener

relaciones sexuales, contra su voluntad y consentimiento, respecto de su agresor, que en

muchos casos se torna violento y agresivo e incluso para no dejar vestigios del acto doloso,

llega incluso a atentar contra la vida de la víctima. Las violaciones se suscitan tanto en

niños, adolescentes, personas adultas o adultos mayores, por medio de un psicópata sexual

o pedófilo que no le importa el sufrimiento, dolor o secuela que ocasiona este acto

aberrante y las fatales consecuencias que generan en las personas que han sufrido su

victimización.

Los estudiosos del derecho penal, respecto de este tipo penal puesto en consideración,

aseguran que la causa fundamental por la que el violador causa este mal, es en razón de

haber sufrido entre otros, abuso sexual o domestico durante su niñez o juventud, motivo por

el cual se desencadena este círculo vicioso, porque cuando es adulto en represalia por lo

que le hicieron busca vengarse por cualquier medio con gente inocente, que nada tuvo que

ver con su pasado, así mismo se hace en la sociedad que se conoce con el nombre de socio-

Patía, y comete actos de violación en cadena, destruyendo integridades física y psicológica

de sus víctimas.

Por lo que las victimas requieren asistencia inmediata y confiar en que el victimario no

volverá agredirlas acudiendo a los estamentos de justicia pero que en ciertos casos no

brindan la protección que se requiere para este tipo de delitos.

ABSTRACT

1

a). TEMA: “LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA PRISIÓN

PREVENTIVA EN EL DELITO DE VIOLACIÓN Y LA FALTA DE SEGURIDAD

JURÍDICA GENERA IMPUNIDAD”.

b). PROBLEMA:

La falta de aplicación de los presupuestos procesales para la prisión preventiva en el delito

de violación vulnera la seguridad jurídica y genera la impunidad del delito.

c). JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL

TEMA:

Al tratar sobre la prisión preventiva, se busca el equilibrio entre la facultad punitiva del

Estado y el de garantizar el cumplimiento de los derechos de los individuos, lo cual se ha

logrado con la aplicación de las garantías del debido proceso, así como buscar el respeto de

los derechos de las víctimas, asegurando el pleno cumplimiento de la justicia, con la certeza

de que los jueces van a decidir en casos iguales de la misma forma, siendo ésta una garantía

que se relaciona con el principio de la seguridad jurídica, la previsibilidad de las decisiones

judiciales da certeza sobre el contenido material de los derechos y obligaciones de las

personas, y la única forma en que se tiene esa certeza es cuando se sabe que en principio los

jueces han interpretado y van a seguir interpretando el ordenamiento jurídico de manera

estable y consistente, lo que va a permitir que los ciudadanos tengamos pleno conocimiento

de nuestros derechos y obligaciones, encontrando la correcta formulación del derecho

positivo y en su correcta aplicación, fundamentado siempre en los derechos fundamentales

de las personas y en los derechos colectivos de los grupos y orientados hacia su efectiva

vigencia, una seguridad jurídica legalizada y legítima.

Nuestra Constitución en el Art. 82, en concordancia con lo previsto por el Art. 5 numeral 1

del Código Orgánico Integral Penal, ha puesto a la seguridad jurídica como un valor a

alcanzar o concretar por el Estado, siendo uno de los deberes prioritarios del Estado, o el

más alto deber del Estado (Art. 11 numeral 9 de la Constitución); la seguridad jurídica es

2

un ingrediente indispensable de toda sociedad, que le otorga los instrumentos necesarios

para que sus miembros conozcan sus derechos y sus deberes, los mismos que deberán

mantenerse en iguales condiciones para todos y en toda circunstancia sin que estos varíen

por mezquinos intereses particulares, esto permitirá a los individuos desenvolverse dentro

de los conflictos que se presentan en toda convivencia social.

La Constitución es el eje del Derecho, nada menos que a la par del valor justicia, siendo

necesario considerar que la justicia es el valor final del derecho, mientras que la seguridad

jurídica es valor instrumental con respecto a aquella, se la consolida, se la estructura y se la

garantiza funcionalmente para llegar a la justicia. La seguridad jurídica se refiere a la

certeza sobre la ley que ha de ser aplicada y cumplida por la administración en este caso de

justicia, y también que los miembros de la sociedad han de cumplir con las normas

estipulados en el derecho positivo; la seguridad jurídica que va de la mano con el principio

de legalidad se constituyen también en el límite del poder punitivo del Estado.

Según el Código Orgánico Integral Penal en su Art 534, establece la prisión preventiva para

asegurar, la comparecencia del procesado cuando existan los elementos de convicción, y

cuando se trata de pena privativa de la libertad superior a un año, que para materia de la

presente investigación los delitos sexuales como el acoso, el estupro, abuso sexual,

violación entre otras, cuyas penas por ninguna caso son inferiores a un año de prisión; lo

que se corrobora con lo previsto por el Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República

del Ecuador; por la complejidad del delito así como el impacto social, moral y psicológico

que produce en la víctima, existe la necesidad imperiosa que el Juzgador disponga la

prisión preventiva en contra de la persona procesada, por ser el garantista de los derechos

de los sujetos procesales; operador que no solo debe velar por los derechos de la persona

procesada, sino también y especialmente por los de la víctima de uno de los delitos más

aberrantes de la humanidad, como son los delitos sexuales en sus diferentes

manifestaciones, que lo único que espera la víctima es que el Estado haga justicia, aunque

no pueda retrotraer las cosas a su estado anterior dada la naturaleza del delito; dicha medida

cautelar debe mantenerse hasta la finalización del proceso y en ningún caso esta medida

debe ser sustituida por las otras medidas establecidas en el Art. 522 numerales 1, 2, 3 y 4

3

del COIP por la falta de efectividad en estos casos, pues el procesado buscará escapar de la

justicia por saber que enfrenta años de privación de libertad por los delitos contemplados en

la sección 4ta., del capítulo II del Código Orgánico Integral Penal.

Según el Dr. Jorge Zavala Baquerizo (2012), señala que la prisión preventiva es “Como un

acto proveniente del titular del órgano jurisdiccional penal que procede cuando se cumplen

determinados presupuestos expresamente señalados por la ley, y que tiene por objeto privar

de la libertad a una persona, de manera provisional hasta tanto subsistan los presupuestos

que la hicieron procedente o se cumplan con determinadas exigencias legales tendientes a

suspender los efectos de la institución”.

Por su parte el Dr. Ricardo Vaca Andrade en su obra "Manual de Derecho Procesal Penal"

Tomo 2, en relación a uno de los objetivos de la prisión preventiva, como es el

aseguramiento del cumplimiento de la pena, señala: "Si al procesado y luego acusado se lo

mantiene forzosamente vinculado al proceso mientras se cumple la complicada actividad

procesal en las distintas etapas, al momento en que se dicte la sentencia definitiva, si es

condenatoria, será fácil someterle a los órganos competentes encargados de hacerle cumplir

la pena, tornando así efectiva la actuación del Derecho Penal.".

Así pues, se debe tomar en cuenta que únicamente en la fase pre procesal de investigación

previa, etapa de instrucción fiscal y etapa de evaluación y preparatoria de juicio se puede

llevar adelante sin la presencia de la persona procesada, no así que en los casos en los que

posterior a la última etapa mencionada no se cuente con el procesado, el caso deberá quedar

en suspenso hasta que el procesado sea detenido o se presente voluntariamente conforme lo

previsto por el Art. 563 numeral 14 del Código Orgánico Integral Penal; se debe señalar

que este procedimiento no se observará en los casos de delitos imprescriptibles.

Entonces, para evitar la paralización del proceso y el retardo de la justicia, porque "Justicia

que tarda, no es justicia", el juzgador debe con mucha inteligencia ordenar desde el inicio

(formulación de cargos) la prisión preventiva en contra de la persona procesada, para

cumplir con los objetivos de la prisión preventiva, que se han mencionado en párrafos

4

anteriores; y, permitir así que el proceso tenga una continuidad hasta alcanzar una sentencia

de ser el caso y acorde las pruebas condenatoria en contra del agresor sexual.

Una de las principales causas por las que se produce la impunidad en los delitos sexuales,

es por el poco sentido crítico de los operados de justicia, ya que ellos mediante los

conocimientos adquiridos apegados a la ley, deben evitar la sustitución de la prisión

preventiva por otra medida cautelar, cuando se tenga conocimiento de la existencia de un

delito sexual, por la misma razón el fiscal debe realizar una investigación objetiva, prolija,

e imparcial para contar con los suficiente elementos de convicción, de cargo y de descargo

y solicitar de una manera motivada la prisión preventiva ante el juzgador con el fin de que

este tenga la plena certeza de que es la única manera de asegurar la comparecencia del

procesado a todas las etapas del proceso especialmente a la de juicio, ya que la solo

inasistencia de este suspenderá la audiencia ante el Tribunal Penal, hasta que comparezca

de manera voluntaria o sea capturado para la realización de la misma, lo que puede pasar

demasiado tiempo incluso años, lo que produce impunidad en esta clase de delitos para en

lo posterior de no ser capturados y de no haberse dado la audiencia pedir la prescripción en

el tiempo que la ley estipule.

La investigación que nos proponemos desarrollar se encuentra plenamente justificada, dada

la urgencia de finalizar con la problemática emanada de la impunidad en los delitos

sexuales por la sustitución de la prisión preventiva, violando los derechos humanos,

constitucionales, y fundamentales de las víctimas en los procesos penales por delitos

sexuales, ya que la victima tiene derecho a que se la proteja y se garantice todos sus

derechos, entre ellos la libertad sexual, brindándole protección especial y prioritaria, por

encontrarse dentro del grupo de vulnerabilidad debido a que la mayor parte de delitos

sexuales se dan dentro del entorno familiar por la vinculación afectiva y principalmente a

menores de edad, y ante el impacto delictivo el Estado prestará especial protección

promoviendo de forma prioritaria el desarrollo integral de las personas adultas mayores,

niñas, niños y adolescentes, recibiendo atención prioritaria y especializada, y cuando han

sido victimas de delitos reparar por el daño causado a la misma; mientras que el procesado

tiene derecho para acceder a la administración de justicia recibiendo un juicio justo, y de

5

encontarse culpable cumplir la pena, y que el lapso de internamiento que debe cumplir el

sentenciado sirva para rehabilitarlo y reinsertarlo en el ámbito social.

Se justifica también por la necesidad de impedir que se de paso a la sustitución de la

prisión preventiva en delitos sexuales, mediante la aplicación de la norma legal en base al

entendimiento en la aplicación de la Constitución de la República del Ecuador, de los

instrumentos internacionales de derechos humanos y de la legislación procesal penal que

prevé la sana crítica, así como por el deber ciudadano y académico de aportar en la

construcción de una sociedad más justa y equitativa, la cual desde los inicios mismos de la

vida republicana viene reclamando por que la institucionalización de la justicia cumpla su

rol de dar a cada quien lo que le corresponde de manera profesional y ética.

La justicia tienen como misión velar por el acceso a una justicia oportuna, independiente y

de calidad, promover la paz social, la plena vigencia de los Derechos Humanos, mediante

normas, políticas, programas, proyectos y actividades coordinadas con las instituciones

relacionadas, con lo que se busca poner fin a la impunidad de los delitos sexuales por dar

paso a la sustitución de la prisión preventiva sin considerar la gravedad del delito.

Desde el punto de vista académico, legal, la presente investigación es original y necesaria

pues previa revisión de bibliotecas públicas y privadas de la provincia no encontramos

temas particulares que aborden la problemática propuesta ni desde la rama sociológica ni

desde la ciencia jurídica, y es necesaria ya que se debe poner un alto a la aplicación

extensiva del derecho por parte de profesionales que buscan quedar bien con sus clientes

sin importarles sacrificar la aplicación de la justicia.

La importancia de investigar este tema se relaciona con la aspiración de constituirnos en un

verdadero Estado de derechos y justicia, donde no se pueda sacrificar la misma, por la

sustitución de la prisión preventiva en delitos tan fuertes como los sexuales, y que tienen

una connotación social.

6

d). OBJETIVOS:

OBJETIVO GENERAL:

Elaborar un documento de análisis crítico jurídico donde evidencie que la falta de

aplicación de los presupuestos procesales para la prisión preventiva en los delitos de

violación vulnera la seguridad jurídica y genera la impunidad del delito.

OBJETIVOS ESPECIFICOS:

- Fundamentar jurídica y doctrinariamente sobre la prisión preventiva, delitos

sexuales, la violación y la seguridad jurídica criterio de autores, frente al criterio de

la investigadora.

- Determinar como vulnera la seguridad jurídica y genera la impunidad del delito de

violación la falta de aplicación de los presupuestos procesales para la prisión

preventiva mediante el análisis de un caso práctico.

- Diseñar un documento de análisis crítico jurídico donde se evidencia que la falta

de aplicación de los presupuestos procesales para la prisión preventiva en los delitos

de violación vulnera la seguridad jurídica y causa la impunidad del delito.

LINEA DE INVESTIGACIÓN:

Retos, perspectivas y perfeccionamiento de la Ciencia Jurídica en Ecuador.

e) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO - CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA

7

EPIGRAFE I

1. Concepto de Violación

Del latín “violare”, con la misma raíz “vis” que significa fuerza, que la palabra violencia, la

violación se refiere al quebrantamiento o trasgresión que vulnera o socava los derechos de

otra persona reconocidos por un precepto legal. Por eso cuando se dice que alguien sufrió la

violación de sus derechos quiere decir que éstos han sido mancillados, no reconocidos o

simplemente dejados de lado. La violación a las leyes es no cumplir con

las obligaciones que ellas imponen.

Una Violación es un acto de menosprecio y abuso contra algún ente que tenga dispuesto

para sí mismo alguna norma o precepto establecido que indique cual debe ser la acción a

ejecutarse o la función que debe cumplir. El termino violación está dirigido a cualquier

escenario en el que se plantee una falta a las leyes presentes, comúnmente está asociado a

situaciones donde la violencia es herramienta fundamental del agresor.

Uno de los temas más tocados en la sociedad es la violación o abuso sexual perpetrado a un

ser indefenso, el cual, al verse desprotegido el violador utiliza la fuerza para poder violar

los derechos humanos y morales de esta persona afectada. La violación implica el acceso

carnal con una mujer por fuerza, o hallándose privada de la razón o cuando es menor de

catorce años. En el acceso carnal se entiende que el único requisito es la penetración, no

importa si es total o parcial, en hombre o mujer, solo se refiere al acceso con personas,

implicando que el sujeto pasivo debe estar vivo, y utilizar la violencia pudiendo ser física o

moral.

La utilización de la violencia depende de la oposición que haga la persona ofendida, en la

resistencia la ley no pide actitudes heroicas, basta que se imponga un resultado no

consentido y seriamente rechazado; en la utilización de la violencia moral o psicológica

que es la amenaza de inferir un daño inmediato, grave, injusto y posible si no se accede a

las peticiones, como también es la coacción psicológica o la intimidación que se hace la

8

víctima de causar un grave daño futuro a un ser querido o muy cercano a ella si no son

satisfechas la demandas del agresor.

1.2.Análisis Doctrinario de Violación

El delito de violación ha existido desde tiempo inmemorial, su primer vestigio lo podemos

encontrar en la Biblia, cuando en el Antiguo Testamento, a través del libro de

Deuteronomio, capítulo 22, versículos que van del 25 al 27, en el tenor siguiente: “Mas si

un hombre hallare en el campo a la joven desposada, y la forzare aquel hombre,

acostándose con ella, morirá solamente el hombre que se acostó con ella; mas a la joven no

le harás nada; no hay en ella culpa de muerte; pues como cuando alguno se levanta contra

su prójimo y le quita la vida, así es en este caso. Porque él la halló en el campo; dio voces

la joven desposada, y no hubo quien la librase.”1 Analizando el texto anterior, podemos

advertir que el delito de violación ha sido adjudicado en calidad de victimario al hombre y

de víctima a la mujer. Si la joven no era desposada no se trataba de un delito ya que el bien

a tutelar era el honor del marido de la joven atacada y no la integridad física o emocional de

la víctima como es hoy en día. La pena del acceso carnal ilícito era la lapidación, pena

capital muy común en los casos de los delitos graves, pena bajo la cual eran sometidos

tanto el atacante como la víctima, siendo esta última considerada como irremediablemente

corrompida e impura. Sin embargo dependiendo si el atacante era casado o soltero, se podía

imponérsele tanto la pena de muerte como únicamente una multa.

1.2.1. Edad Antigua

Los indicios más antiguos sobre la tipificación del delito de violación se remontan al

Código de Hammurabi,7 del año 1760 A.C., que es una codificación de leyes basada en la

Ley del Talión que, sin embargo de este presupuesto, sancionaba fuertemente la violación.

El Código de Hammurabi no reconocía la independencia de las mujeres, diferenciando

únicamente entre una mujer casada y una mujer virgen pero prometida. Según esta

clasificación si un hombre violaba a una mujer virgen, su castigo era la muerte; más si la

1 ACHAVAL, Alfredo. Delito de Violación. Estudio Sexológico, médico legal y jurídico. 2 da ed. Buenos

Aires, Argentina. Ed. Aveledo – Perrot. 1992

9

violación era cometida en contra de una mujer casada, ésta debía compartir la pena con su

agresor sin que se tomen en cuenta las circunstancias en que se cometió la violación, siendo

la pena de muerte mediante el ahogamiento, pues tanto la mujer como su agresor eran

arrojados a un río, del cual si el marido de la agraviada así lo deseaba podía sacarla. El

Código de Hammurabi asimilaba también a la violación con el incesto, que era un delito

sancionado con la expulsión del violador fuera de las murallas de la ciudad.

En el antiguo Egipto la pena que se imponía a quien hubiere agravado sexualmente a otra

persona era la pena de ser castrado, incluyéndose en la Ley de Manú la pena corporal a la

víctima en el caso de que ésta fuera de distinta clase social.

La leyenda sobre el origen de Roma cuenta sobre la violación a Rea Silvia por parte del

dios Marte, por cuyo hecho quedaría embarazada de Rómulo y Remo, quienes fueran los

míticos fundadores de Roma. Posteriormente a estos hechos, la violación de Lucrecia sería

el punto final de la época monárquica en Roma, dando paso a la República romana.

En la Roma imperial la violación ocupaba un lugar importante en la vida sexual, se

atropellaba sin vergüenza y se consideraba que el individuo forzado obtenía placer de ello.

El modelo de la sexualidad romana era la relación del amo con sus subordinados (esposa,

pajes, esclavos), es decir, el sometimiento.

El placer femenino era totalmente ignorado o presupuesto. En la moral sexual la oposición

era someter o ser sometido. Someter era loable, ser sometido era vergonzoso solamente si

se era un varón adulto libre. Si se era mujer o esclavo era lo natural.

Durante la monarquía en Roma fue considerado un delito bajo la Lex Julia tipificándose

dentro de la Ley de las XII tablas bajo el título de injuria, el cual fue castigado bajo la pena

de muerte que únicamente podía ser evitado con el exilio del autor del delito y la

confiscación de todos sus bienes. El bien jurídico tutelado era la castidad de la mujer, el

honor de su padre si era virgen y el honor de su esposo si era casada, por ende no se puede

10

hablar durante este período de una lesión de la libertad sexual porque las mujeres no podían

decidir con quién mantener relaciones sexuales.

En Grecia el castigo era la obligación impuesta al violador con la finalidad de que éste

contrajera matrimonio con su víctima, bajo pena de muerte en el caso de ser rechazado el

matrimonio por la víctima, siendo obligado en el caso de ser aceptado en matrimonio a que

el violador le entregara la mitad de sus bienes y posesiones a su víctima si el violador era

rico y potentado.

1.2.3. Edad Media

En la Edad Media, la violación conjuntamente con otras clases de trasgresiones de carácter

sexual fueron penadas severamente en Europa, encontrándose penadas desde el siglo XI

hasta el siglo XVI como el delito de forzar o fuerza de mujer, razón por lo que los escritos

medievales tratan a la violación mencionando hechos como la conoció por la fuerza.

En la Edad Media, el aspecto según el cual se configuraría el delito de violación no era el

consentimiento, sino la honorabilidad de la mujer, razón por la cual era muy común que las

violaciones que se cometían en contra de mujeres amancebadas, prostitutas o criadas

quedaran impunes y eran muy comunes las violaciones cometidas por personas de clases

sociales privilegiadas en contra de mujeres de clases sociales bajas y desprotegidas, tales

como las críadas que se encontraban desamparadas de la justicia, lejos de su hogar y sus

familias y en un estado de total sometimiento y dependencia a los patronos.

Justamente en la Edad Media aparece una figura jurídica conocida como el derecho de

pernada (en latín vulgar medieval, Ius primae noctis, que en castellano significa El derecho

de la primera noche). Era, teóricamente, un derecho feudal tácito que establecía la potestad

señorial de tener relaciones sexuales con toda doncella, sierva de su feudo, en la primera

noche cuando se fuera a casar con otro siervo suyo. Esto le daba a su siervo ciertos

derechos, como por ejemplo cazar en los campos pertenecientes al señor feudal. Se

considera que este derecho tuvo vigencia durante parte de la Edad Media de Europa

11

occidental (aunque hay paralelismos en otras partes del Mundo) como componente del

modo de producción feudal. Suponía, por tanto, la posibilidad de una violación legal de

cualquier mujer del vasallaje.

Los castigos por el delito de violación cometidos durante la Edad Media, variaban de

acuerdo a las circunstancias según las cuales se cometía la violación, tales como el

allanamiento de morada, la existencia de engaños que sería considerado como un estupro

violento y el cometimiento mediante el empleo de violencias físicas. Uno de los castigos de

la violación y considerado el mal menor para la víctima era que el violador contrajera

matrimonio con su víctima, siendo obligado a encontrarle un marido a su víctima si ésta se

negara rotundamente a casarse con él. Esta forma de castigo no era tan descabellada como

pudiera parecer, pues traía consigo que los violadores que tenían grandes fortunas tuvieran

que compartirlas con sus víctimas lo cual acarrearía una gran mengua en sus bienes, tal

como el caso de Catalina, criada del maestro Pedro, que en 1488 perdonó al hermano de

éste por forzarla sexualmente a condición de que contrajera matrimonio con ella.13

En la Alta Edad Media se tipificó el delito de violación con un procedimiento que debía

seguir la víctima con la finalidad de poder acusar su condición. El procedimiento que debía

seguir la víctima era arañarse la cara en señal de su dolor, presentar la denuncia respectiva

ante los Tribunales de Justicia en el lapso de tres días desde que se cometió el delito, que

declarara el hecho a cuantas personas se encontrara a su paso y que se sometiera al peritaje

de las matronas o parteras para que se verificase su caso.

Dentro del derecho canónico de la Edad Media no se consideraba el consentimiento sino la

existencia de la virginidad de la mujer, pudiendo ser considerada violación únicamente

cuando la mujer hubiese sido desflorada, hecho que estuvo tipificado bajo el título de

stuprum violentum o en el caso de una mujer casada que había sido atacada por un hombre

que no fuera su marido.

12

1.2.4. Edad Moderna

En la Edad Moderna el delito de violación fue tipificado de acuerdo a principios jurídicos

nacidos principalmente a partir de la Revolución Francesa, así como la Declaración de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano, los cuales configurarían el delito de violación y su

pena, teniendo como objeto jurídicamente protegido a la libertad de las personas respecto

de su autodeterminación sexual, siendo compartido por varios tratadistas esta afirmación,

tales como Norberto Bobbio, Diez Ripolles, Miguel Bajo Fernández y Caro Coria,

mencionando que la libertad sexual existe en un doble sentido positivo y negativo, siendo

positivo en el caso de la libre determinación de una persona para hacer uso de su cuerpo y

sexualidad, así como el aspecto negativo, es decir el aspecto de negarse a ejecutar y a no

tolerar actos sexuales. La pena del delito de violación ha sido prescrita de acuerdo a los

principios de los nacientes derechos humanos, bajo la premisa del constitucionalismo y de

los fines de la pena. Estos principios serían adecuados posteriormente a los códigos penales

nacientes de los nuevos estados, siendo incorporados posteriormente al código penal de

España y los códigos penales de los estados americanos.

Se puede entender por delito de violación sexual, a aquel acto criminoso o hecho punible

que se materializa a través de la realización de un conjunto de actos idóneos concatenados

entre sí, consistentes en accesar sexualmente y mediante violencia ya sea física o

sicológica, a la víctima, que puede estar conformada por personas del mismo o diferente

sexo. Además, esta relación sexual con violencia se pueda llevar a cabo en diferentes

formas; es decir, utilizando los genitales, practicando actos sexuales orales, o introduciendo

objetos o parte de su cuerpo distinta a los genitales en el ano o la vagina. Por otra parte este

acceso carnal también se puede realizar sin que medie violencia y aun con el

consentimiento de la víctima, en aquellos casos en los cuales ese consentimiento está

viciado y por consiguiente es nulo. Esto sucede en aquellos casos en que la víctima se

encuentra en situación de desventaja con relación a su victimario debido a alguna de las

siguientes situaciones: sufrir de alguna enfermedad física o mental, discapacidad física o

mental que pueda traer como consecuencia que la persona está imposibilitada para

manifestar o exteriorizar su real y verdadero querer.

13

Guillermo Cabanellas, sobre violencia define que: “Situación o estado contrario a

naturaleza, modo o índole. Empleo de la fuerza para arrancar el consentimiento. Ejecución

forzosa de algo, con independencia de su legalidad o ilicitud. Coacción a fin de que se haga

lo que uno quiere, o se abstenga de lo que sin ello se querría o se podría hacer. Presión

moral. Opresión, fuerza, violación de la mujer contra su voluntad específicamente. Todo

acto contra justicia y razón. Proceder contra normalidad o naturaleza.”2

Miguel Hernández Terán, hay violación: “cuando hay acceso carnal con personas de uno u

otro sexo, es decir que debe existir la penetración del órgano masculino en el órgano

femenino, sino se da, hay cualquier cosa menos violación…Como atentado con alguna otra

figura delictiva, de perseguir, apremiar o imputar a una persona con molestias o

requerimientos para la obtención de sexo aunque para ello utilice la violación.”3

El profesor Gustavo Labatut, define al delito de violación de la siguiente manera: “Se

comete violación yaciendo con la mujer. Violación Propiamente dicha consiste en obligar a

una mujer a soportar el acto carnal mediante fuerza o intimidación. La fuerza a que se

refiere la ley es material o física, la intimidación, la violencia moral o amenaza, comete

violación tanto el que materialmente por empleo de su fuerza, logra vencer la resistencia,

como el que logra, por la amenaza de un mal grave, el consentimiento, la fuerza debe

dirigirse directamente contra la víctima, pues es el medio empleado para doblegar la

voluntad, en consecuencia no configura el delito la que se emplee contra terceros o en la

cosas.”4

El diccionario Jurídico ANBAR, cita una definición, en el siguiente sentido: “Acción de

violar. Delito contra la honestidad, que se comete al tener relación carnal con una mujer en

2 CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Editorial Heliasta, Buenos Aires, año 1989,

pág. 413. 3 HERNÁNDEZ TERÁN, Miguel, Seguridad Jurídica, Editorial Edino, Guayaquil – Ecuador, año 2004, pág.

46. 4 LABATUT GLENA, Gustavo, Derecho Penal, editorial Jurídica, Chile, año 1997, pág. 148

14

determinados casos. Por extensión, cualquier abuso sexual. Quebrantamiento de una norma

jurídica. Según la norma calculada, la violación puede ser de varias formas.5

Para Balthazard “la violación es el coito practicado en una mujer sin su consentimiento, sea

empleando violencia, coacción moral u obrando con engaño y sorpresa”6. Sin embargo, a

pesar de que la gran mayoría de juristas insisten en que la violación es la introducción del

pene, yo no descarto la idea de que exista también la posibilidad de violación sobre un

hombre que se ve obligado a accederle su miembro viril a la mujer, tal como lo explicaré a

lo largo de esta investigación.

1.3. Análisis Jurídico de la Violación

El delito de violación está tipificado en el Código Orgánico Integral Penal dentro de la

sección cuarta que trata los delitos contra la integridad sexual y reproductiva

específicamente en el artículo 171 donde expresa que: “Es violación el acceso carnal, con

introducción total o parcial del miembro viril, por vía oral, anal o vaginal; o la introducción,

por vía vaginal o anal, de objetos, dedos u órganos distintos al miembro viril, a una persona

de cualquier sexo.

Quien la comete, será sancionado con pena privativa de libertad de diecinueve a veintidós

años en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando la víctima se halle privada de la razón o del sentido, o cuando por enfermedad o

por discapacidad no pudiera resistirse.

2. Cuando se use violencia, amenaza o intimidación.

3. Cuando la víctima sea menor de catorce años.

Se sancionará con el máximo de la pena prevista en el primer inciso, cuando:

5 ANBAR, Diccionario Jurídico, Con Legislación ecuatoriana, Fondo de Cultura ecuatoriana, Cuenca –

Ecuador, año 1999, pág. 493. 6 E. Uzcategui. Consideración sobre un nuevo derecho en materia sexual. Quito: Ena, 1983, p. 58

15

1. La víctima, como consecuencia de la infracción, sufre una lesión física o daño

psicológico permanente.

2. La víctima, como consecuencia de la infracción, contrae una enfermedad grave o mortal.

3. La víctima es menor de diez años.

4. La o el agresor es tutora o tutor, representante legal, curadora o curador o cualquier

persona del entorno íntimo de la familia o del entorno de la víctima, ministro de culto o

profesional de la educación o de la salud o cualquier persona que tenga el deber de custodia

sobre la víctima.

5. La o el agresor es ascendiente o descendiente o colateral hasta el cuarto grado de

consanguinidad o segundo de afinidad.

6. La víctima se encuentre bajo el cuidado de la o el agresor por cualquier motivo.

En todos los casos, si se produce la muerte de la víctima se sancionará con pena privativa

de libertad de veintidós a veintiséis años.

Muchos tratadistas han intentado encontrar una base del comportamiento delictivo de los

violadores sobre la base de la criminología, estableciendo pautas y estudios sobre éstos,

tales como los estudios de Cesare Lombroso, lo cual sería un punto de partida para un

amplio debate acerca de la violación y las personas que cometen este delito.

Así, autores como Carlos Fontan Balestra señala que el bien jurídico protegido es "la moral

social y la libertad sexual o voluntad sexual", considera, además, que "la violación atenta

contra la libertad sexual al obligar a un individuo a la relación carnal involuntaria".

Para Ricardo Núñez, la violación es uno de los modos de ofender la honestidad, mirada ésta

como el derecho a "la reserva sexual" que para éste autor es el derecho del individuo a la

incolumidad del consiente y voluntario trato de tipo sexual. Resaltando la importancia y

transcendencia de éste tipo de bienes jurídicos en la sociedad, añade que "la ley, al

sancionar la violación, el estupro, el abuso deshonesto y el rapto, castiga ciertos modos

coercitivos, abusivos o atentatorios de la reserva sexual, entendida como un elemento

16

fundamental de la libertad civil, pues ésta se vería gravemente coartada si la legislación no

defendiera a las personas de los ataques de éste tipo".

Bajo la misma óptica, el autor Argentino, Manzini y todos los autores que siguen su

corriente consideran que es la libertad sexual el bien jurídico protegido por la ley,

sosteniendo que ésta defiende el derecho a disponer de la vida sexual.

Al respecto, Carrara menciona que es inherente a la persona humana el derecho a que se

respete su pudor asimilando a éste la honestidad, debiendo el derecho penal castigar esa

conducta y proteger el derecho individual, afirmando que cuando la relación sexual se

realiza con una persona mediante violencia real o presunta, no es condición esencial la

"libertad" de la mujer, pues puede suceder también en el caso de que la mujer sea casada.

De igual forma, Rodríguez Muñoz manifiesta que honestidad equivale a pudor, recato,

compostura, decencia y moderación, todo lo que es protegido por la ley, aunque no lo

único, pues también se protege la libertad, el honor sexual, el orden de la familia, sin poder

determinarse cuál es el atentado más grave, si el que se comete contra el pudor o el que se

infiere contra esos derechos o la institución de la familia e incluso la ofensa a toda la

sociedad.

A criterio de Amado Ezaine Chávez, el sujeto activo de la violación solo puede ser el

varón, pues por la conformación de sus órganos genitales podrá realizar la penetración que

requiere el acceso carnal; criterio compartido por Gonzales Blanco, citado por el Dr. Xavier

Zavala Egas, quien dice que: “la cópula consiste en la introducción del órgano sexual

masculino en el cuerpo de otra persona, se llega a la conclusión de que quien puede tener

cópula es únicamente quien dispone de un órgano capaz de ser introducido en el cuerpo

ajeno, es decir, el hombre”; sin embargo, hay también autores que consideran que en ciertos

casos, la mujer podría ser también sujeto activo del delito de violación, lo cual deriva en

una amplia discusión. Ahora bien, en nuestra legislación se establece que la violación será

el acceso carnal, con introducción del miembro viril; importante resulta entonces definir lo

que es miembro viril, que de acuerdo a lo que menciona el Diccionario de la Real

17

Academia Española es el pene del hombre, quedando claro que en estos casos, el sujeto

activo solo podrá ser el hombre; mientras que, la disposición continúa señalando que

también será violación la introducción de objetos, dedos u órganos distintos del miembro

viril, por lo que cabría pensar que el sujeto activo puede ser tanto un hombre como una

mujer.

El Diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas es más explicativo al plantear una

definición del delito de violación de la mujer, pues no se limita a señalar que es un delito

que se comete yaciendo carnalmente con una mujer, sino que también señala dos

situaciones en las que se puede producir este delito.

De acuerdo a Cabanellas, el delito de violación puede cometerse contra la mujer “contra su

voluntad expresa, por emplear fuerza o grave intimidación; contra su voluntad presunta, por

encontrarse privada temporal o permanentemente de sentido, por enajenación mental,

anestesia, desmayo o sueño; o por faltarle madurez a su voluntad para consentir este acto

tan fundamental para su concepto público y privado”7

La violación propia será la que se obliga a alguien a soportar el acto carnal mediante fuerza

o intimidación; mientras que, la impropia, ocurre en situaciones en las que no ha

intervenido la fuerza o intimidación, pero que no existe el consentimiento de la persona en

el acto carnal.

1.3.1. Sujeto Activo

El Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas, lo define de la siguiente

manera: “El autor, cómplice o encubridor; el delincuente en general.” El concepto expuesto

es interesante porque en este sujeto se encuentra todo el movimiento del cometimiento o no

de la infracción o contravención, pues, se puede afirmar que es el generador para que la

normativa jurídica se ponga en movimiento por cuanto se lo ha despertado para que valore

lo que se le ha lesionado y, hacer un seguimiento para su juzgamiento; de suerte que el

7 CABANELLAS, Guillermo, Ob. Cit. Pág. 400

18

sujeto activo es el promotor principal en el hecho antijurídico cometido por que en el tema

de la violación implica desde luego, un ataque a la libertad sexual, pero no es ella el bien

que con este delito se lesiona, sino el sentimiento del pudor que resiste a las relaciones

sexuales fuera dela normalidad y moralidad, por parte del sujeto activo.

Las características de la tipicidad siempre determinarán, en general, quien puede ser

considerado autor de un delito específico, en lo que mucho tendrán que ver los limites

jurídicos de la causalidad; pero a veces los tipos reducen la autoría del delito a un círculo

restringido de sujetos. De esta manera, el hombre es sujeto activo cuando realiza la

conducta o el hecho típico, antijurídico, culpable y punible; o bien, cuando participa en la

comisión del delito, contribuyendo a su ejecución proponiendo, instigando o auxiliando al

autor, con anterioridad a su realización, concomitante con ella o después de su

consumación. Concordando con lo expresado por Alexander Graf Zu Dohna, en la

Estructura de la Teoría del Delito, cuando dice que: “El precepto rige, por tanto, sin

excepción, para el autor como para el participe. Es causal de un resultado, únicamente

quien ha puesto una condición sin la cual el resultado no se habría producido.

1.3.2. Sujeto Pasivo

Por lo general se piensa que el sujeto pasivo es la persona física que sufre y soporta

materialmente la acción que no siempre es el ofendido por el delito, expresión que se

reserva para designar al titular del bien jurídico atacado y bien puede ocurrir que no se haya

desplegado sobre él dicha acción.

Para Carlos Creus en Derecho Penal, Parte General, nos dice que: “sin salir de los

elementos descriptivos, el tipo puede contener referencias al sujeto pasivo del delito.

Recordemos que si bien en muchos delitos el sujeto pasivo es el mismo titular del bien

jurídico atacado y bien puede ocurrir que no se haya desplegado sobre él dicha acción.” por

consiguiente, mientras el sujeto pasivo del delito siempre tiene que ser una persona física,

el ofendido puede ser también una persona jurídica, de suerte que para la existencia del

delito, debe recaer en el primero de los nombrados, en este sentido podemos decir que si la

19

acción no recae sobre el sujeto caracterizado por el tipo, no habrá delito; en otras en

tratándose del delito de violación el acceso carnal tiene que perpetrarse en una mujer.

1.3.3. Verbo Tipo o Conducta Ilícita

Con relación a este punto hemos de indicar que la figura delictiva de violación carnal está

conformada por una sola conducta ilícita o verbo tipo, mismo que consiste en sostener

acceso carnal en forma violenta, con personas de uno u otro sexo. Sin embargo, este acceso

carnal puede llevarse a cabo de diversas maneras, entre las que podemos mencionar:

utilizando los órganos genitales ya sea del hombre o la mujer; hacerse accesar carnalmente;

mediante prácticas sexuales orales; introducir cualquier objeto o parte del cuerpo no genital

en el ano o la vagina. Todas esas formas de accesar carnalmente a una persona tienen una

característica común y es que sea a través de la violencia.

1.3.4. Bien Jurídico

El bien jurídico tutelado en el delito de violación sexual es el derecho humano fundamental

de poder decidir libremente con qué persona humana sostener relaciones sexuales y, por

ende, sin ser obligada a ello. Este derecho se deriva del artículo 3, de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos, que a la letra dice “Todo individuo tiene derecho a la

vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.

El día 4 de septiembre se celebra el día mundial de la salud sexual, término que está

relacionado con los derechos sexuales. Existe la Declaración de los Derechos Sexuales

correspondiente a la Declaración del 13° Congreso Mundial de Sexología, celebrado en

Valencia, España, revisada y aprobada por la Asamblea General de la Asociación Mundial

de Sexología, el 26 de agosto de 1999.

En esta Declaración se plantea un listado de los derechos sexuales, dentro de los cuales se

encuentra el siguiente: 1. El derecho a la libertad sexual. La Libertad sexual abarca la

posibilidad de la plena expresión del potencial sexual de los individuos. Se excluye toda

forma de coerción, explotación y abuso sexuales en cualquier tiempo y situación de la vida.

20

Por su parte Orts Berenguer (2008) plantea que “la libertad sexual ha sido entendida, en

términos sencillos, como el derecho a disponer de su cuerpo para fines erótico sexuales

como a bien tenga su titular, lo que implica realizar o abstenerse de cualquier tipo de

práctica que lo satisfaga desde esa órbita.

En esta definición se aprecian dos aspectos: uno dinámico positivo, facultad de disponer del

propio cuerpo; otro estático pasivo, la posibilidad de repeler los ataques de índole sexual

que puedan producirse.” Lo antes expuesto deja manifiesto que toda persona humana tiene

el derecho de decidir primero si desea o no tener vida sexual, después cómo la quiere tener

y con quién desea tenerla. Todo esto en su conjunto constituye el derecho a la libertad

sexual con la cual nacen los seres humanos y, además, esta conforma un aspecto de la salud

sexual.

Cuando se trata de una violación, se está atentando contra la libertad sexual de las personas,

la cual nuestra Constitución de la República del Ecuador, en el artículo 66 garantiza, y

reconoce que todas las personas son libres de tomar cualquier decisión sobre su sexualidad,

es decir, a saber con quién tener o no tener relaciones sexuales voluntariamente; debido a

que al momento de realizar la penetración se estaría coartando contra su libertad sexual.

En el caso de que un hombre sea obligado a realizar una penetración o sea víctima de una

violación se estaría atentando contra su libertad sexual, libertad de decidir con quién

realizar el coito. La libertad sexual que una persona tiene, se da cuando la persona ha

alcanzado la madurez necesaria para poder libremente decidir a quién entregar su cuerpo,

esto en cuanto tiene que ver al aspecto positivo, porque en cuanto al aspecto negativo, es

“el derecho de la persona a no ser obligada o coaccionada moral o físicamente a servir de

objeto y sujeto pasivo de un acto erótico sexual”8, puesto que la libertad sexual no es más

que el hacer o no hacer algo con nuestra voluntad, cada uno es libre de decidir quién es su

pareja sexual

8 L. Abarca Galeas. El acoso sexual. 1 edición. Quito: Editorial Jurídica del Ecuador, 2006, p. 27.

21

1.3.5. Objeto Jurídico

Entendemos que el objeto de este delito está conformado por la libertad e integridad sexual,

el pudor y el cuerpo humano.

Así se conoce, en la teoría del delito, al bien jurídico penalmente protegido, que resulta

lesionado por el acto delictivo y sobre el cual recae el efecto jurídico del delito”9. Todo

delito tiene un bien jurídico protegido que se ve violentado cuando se ha quebrantado la

ley, es decir en el delito de violación inversa es claro que el bien jurídico que se desea

proteger es la libertad sexual de las personas para decidir sobre su sexualidad, pues en estos

casos cuando se violenta el bien jurídico siempre se trata de un interés público que el

Estado tiene la necesidad de protegerlo en todas su formas.

1.3.5. Clase de Delito

El delito de violación sexual se puede clasificar en los siguientes términos:

a) Es un delito de acción, puesto que requiere un comportamiento positivo del sujeto activo;

b) Material, puesto que existe una modificación del bien jurídico tutelado que apreciado a

través de los sentidos. Por ejemplo: laceraciones físicas, entre otros.

c) De lesión, en atención a que se ocasiona un daño físico y psicológico en la víctima

d) Instantáneo con efectos permanentes, ya que se consuma en un solo acto que tiene

consecuencias física y psicológicas por siempre.

1.3.6. Antijuridicidad

Debe ser un acto que lesione o ponga en peligro lo establecido por la ley, es decir actuar en

contra de la ley, ya que la antijuricidad no es más que una conducta contraria a lo

establecido por el derecho y que obviamente lesiona un bien jurídico protegido.10

9 E. Alban Gómez. Manual de derecho penal ecuatoriano. 2 Edición. Quito: Ediciones legales, p. 124 10 E. Albán Gómez. Manual de derecho penal ecuatoriano. 2 Edición. Quito: Ediciones legales, p. 157.

22

El injusto jurídico de esta figura delictiva lo encontramos en el atentar contra la libertad y la

integridad sexual, los derechos sexuales y por ende contra la salud sexual.

EPIGRAFE II

2.1. Concepto de Prisión Preventiva.

Previo a establecer un concepto de lo que es la prisión preventiva, se debe señalar, que ésta

es una de las instituciones procesales que ha recibido acaloradas críticas, ya que según

algunos tratadistas penales, consideran que los juzgadores hacen uso de la prisión

preventiva como una pena anticipada, respecto de una persona que debe ser considerada

inocente, hasta que se declare su culpabilidad.

La prisión proviene del latín prehensio-onis que significa detención por la fuerza o

impuesta en contra de la voluntad.

La prisión preventiva se adopta para aquellas personas sobre las que pesa una sospecha

respecto de la comisión de un delito, quienes esperan a que una vez agotado el trámite de la

causa sean absueltos o condenados por el Tribunal.

El Dr. José García Falconí, en su obra "La Prisión Preventiva en el Nuevo Código de

Procedimiento Penal y Las otras medidas cautelares", página 88, señala: "Es una medida de

carácter cautelar personal, que se aplica con el fin de garantizar la investigación de la

comisión de un delito y el mantener la inmediación del imputado con el proceso, pero

debiéndose tener en cuenta que son personas de gozan de la presunción de inocencia."11

Es una definición muy cercana a lo previsto por el Art. 534 del COIP respecto de la prisión

preventiva, en cuanto a la finalidad de la misma.

Así Ferrajoli, sale al paso afirmando que la prisión preventiva constituye una fase del

proceso ordinario y decidida por un juez - por supuesto a pedido del titular de la

11 GARCÍA FALCONÍ, José; "La prisión preventiva en el nuevo Código de Procedimiento Penal y las otras

medidas cautelares"; Pág. 88.

23

investigación se debería añadir - este autor menciona que los presupuestos establecidos para

esta institución jurídica, sus modalidades y por las dimensiones que ha adquirido se ha

convertido en el signo más evidente de la crisis de la jurisdiccionalidad, de la

administrativización tendencial del proceso penal, y sobre todo por su degeneración en

mecanismo directamente punitivo.

Ahora bien, todas estas consideraciones estuvieran atinadas, si como procesados se tuvieran

a personas de las que se tendría la seguridad que comparecerán al proceso y en su

momento, de ser el caso, cumplirían la pena, pero la realidad es otra; lo que hace que la

población frente a los delitos de connotación o alarma social, se sientan más seguras si el

juzgador atiende la solicitud de prisión preventiva, ordenando la misma contra el procesado

y se le priva de la libertad.

El juzgador debe analizar si la libertad de la persona procesada resulta o no peligrosa para

la seguridad de la sociedad y concretamente de la víctima, por lo que en el caso de delitos

de connotación social debe ordenar la misma, pues tal medida resulta indispensable para

que se lleven a cabo las diligencias precisas como es la continuación de la etapa de juicio,

por cuanto se habrá evitado la fuga del procesado evadiendo la mano de la ley, y también

otro hecho que es el que el procesado siga delinquiendo y causando más daño a la sociedad,

durante el desarrollo del proceso, esta medida constituye una medida de prevención social.

Tanto el peligro de fuga o el aseguramiento de la comparecencia futura debe ser entendido

como incorporado al concepto de peligro para la seguridad de la sociedad, tanto es así que

el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en una parte del Art.9 numeral 3

señala que la libertad del procesado podrá estar subordinada a garantías que aseguren la

comparecencia en el acto del juicio o cualquier otro momento de las diligencias procesales

y posterior ejecución del fallo.

Entrando en materia constitucional, el Art. 66 numeral 14, señala: "Se reconoce y

garantizará a las personas.. 14.- El derecho a transitar libremente por el territorio nacional

y a escoger su residencia, así como a entrar y salir libremente del país, cuyo ejercicio se

24

regulará de acuerdo con la ley. La prohibición de salir del país sólo podrá ser ordenada por

juez competente. ...".

Entendiendo con esta garantía la libertad que todos los habitantes del Ecuador sean

nacionales o extranjeros gozan de movilizarse de manera libre en todo el territorio nacional,

salvo la existencia de una medida cautelar personal dictada por juez competente.

Por otra parte, la existencia o la adopción por parte del juzgador de imponer prisión

preventiva en contra del procesado para asegurar su comparecencia a juicio y cumplimiento

de una pena impuesta, siempre y cuando se cumplan con los presupuestos señalados en el

Art. 534 del Código Orgánico Integral Penal, no es atentatoria contra la presunción de

inocencia de éste, lo que se corrobora con lo dispuesto por el Art. 76 numeral 2 que señala:

"2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se

declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada."; y, con lo

ordenado por el Art.77 numeral 1 que dispone: " 1. La privación de la libertad no será la

regla general y se aplicará para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al

proceso, el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones,

y para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez

competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se

exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida

sin formula de juicio por más de veinticuatro horas. Las medidas no privativas de libertad

se aplicarán de conformidad con los casos, plazos, condiciones y requisitos establecidos en

la ley."

Ateniéndonos al texto de las normas constitucionales citadas, estaríamos aparentemente

frente a una contradicción en cuanto al principio de presunción de inocencia del procesado;

pero, enfrentando la necesidad racional y procesal de esta medida de privación de libertad

como es la prisión preventiva es justificada para asegurar al presunto responsable para que

sea procesado y condenado a sufrir las penas establecidas en el COIP, pues tampoco se

puede generar un riesgo de IMPUNIDAD DEL DELITO, tanto más que el juzgador para

25

ordenar esta medida cautelar lo hará en base a indicios claros y precisos de que el

procesado es el autor o cómplice de un delito.

Al respecto Ricardo Vaca Andrade en su obra "Manual de Derecho Procesal Penal" página

779, señala: "Pero por más esfuerzos teóricos que se hagan, y como fundamentadamente

cuestiona el tratadista italiano MANZINI, el principio de inocencia de las personas es

"burdamente paradójico e irracional ya que no justifica la custodia preventiva, ni es el

secreto de la instrucción, que se basa en suficientes indicios de delincuencia, por lo que

mejor cabría hablar de una presunción de culpabilidad, más que de inocencia. Si se

presume la inocencia del procesado, pregunta el buen sentido, ¿por qué entonces se procede

contra él?".12

Según el autor antes citado, aparentemente la argumentación es contundente, pero al

parecer la contradicción solo es aparente. En materia penal dice, nadie puede estar

convencido de la culpabilidad o inocencia de una persona ni siquiera cuando hay un

pronunciamiento definitivo de jueces o tribunales pues al ser ellos humanos, también son

falibles; por ello en mi criterio la ley previó el recurso extraordinario de REVISIÓN que se

va contra la institución de cosa juzgada y puede mediante este recurso un condenado ser

absuelto.

Ahora bien, el autor mencionado tiene un argumento que encaja perfectamente con el

significado de fondo de la prisión preventiva, dice que esta medida no es anticonstitucional

como sugieren algunos autores, pues existe un interés social primordial y preponderante de

no dejar en la impunidad los delitos; que esta medida cautelar de carácter personal no afecta

el estado de inocencia del procesado ni destruye la presunción de que es inocente, que se

mantienen hasta que se dicte la sentencia.

Señala que se justifica como una medida indispensable para la defensa del derecho, esto es

como una medida imprescindible para asegurar el imperio de la ley penal, que es una

especie de autodefensa del propio ordenamiento jurídico ante el peligro de que sea burlado.

12 VACA ANDRADE, Ricardo; "Manual de Derecho Procesal Penal"; Pág.779.

26

Resume que toda privación de libertad dispuesta antes del acto jurisdiccional legítimo para

imponerla a título de sanción, solo responde a la necesidad actual y concreta de remover el

temor de un daño jurídico, el cual se anuncia por el peligro de que el procesado, al quedar

en libertad, oculte la verdad de los hechos, o determine la inaplicabilidad de la Ley Penal,

esto hace constar el Dr. Ricardo Vaca, citando a VELEZ MARICONDE en la página 780.13

Ricardo Vaca cita a FENECH ( página 180) de quien dice que con sabiduría remarca que

"los jueces de instrucción restringirán, inspirados en el verdadero propósito de la Ley, la

prisión preventiva en el verdadero propósito de la Ley, la prisión provisional a aquellos

casos en que sea absolutamente indispensable, procurando que en la tramitación de los

procesos en que el procesado se encuentre preso se proceda con la más extraordinaria

rapidez, sin demorar los plazos legales y cuidarán que las carpetas de estos procesos lleven

un distintivo que en forma ostensible denote que hay presos.14

De lo señalado anteriormente, se entiende de manera didáctica, clara y concisa que existe la

necesidad de la prisión preventiva como medio de aseguramiento del procesado con el

proceso y con un potencial cumplimiento de la pena, más aún cuando se esté frente a

delitos de conmoción social o graves, como en el caso, son los delitos sexuales entre ellos

la violación, sin que la imposición de esta institución signifique un menoscabo a los

derechos o garantías del procesado que se pueda tomar como una pena anticipada o un

claro ataque a la presunción de inocencia del procesado, pues como acertadamente señala el

Dr. Ricardo Vaca en su obra, estos derechos no se ven afectados sino hasta cuando existe

una sentencia en firme que declare lo contrario esto es la culpabilidad del procesado

respecto del delito, por un claro convencimiento de tal culpabilidad por parte del juzgador.

De lo expuesto con anterioridad, podríamos abordar como un concepto de la prisión

preventiva, conforme lo señalado por el Art.534 del Código Orgánico Integral Penal, la

prisión preventiva tiene como finalidad garantizar la comparecencia de la persona

procesada al proceso y el cumplimiento de la pena, la o el fiscal podrá solicitar a la o al

13 VACA ANDRADE, Ricardo; "Manual de Derecho Procesal Penal"; Pág. 780. 14 VACA ANDRADE, Ricardo; "Manuel de Derecho Procesal Penal"; Pág. 180.

27

juzgador de manera fundamentada, que ordene la prisión preventiva, siempre que concurran

los siguientes requisitos:

1. Elementos de convicción suficientes sobre la existencia de un delito de ejercicio público

de la acción.

2. Elementos de convicción claros y precisos de que la o el procesado es autor o cómplice

de la infracción.

3. Indicios de los cuales se desprenda que las medidas cautelares no privativas de la libertad

son insuficientes y que es necesaria la prisión preventiva para asegurar su presencia en el

juicio o el cumplimiento de la pena.

4. Que se trate de una infracción sancionada con pena privativa de libertad superior a un

año.

De ser el caso, la o el juzgador para resolver sobre la prisión preventiva deberá tener en

consideración si la o el procesado incumplió una medida alternativa a la prisión preventiva

otorgada con anterioridad.

De entre los varios requisitos antes mencionados, vale destacar que la prisión preventiva

procede ante la ineficacia de las demás medidas sustitutivas de la prisión preventiva,

previstas por el Art. 522 del Código Orgánico Integral Penal, pues es una medida de

carácter excepcional y como tal debe ser aplicada, esto es en los delitos de conmoción

social.

2.2. Antecedentes de la Prisión Preventiva.

La prisión preventiva dispone el juzgador a fin de asegurar la comparecencia del procesado

con el proceso y un posible aseguramiento para un posterior cumplimiento de la pena,

como muchos tratadistas consideran a esta institución preventiva como la sala de espera de

una pena que pudiera imponerse.

Antiguamente la prisión preventiva no solo era la privación de la libertad en un lugar

destinado para el efecto (cárcel), sino que se acompañaba con trabajos forzados o la

28

permanencia del privado de la libertad en calabozos que desdecían la condición de ser

humano, donde inclusive corría peligro la integridad del preso; así pues Hans von Henting

en su obra "La Pena", Volumen II, Madrid, editorial Espasa-Calpe página 185, señala: "La

prisión fue siempre una situación de alto peligro, un incremento del desamparo y con ello

un estado previo a la extinción física"15 ; precisamente por esta realidad se ha luchado por

el respeto de los derechos humanos de los privados de la libertad ya sean sentenciados o no,

lo que se refleja en nuestro caso en la Constitución de la República del Ecuador, en el

Código Orgánico Integral Penal y demás leyes relacionadas con este hecho; a más de que

nuestro país es suscriptor de tratados internacionales que regulan la vigencia y respeto de

los Derechos Humanos.

Durante la edad media, la prisión preventiva era un medio que permitía y posibilitaba la

aplicación de la tortura en el individuo a fin de averiguar la verdad de los hechos, esta era

considerada legal y necesaria y era posible solo a individuos que hayan sido previamente

privados de la libertad, solo fueron estudios posteriores los que revelaron que la tortura

dentro de la investigación es ineficaz y a más de ellos violatorio de los derechos humanos

del sujeto torturado.

En la época del Feudalismo hacia el capitalismo, en Europa aparece un nuevo concepto

respecto a la prisión, ya que esta ya no se utilizaba solo para aislar al individuo o castigar

(tortura) sino que existe una nueva visión para la imposición de la prisión, que es la de

rehabilitar al reo a través del trabajo y la disciplina, que facilite inclusive el mantenimiento

de este, por lo que aparece lo que se conocía como houses of correction o bridewells esto

durante el siglo XVI en Inglaterra; y, las rasp-huis en Holanda en el siglo XVII que

consistía en que el detenido tenía que raspar con una sierra la madera para la obtención de

tintes para uso textil.

La burguesía se aprovechaba del trabajo forzado al que era sometido el reo. En los siglos

XVIII y XIX la prisión era impuesta con fines de corrección, por ello el aparecimiento de

los llamados centros correccionales, que se podría considerar con el antecedente del actual

15 VON HENTING, Hans; "La Pena"; Volumen II, Pág. 185.

29

sistema penitenciario impuesto ya en nuestra legislación, de allí la existencia hasta de los

Jueces de Garantías Penitenciarias.

Von Henting señala que la prisión preventiva no se diferencia de la aplicación de la prisión

como pena, ya que todos los presos han sufrido igual trato en Europa como en Estados

Unidos de Norteamérica, ya que durante el siglo XVIII la cárcel era prisión militar,

manicomio y custodia de deudores; finalizando este siglo en Walnut Street Jail no existió

separación entre presos llegando al aislamiento celular de principio de siglo XIX

denominado el solitary confinement.

En nuestro país, de acuerdo a lo previsto por el Art.678 del Código Orgánico Integral Penal,

se señala que las medidas cautelares personales, la penas privativas de libertad y los

apremios se cumplirán en los centros de privación de libertad, denominados: Centro de

privación de libertad (privados preventivamente de la libertad); y, Centros de rehabilitación

social (privados de la libertad con sentencia condenatorio ejecutoriada).

Y, es así que el Art. 673 del COIP señala la finalidad del Sistema Nacional de

Rehabilitación Social.

2. 3. Análisis Doctrinario de la Prisión Preventiva

La doctrina nacional y extranjera, han abordado suficientemente sobre el tema de la prisión

preventiva, coincidiendo en definiciones generales, como que esta institución es un acto

procesal cautelar de carácter personal, preventivo mientras se desarrolla la investigación del

delito, cuya orden emana del juzgador como consecuencia de un proceso y en nuestra

legislación de la existencia de indicios o elementos de convicción que hacen presumir la

participación de una persona en un delito, por supuesto para que el juez arribe a esta

conclusión debe cerciorarse de que se cumplan los requisitos del Art. 534 del COIP.

Binder, al respecto señala que "No sería admisible constitucionalmente la prisión

preventiva si no se dan otros requisitos (además de la existencia del hecho y de la

participación del imputado en él): los llamados requisitos procesales. Agrega, que estos

30

requisitos se fundan en el hecho de ese encarcelamiento preventivo sea directa y claramente

necesario para asegurar la realización del juicio o para asegurar la imposición de la pena”.

Por su parte, Ferrajoli, considera que: “la prisión provisional antes de la condena es

ilegítima e inadmisible, ya que vulnera el principio de jurisdiccionalidad, en la medida que

la presunción de inocencia asociada a la regla de tratamiento del imputado, excluye o al

menos restringe al mínimo la limitación de la libertad personal; ... que no basta con poder

ser detenido únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo solo sobre la base de un

juicio. Así toda detención sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia”.

De lo expuesto ambos autores coinciden en que junto con la existencia del hecho y de la

participación de la persona procesada en este, deben co-existir los requisitos procesales;

que la detención se produzca por orden legítima de juez en base de un juicio.

Ahora bien, considero que lo señalado por estos tratadistas es justo, pero también hay que

atender al hecho de que al imponer el juzgador alguna de las medidas sustitutivas de la

prisión preventiva contempladas por el Art. 522 del Código Orgánico Integral Penal, se

puede afectar el fluido trámite procesal de la causa, y se podría en un momento dado

generar la impunidad del delito, pues por citar un caso real, ante la existencia de un delito

sexual (violación) a una menor que en ese entonces bordeaba los once años de edad por

parte de un miembro que convivía dentro del núcleo familiar, el juez al pretender

presentarse como constitucionalista en extremo, no midió el peligro de la aplicación de

medidas cautelares ajenas a la prisión preventiva, como son los numerales 1 y 2 de la

mencionada disposición legal, como es la prohibición de ausentarse del país y la

presentación periódica ante el juez todos los días lunes, medidas cautelares que no

aseguraron la presencia de la persona procesada una vez superada la etapa intermedia

(Evaluación y Preparatoria de Juicio), posterior a la cual el procesado se encuentra prófugo

y la causa suspendida.

En el caso, el juez pudo apreciar de primera mano que existía un indicio claro de que el

procesado se iba a fugar, pues la pena por el delito cometido por el procesado es alta

31

(violación - Art.171 COIP, pena 19 a 22 años) y aún así, arriesgó la inmediación del

procesado con el proceso y lo que es más imposibilitó el cumplimiento de la pena, pues con

un proceso suspendido no se puede hablar de una pronta etapa de juicio.

Paúl Carvajal Flor en su obra "Manual Práctico de Derecho Penal", página 320, señala

principios que se han de tomar en cuenta para dictar la prisión preventiva "1.- Principio de

necesidad; 2.- Principio de proporcionalidad; 3.- Principio restrictivo; 4.- Principio pro

homine; 5.- Principio de revocabilidad; 6.- Principio de provisionalidad; 7.- Principio de

que la medida no puede exceder de la pena; 8.- Principio de excepcionalidad; 9.-

Judicialidad; 10.- Dignidad Humana; 11.- Discrecionalidad; y, 12.- Lesividad.".16

Con los principios que se dejan señalados se colige la estrecha relación que tienen con el fin

y el alcance de la prisión preventiva, pues esta debe ser dictada en virtud de la necesidad de

garantizar la comparecencia del procesado al proceso y el cumplimiento de la pena; debe

ser proporcional con la gravedad del daño causado, pues la infracción cometida debe ser

sancionada con pena privativa de la libertad superior a un año; es una medida cautelar

preventiva o provisional, que puede ser revocada en los casos que la situación jurídica de la

persona procesada haya variado, esto es hayan desaparecido los elementos de convicción

que generaron la misma, es decir responde a la temporalidad, que no dura para siempre, que

tiene una duración limitada, pues si rebasa los tiempos establecidos en la ley se causaría la

caducidad de la prisión preventiva, conforme prescribe el Art. 541 del COIP; que es una

medida de carácter excepcional, que se dictará solamente al considerar que las demás

medidas cautelares previstas por el Art. 522 del COIP son insuficientes para asegurar la

presencia del procesado en el juicio y el cumplimiento de la pena, buscando no atentar

contra el principio de inocencia, que se deberá adoptar por razones de cautela o de

prevención especial, sin rebasar los límites legales establecidos.

16 CARVAJAL FLOR, Paúl; "Manual Práctico de Derecho Penal", Pág. 320.

32

2.4. Análisis Jurídico de la Prisión Preventiva

El Art. 534 del Código Orgánico Integral Penal, señala los fines y requisitos de la prisión

preventiva, como se mencionó en líneas anteriores.

Para la imposición de la prisión preventiva, se debe atender al principio de legalidad de la

misma, ya que la privación de libertad mediante la aplicación de esta medida cautelar de

carácter personal, siendo una medida necesaria, se debe también tener en cuenta que la

misma no solo afecta al procesado sino al entorno familiar de éste, ya que de ser cabeza de

familia obviamente va a afectar la parte económica y emocional de la familia, pues al ser

privado de su libertad y apartado de su familia, esta queda a la deriva, de ahí la necesidad

imperiosa de que al dictar el juzgador la misma se lo haga con sujeción exacta a las

disposiciones constitucionales y procesal penal, ya que en ellas constan los requisitos de

fondo y forma que se han de cumplir para ordenar la medida cautelar más radical de las

medidas cautelares determinadas por el Art. 522 del COIP.

Corrobora lo manifestado, lo mencionado por el Dr. Ricardo Vaca en su obra "Manual de

Derecho Procesal Penal", página 781: "La necesidad de proceder contra un individuo que

presuntamente ha lesionado o destruido bienes jurídicos individuales o sociales, y los

esenciales del Estado, debe ser racionalmente valorada por el Juez penal y siempre teniendo

en consideración la necesidad de defender el orden jurídico y su efectiva observancia, así

como la mayor o menor jerarquía y valorización de los bienes jurídicos protegidos. Es por

ello, precisamente, que la Ley permite que sólo se adopten estas medidas cautelares por

parte de Juez penal competente, cuando el delito reviste cierta gravedad, según la pena

prevista por el legislador; siempre y cuando aparezcan del proceso datos ciertos que lleven

al Juez a la convicción, al convencimiento de que la disposición de la medida cautelar es

conveniente, oportuna y, sobre todo, necesaria. Así consta en la sentencia dictada por la

Audiencia Provincial de Cádiz, España (AP Cádiz, A11-09-2000 2000/64912).".17

Claramente se determina que como fines, la prisión preventiva, tiene:

17 VACA, Ricardo, "Manual de Derecho Procesal Penal"; Pág. 781

33

1. Garantizar la comparecencia de la persona procesada al proceso; y,

2. El cumplimiento de la pena.

2.4.1. Garantizar la comparecencia de la persona procesada al proceso

Salvo los delitos previstos en el Art. 233 de la Constitución de la República del Ecuador,

que dice: "Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los

actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables

administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o

recursos públicos. Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a

los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones

establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito (las

negritas son mías).

La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos

casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas.

Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no

tengan las calidades antes señaladas."; en los demás delitos se requiere de la comparecencia

del procesado con el proceso, a fin de que haya una relación o inmediación directa entre el

procesado con el proceso, así como con el Juez y el Fiscal, para posibilitar el

descubrimiento de la verdad histórica, por lo que es indispensable la vinculación del

proceso con la persona procesada, para que en su momento procesal el Fiscal, el Juez y el

Tribunal conozca de la propia boca del procesado la verdad de los hechos.

De lo expuesto, es de interés estatal que la persona procesada permanezca vinculada o

relacionada con el proceso para descubrir las circunstancias en que se cometió el delito, las

personas que participaron en el mismo, cómo sucedió, cuándo sucedió y los medios

utilizados para el cometimiento del mismo; lo que permitirá al juzgador (tribunal) condene

en base a convicciones procesales de acuerdo al grado de participación de los acusados en

este caso.

34

2.4.2. El cumplimiento de la pena

Además del fin señalado con anterioridad, el juzgador dicta la prisión preventiva contra la

persona procesada para asegurar el cumplimiento de la pena, pero previamente para

posibilitar el juzgamiento del procesado; pues al mantener vinculado al procesado con el

proceso mientras se va agotando la etapa de instrucción fiscal, la etapa intermedia

(evaluación y preparatoria de juicio) hasta llegar a la etapa de juicio cuando se dictará la

sentencia definitiva, en caso de que sea condenatoria, se podrá someter al acusado y

posteriormente condenado a los órganos de hacerle cumplir la pena.

El Art. 534 del Código Orgánico Integral Penal, señala los requisitos para la procedencia de

la prisión preventiva.

1. Elementos de convicción suficientes sobre la existencia de un delito de ejercicio público

de la acción.

2. Elementos de convicción claros y precisos de que la o el procesado es autor o cómplice

de la infracción.

3. Indicios de los cuales se desprenda que las medidas cautelares no privativas de la libertad

son insuficientes y que es necesaria la prisión preventiva para asegurar su presencia en el

juicio o el cumplimiento de la pena.

4. Que se trate de una infracción sancionada con pena privativa de libertad superior a un

año.

En cuanto al presupuesto de que existan elementos de convicción suficientes sobre la

existencia de un delito de ejercicio penal público de la acción, esta disposición es bastante

clara, pues la prisión preventiva procede únicamente en delitos de acción penal pública,

más no en los de acción penal privada.

En los delitos de acción penal pública no se necesita de forma indispensable la voluntad de

la víctima, caso contrario a lo estipulado para la procedencia de los delitos de acción

privada.

35

El juzgador tiene la facultad de ordenar la prisión preventiva contra el procesado siempre y

cuando existan elementos suficientes de convicción en contra de éste último, que lleven a

considerar al juzgador con relativa certeza de que se encuentra frente a un delito de acción

penal pública.

El segundo requisito, refiere a que existan elementos de convicción claros y precisos de que

la o el procesado es autor o cómplice de la infracción, esto es que permitan al juzgador

presumir sobre la participación y responsabilidad de una persona en torno al delito

investigado y con ello pueda establecer el nexo causal entre la infracción y sus

responsables, aunque claro no se puede exigir que el juez tenga el mismo grado de certeza

que cuando va a dictar una sentencia condenatoria.

El tercer requisito, refiere a que existan indicios de los cuales se desprenda que las medidas

cautelares no privativas de la libertad son insuficientes y que es necesaria la prisión

preventiva para asegurar su presencia en el juicio o el cumplimiento de la pena, esta

decisión estará basada en los elementos de convicción aportados en la investigación y

recogidos por el Fiscal, los mismos que deberán ser valorados de manera racional,

inteligente y responsable por el juez de la causa, para de esta forma asegurar el arribo a una

verdadera y oportuna justicia, sin poner en riesgo la pretensión de justicia de la víctima.

Solo en los casos en que el juzgador tenga la convicción o la certeza de que el procesado no

huirá del lugar y en caso de sentencia condenatoria, concurrirá a cumplir con la pena

impuesta, el juez se abstendrá de ordenar la privación de la libertad de la persona

procesada.

Respecto al cuarto presupuesto de la norma legal antes citada, que refiere a que se trate de

una infracción sancionada con pena privativa de libertad superior a un año, esto es que el

hecho sea de tal gravedad que la pena por lo menos sea mayor a un año de privación de

libertad, lo que equivale a considerar la gravedad de la conducta del procesado y la

importancia del bien jurídico lesionado, pues no se puede pretender valorar en la misma

medida el valor jurídico vida frente a un valor jurídico propiedad, todo esto responde al

principio de proporcionalidad.

36

2.5. La seguridad jurídica

2.5.1. Definición

El tratadista Antonio Fernández Galiano, en su Introducción a la Filosofía del Derecho,

expresa a este respecto “Específicamente, la seguridad jurídica se refiere a las situaciones

completas de los particulares dentro del orden del derecho. Este debe proporcionar

seguridad al individuo en el sentido de que en todo momento sepa con entera claridad hasta

donde llega su esfera de actuación jurídica y donde empieza la de los demás, que conozca

con plena certeza a lo que le compromete una declaración de voluntad, y en general, las

consecuencias de cualquier acto que él o los otros realicen en la órbita del derecho; que

pueda prever con absoluta certidumbre los resultados de la aplicación de una norma, en fin,

que en todo instante pueda contemplar deslindados con perfecta nitidez, los derechos

propios y los ajenos.

El artículo 82 de la Constitución de la República señala “El derecho a la seguridad jurídica

se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la existencia de normas jurídicas previas,

claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”.

f) Metodología

El procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación es el siguiente:

Histórico Lógico.- Se empleó este método porque se necesitó para el análisis acerca de los

antecedentes históricos, los conceptos legales y los hechos.

Inductivo-deductivo.- Lo que permitió extraer, a partir de determinadas observaciones o

experiencias particulares, un principio general implícito con respecto al principio universal

de equidad. En este caso se permitió establecer las bases necesarias para la propuesta de

documento de análisis crítico jurídico de casos prácticos en los cuales se evidencie que los

presupuestos procesales para la prisión preventiva en el delito de violación vulnera la

seguridad jurídica y generan la impunidad del delito.

37

Analítico – Sintético.- De tal forma que se hizo una auténtica valoración sobre la violación

de las garantías constitucionales.

Técnica de investigación

Estudio de Casos.- Consiste en analizar decisiones judiciales y casos reales situacionales,

para evaluarlos y abordar conclusiones.

CAUSA No. 18282-2015-02348, EXPEDIENTE FISCAL NO. 180101814070460

PROCESADO: T. T. J. R.

DELITO: Violación

Por medio de sorteo del examen médico ginecológico realizado a la menor KMSP por parte

del perito médico de la Unidad de Atención de Peritaje Integral (UAPI) de la Fiscalía del

cantón Ambato, se llega a conocer sobre un presunto delito sexual (violación), en la que la

menor ha referido que: “hace más de un año cuando tenía once años y su madre estaba

embarazada había salido del domicilio, la menor se quedó en su cuarto sola, refiere que su

padrastro también se había quedado en su cuarto, y que la menor salió de su habitación a

preguntarle a su padrastro algo de su mamá, que no se acuerda y al momento que salía del

cuarto de su padrastro, le cogió por la espalda y le jalo a la cama y empezó a sacarle la

ropa, quedando desnuda, el mismo que empezó a tocarle y besarle todo el cuerpo, la

examinada refiere que se asustó por lo que no pudo reaccionar, y el presunto agresor se

subió encima de ella y le introdujo el pene en su vagina lo que le provocó dolor y sangrado,

ahí ella trato de defenderse pero no pudo cuando él terminó, ella cogió su ropa y se fue al

baño que se quedó ahí por una hora hasta que le pase, que se fue después a su cuarto y que

su padrastro fue a decirle que quería hablar con ella que le dijo que no cuente a nadie

porque él se iba a ir a la cárcel y que no sabía que iba a pasar con ella, que no quiso la

menor hablar con él y ella cerró la puerta y se puso a llorar en el piso. Después llegó su

mamá, la examinada refiere que bajo asustada a verle, pero que ella no le conto a su mamá

lo que pasó, que tuvo miedo de lo que le dijo su padrastro, y que su mamá no se dio cuenta

y como ya no sangraba ya no le dijo nada.

38

Realizado el sorteo la Fiscalía especializada, inicia la investigación disponiendo la práctica

varias diligencias, como toma de versiones, reconocimiento del lugar, la versión de la

menor en la cámara de Gessel, y el peritaje de audio video y afines del CD que contiene la

versión, valoración psicológica y entorno social de la menor con todos estos elementos

Fiscalía de conformidad con el artículo 595 del COIP, solicita audiencia de Formulación de

cargos por sorteo ante un Juez de la Unidad Judicial Penal del cantón Ambato.

Instalada la audiencia, fiscalía realiza la individualización de la persona procesada, la

relación circunstanciada de los hechos, los elementos y resultados de la investigación, sobre

el cometimiento de un delito sexual esto es el violación tipificado y sancionado en el art.

171 COIP # 3 inciso primero (cuando la víctima sea menor de catorce años), en

concordancia con el inciso segundo # 4 (…el agresor es...cualquier persona del entorno

íntimo de la familia) y 6 ( la víctima se encuentre bajo el cuidado del agresor por cualquier

motivo), en estos casos se sancionará con el máximo de la pena de veinte y cinco años de

privación de libertad y con el fin de asegurar la presencia de la persona procesada a juicio,

solicitó se dicte la medida cautelar prevista en el art. 522 numeral 6 COIP, esto es la prisión

preventiva, de conformidad a lo que estipula el art. 534 del mismo cuerpo legal siempre que

concurran los siguientes requisitos: 1.- Elementos de convicción suficientes sobre la

existencia de un delito de ejercicio público de la acción.- 2.- Elementos de convicción

claros y precisos de que la o él procesado es autor o cómplice de la infracción. 3.- Indicios

de los cuales se desprende que las medidas cautelares no privativas de la libertad son

insuficientes y que es necesario la prisión preventiva para asegurar su presencia en el juicio

o el cumplimiento de la pena. 4.- Que se trate de una infracción sancionada con pena

privativa de libertad superior a un año.

Tratándose de una infracción sancionada con pena privativa de libertad superior a un año.

El abogado del procesado no está de acuerdo con la medida cautelar solicitada por fiscalía y

solicita otras medidas cautelares diferentes presentando arraigos familiar, económico,

social, laboral por lo que el Juez de la Unidad Judicial Penal, resuelve una vez analizado el

expediente de fiscalía y la documentación presentada por el abogado del procesado

considera que no cumple con los requisitos del artículo 534 del COIP, en su numeral 3, por

39

lo que dicta las medidas cautelares determinadas en lo numerales 1 y 2 del artículo 522 del

COIP, esto es la prohibición de ausentarse del país y la obligación de presentarse

periódicamente ante la autoridad todos los días lunes. Al no estar de acuerdo fiscalía en la

resolución interpone Recurso de Apelación conforme al artículo 653 del COIP numeral 5,

de las resoluciones que concede o niega la prisión preventiva siempre que esta decisión

haya sido dictada en la formulación de cargos o durante la instrucción fiscal.

Fiscalía interpone Recurso de Apelación de la negativa a la prisión preventiva solicitada

ante el Juez de la Unidad Judicial Penal, ante la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de

Justicia de Tungurahua, solicitando se dicte la prisión preventiva en contra del procesado a

fin de garantizar la presencia de este en las etapas procesales, con la comparecencia

solamente del abogado en representación del procesado quién no acude a la Audiencia de

Apelación, el Tribunal de la Sala de la Corte Provincia de Justicia realiza un análisis

minucioso y dada la necesidad de garantizar la inmediación del justiciable, evitar riesgo de

fuga y la contaminación de los elementos de prueba y reunidos los presupuestos del artículo

534 del Código Orgánico Integral Penal, al tratarse de un delito que causa conmoción

social, pues la víctima pertenece a un grupo de doble vulnerabilidad, que merece por parte

del Estado atención prioritaria, tomando en cuenta además la relación de familiaridad

existente entre el agresor y la víctima, se considera pertinente el pedido de Fiscalía que se

ordene la prisión preventiva del procesado, como así efectivamente se resuelve aceptando

el recurso de apelación interpuestos y desestimando las alegaciones de la defensa técnica

del procesado por carente de fundamento. Por lo que se remite el expediente al inferior a

fin de que se gire la correspondiente orden de captura en contra del procesado.

Una vez que ha culminado el tiempo de instrucción fiscal se solicita día y hora para la

Audiencia de Evaluación y Preparatoria de Juicio y el Juez conforme al artículo 608 del

COIP, dicta Auto de llamamiento a Juicio, pero en vista de que el procesado se encuentra

prófugo, la causa queda suspensa hasta su captura, por lo que hasta la actualidad ha sido

imposible dar con el paradero del procesado.

40

g) Propuesta

DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO DONDE SE EVIDENCIA LA FALTA DE

APLICACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES PARA LA PRISIÓN

PREVENTIVA EN LOS DELITOS DE VIOLACIÓN PARA GARANTIZAR LA

SEGURIDAD JURÍDICA Y LA NO IMPUNIDAD DEL DELITO.

INTRODUCCION

Desde la perspectiva constitucional y legal se contempla el derecho de todos a no ser

privados de la libertad sino en la forma y en los casos previstos en la ley, de donde surge

que la definición previa de los motivos que pueden dar lugar a la privación de la libertad es

una expresión del principio de legalidad, con arreglo al cual es el constituyente, mediante la

ley, el llamado a señalar las hipótesis en que tal privación es jurídicamente viable. De ahí

que, en nuestro ordenamiento jurídico existen múltiples controles judiciales materiales a las

actuaciones de la autoridad y que se regula en el Habeas Corpus y la Acción de Protección

cuando se vulnera o amenaza el derecho fundamental de la libertad personal, en este caso se

busca que el juez defienda un componente del orden constitucional.

El derecho penal pretende un fin preventivo que se aplica al margen de la pena pero que

funciona mediante un sistema de medidas cautelares y que de manera general afectan a la

libertad personal y a los bienes, las que operan bajo un conjunto de condiciones que

justifican la imposición de la medida, en una especie de reacción estatal frente a la posible

comisión de un delito, como un principio de intervención mínima coercitiva frente ataques

de peligrosidad social, ciertamente como tarea de defensa de la sociedad.

La libertad individual garantizada constitucionalmente, encuentra su limitación en la figura

de la prisión preventiva cuya finalidad, no esta en sancionar al procesado por la comisión

de un delito, pues está visto que tal responsabilidad sólo surge con la sentencia

condenatoria, sino en la necesidad de garantizar la comparecencia del imputado al proceso

o para asegurar el cumplimiento de la pena, así lo dispone el numeral 1 del Art. 77 de la

41

Constitución Política de la República, por lo que el derecho a la libertad personal, no

obstante ser reconocido como elemento básico y estructural del Estado Constitucional de

Derechos y Justicia, no alcanza dentro del mismo ordenamiento jurídico un carácter

absoluto.

DESARROLLO DE LA PROPUESTA

La Constitución de la República del Ecuador, en el artículo 77 numeral 1, determina que la

privación de la libertad no será la regla general, será considerada como último recurso, y se

aplicará para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, el derecho de

la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones, y para asegurar el

cumplimiento de la pena.

En el presente caso al tratarse de un delito contra la libertad sexual como es el de violación

tipificado y sancionado en el art. 171 del Código Orgánico Integral Penal, que dice: Es

violación el acceso carnal, con introducción total o parcial del miembro viril, por vía oral,

anal o vaginal; o la introducción, por vía vaginal o anal, de objetos, dedos u órganos

distintos al miembro viril, a una persona de cualquier sexo. Quien la comete, será

sancionado con pena privativa de libertad de diecinueve años a veinte y dos años en

cualquiera de los siguientes casos:

1.- Cuando la víctima se halle privada de la razón o del sentido, o cuando por enfermedad o

por discapacidad no pudiera resistirse.

2.- Cuando se use violencia, amenaza o intimidación.

3.- Cuando la víctima sea menor de catorce años.

Se sancionará con el máximo de la pena prevista en el primer inciso cuando:

1.- La víctima como consecuencia de la infracción, sufre una lesión física o daño

psicológico permanente.

42

2.- La víctima, como consecuencia de la infracción, contrae una enfermedad grave o

mortal.

3.- La víctima es menor de diez años.

4.- La o el agresor es tutora o tutor, representante legal, curadora o curador o cualquier

persona del entorno íntimo de la familia o del entorno de la víctima, ministro de culto o

profesional de la educación o de la salud o cualquier persona que tenga el deber de custodia

sobre la víctima.

5.- La o el agresor es ascendiente o descendiente o colateral hasta el cuarto grado de

consanguinidad o segundo de afinidad.

6.- La víctima se encuentre bajo el cuidado de la o el agresor por cualquier motivo.

En todos los casos si se produce la muerte de la víctima se sancionará con pena privativa de

libertad de veinte y dos a veinte y seis años.

En el presente caso la menor tenía menos de catorce años de edad, era su padrastro y

compartía con la victima el entorno íntimo de la familia, y se encontraba bajo su cuidado,

por ser el esposo de su madre con quién había concebido un hijo. Al ser un delito

sancionado con el máximo de la pena esto es con pena privativa de libertad de hasta veinte

y dos años, fiscalía en virtud que se encuentran reunidos los requisitos determinados en el

artículo 534 del COIP, por existir elementos de convicción suficientes sobre la existencia

del delito y elementos de convicción claros y precisos de que el procesado es autor de la

infracción y al ser necesario privar de la libertad al procesado para garantizar su

inmediación al proceso, y al tratarse de una infracción sancionada con pena privativa de

libertad superior a un año, se solicita se ordene la prisión preventiva de conformidad con lo

dispuesto en el Artículo 522 numeral 6 del COIP.

El señor Juez de la Unidad Judicial de Garantías Penales, considera que no cumple con los

requisitos del artículo 534 numeral 3 del COIP, dictando medidas cautelares alternativas

numerales 1 y 2 del Art. 522 del COIP. Ocasionando con esta resolución la fuga del

procesado y por ende la impunidad del delito, más aún cuando en la audiencia de Apelación

no compareció el procesado a la misma generando impunidad, en el caso que no se le

43

pudiere encontrar ya que es difícil dar con el paradero pudiendo además declararse la

prescripción del delito por el transcurso del tiempo, lo que acarrea al inseguridad jurídica.

Debiendo el señor Juez de Garantías Penales en la audiencia de formulación de cargos

acoger el pedido de Fiscalía de la medida cautelar solicitada, con el fin de garantizar el

principio consagrado en la Constitución del Ecuador en su artículo 75 en el que se reconoce

a las personas la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con

sujeción a los principios de inmediación y celeridad, en concordancia con lo que señala el

artículo 5 numeral 17 del COIP, que dice: La o el juzgador celebrará las audiencias en

conjunto con los sujetos procesales y deberá estar presente con las partes para la evacuación

de los medios de prueba y demás actos procesales que estructuran de manera fundamental

el proceso penal.

El artículo 66 de la Constitución de la República, en el numeral 3 literal a) se reconoce y

garantiza el derecho a la integridad personal que incluye la integridad física, psíquica,

moral y sexual, en concordancia con el artículo 35 que determina una atención prioritaria

las personas víctimas de violencia sexual, el mismo cuerpo legal en el artículo 78,

determina que las víctimas de infracciones penales gozarán de protección especial, se les

garantizará su no re victimización, y se adoptarán mecanismos para una reparación integral

que incluirá sin dilaciones, el conocimiento de la verdad de los hechos y la restitución,

indemnización, rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho violado.

La Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la

mujer “ Convención de Belem do Para en sus artículos: 2 dice: “se entenderá que violencia

contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a.- que tenga lugar dentro

de la familia o unidad doméstica o cualquier otra relación interpersonal, ya se que el

agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende,

entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada,

secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, asi como en instituciones educativas,

establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y c. Que sea perpetrado o tolerado por el

Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra”; Art. 3 “Toda mujer tiene derecho a una

44

vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en privado”, estableciendo también

que toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, comprometiendo a los Estado a

actuar con debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la

mujer. En contexto, la condición de vulnerabilidad de la víctima adolescente, precisamente

por la condición de edad, y de mujer víctima de un delito sexual conlleva a una doble

vulnerabilidad.

En el Registro Oficial No.- 746 del Lunes 16 de julio de 2012, el Consejo de la Judicatura

declaró de máxima prioridad, a todos los procesos que por delitos contra la libertad e

indemnidad sexual se siguen en los juzgados y unidades judiciales de garantías penales de

todo el país, especialmente los cometidos contra niñas, niños y adolescentes y personas en

condición de vulnerabilidad. Disponiendo que, respetando las etapas y tiempos procesales,

las juezas, jueces, servidoras y servidores judiciales conforme el principio de celeridad den

el impulso necesario a cada una de las causas determinando la existencia del delito y las

consecuentes responsabilidades que deriven en las oportunas sanciones que corresponde de

conformidad con el proceso y la ley.

La Convención de los Derechos del Niño en el artículo 19.1 determina: “…Los Estados

Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas

apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental,

descuido, trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el

niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o cualquier otra

persona que los tenga a su cargo.”

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el

22 de noviembre de 1969, en el capítulo II, referente a los Derechos Civiles y Políticos, en

el Artículo 19 señala:…todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su

condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

Por lo que el Estado a través de los Jueces, es el que debe garantizar que los derechos de las

personas sean respetados y que a quién quebrante la ley se le imponga la pena

45

correspondiente con la única finalidad de restablecer la paz social, debiendo protegerse y a

garantizar los derechos de la víctima entre ellos la libertad sexual brindándole protección

especial y prioritaria por encontrarse dentro del grupo de doble vulnerabilidad y ante el

impacto delictivo se la debe atender y reparar por el daño causado, entre ellos imponiendo

la pena al responsable.

Mientras que el procesado tiene derecho para acceder a la administración de justicia

recibiendo un juicio justo y de encontrárselo culpable debe cumplir la pena impuesta en

sentencia en uno de los centros carcelarios del país. Y en el presente al no haberse dictado

la prisión preventiva en la audiencia de Formulación de Cargos sino cuando se interpuso el

correspondiente Recurso de Apelación, tratándose de un delito de Violación que causa

alarma social siendo el papel del Juez, de garantizar el cumplimiento de las normas

constitucionales, con la finalidad de amparar y garantizar el derecho de la víctima, esta

clase de delitos que son ocultos que por su propia naturaleza se vuelve dificultoso el aporte

de pruebas que esclarezcan plenamente la verdad sobre este tipo de infracciones ya que es

difícil contar con testigos presenciales por que el agresor escapa de las miradas indiscretas,

busca la reserva, las circunstancias ocultas.

La prisión preventiva solicitada en estos delitos de violación en la audiencia de formulación

de cargos, de manera unificada deberá ser acogida por los Jueces de Garantías Penales, la

misma que no podrá ser sustituida por ninguna otra medida constante en el artículo 522 del

Código Orgánico Integral Penal, para que no queden esta clase de delitos en la impunidad,

porque dado la complejidad del delito y la pena alta contemplada para este hace las

medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva resultan insuficientes, y no

garantizan la comparecencia del proceso al proceso y peor aún al cumplimiento de la pena,

afectando la seguridad jurídica y el derecho a la víctima a obtener una reparación integral

de los daños sufridos como consecuencia de este execrable delito, puesto requerirá a largo

tiempo de tratamientos psicológicos para que pueda volver a confiar en su entorno familiar

y social; por lo que considero que para asegurar el cumplimiento por parte de los

juzgadores y que estos unifiquen criterios y procedimientos, es necesaria que de la Corte

Nacional de Justicia provenga un documento consistente en una resolución con fuerza de

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ley, a efecto de que el juez en las audiencias de formulación de cargos en delitos de

violación dicte imperativamente la prisión preventiva para garantizar así el cumplimiento

de los fines de esta institución.

En el caso materia del presente trabajo, se evidenció la ligereza de criterio en vista de un

inminente peligro de fuga del procesado por la gravedad del delito y la pena alta que este

conlleva (máximo de la pena que es de 22 años, Art. 171 numeral 3 del inciso primero en

concordancia con el inciso segundo numerales 4 y 6 del COIP), por parte del juez de la

causa, quien en la Audiencia de Formulación de Cargos, sin embargo del pedido de la

señora Fiscal actuante, de que se dicte la medida cautelar personal de Prisión Preventiva en

contra de la persona procesada, por encontrarse reunidos los presupuestos del Art. 534 del

Código Orgánico Integral Penal, en virtud de los elementos de convicción recabados por

Fiscalía, dictó medidas alternativas contempladas en el Art. 522 ibídem numerales 1 y 2,

mismos que resultaron insuficientes, cuando el caso superó la etapa intermedia o de

Evaluación y Preparatoria de Juicio, ya que el procesado no compareció a la misma; y, fue

evidente la falta de fundamento por parte del Juez, para la aplicación de medidas

sustitutivas a la prisión preventiva en la causa, que los Jueces Provinciales de la Sala Penal

de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua, revocaron dichas medidas y ordenaron la

prisión preventiva contra el procesado, cuanto más que la persona procesada no compareció

siquiera a la Audiencia de recurso de apelación interpuesto por Fiscalía respecto de la no

imposición de la prisión preventiva por parte del juez de la causa, habiendo concurrido

únicamente su defensa técnica.

CONCLUSIONES

Si bien es cierto la prisión preventiva es una institución de aplicación excepcional, pues a

criterio de ciertos tratadistas, esta se considera una pena anticipada o atentatoria contra el

principio de inocencia del procesado; sin embargo, la misma Constitución y en nuestro caso

el Código Orgánico Integral Penal, otorga al juzgador los instrumentos legales necesarios

para que pueda imponer esta medida dada la gravedad de los casos, así pues, en este caso se

violentó un bien jurídico protegido de extrema importancia, primero porque se cometió un

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delito contra la integridad sexual y reproductiva (Art. 171del COIP) agravado con el hecho

de que el mismo se produjo dentro del ámbito familiar de la víctima, la misma que a la

fecha de comisión de la infracción tenía once años de edad; y, segundo porque para su

cometimiento, el agresor recurrió a la amenaza contra una persona vulnerable, sobre la que

el Estado de acuerdo a lo previsto por el Art. 35 de la Constitución prestará especial

protección pues se trata de una niña víctima de violencia sexual, aquí está la doble

vulnerabilidad de la víctima en el presente caso al tratarse de una niña y que esta además

sea víctima de violencia sexual; determinándose que al haber el juzgador pretendido

amparar el principio de presunción de inocencia de la que gozaba el procesado, se

desamparó el derecho de la víctima que garantiza la Constitución de la República del

Ecuador en su Art.78. No se consideró además que se vulneró un derecho que a la víctima

le asiste conforme a lo previsto por el Art. 19 numeral 1 de la Convención sobre los

Derechos del Niño de la que el Ecuador es suscriptor, que refiere a que "Los Estados Partes

adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas

para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso ... incluido el abuso sexual,

mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de

cualquier otra persona que lo tenga a su cargo."

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h) Conclusiones Generales

Se pudo evidenciar una problemática que en muchos o pocos casos, ocurren cuando

un juzgador al tratar de proteger una garantía de la persona procesada (presunción

de inocencia), puede afectar derechos y garantías de la víctima, y que como

consecuencia, esta última se vea privada de su garantía de no repetición, pues al

hacer mal uso de las medidas cautelares alternativas señaladas en el Art.522 el

COIP como prioritarias a la prisión preventiva, en realidad no se está asegurando la

comparecencia del procesado al proceso y peor el cumplimiento de la pena en

delitos tan graves como es la violación, por lo que considero que estos casos se

deben activar las alarmas y provocar que los Jueces Nacionales emitan una

resolución con fuerza de ley, a efecto de que en los delitos de violación a niños no

se considere ninguna otra medida cautelar alternativa; sino que se dicte la prisión

preventiva contra el procesado, cuanto más que no se está violentando su

presunción de inocencia, pues éste durante la investigación estará en la antesala a la

espera de su condena o absolución, pues la prisión preventiva en estos casos no

significa condena pues aún no se ha señalado la pena.

Al existir una resolución con fuerza de ley emitida por la Corte Nacional de

Justicia, se unificaría criterios de los juzgadores que conozcan sobre delitos de

violación a niños y que ante elementos de convicción aportados por Fiscalía, que

les lleve no solo a la certeza de la existencia del delito, sino también a la clara

presunción de participación del procesado en el delito de violación, el juez para

cumplir con la finalidad de la prisión preventiva ordene ésta.

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j) Datos Personales

NOMBRE: SANDRA MARITZA CORDOVA PEÑALOZA

TELÉFONOS: 0984908847, CONVENCIONAL 032525379

ESPECIALIDAD: DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA