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INFORMACION y DEBATE

M. Saavedra López, La legitimidad judicial. J. A. Gimber-nat, El debate político de los derechos humanos. P. AndrésIbáñez, La resistible tentación de la disciplina. R. Saez Val-cárcel, Barajas: el forastero ante el 'sheriff'. J. FernándezEntralgo, Corbatas de seda arrugables. L. Roig Bustos,Por un Fiscal de designación parlamentaria. J. Rentero Jo-ver, El despido como panacea. R. Manzana Laguarda, Tri-bunal Constitucional y normativa autoritaria. J. De Lucas,¿Qué derechos para los extranjeros? J. Igartua Salaverria,La "libre valoración" de las pruebas. J. Peces Morate, Lasnormas y la jurisdicción (111).R. Sarazá Jimena, El pagaréen blanco. M. R. Ferrarese, Magistratura e ilegalidad en Ita-lia. J. L. Soberanes Fernández, La adminstración de jus-ticia en México. J. C. Nicod, El Ministerio Fiscal en Francia.

18 1/1993

En este número: Andrés Ibáñez , Perfecto, magistrado (Madrid)De Lucas, Javier, catedrático de Filosofía del derecho (Valencia).Fernández Entralgo, Jesús, magistrado (Madrid).Ferrarese, Maria Rosaria, catedrática de Sociología del derecho (Trento, Italia).Gimbernat, José Antonio, filósofo, Presidente de la APDHE (Madrid).Igartua Salaverria, Juán, catedrático de Filosofía del derecho (San Sebastián).Manzana Laguarda, Rafael, magistrado (Valencia).Nicod, Jean Claude, fiscal, (Pau, Francia).Peces Morate, Jesús, magistrado del Tribunal Supremo (Madrid).Rentero Jover, Jesús, magistrado (Valencia).Roig Bustos, Ladislao, fiscal (Palma de Mallorca).Saavedra López, Modesto, catedrático de Filosofía del derecho (Granada).Saez Val cárcel , Ramón, magistrado (Madrid).Sarazá Jimena, Rafael, magistrado (Sevilla).Soberanes Fernández, José Luis, director Instituto Investigaciones Jurídicas, UNAM(México).

Jueces para la Democracia. Información y Debatepublicación cuatrimestral de Jueces para la Democracia

Redacción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ (coordinador), Manuela CARMENA CASTRILLO, Jesús FERNANDEZENTRALGO, Alberto JORGE BARREIRO, Javier MARTINEZ LAZARO, José Antonio MARTIN PALLlN, JesúsPECES MORATE, José Ricardo DE PRADA SOLAESA. Secretario de Redacción: José Rivas Esteban.

Correspondencia: Jueces para la Democracia, calle Núñez Morgado, 4, apartamento 307.28036 MADRID.Suscripciones EDISA, apartado 549 F. 0.28080 MADRID.

Precio de este número: 1.600 ptas. (IVA incluido).

Suscripción anual: 2.500 ptas. (3 números).Extranjero: 3.000 ptas .

. Depósito legal: M. 15.960 - 1987. ISSN 1133-0627. Unigraf, S. A., Móstoles (Madrid).

INDICE

Pág.

Debate o. oo oo ooo o . oo . oo oo oo ooo oo oo . oo oo ooo oo . oo ooo ooo oo ooo ooo ooo ooo ooo oo ooo oo oo . oo oo . oo oo . oo oo . oo oo . o . oo oo . oo oo . o . o . oo 3- La legitimidad judicial en la crisis del imperio de la ley, Modesto Saavedra López.- El actual debate político acerca de los derechos humanos, José Antonio Gimbernat.- La resistible tentación de la disciplina, Perfecto Andrés Ibáñezo- Barajas: el forastero ante el 'sheriff', Ramón Saez Valcárcel.- Corbatas de seda arrugables, Jesús Fernández Entralgo.- Por un Fiscal del Estado de designación parlamentaria, Ladislao Roig Bustoso- Creación de empleo: el despido como panacea, Jesús Rentero Jovero- El Tribunal Constitucional y la pervivencia de la normativa del Estado autoritario, Rafael Man-

zana Laguardao

Estudios o. oo oo . oo oo oo . oo oo oo . oo oo . oo oo . oo ooo oo ooo . oo ooo oo . oo ooo ooo ooo ooo oo ooo oo oo . o . o . o o ooo o 35- Las razones de la exclusión: ¿Qué derechos para los extranjeros?, Javier De Lucas.- Una interpretación funcional de la «libre valoración» de las pruebas penales, Juán Igartua

Salaverria.

Teoría/práctica de la jurisdicción . oo oo . oo oo . oo . oo ooo ooo o o oo 53- Las normas y la jurisdicción (1/1),Jesús Peces Morate.- El pagaré en blanco: la historia interminable, Rafael Sarazá Jimena.

Internacional o o oo o .. o o ooo ooo oo . oo oo oo . o .. o o oo 69- Magistratura e ilegalidad difusa en Italia, María Rosaria Ferrarese.- Algunos problemas de la administración de justicia en México, José Luis Soberanes Fernández.- El ministerio fiscal en Francia, Jean Claude Nicod.

Apuntes .. o . o . oo . o .. o o oo oo . oo . o o o . oo . o . oo oo . oo ooo oo . oo ooo oo oo . oo oo . o . oo oo .. o o . 89- Leerlo para creerloo- El Fiscal General del Estado se lanza al agua sin saber si está llena la piscina.- Legislación excepcional: Einstein tuvo la culpao- iA por ella!- !Menos mal!- El hurto no tiene quien lo escriba.

NOVEDADES"-[

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MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA

DEBATE

La legitimidad judicial en la crisis del imperio de la ley

Modesto SAA VEDRA LOPEZ

1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDADCOMO FUENTE DE LEGITIMIDADDE LA JURISDICCION

En el modelo constitucional del Estado de dere-cho, según el diseño que el liberalismo hizo de él enlos siglos XVIII y XIX, el principio del imperio de laley contiene todo lo que se debe exigir para un ejer-cicio legítimo de la jurisdicción. El imperio de la leyresume todas las propuestas que la burguesía ilus-trada opone al absolutismo del antiguo régimen, yentre ellas, las que son esenciales para una funciónjurisdiccional irreprochable. La separación entre elderecho y la moral, la reducción del derecho a la leyy la consideración de ésta como expresión de la so-beranía popular, la división de poderes, la sumisiónexclusiva de los jueces a la ley, las garantías proce-sales, etc., todo esto puede ser deducido de dichoprincipio o encontrar en él su fundamento.

En el imperio de la ley, la legitimidad judicial esuna legitimidad instrumental. Los jueces carecen deautonomía para crear el derecho. No pueden «in-ventar» las normas de justicia que consideran másadecuadas para resolver los asuntos que les son so-metidos a juicio. Ni siquiera pueden aplicarles aque-llos principios jurídicos que pOdría suponerse que tie-nen un valor absoluto. La jurisdicción, que en senti-do general y de acuerdo con su etimología equivalea la potestad de decir o pronunciar el derecho váli-do para una situación concreta de la vida, significaen el Estado de derecho «pronunciar las palabrasde la ley», en virtud de la identificación entre el de-recho y la ley que surge a raíz del proyecto jurídicoconstitucional de los liberales. Por eso, todas las re-gias de organización y de funcionamiento de la ju-risdicción están pensadas para contribuir a una apli-cación objetiva y cierta de la ley, es decir, para ase-gurar la imparcialidad y neutralidad del juez, para pri-varle de todo margen de discrecionalidad, y para evi-tar las influencias políticas e impedir los abusos depoder en el ejercicio de su función. Incluso la con-cepción predominante de la ciencia y del método ju-

1 Me he referido ya a esto en "Poder judicial, interpretación ju-rídica y criterios de legitimidad», en Anuario de Derecho Públicoy Estudios Políticos, n.O1, 1988, págs. 39 y ss. L. Ferrajoli ha ex-puesto magistralmente esta solidaridad entre legalidad y legitimi-

rídico están influidos por dicho principio. Es así cómosurgen o se justifican la unidad y exclusividad de lajurisdicción, la independencia e inamovilidad de losjueces, la contradictoriedad y publicidad del proce-so, la dogmática jurídica y los criterios de interpre-tación del derecho, etc.1.

Como se sabe, el imperio de la ley surge históri-camente por oposición al imperio del monarca. Losliberales aspiran a sustituir el gobierno de los hom-bres por el gobierno de las leyes, convencidos deque este tipo de gobierno aventaja al del antiguo ré-gimen en aspectos esenciales. Efectivamente, enprimer lugar, la ley señala a cada uno de una ma-nera objetiva su ámbito de actuación, sus posibilida-des y sus límites en la relación con los demás, ga-rantizando una mediación estable y previsible entrelos distintos individuos y entre los individuos y la so-ciedad. De esa manera, la ley define espacios de li-bertad y permite compaginar la seguridad con la jus-ticia, convirtiéndose en agente del progreso y de lafelicidad. En segundo lugar, la leyes un límite in-franqueable para el ejercicio del poder. La actuaciónde éste no podrá ser discrecional sino dentro de losmárgenes permitidos por la ley. No hay autoridadpor encima de ella. La leyes, finalmente, condicióny reflejo de la soberanía popular. Es el instrumentomás idóneo para garantizar los derechos y liberta-des individuales, sobre cuya base la voz del pueblopodrá pasar a convertirse en la voz inapelable de ladivinidad. Esos derechos y libertades, definidos le-galmente, serán los únicos límites de las leyes,puesto que son las condiciones «trascendentales»de una legislación racional.

Pero además de oponerse al imperio del monar-ca, el imperio de la ley se va a enfrentar en el ejer-cicio de la jurisdicción, por así decirlo, al imperio dela justicia. Es decir, la ley entendida como expresiónde una voluntad racional va a hacer que resulte su-perflua como fuente judicial del derecho la idea deuna justicia objetiva. La conexión inicial entre la leyy los derechos y libertades fundamentales, es decir,entre la ley y el derecho natural, se irá difuminando

dad de la jurisdicción, especialmente relevante en el campo delderecho penal, en Diritto e ragione Teoria del garantismo penale,Roma-Bari, Ed. Laterza, 1989.

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-.

progresivamente, conforme avanzan los procesosde constitucionalización y codificación que consa-gran el dominio político de la burguesía liberal. Alhilo de estos procesos florece en el continente eu-ropeo el positivismo jurídico, el cual defenderá la te-sis de que la ley contiene todos los criterios de de-cisión que se precisan para resolver legítimamentelos conflictos jurídicos. Los jueces no necesitarán re-currir a ninguna norma o principio jurídico que nohaya sido "puesto» por el legislador. Tendencial-mente el orden jurídico posee la capacidad de au-tointegración, por lo que los jueces podrán estar so-metidos exclusivamente a la ley. La administraciónde justicia es, en el nuevo régimen, administraciónde justicia legal. En el campo del derecho penal laexclusión de criterios extralegales de enjuiciamientos!3rá mucho más estricta, prohibiéndose la penaliza-ción de aquellos actos que no sean cubiertos expre-samente por una norma creada al efecto.

Es cierto' que en la práctica jurisdiccional del si-glo XIX no desaparece por completo la jurisdicciónde equidad, e incluso en algunos códigos se permi-t~, ~n caso de silencio de la ley, el recurso a los prin-CipiOS del derecho natural2. Pero esto es sólo unamuestra del origen iusnaturalista de las (pdificacio-nes, que con el positivismo después imperante que-dará como algo residual, sin que afecte sustancial-mente al entendimiento legalista del derecho y a laconsiguiente neutralidad política e ideológica de lafunción jurisdiccional.

Finalmente, el imperio de la ley se opone tambiénal imperio de la sociedad, es decir, a la existenciade una jurisdicción administrada directamente por lasociedad, sin la mediación realizada por la ley. Escierto también que los liberales declaran que la jus-ticia emana del pueblo. Pero con ello lo que preten-den es arrebatarle al monarca la potestad jurisdic-cional, y esa declaración es perfectamente con-gruente con el dogma de la sumisión de los juecesa la ley, una vez que ésta es entendida como ex-presión de la soberanía popular. La leyes tambiénuna garantía de protección contra el poder proce-dente de la mayoría, y aunque los jueces hayan deser elegidos por el pueblo, como propugnaba Mon-tesquieu, sus decisiones habrán de basarse en lasn~rmas es!ablecidas con carácter general por el le-g~slad~r. ~I un~ s~puesta volu.ntad popular, ni la opi-nión publica, ni ninguna otra Instancia representati-va de las ideas jurídicas o ético-jurídicas socialmen-te dominantes pueden suministrar al juez los crite-rios de su decisión. A esto no se opone la conside-ración de la costumbre como fuente subsidiaria delderecho, que, como la ley, es una norma generalcuya existencia es estable y objetivamente cons-tatable.

Así pues, la función jurisdiccional se considera le-gítima en tanto en cuanto se realiza bajo unas con-d!cione~ gue contribuyen todas ellas a una aplica-ción objetiva de la ley, de unas condiciones que ga-rantizan que todo el proceso de búsqueda de una

2 Tal es el caso,por ejemplo, del código civil austríaco de 1911,cuyo articulo 7 remite al juez, en caso de insuficiencia de la in-terpretación y de la analogía, a los «natOrlichen Rechtsgrundsat-ze", o principios del derecho natural.

3 Así es cómo R. Dworkín, por ejemplo, entiende la interpreta-

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solución para el conflicto entre los distintos intere-ses en pugna, se desarrolle con la imparcialidad re-querida para que la decisión pueda ser aceptada porlos contendientes, y también con la precaución ne-cesaria para que no sean violados en la búsquedade la verdad del caso otros derechos e intereses le-galmente protegidos.

2. LA INCIDENCIA EN LA PRACTICAJURISDICCIONAL DE OTROS PRINCIPIOSDE LEGITIMIDAD OPUESTOS A LA LEY

El conocido fenómeno de la crisis de la ley produ-cida con la evolución histórica del Estado liberal hahecho que también entre en crisis el l~;lerio de laley, al menos en la versión estricta que de él dio elpositivismo jurídico. Esta crisis de la ley y, junto conella, la igualmente bien documentada crisis de laciencia y del método jurídico, han hecho aparecer in-suficiente el modelo de legitimidad instrumental dela jurisdicción, que se ve actualmente conmovido porla pujanza de los principios de legitimidad opuestos:no el del imperio del monarca, evidentemente, perosí el del imperio de la justicia y el del imperio de lasociedad.

El imperio de la justicia exige compaginar la leycon los principios y valores jurídicos fundamentales,con los ideales de justicia a los que debe respondertoda práctica jurídica, para que el juez oriente su in-evitable y ahora ya generalmente reconocido prota-gonismo jurisdiccional de acuerdo con ellos. Exigeabandonar, no las leyes, sino el legalismo, que esuna práctica jurídica basada en un concepto dema-siado estrecho de la ley. Exige, en fin, leer el orde-namiento jurídico de acuerdo con la mejor versiónque pueda darse de é13

.

En los países que poseen una constitución escri-ta, cuya fuerza vinculante alcanza a los tribunalesde justicia, las normas constitucionales proveen aljuez de los criterios necesarios para una aplicaciónjusta de las leyes. Si se entiende la ley en este supleno sentido, impregnada de ética, política e histo-ria, entonces queda revitalizado el imperio de la ley,sin las reticencias que podría suscitar en una men-talidad jurídica ortodoxa el recurso a pautas de de-cisión no positivadas. Los jueces seguirán siendoagentes de la legalidad, y las condiciones de legiti-midad de su actuación serían las mismas que en eldiseño liberal del Estado de derecho al que hemoshecho referencia. La legitimidad de la jurisdicción si-gue vinculada a la existencia de un sistema de con-troles organizativos, procesales y epistemológicos.La tarea de los jueces se resolvería en una lecturade la ley en clave constitucional. Puesto que el or-den jurídico, en el Estado de derecho, incluye todoun slste~a de garantías para el individuo, los jue-ces se erigen de esa manera en un instrumento ca-pital para su defensa y realización. Ellegalismo que-da superado y convertido en garantism04

•

ci?n del derecho. Véase especialmente su Law's Empire, Cam-bndge, Harvard U. p" 1986. También Los derechos en serio, Bar-celona, Ed. Ariel, 1984 (versión original: Londres 1977),

4 Así, L. Ferrajoli: Op, cit. También, del mismo autor, «El de-

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Sin embargo, al haber desaparecido la ideologíade la certeza asociada al positivismo jurídico, se ma-nifiesta más que nunca la necesidad de objetivar latoma de decisiones. La revitalización del imperio dela ley no exime al juez de decidir. Este podrá encon-trar en el orden jurídico, ampliado constitucionalmen-te, las pautas de decisión que necesita para resol-ver los problemas de interpretación y aplicación delas leyes, sin que sea preciso para ello acudir a unámbito externo de moralidad o de consenso social.Pero, en última instancia, es su conciencia la que de-'Cide. Así pues, la inserción del principio de justicia.en el imperio de la ley obliga a plantearse la pregun-ta por los criterios de racionalización de las decisio-nes judiciales. ¿Son estas decisiones irr~cionales,como pensaba Kelsen, o son controlables intersub-jetivamente, y por tanto, asumibles o criticables porlos demás? ¿Son, en definitiva, racionalizables?

El imperio de la sociedad, a su vez, exige que laproclamación de que la justicia emana del pueblo nose quede reducida a una declaración formal cuya ve-rificación se produce sólo indirectamente a través dela procedencia popular de las leyes. Exige que la li-bertad de enjuiciamiento de los jueces quede cons-treñida de alguna forma por vínculos sociales. Exi-ge, en definitiva, que la independencia judicial no setraduzca en el privilegio de unos profesionales ale-jados de la sociedad, que es la única depositaria dela soberanía, o irresponsables ante ella. ¿Cómo ha-cer compatible el cumplimiento de estas exigenciascon la fidelidad de los jueces a la ley, que a pesarde todo sigue siendo un principio irrenunciable delEstado de derecho? ¿Y cómo es posible compagi-nar este tipo de exigencias con las pretensiones quelos principios de justicia proyectan sobre el ejerciciode la jurisdicción? Me referiré en primer lugar al pro-blema de la racionalización de las decisiones ju-diciales.

3. LA RACIONALIDAD DE LA JURISDICCION

El problema de la racionalización de las decisio-nes normativas es uno de los objetos de discusiónmás importantes en la filosofía moral actual. La teo-ría de la argumentación jurídica trata de extenderesta discusión al campo de la aplicación judicial delderecho. La idea principal es la de que podrían ca-lificarse como racionales aquellas decisiones judicia-les que fuesen el resultado de determinadas estra-tegias argumentativas, que se estima portadoras deracionalidad. Así, continuando el programa de la tó-pica jurídica de Viehweg y de la nueva retórica dePerelman, de los años sesenta y setenta, diversosautores como N. MacCormick, R. Alexy, A. Aarnio y

recho como sistema de garantías», en Jueces para la Democra-cia, n.O16-17,2-3/1992, págs. 61 y ss.

5 Véase su Legal Reasoning and Legal Theory, Oxlord, Cla-rendon Press, 1978. MacCormick no pretende en ningún momen-to abordar la realización de un tratado sobre lógica juridica, peroel análisis que hace del razonamiento jurídico racional pone derelieve precisamente este tipo de características. Sobre MacCor-mick y, en general, otras teorías de la argumentación jurídica, véa-se M. Atienza: Las razones del derecho. Teorías de la argumen-tacion jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constituciona-les, 1991.

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otros han intentado hacer un análisis de la argumen-tación jurídica racional, de sus posibilidades y de suslímites.

Siguiendo el tratamiento que estos autores handado al tema, podemos decir que una argumenta-ción jurídica es racional si reúne determinadas ca-racterísticas, algunas de las cuales son lógicas yotras pueden ser denominadas «dialógicas».

Las características lógicas, tal como las interpretaMacCormick5, consisten en la deducibilidad del ar-gumento a partir de premisas jurídicas válidas; ensu universabilidad, si es que esas premisas no es-tán claramente formuladas en la ley (lo cual ocurreen los llamados casos difíciles), es decir, que el ar-gumento concuerde con alguna regla que cubra nosólo el caso particular, sino todos los casos simila-res posibles; en su consistencia, es decir, su no con-tradictoriedad con respecto a aquellas premisas; yen su coherencia, es decir, la posibilidad que tieneel argumento de ser subsumido en uno de los prin-cipios generales del sistema. Aunque MacCormickno se detiene en más consideraciones lógicas, po-demos decir que todas las reglas de inferencia váli-das tienen cabida aquí.

Ahora bien, la consistencia y la coherencia del ar-gumento dependen de la existencia de unas normasprevias cuya formulación puede ser ambigua o deunos principos que pueden ser contradictorios. Poreso lo que decide sobre la racionalidad del argumen-to, en último término, según el mismo MacCormick,es la consistencia que posee dicho argumento en re-lación con el mundo tal como es proyectado poraquel que sostiene el argumento. Si las consecuen-cias del argumento contradicen la imagen del mun-do del que argumenta, entonces su argumentaciónes irracional. MacCormick llama a este requisitoaceptabilidad de las consecuencias normativas6

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Sin necesidad de más consideraciones, estomuestra ya que la racionalidad de la argumentaciónes en cierta medida subjetiva. En otros términos,muestra que la razón práctica tiene unos limites. Escierto que la razón juega un papel en los asuntosprácticos, pero también lo es que hay desacuerdosprácticos que no pueden ser dirimidos racionalmen-te. Puede haber argumentos igualmente racionalesque sean divergentes en sus consecuencias norma-tivas. Sin darle completamente la razón aHume,MacCormick admite que la afectividad, tanto comola racionalidad, está implicada en nuestra adhesióna determinados principios en vez de a otros?

A las características dialógicas se ha referido es-pecialmente Alexy en su teoría de la argumentaciónjurídica8. Este autor, basándose fundamentalmenteen la pragmática universal de Habermas, enunciauna serie de reglas que tendría que seguir la argu-

6 Op. cit .. págs. 100 Y ss.7 Op. cit., págs. 5 Y ss .. Y 265 Y ss.B Véase, sobre todo, su Teoria de la argumentación jurídica.

La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentaciónjurídica. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales, 1989 (ver-sión original: Francfort, 1978). Además, La idea de una teoría pro-cesal de la argumentación jurídica. en E. Garzón Valdés (comp.):Derecho y filosofía. Barcelona, Ed. Alta, 1985, págs. 43 Y ss.;••Sistema jurídico. principios jurídicos y razón práctica», en Doxa,n.O5, 1988. págs. 139 Y ss.

mentación jurídica para que su resultado, la decisiónjudicial, pudiera ser calificado como racional. Segúnél, no basta el cumplimiento de las reglas lógicas deinferencia. El discurso jurídico no sustituye al dicur-so práctico o moral de tipo general, sino que depen-de de él y necesita ser completado por él.

La racionalidad de la argumentación jurídica de-pende, por tanto, de las posibilidades de racionali-zación de los enunciados morales. De acuerdo conel paradigma de racionalidad que sigue Alexy, nohay otra forma de racionalizarlos sino mediante laaportación de buenas razones, es decir, de razonesque puedan convencer a un auditorio universal (Pe-relman), o que puedan ser aceptadas por todos enuna situación ideal de diálogo (Apel, Habermas). Talsituación está caracterizada por la posibilidad deproblematizar cualquier acuerdo o convención, la li-bertad y la igualdad de los participantes, la ausen-cia de coacciones, etc. Se supone que en una situa-ción así se impondrían las mejores razones, y elacuerdo al que se llegaría sería la expresi::,n del in-terés general. Es una teoría procedimental de la ra-zón práctica la que constituye para Alexy el funda-mento de la racionalidad jurídica.

Cualquiera puede entender que no hay una situa-ción ideal de diálogo a no ser en la imaginación fi-losófica Es una situación «contrafáctica». Ahorabien, si es cierto que tales condiciones no son algoreal, también es cierto que no son algo absurdo. Alcontrario, tienen sentido: su sentido es el de orien-tar la práctica de la argumentación y medir con res-pecto a ellas los procesos de argumentación realpara ver hasta qué punto son racionales o raciona-lizables. Una argumentación es racional si cumplelos requisitos procedentes de esa situación ideal dediálogo.

Entre las reglas que Alexy formula como ,'eflujo delas exigencias derivadas del proceso de racionaliza-ción de los enunciados prácticos pueden mencionar-se las siguientes: «Cualquiera que pueda hablarpuede tomar parte en el discurso», «cualquiera pue-de problematizar cualquier aserción, introducir cual-quier aserción en el discurso, y expresar sus opinio-nes, deseos y necesidades», «no se puede impedira cualquier hablante ejercer esos derechos median-te coacción existente dentro o fuera del discurso»,«las consecuencias de una norma para la satisfac-ción de las necesidades de cualquier individuo de-ben poder ser aceptadas por todos», «la interpreta-ción de las necesidades como aceptables de mane-ra general debe poder resistir la comprobación enuna génesis crítica», etc.9

Se comprende que estas reglas difíciles puedenser cumplidas en contextos reales de argumenta-ción. Sin embargo, junto con las reglas lógicas deconsistencia e inferencia, indican el sentido de la crí-tica expresada en una argumentación jurídica racio-nal. Cuando alguien ejerce la crítica de una aser-ción, o de un argumento, debe dirigirse a todos y es-tar abierto a las razones de todos, y debe igualmen-

9 Teoría de la argumentación jurídica, cit., págs. 184 y ss.10 Véase, especialmente, Lo racional como razonable. Un tra-

tado sobre la justificación jurídica, Madrid, Centro de EstudiosConstitucionales, 1991 (versión original: Dordrecht, 1987). Tam-bién «La tesis de la única respuesta correcta y el principio regu-

te examinar las consecuencias y las causas de lasnormas y de las decisiones. Este «debe» no es sim-plemente un debe moral, sino un debe lógico, queaclara el sentido de toda crítica que merezca el ca-lificativo de racional.

Uno puede concluir, sin embargo, que la críticasiempre quedará adherida, en último término, a unjuicio personal acerca del cumplimiento hipotético delos requisitos de racionalidad. Dado que la situaciónideal de diálogo es contrafáctica y no se da en la rea-lidad, uno tendrá que preguntarse: ¿sería aceptablepor todo el mundo tal argumento en un contextoideal de argumentación? Y tendrá que ser uno mis-mo el que conteste esa pregunta. La respuesta de-penderá de las propias convicciones.

Aarnio, por su parte, no acepta el criterio de la si-tuación ideal de discusión, ni el de audiencia univer-sal, como punto de referencia para la racionalidadde la argumentación 10. Es parte de una posición derelativismo axiológico y se adhiere a las tesis deWittgenstein acerca de la infranqueabilidad racionalde las formas de vida. Según él, todo enunciado va-lorativo está conectado con una forma de vida. Losenunciados valorativos pueden ser racionalizadosargumentativamente, pero hasta un cierto punto:hasta el punto en que los que argumentan partici-pan de la misma forma de vida. La forma de vidaes, en última instancia, acción. No es asunto de elec-ción racional, sino que crea la base de la elecciónracional. El paso de una forma de vida a otra no esasunto de argumentación racional, sino de per-suación.

Por ello Aarnio liga el criterio de la racionalidad deuna propuesta normativa (evidentemente tambiénen su caso cuando es necesario traspasar el marcodel derecho válido y de la dogmática jurídica) al desu aceptabilidad por parte de un auditorio no univer-sal, sino particular, pero no concreto y empíricamen-te identificable, sino ideal. El «auditorio particularideal» 11 sería el conjunto de individuos que están enuna situación cultural y socialmente determinada, esdecir, que están ligados a una determinada formade vida, pero que aceptan y siguen las reglas de laargumentación racional. Dentro de este grupo sí po-dría lograrse un consenso racional.

De ahí deriva Aarnio el siguiente principio regula-tivo: «La dogmática jurídica debe intentar lograraquellas interpretaciones jurídicas que pudieran con-tar con el apoyo de la mayoría en una comunidad ju-rídica que razona racionalmente» 12. Es decir, debeconectar con el sistema de valores de la mayoríaque razona racionalmente, o lo que es lo mismo, conel auditorio particular ideal que es mayoritariamenteen esa comunidad. Esta exigencia bastaría para sa-tisfacer «nuestros más estrictos requerimientos conrespecto al razonamiento jurídico más adecuado enla sociedad democrática moderna» 13.

Sin embargo, y con independencia de cómo pue-de ser delimitada e identificada esa forma de vida,

lativo del razonamiento jurídico», en Doxa, n.O8, 1990, págs. 23y ss.

11 Lo racional como razonable, cit., pág. 284.12 Ibid., pág. 286.13 Ibid., pág. 287.

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también aquí la aceptabilidad de las razones y, portanto la racionalidad de la argumentación, dependede un juicio hipotético y subjetivo acerca de su ido-neidad para superar los controles procedentes deesas condiciones ideales de argumentación. Poreso, la conclusión que se puede extraer de todas es-tas contribuciones procedentes de la teoría de la ar-gumentación en la actualidad es un cierto relativis-mo. Argumentos contradictorios pueden valer igual-mente como racionales. Nada podrá sustituir, al fi-nal, la conciencia del que examina la justificación deun argumento, de una decisión o de una norma. Esdecir, en el proceso de argumentación qUb conducea la decisión judicial, nada podrá sustituir la concien-cia individual del juez, que es el llamado a decidir lacontroversia jurídica.

Con todo, esta conciencia individual del juez tieneun importante criterio de orientación que puede serdeducido de las teorías de la argumentación racio-nal. Dichas teorías proporcionan una clave para dis-cernir la racionalidad de determinados argumentos.Efectivamente, serían racionales no sólo aquellos ar-gumentos que pudiesen ser aceptados por todos,sino también, y especialmente, aquellos tendentesa favorecer el procedimiento de argumentación. Loque equivale a decir: tendentes a favorecer la de-mocracia como procedimiento. No la opción de lamayoría, que en esto no consiste la democracia, sinolas condiciones (de todo tipo: económicas, cultura-les, políticas, procesales) que hacen posible un in-tercambio equitativo de razones y argumentos. Y se-rían racionales por ser las condiciones de posibili-dad de una argumentación racional. Las caracterís-ticas dialógicas conducen, por tanto, a la potencia-ción de los argumentos democratizadores, y, en esesentido, de los derechos y garantías individualescontenidos en el ordenamiento jurídico.

¿Qué consecuencias tiene esto para la legitimi-dad de la función judicial? En primer lugar, propor-ciona una línea de argumentación para el discursojurídico y para el razonamiento judicial. En este sen-tido, las teorías de la argumentación racional condu-cen forzosamente a una crítica del derecho, orien-tada sobre todo a la denuncia de aquellas disposi-ciones jurídicas que impiden u obstaculizan la auto-nomía individual, que es sobre todo autonomía paraparticipar racionalmente en cualquier proceso detoma de decisiones. Esta crítica del derecho, basa-da en los derechos fundamentales, es interna al or-den jurídico, y por tanto asumible por los jueces y tri-bunales 14; y es racional por el sentido de los dere-chos fundamentales en los que se basa: efectiva-mente, éstos pueden ser entendidos como presu-puestos o condiciones de posibilidad del procedi-miento de obtención de consenso y de manifesta-ción del disenso, antes que como resultado del con-senso mismo.

En segundo lugar, proporciona una nueva funda-mentación de las condiciones políticas y procesales

14 De la necesidad de una critica del derecho basada en losderechos fundamentales. y realizada por jueces y tribunales, ha-bla también L. Ferrajoli en las obras anteriores citadas. Véase Oi-ritto e ragione. cit.. págs. 892 y ss., 912 y ss.; «El derecho comosistema de garantías ••• cit.. págs. 67 y ss.

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que configuran el marco en el que tiene lugar la fun-ción jurisdiccional, confirmándolas y reinterpretándo-las como condiciones argumentativas que posibili-tan u obstaculizan el uso e intercambio de razonesjurídicas. La división de poderes, la independenciae inamovilidad judicial, la publicidad y contradictorie-dad del proceso, la igualdad de las partes, la moti-vación de las resoluciones judiciales, la crítica de lassentencias por la opinión pública, etc., tienen estesentido. No son ya las condiciones de objetividad ycerteza de la aplicación judicial de las leyes, sino loscontroles de racionalidad de la función jurisdiccional.Lejos de agotarse en la aplicación objetiva y ciertade las leyes, la jurisdicción realiza una labor de in-tegración de las leyes, con los ideales de justicia, dedonde éstos obtienen siempre su significddo sustan-cial y a la que deben estar constantemente referi-dos. Para ser legítima, esa labor de integración hade realizarse bajo condiciones procedimentales, elmismo tipo de condiciones bajo las que es posiblepredicar en el Estado de derecho la legitimidad dela ley misma, una vez desaparecida la creencia envalores absolutos 15.

4. VINCULOS SOCIALES E INDEPENDENCIAJUDICIAL

De esta manera es cómo puede resolverse la pug-na del imperio de la justicia por arrebatarle al impe-rio de la ley el poder de legitimación de las decisio-nes judiciales. La legitimidad de la jurisdicción vienedada por los presupuestos de justificación racionalde la obtención judicial del derecho.

Pero también el imperio de la sociedad, hemos di-cho antes, compite por desplazar al imperio de la leycomo paradigma de la legitimidad judicial. Si la apli-cación del derecho no es ni puede ser la averigua-ción objetiva del significado de la ley, si los juecestienen un poder autónomo de decisión, si el imperiode la justicia es incierto y depende de las conviccio-nes de los jueces, ¿no habrían de reforzarse losvínculos sociales de la función jurisdiccional? De va-rias formas puede ejercer la sociedad una influenciasobre las decisiones judiciales. Por un lado, los vín-culos sociales a los que alude la pregunta puedenser simplemente epistemológicos, y obligarían a losjueces a tener en cuenta las opiniones dominantesen la fundamentación argumentativa de sus decisio-nes. Como acabamos de ver, en su esfuerzo por en-contrar la solución justa de la controversia jurídica,el juez debe buscar la aceptabilidad de su decisiónpor parte de los que participan en el proceso de ar-gumentación jurídica. Debe orientarse por un posi-ble consenso en torno a las razones de enjuicia-miento. Este consenso no es, o no es solamente, elde los que participan directamente en el proceso ju-dicial, sino el de todos los que pueden participar teó-ricamente en el proceso de argumentación jurídica,

15 Véase J. Habermas: «¿Cómo es posible la legitimidad porvia de legalidad? ••, en Ooxa, n.O5. 1988. págs. 21 y ss. TambiénFaktiziUit und Geltung. Beitrage zur Oiskurstheorie des Rechts undes demokratischen Rechtsstaats, Francfort, Suhrkamp, 1992.

sea todo el mundo, o sean todos los que viven unamisma forma de vida.

Así pues, la aceptabilidad de la decisión por partede la sociedad es lo que guía al juez en su búsque-da del derecho. Pero, si bien el juez tiene este cri-t~rio de orientación, también es cierto que no poseemnguna receta para aplicarlo, ni ninguna clave quele asegure de haber encontrado su objetivo. Laa~eptabilidad de la decisión judicial no se puede me-dir a base de encuestas. No es una simple cuestiónde hecho. Una estadística tampoco puede sustituirla decisión del juez, que en el Estado de derecho tie-ne I~ p~t~stad de juzgar con independencia y «so-metido umcamente a la ley». El juez no es el repre-sentante ~e la m~yoría de la sociedad, ligado por unmandato Imperativo que le obligaría a adoptar lospun,tos de vista más extendidos o de alguna formasocialmente aceptados. La sociedad ha conferido alj~ez, la función de aplicar la ley, y en ocasiones lafidelidad a la ley puede exigirle defender frente a lasmayorías los intereses legítimos del individuo o delas minorías, adoptando puntos de vista que, si enun momento dado no son ampliamente compartidos,se hacen merecedores del reconocimiento social porsus valores democráticos, Los vínculos sociales dec~rácter epistemológico no pueden ser, por tanto,SinOaquel tipO de argumentos que, como hemos vis-to a~t~s, tienden a reforzar la democracia como pro-cedimiento de adopción de decisiones. Converge,en este sentido, el imperio de la justicia con el im-perio de: la sociedad, dando lugar al imperio de la de-mocracia como fundamento de legitimidad de lajurisdicción.

, Pero los vínculos sociales de la función jurisdic-cional pueden ser de otro carácter que simplementeepistemológico. También pueden ser instirucionales,

y deben serio dado el dominio que el juez ejerce so-bre el proceso de argumentación. Puesto que ésteacaba con una decisión que el juez toma en con-ciencia, la sociedad no puede dejar de exigir una es-tructura judicial que acerque la persona que decidea la amplitud de las necesidades e intereses socia-les. El control social ha de hacerse efectivo más alláde la ampliación del ámbito argumentativo sobre lasrazones del juicio. El que decide no puede ser al-~uien ajeno a los intereses en juego, cuya imparcia-1I~~d se convierta en ,incomprensión, y cuya sensi-bilidad no se vea motivada por las necesidades dela sociedad que le ha conferido la misión de admi-nistrar la justicia. Por eso, para un planteamiento ex-haustivo de la legitimidad judicial no basta la reivin-dic~?ión de I,asgarantías procesales de la argumen-taclon. Es vital la presencia de la sociedad mismaen la institución encargada de tomar las decisiones,

De este, modo es cómo encuentran justificaciónlas pretensiones de democratización de la instituciónjudicial. Por ejemplo, la pretensión de que se intro-duzcan en el proceso judicial agentes sensibles alas conyicciones y expectativas sociales (el proble-ma del Jurado tiene su inserción aquí, evidentemen-te); que se abra la carrera judicial a miembros pro-cedentes de otros ámbitos ajenos a la profesión; quela sociedad elija a sus jueces, al menos en algunos~asos; que la estructu~a del poder judicial sea polí-ticamente representativa, etc. Es cierto que unaproximidad excesiva a la sociedad y a la política pue-de poner en peligro la independencia judicial. Perono debe olvidarse que todas esas medidas tiendena asegurar que la racionalidad de las resolucionesjudiciales se vea enriquecida por la aportación de ar-gumentos procedentes de un espacio social másamplio que el de la burocracia profesional de los tra-dicionales jueces de carrera.

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El actual debate político acerca de los derechos humanosJosé Antonio GIMBERNAT

LA CONFERENCIA MUNDIAL DE DERECHOSHUMANOS

Del 14 al 25 de junio último en el Centro Interna-cional de Austria en Viena, tuvo lugar la Conferen-cia mundial ~ Derechos Humanos.

Contigu'amente en el espacio y simultáneamenteen el tiempo, se desarrollaba el Foro de las Organi-zaciones No Gubernamentales (ONG). Más de2.000 representantes de 1.500 organizaciones po-nían en común su experiencia diaria en la defensade los derechos humanos. Muchas de' ellas eran tes-timonio de lo peligroso que en muchas partes delmundo resulta hoy actuar como valedor de estos de-rechos. Pero esto mismo les hacía aparecer comolos auténticos expertos en derechos humanos.

En la Conferencia de los Estados se concatena-ban los discursos oficiales, casi siempre expuestospor los Ministros de Asuntos Exteriores de los cien-to ochenta y cuatro Estados representados. En ellosse ensalzaba retóricamente la excelencia de los de-rechos humanos y se vituperaba la perversión dequienes los conculcan. Se escenificaba así un ini-gualable ejercicio de cinismo diplomático, pues enesa Asamblea se encontraban todos los Estadosresponsables o conniventes con las grandes viola-

. ciones de los derechos humanos en nuestro mun-do. La mayoría de ellos ni siquiera aspira a garanti-zar formas democráticas en sus versiones más epi-dérmicas. Como en las novelas de Agatha Christieallí se encontraban los culpables, pero su desen-mascaramiento era el enigma sin resol\[er. Ningúnatisbo de autocrítica en las interminables interven-ciones diplomáticas. Con el fin de evitarla y de ase-gurarse de que sería así, la Conferencia se habíablindado con una condición previa: no mencionarninguna responsabilidad de ninguno de los Estadosparticipantes.

Por el contrario, previamente al inicio de la Con-ferencia, durante dos días, los representantes de lasONGs elaboraron en ese Foro un documento deanálisis y programa. Este tenía como objetivo pre-sentar la posición de estas organizaciones en lo re-ferente al diagnóstico actual de la situación de losderechos humanos en el mundo, a la vez que dabacauce a la audacia de denunciar en detalle sus vio-laciones, y proponía fortalecer los mecanismos exis-tentes, junto con la creación de otros nJevos, parala prevención de sus violaciones; útiles también paracontrolar su cumplimiento.

El objetivo de la Conferencia de los Estados era~a redacción de un documento declarativo de las exi-gencias que hoy se considera que son consecuen-cia de la afirmación universal de los derechos hu-manos.

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Desde una óptica realista no se podía esperar dela Conferencia mucho más que un buen documentoque reafirmara las Declaraciones y Convenios inter-nacionales de derechos humanos. La doctrina de es-tos es suficientemente amplia, sólida y profundacomo para concluir que lo crucial es que se llevena la práctica, y con este fin mejorar en lo posible losinstrumentos internacionales de control. A la vez, enla intención de sus impulsores, la Conferencia debíaservir para afrontar con su toma de posición y suspropuestas las cuestiones nuevas o agravadas queexigen una mayor responsabilidad internacional. Es-tos puntos negros, que fueron temáticamente abor-dados son: el auge del racismo; la discriminación delas minorías, con especial énfasis en las poblacio-nes indígenas; la situación de los trabajadores inmi-grantes; las desigualdades y discriminación que pa-decen las mujeres en razón de su sexo, junto conlas violaciones de sus derechos, que sufren preci-samente por su condicionante biológico; la puestaen primer plano de los derechos de los niños, un gru-po de extraordinaria vulnerabilidad, y de los disca-pacitados; a la vez, se subrayaron de nuevo los da-ños de una lacra permanente de la humanidad: latortura y las desapariciones.

LOS DERECHOS HUMANOS COMO UNICOLENGUAJE DE PRETENSION UNIVERSAL

En las reuniones regionales preparatorias se per-cibieron agudamente las distintas perspectivas e in-tereses en las diversas interpretaciones y acentosen los derechos humanos. Ello es así por el papelde primer plano que juegan hoy en el mundo las re-ferencias a los derechos humanos. Tras la quiebray debilidad de las ideologías con pretensión de uni-versalidad, el único lenguaje universal que perduracon la pretensión de ser significativo para todos esel de los derechos humanos. Y, por ello, aun los Es-tados que en la práctica los desprecian y conculcanno se atreven a enfrentarse intelectualmente a susformulaciones y declaraciones, por todos reconoci-das internacional mente.

Aun cuando toda declaración de este tipo tiene unfuerte componente retórico, sin embargo, en esteterreno, las palabras tienen un gran impacto en lospueblos y en la opinión pública de todos los países.En el presente, los derechos humanos -comoocurrió hace poco en la Conferencia del Medio Am-biente en Río de Janeiro-- se han convertido en unespacio de confrontación entre el Norte y el Sur. Así,los enfoques difieren, y delatan las quiebras másprofundas de la humanidad contemporánea. En esapolarización geográfica y en la discusión sobre las

distintas exigencias de los derechos humanos sepercibe el desplazamiento en nuestro mundo de loque antes era la confrontación Este-Oeste. A ello ha-bría que añadir las dificultades inherentes a la re-dacción de un documento en un foro en el que ne-cesariamente tiene que ser consensuado y refren-dado por los Estado violadores de estos derechos.Desde las reuniones preparatorias los temas másconflictivos fueron las afirmaciones de que los dere-chos humanos son universales e indivisibles, la pri-macía del derecho al desarrollo, y la relación entredesarrollo, democracia y derechos humanos.

CARACTER UNIVERSAL E INDIVISIBLE DE LOSDERECHOS HUMANOS

Los países democráticos desarrollados insisten enque los derechos humanos son universales. Esto es,los mismos derechos tienen que verse garantizadosen todas las condiciones sociales, culturales, religio-sas, políticas y económicas; y a ello añaden que,además, son indivisibles. Lo que implica que tantolos derechos políticos y civiles como los económi-cos, sociales y culturales configuran una totalidadque hay que hacer efectiva en toda su amplitud.Consecuentemente no es legítimo primar, obligadospor las circunstancias, una parte de estos derechos,relegando o conculcando otras exigencias. Esta erala doctrina de los Estados occidentales, lógicamen-te asumida por todos los valedores de los derechoshumanos. Pero la posición de estos Estados no dejade estar afectada por graves contradicciones. En supráctica política no predomina como guía conducto-ra la indivisibilidad de los derechos civiles y socia-les, sino el relieve interesado que las doctrinas libe-rales hacen de algunos de los derechos civiles. Confrecuencia de aquellos de carácter más formal. Enla Conferencia de Viena por el contrario, se pudoconstatar reiteradamente la razón de quienes des-tacan que la gran violación de los derechos huma-nos en este final de siglo es la pobreza. Directa oindirectamente su extensión anula las urgentes ex-pectativas de grandes sectores de la humanidad deque se hagan realidad para ellos los derechos eco-nómicos, sociales y culturales, cuyo cumplimiento esconstante y pomposamente reclamado. Son objetoprimordial de declaraciones y pactos internacionalesde derechos humanos. Todos -sobre todo los paí-ses ricos- son corresponsables de esta terribleagresión a la dignidad humana. El mantenimiento deun orden económico internacional basado en la de-sigualdad y en los intereses de los países más po-derosos es responsable de las terribles cifras delhambre, la precaria alimentación, las deficiencias hi-giénicas y sanitarias, el desempleo que afecta a granparte de la humanidad. El documento salido del Forode las ONGs era consciente de la inconsecuenciade afirmar la indivisibilidad y satisfacerse con la apa-riencia de democracia en los países no desarrolla-dos, pretendiendo así aseverar falsamente la vigen-cia en ellos de los derechos humanos. Por eso ellema de aquel Foro reivindicaba con todas sus con-secuencias la afirmación de la indivisibilidad y uni-versalidad de los derechos civiles y los sociales:«Todos los derechos humanos para todos». Incluía

como punto fuerte el derecho al desarrollo y denun-ciaba las políticas de ajuste estructural impuestas alos países no desarrollados. Estas han llevado alempobrecimiento de sectores cada vez más ampliosde la sociedad, que como consecuencia han vistovulnerados sus derechos económicos y sociales.Consecuentemente se denuncian la incompatibili-dad de los programas emprendidos por los organis-mos financieros internacionales con las disposicio-nes de los tratados de derechos humanos de Nacio-nes Unidas. En esta dirección, solicita que desapa-rezcan las normas de voto ponderado en el seno dedichos organismos y de paso -en favor de una ma-yor democratización de las instituciones de Nacio-nes Unidas- se reclama la desaparición del privi-legio del veto en el Consejo de Seguridad. Se esti-ma que todo ello debe llevar a las Naciones Unidas«al examen y la redifinición de la función de sus or-ganismo financieros internacionales en beneficio deldesarrollo, la democracia y los derechos humanos».

Hay que llegar «al reconocimiento de que el em-pobrecimiento de grandes sectores de la poblaciónes una violación manifiesta de los derechos huma-nos -civiles, políticos, económicos, sociales y cul-turales- en su totalidad». Consecuentemente secondena «el monopolio de los procesos de adopciónde decisiones en las relaciones económicas interna-cionales». La eliminación de los mecanismos de ladeuda externa, la reducción drástica de los gastosmilitares y la cooperación económica son otras con-secuencias exigibles desde esta perspectiva de losderechos humanos.

Las ONGs se mostraron en contra de condicionarla ayuda económica a un nivel satisfactoria de cum-plimiento de los derechos humanos. Su experienciaseñala que ello conlleva una doble represión sobrelas poblaciones: la de sus dictadores y la de los efec-tos en sus economías particulares de las sancionescomerciales.

LA INJERENCIA HUMANITARIA

En este marco -la discusión acerca del carácteruniversal e indivisible de los derechos humanos-se introducía la polémica sobre la nueva doctrina delderecho a la injerencia en los asuntos de otros Es-tados en razón de la violación de los derechos hu-manos. La responsabilidad común, aceptada por to-dos los Estados, de garantizar el cumplimiento delos derechos humanos, implica un cierto grado de in-jerencia. Pero -pienso que con razón- los paísesno desarrollados se oponen a esta doctrina por te-mor a que se convierta en un pretexto de compor-tamientos neocoloniales.

De hecho, algunos defensores de este tipo de in-jerencias -parece que al amparo de los derechoshumanos- tratan de renovar una nueva teoría dela guerra justa que justifique represalias militares.Además esta injerencia parece, hasta ahora, unidi-reccional: una intervención de los países occidenta-les en las cuestiones de otros Estados, legitimadospor esta noble causa. Pero no parece que esa inje-rencia se entienda de forma reversible. Para ponerun ejemplo: la posible injerencia de países no de-

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sarro liados en la política exterior de EE.UU. por susinvasiones y muertes en Panamá y Granada, o elcerco militar hace algunos años a Nicaragua. O elderecho a entrometerse por la profusa aplicación dela pena de muerte en ese Estado, sobre todo a lagente de color, o por la discriminación racial que su-fren importantes sectores de la población negra.

Personalmente estoy a favor de un derecho de in-jerencia -que no tenga nunca carácter militar- acausa de las violaciones de los derechos humanos.Este debería ser substraído a un órgano tan politi-zado como es el Consejo de Seguridad de Nacio-nes Unidas. Por el contrario, la injerencia tendría queser llevada a cabo por instituciones democrática-mente legitimadas, que tuvieran garantizadas su in-dependencia, la subordinación de todos los Estados,y su carácter permanente. Tribunales ad hoc comolos que se han propuesto para los acontecimientosen la antigua Yugoslavia adolecen de demasiadasdeficiencias para poder se considerados como jus-tos. De dos de estas instituciones se trató en la Con-ferencia de Viena: la creación de un Alto Comisio-nado para los derechos humanos y la constituciónde un Tribunal Penal Internacional. La primera figu-ra quedó recomendada en ambas Asambleas. Si sele dota de los medios adecuados -a cargo de per-sonalidades de prestigio bien reconocido- esta ins-titución puede favorecer un dinamismo muy positivopara la prevención de las violaciones de los dere-chos humanos, al igual que para su vigilancia, pro-pagación y fortalecimiento.

Mucho más endeble ha sido la recomendación deinstituir un Tribunal Penal Internacional. La redac-ción de los códigos que debería aplicar y los conve-nios y pactos internacionales requeribles para acep-tar su jurisdicción, implican un largo y complicadocamino, que, sin embargo, es deseable que serecorra.

Un fortalecimiento en el reconocimiento incondi-cionado por los Estados del Tribunal Internacionalde la Haya sería también una operación efectivapara desarrollar lo que puede entenderse como in-jerencia legítima.

EL DERECHO AL DESARROLLO

La estrategia en el campo de los derechos huma-nos de los países no desarrollados era la de desta-car la importancia primordial de reconocer el dere-

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cho al desarrollo. Y esto con tal fuerza que se con-siderasen todos los demás derechos de los ciuda-danos de esos pueblos subordinados a este objeti-vo principal. Subordinación que fácilmente puedeconvertirse en salvoconducto para conculcarlos. Enlas reuniones regionales preparatorias a la Confe-rencia un importante frente de países en desarrollohabía levantado esta bandera, que oponían a la pre-tensión de los países occidentales de subrayar el ca-rácter universal e indivisible de todos los derechosde la persona, proclamados hoy por la comunidad in-ternacional. Aquel frente estaba liderado por China,a la cabeza de un contingente importante de paísesasiáticos, y apoyado por algunos países latinoame-ricanos. Al abrigo de esto, algún Estado en dondedomina el integrismo islámico trataba de aprovecharestas divergencias con el fin de hacer primar susnormas y costumbres por encima de las exigenciasde los derechos humanos en favor de sus ciu-dadanos.

La confrontación polémica entre las dos perspec-tivas contrapuestas sobre la interpretación actual delos derechos humanos, en algún momento, parecíaque iba a hacer fracasar la Conferencia en su pro-pósito de redactar una Declaración común. Al final,aun cuando con un inevitable nivel de abstracciónen muchos pasajes por la necesidad de compromi-so, se logró que la Conferencia afirmara positiva-mente y en concordancia todos los extremos del de-bate: universalidad e indivisibilidad de los derechoshumanos, derecho al desarrollo, y relación necesa-ria entre democracia, derechos humanos y desarro-llo. Las ONGs pertenecientes a las naciones que seoponían a la perspectiva occidental, aun sustentan-do y resaltando la importancia de reconocer el de-sarrollo como un derecho sustancial, disentían comovíctimas de sus gobiernos, que pretendían soslayarlos imperativos de los derechos civiles.

Podemos concluir que la Conferencia Mundial deDerechos Humanos llevó a buen término un docu-mento final aceptable aunque abstracto, impulsómecanismos de protección de los derechos huma-nos, solicitó la verificación de los pactos existentesy la mayor operatividad de las instituciones disponi-bles en favor de los derechos y la dignidad de todoslos ciudadanos de este mundo. Pero sobre todo laConferencia se mostró como el contrapunto de unaespléndida asamblea de ONGs, que son la mejor es-peranza para los activistas de los derechos huma-nos, alerta e insobornables en casi todos los Es-tados.

La resistible tentación de la disciplina

Perfecto ANDRES IBAÑEZ

Nada hay seguramente más paradójico en la LeyOrgánica del Poder Judicial (LOPJ) de 1985, textoanimado por la presencia ostensible de una mens le-gislatoris más bien vindicativo-disciplinaria, que lasfrustrantes vicisitudes producidas en torno al trata-miento y la ulterior aplicación de sus previsiones enmateria de disciplina.

Paradójico, porque al legislador socialista le cupohacer, e hizo, lo que quiso; y gozó del privilegio his-tórico de pOder confiar la gestión de su obra a un ór-gano, el Consejo General del Poder Judicial, corta-do a su entera imágen y semejanza. Al punto de quedificilmente, en este país, un partido -salvo en si-tuaciones de «partido único», de las que ¡Dios noslibre!- podrá ya, en el ejercicio normal del sufragio,volver a ejercer un tan alto concentrado de poder ycon tan intensa proyección simultánea en todas lasinstancias, incluida la esfera de gobierno de lajudicial.

Sin embargo, parece que el asunto, en lo que serefiere a esta última, no dió el resultado apetecido,por lo menos en tema de régimen disciplinario.

Así, puede recordarse, sin gran esfuerzo de m3-moria, alguna tediosa comparecencia del (anterior)Presidente del Consejo General del Poder Judicialen las Cortes, presidida por la obsesión monotemá-tica del grupo mayoritario por la disciplina, entendi-da en un cierto sentido. V más en concreto -pare-cerá anécdota, pero no lo espor la incapacidadde esta función y de su correspondiente órgano para«meter en cintura» a un juez radiofónico, al parecerbastante molesto por sus opiniones.

De como esa preocupación tomó cuerpo, puedendar cuenta las reiteradas lamentaciones de caracte-rizados exponentes del Consejo por las limitadas po-sibilidades del texto legal en este punto. V tambienalgunos esfuerzos de imaginación interpretativapara colmar supuestas insuficiencias, como el quedió a luz a la infausta categoría del «abandono ~c-tivo», en un desafortunado supuesto, que gracias ala mediación garantista del Tribunal Supremo no lofue tanto.

Más tarde, y esto muy recientemente, la mayoríagobernante, a través de portavoces del más alto ni-vel, cierto que con escaso rigor técnico y menor sen-sibilidad jurídica, ha dado muestras de no verse li-bre de la ya casi vieja pesadilla. En algún caso su-giriendo que el judicial podría ser un pOder «incon-trolado», demandando para él control del bueno. Enotro, que la presunción de inocencia pudiera haberdejado de existir y parece que habría que restable-cerla del mismo modo. (Desde luego que la presun-ción de inocencia no existe para muchos, aunque nosea éste el caso de algunos imputados excelentes;pero no por falta de disciplina).

Pues bien, no cuesta ningún trabajo aceptar quela Ley Orgánica del Poder Judicial haga agua tam-bien en este punto. A pesar de que aquí pudo re-presentar algún avance sobre la regulación anterior,al ser respetuosa con el contenido de las resolucio-nes judiciales y al proyectar, al menos tendencial-mente, su incidencia en el área de lo profesional es-tricto. Si bien dejó pasar la oportunidad de dar un tra-tamiento unitario y armónico a la materia, al dejardentro de las leyes de enuiciamiento con su régimenharto impropio, la parte sustancial de la misma.

En cualquier caso, y muy lamentablemente, no seha publicado -como sería de desear o incluso exi-gible- la jurisprudencia disciplinaria producida enestos años. V, lo que es peor, no se sabe de la exis-tencia de algún buen trabajo de campo, de algunaconsistente reflexión teórica sobre la experienciaconcreta de los casi dos lustros de aplicación de laLOPJ, que es lo que permitiría pasar con seriedadde la lamentación inespecífica y superficial al cues-tionamiento fundado del modelo en vigor.

Experiencia, la de estos dos lustros, sin duda frus-trante: porque, a veces, se echa de menos un ejer-cicio incisivo de la acción disciplinaria frente a cla-morosos incumplimientos; y, tambien, porque nopueden dejar de recordarse usos inaceptables y qui-zá instrumentales de la misma.

Así resulta que en un contexto trenzado con talesmimbres y sobrevolado a baja altura por un males-tar transnacional, que ha puesto en carne viva lasensibilidad de amplios sectores de la clase políticaeuropea fente a la jurisdicción (por razones que síhacen al caso, pero en las que, por puro obvias, novale la pena entrar); en ese contexto, digo, en esepreocupante contexto de indigencia teórica y de ten-sión política, se perfila una inquietante apresuradareforma del régimen disciplinario judicial.

El texto difundido es un borrador, lo que significaque, en la mejor de las hipóteis, podría ser retirado;y, en cualquier caso, modificado. Pero, de todas for-mas, cuenta con suficiente aptitud para suscitar in-tranquilidad; porque, cuando el ministerio de Justi-cia pone, negro sobre blanco, lo que ha podido leer-se estos días, está expresando, sin duda una posi-ción reflexivamente adoptada.

Lo primero que cabe destacar es que el borradoropta francamente por el mantenimiento de la doblevia en el ejercicio de la potestad disciplinaria. Es de-cir: la administrativa o gubernativa y la, supuesta-mente, jurisdiccional. V, al hacerlo así, busca apoyoen la sentencia 110/90 del Tribunal Constituconal,que declaró la compatibilidad de las previsiones delos arts. 414 y siguientes de la LOPJ con los arts.447 Y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil yel arto 258 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

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No se trata ahora de entrar en un análisis porme-norizado de esa sentencia, en la que seguramenteel alto tribunal hizo, como tantas veces se hace, «dela necesidad virtud», pasando quizá por alto que elarto 414 de la LOPJ, ley posterior, no prevé para losjueces otra posibilidad de exacción de responsabili-dad disciplinaria que la de los casos que la mismacontempla.

Se trata, en cambio, de preguntarse si acaso nosería hora de abandonar el viejo paradigma napo-leónico, expresado en la grande loi de 1810, que,como se recordará, respondía al propósito de orga-nizar la magistratura en «una serie d'echelons ...quelque peu analogues a ceux que I'on rencontredans I'armée». Y se trata tambien de pensar si pue-de servir de fundamento a una opción de tanta tras-cedencia la motivación de una sentencia como laque se cita, ceñida estrictamente a los límites del su-puesto concreto por obra y gracia de la imprevisiónlegislativa. Es decir, a tratar de salvar una situación.

Y, en efecto, hay que calificar la opción de tras-cendente, porque siendo relevante en el terreno es-pecíficamente sancionador, lo es, sobre todo, en unsentido aún más amplio, puesto que incide directa-mente en la propia naturaleza de la función dejuzgar.

La mal llamada disciplina jurisdiccional tiene la re-cusable virtud de convertir la jerarquía de instancias-que el principio de sumisión del juez «unicamenteal imperio de la ley» (art. 117 de la Constitución) de-manda sea sólo procesal- en cadena de mando.Establece de manera implícita, en paralelo al ordende órganos de «gobierno interno de los tribunales yjuzgados» que prevé el título 111 del libro 11 de laLOPJ, otro por el que cada juez o tribunal se con-vierte, en alguna medida y a algunos efectos, en atí-pico superior administrativo de aquéllos cuyas sen-tencias puede revisar en vía de recurso.

El sistema introduce, además, o puede introducir,graves distorsiones en el desarrollo del enjuicia-miento, pues si éste ve ampliado su objeto hastacomprender no sólo el juicio que debe revisarse,sino tambien las eventuales responsabilidades delautor del mismo, no cabe duda que acabará por te-ñir, contaminar, de indeseables implicaciones perso-nales un modo de relación que debe tender intensa-mente a la objetividad.

Podría, tal vez, tacharse de desproporcionada laanterior apreciación, habida cuenta de la escasísi-ma incidencia que ha demostrado tener esa clasede respuesta represiva. Pero es precisamente aquídonde radica otra de las graves deficiencias del sis-tema, que es su grave inoperancia. Sencillamente:en general, no funciona, por el rechazo que en lostitulares de esa anómala función produce un siste-ma de disciplina more castrense (las correccionesse impondrán «de plano») y, de este modo, su efi-cacia se limita a la aplicación de la ley en algún su-puesto aislado. Aplicación que termina por ser alea-toria, es decir arbitraria.

Así las cosas, la ya apuntada obsesión por la dis-ciplina, se traduce en un sintomático desinterés ob-jetivo por los incumplimientos relacionados con losespecíficos deberes funcionales, es decir jurisdiccio-nales, que seguramente no preocupan, o preocupanmenos, en los medios políticos porque, al fin, inci-

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den prioritariamente sobre sectores sociales nada opoco representados en ellos. Y, por contra, revelatambien un interés desorbitado por el aspecto gu-bernativo de lo sancionador, en el que, como es biennotorio, prevalece la dimensión de control ideológi-co o político.

Y aquí es, una vez abandonada la otra perspecti-va y, de este modo, la posibilidad de dar un defini-tivo y armónico tratamiento unitario al régimen dis-ciplinario judicial en el marco único de la LOPJ, don-de se sitúa el texto que se comenta.

Dice la exposición de motivos que con la nueva re-dacción «se refuerza la seguridad jurídica procuran-do la mayor concreción posible en la descripción delas conductas sancionables». Pero, sin duda, debede referirse a otro texto, pues lo primero que saltaa la vista en el borrador es su riqueza en expresio-nes de contenido incierto, a la que se suma, comose verá, la recuperación del más viejo y lamentablerecurso paleo-disciplinario.

Vale la pena hacer un breve recorrido por algu-nos preceptos.

El arto 417,1 considera falta grave: «las críticas,fuera del ámbito de lo estrictamente privado, a losprincipios constitucionales propios del Estado de de-recho y las actuaciones tendentes a vulnerar los de-rechos y libertades fundamentales.»

Es decir, se introduce la censura sobre la opiniónmanifestada parece que, incluso, en privado, pues-to que se distingue una privacidad amplia de otra«estricta», que es la única que podría quedar a sal-vo de la indagación disciplinaria. Y se penalizan «lascríticas», es decir todas las críticas y de «los princi-pios constitucionales propios del Estado de dere-cho», o sea, de todos los consagrados constitucio-nalemente. Por ejemplo, cabe temer que dentro delámbito de las conductas sancionables entraría elcuestionamiento, desde posiciones neoliberales, dealguno de aquellos «principios rectores de la políti-ca social y económica» consagrados en el capítulotercero del título primero de la Constitución, que ha-cen formalmente del Estado español un Estado «so-cial», además de democrático de derecho. O «la crí-tica», desde posiciones neoautoritarias del concep-to de «flag rancia» contenido en el arto 18,2 de laConstitución. Bien es cierto, que se trata de una cla-se de puntos de vista que yo no defiendo, pero noveo por qué no habrían de tener vía libre en la opi-nión, incluso judicial.

Podría invocarse en apoyo del precepto comenta-do la necesidad indudable de que los jueces ajus-ten exquisitamente los actos de su oficio al dictadoconstitucional. Pero es dudoso que ello exija -y queese dictado permita- la criminalización de la mani-festación del pensamiento. Por no hablar del gradode eficacia que cabe presumir de técnicas incrimi-nadaras como la que aquí se pondría en juego, su-ficientemente analizadas en sus efectos desastrosospor la tratadística de los delitos de opinión.

Siempre cabría objetar que hay críticas y críticas.Pero, por una parte, el borrador no distingue; y, enla práctica, sería ~omo los jueces saben muybien- harto difícil distinguir sin entrar controles cua-litativos del lenguaje que, si algo garantizan, es unalto coeficiente de inseguridad jurídica.

Si del análisis textual se desciende al de la reali-

dad empírica, no tendría que haber mucra dificultaden reconocer que la crítica, que antes se decía de-sestabilizadora, de los principios que se trataría deproteger -con medio tan rudimentario como inade-cuado- no parece ser un deporte de especial arrai-go en los medios judiciales.

Por otro lado, de existir, como seguramente exis-ten entre los jueces, algunas actitudes personalescomo las que podrían dar lugar a las críticas que tan-to temor suscitan, parece mucho más productiva-mente democrático propiciar su exposición al deba-te público.

V, en cualquier caso, la eventualidad de la discre-pancia o el error, incluso grueso, en la materia, porsensible que ésta sea, y lo es, forma parte de la fi-siología del sistema bien entendida: ¡con decir queéste admite como posibilidad, y metaboliza sin pro-blema, los actos inconstitucionales del mismísimo le-gislativo cuando se dan!

El artículo que se comenta no se detiene en «lacrítica» sino que, como «recreándose en la suerte»incorpora al tipo -lo de tipo es un decir- «las ac-tuaciones tendentes a vulnerar» ...

Cabe pensar en supuestos, dándose determina-das condiciones, en que una acción judicial lleguede hecho a vulnerar -dolosa o culposamente- de-rechos fundamentales. Cabe tambien que, existien-do el propósito, la acción tienda material y reflexiva-mente a esa finalidad, pero no pase del intento, enmayor o menor grado de desarrollo. Pero estos ca-sos no parecen ser materia disciplinable, ni los con-templado por la disposición que se trata de exami-nar; y tampoco están ayunos de trat<OOlientoen elderecho vigente.

Entonces, ¿en qué podría consistir aquella hipo-tética «tendencia» latente y residual; es decir-y se-gún la Academia- la propensión o inclinación «avulnerar derechos y libertades fundamentales», ge-neradora a lo sumo de un impreciso riesgo lejano yabstracto y, desde luego, no punible? Creo que noresulta aventurado hablar aquí de un uso puramen-te simbólico de lo disciplinario, de una especie deexorcismo hecho en el aire, vacío de contenido porfalta de referente empírico.

La previsión del arto 417,2, al sancionar como fal-ta muy grave «la pertenencia a partidos políticos osindicatos, la actividad militante o el desempeño deempleos a su servicio», opera con indiscutible apo-yo constitucional. Pero, si ya se dud6 ampliamenteen su día sobre la pertinencia del arto 127 de la Cons-titución; más aún cabría hacerla ahora del sentidode la incriminación.

En todo caso, y de mantenerse el tipo, sería de-seable cuidar la fórmula, pues no puede olvidarseque en la actualidad hay puestos, como parte de lasvaca lías del Consejo General, los del Tribunal deCuentas y otros, que se cubren, o pueden cubrirse,con jueces, por la mediación de los partidos políti-cos, y en función del dato de la proximidad ideoló-gica. Lo que, en ocasiones, se extiende a formas le-gítimas de colaboración intelectual o cultural -talvez militante en sentido amplio- que podrían resul-tar comprendidas en una lectura elástica del precep-to del mismo género de la que a veces se ha he-cho, incluso en la experiencia reciente, de otros yavigentes de carácter disciplinario.

Los artículos 417,3, 418,5 Y 419,2 dan un pasoque ya había dado el propio Consejo General del Po-der Judicial en algún caso: amplían el radio de ac-ción de la disciplina hasta el interior de las resolu-ciones judiciales.

Cierto, se dirá, que sólo en aquellos casos en quela conductas contempladas, aún siendo parte ensentido formal de las resoluciones judiciales «noguardan relación con la decisión que éstas incorpo-ran o resulta manifiestamente desproporcionadas».V para dar consistencia al argumento se le acompa-ñará de la invocación de dos o tres casos lamenta-bles, acontecidos en Lérida, Pamplona y Alcalá deHenares ... Se argOirá tambien sobre la necesidad dedistinguir entre el uso y el abuso, lo que es y no esen verdad jurisdicción, y a propósito de la necesidadde control y represión de acciones intolerables.

V es verdad que hay supuestos odiosos y abusos.Aunque no lo es, como parece sugerirse, que estossujan por sorpresa como los hongos en otoño. Porel contrario, es muy probable que casos como losevocados pudieran/debieran haber tenido un trata-miento preventivo: en uno de ellos, se me ocurre,mediante el uso cuidadoso de las posibilidades deobjetivación de cualidades y aptitudes que ofrece unsistema de selección, como el de los turnos de ju-ristas, que no se limita a la memorización de temas;en algún otro, a través de un previo ejercicio máscuidadoso de los recursos de la inspección y disci-plinarios ya existentes ...

Con todo, tambien cabe que la profilaxis no hu-biera dado resultado y que ¡zás! la machada de Lé-rida, la salida de pata de banco de Pamplona, o laastracanada de Alcalá de Henares, subculturales, in-tolerables, ofensivas y depresivas para la los dere-chos de personas concretas y la sensibilidad de losespañoles, se hubieran producido -como de hechose produjeron- en todo caso.

Pues bien, ni puede decirse que los perjudicadoscarecieran de medios jurídico-jurisdiccionales parahacer frente a sus respectivas situaciones (desde elrecurso a los tipos de vejación injusta o de injurias,hasta la demanda civil de protección del honor ...).Ni siquiera que los autores de esas, como los deotras igualmente torpes resoluciones, hubieran sali-do ilesos de la aventura, después de convertirse,con justicia, en el pim-pam-pum de todos los mediosde comunicación del país.

Por último, aunque éste no sea argumento esgri-mible frente a los damnificados del supuesto concre-to, si es un dato de obligada consideración para ellegislador y el pre-Iegislador: la incidencia estadísti-ca de esa clase de sucesos es escasísimamentesignificativa.

Tales son las razones por las que nunca debieraquebrarse una linea correctísimamente dibujada porquien como Sandro Pertini era bien poco sospecho-so de veleidades corporativistas, en una interven-ción como Presidente del Consejo Superior de laMagistratura italiano, al decir que: «Debe mantener-se firme el principio general de la no fiscalización,en sede disciplinaria, de los actos a través de losque se ejercita la función jurisdiccional».

Huelga decir que en este punto, y entre juristas,no sirven consideraciones como las que parecen nu-trir el espíritu del precepto a examen. Del mismo

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modo que en el delito de violación, en lo estricta-mente jurisdiccional, la penetración por la inquisicióndisciplinaria tampoco admite grados. Porque ¿quéguarda y qué no guarda relación con la decisión; yqué será lo proporcionado, frente a lo manifiesta-menmte desproporcionado, cuando se trate de re-soluciones complejas, en cuestiones calientes de re-levancia política o político-cultural?

(Y, por favor, ruego que se me ahorre padecimien-to intelectual, evitando argumentar aquí a base delo fácil de la disección en affaires como el de Alcaláde Henares).

Puede que los autores del borrador no lo quieran,pero lo que objetivamente se propiciaría en estecaso es el control político-ideológico de las resolu-ciones judiciales. Además, tratándose del ConsejoGeneral del Poder Judicial, por un órgano que, a jui-cio del Tribunal Constitucional (sentencia 108/1986),no parece estar -en contra de lo que según la altainstancia sería deseable- lo bastante a cubierto dela influencia de «la lógica del Estado de partidos»,tan perniciosa para la jurisdicción. Y teniendo encuenta que esto está dicho mirando al modelo de for-mación del órgano, es decir, sin atender a las pecu-liaridades de su plasmación práctica.

No seré yo el que niegue que en las resolucionesjudiciales, pueden darse, se dan y se darán exce-sos. Pero volvemos a lo mismo: la independencia ju-dicial tiene sus exigencias y tambien, indudablemen-te, sus costes. Estos son mínimos, si se piensa enlo que esa garantía estructural está llamada a ase-gurar en la dinámica del Estado de derecho. Y, ade-más, y como se ha dicho, existen recursos sobra-dos, en el respeto de aquel principio fundamental,para salir al paso de eventuales abusos, con garan-tías para todos los valores en juego.

En el arto 417,13 se contemplan, entre las faltasgraves, «las actuaciones o comportamientos de tras-cedencia pública capaz (sic) de comprometer la dig-nidad de la función judicial o la credibilidad en la in-dependencia del juez o magistrado en un asunto desu competencia».

Se trata de un precepto con antecedentes. Conviejos -y, diría, que casi penales- antecedentesen la crónica negra de la independencia judicial.

El más significativo de todos lo constituye el arto49 de la ya citada ley napoleónica: «Los presiden-tes de las cortes imperiales y de los tribunales de pri-mera instancia advertirán de oficio, o a instancia delministerio público, a cualquier juez que comprometala dignidad de su carácter.» Tuvo tambien una ver-sión italiana, en el arto 213 del ordenamiento judicialde 1865 (<<eljuez que ... comprometa de cualquiermodo su dignidad o la consideración del orden alque pertenece ...); y, después, en la ley Orlando, de1908 (<<elmagistrado debe «tener, en el oficio o fue-ra de él, una conducta tal que no le haga desmere-cer la confianza y consideración de que ha de gozary no comprometa el prestigio del orden judicial»). Yencontró tambien eco en la española ley orgánicade 1870 (<<Losjueces y magistrados serán corregi-dos disciplinariamente: 5. Cuando por la irregulari-dad de su conducta moral o por vicios que les hicie-ren desmerecer en el concepto público, comprome-tieren el decoro de su ministerio»). El juego de este

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precepto se vería potenciado en 1952, mediante laampliación de la previsión sancionadora a los que«realizaren actos incompatibles con los deberes queimpone la profesión judicial»).

En todos los casos, y no obstante los (relativa-mente) diversos términos de que se hace uso, cabeobservar el mismo propósito: conseguir el cierre delsistema, mediante una regla flexible integrada porinequívocos conceptos válvula, de manera que nadaescape al control pandisciplinario.

Es cierto que, mientras en los preceptos históri-cos se contemplan las conductas indignas, descon-sideradas o viciosas en sentido genérico, ahora pa-rece que para que las mismas fueran disciplinaria-mente significativas tendrían que proyactarse sobreun asunto concreto. Pero no cabe engañarse, siem-pre se trataría de comportamientos en si mismos aje-nos a la función, no susceptibles de resultar sancio-nados como infracciones de un preciso deber, y quelo serían aleatoriamente en virtud de una decisiónde atribución de relevancia, puramente discrecionaly de oportunidad.

Por esa vía, el órgano sancionador pasaría a con-vertirse en verdadero tribunal de honor del caso sin-gular. Pues tribunales de honor son, al fin y al cabo,los «organismos de distintos cuerpos, que juzgan aindividuos de su propio seno para discernir y decla-rar en conciencia las sanciones adecuadas a unaconducta indigna y deshonrosa» (Ortiz Arce y Me-néndez Pidal).

Tambien por esa vía, se recupera cierta concep-ción hipóstatica del orden, cuerpo o función judicial,entendido como sujeto colectivo, dotado de propiasustancia ética, que puede interponerse, al gusto,«como un diafragma entre juez y ley» (Senese).

Y en el orden de las recuperaciones, ¿cómo pa-sar por alto la figura de la avocación -ya sólo ras-treable en los libros de historia de las institucionesjudiciales preliberales- y cuya implantación se pre-vé en el arto 421 ,3? En este caso se acude a un ex-pediente bien caro al proceso penal del antiguo ré-gimen, expresión del principio de justicia retenida enel monarca, que aquí serviría, al Consejo-rey para al-terar a voluntad el régimen de competencias e ins-tancias en la actividad administrativa disciplinaria.Porque no otra cosa significa en la práctica subor-dinar el uso de ese instrumento a consideracionescomo «la especial trascendencia o las implicacio-nes ...»

El arto 416.3 contiene una significativa ampliaciónde los plazos de prescripción, que en el caso de lasfaltas muy graves puede llegar a seis años. No dis-cutiré la conveniencia de reformar la LOPJ en estepunto. Pero si la aplicación eficaz de la disciplina de-manda un tratamiento en el plano temporal que hagaobjetivamente posible su exacción en la práctica;nunca justificaría ir hasta el extremo de favorecer lapereza en la respuesta o un uso táctico de la ame-naza de la sanción, que podría ser mantenida a dis-creción en estado de latencia mientras fuera conve-niente. Por otro lado. ¿se imagina el lector una «crí-tica» o una de esas actuaciones que «comprome-ten la dignidad de la función», reprimida al cabo decinco años?

No se agotan en las consideraciones precedentes

todas las perplejidades que puede suscitar el trata-miento de la disciplina contenido en el borrador ob-jeto de este comentario de urgencia, que se ha cir-cunscrito deliberadamenrte a las de mayor relevan-cia negativa para el principio de independencia.

Con todo, hay una cosa cierta, la materia reclamauna nueva regulación, integradora y omnicompren-siva, respetuosa con los principios y eficaz en la san-ción de las conductas lesivas para los mismos e in-fractoras de deberes profesionales inexcusables.

Pero no es ese el resultado a que llevaría el textocontemplado; y cabe dudar incluso de que pueda la-tir en él un propósito de ese carácter.

A la vista del texto, y a juzgar por el contexto po-lítico en que se produce, más bien podría decirseque, de nuevo, el espíritu de la expedición de casti-go vuelve a latir en un proyecto legal destinado a losjueces.

Un espíritu que se hizo patente en una expresivadeclaración ministerial de hace casi diez años. Sedijo entonces (en esto la cita no es literal): el gobier-no ha hecho (todo) lo que había que hacer. «Ahora(esto si lo es), sólo es cuestión de inspección ydisciplina».

Ni entonces ni ahora las cosas eran/son así desimples. Desde luego, si es verdad que hay unacuestión de disciplina pendiente, porque esa es unade las vertientes del ordenamiento judicial que nofunciona; y que, además, no siempre que lo hace lohace adecuadamente.

Pero en la justicia hay muchos, muchísimos, másasuntos que penden. Y, lo que es peor, tambiénunas cuantas reformas recientes por reformar.

La falta de respuesta disciplinaria que cabe obser-var en ciertos supuestos, tiene que ver con más co-sas que la ampliación de la discrecionalidad sancio-nadora. Claro que esto, sólo si es realmente garan-tizar la independencia y la eficacia de la función, yno, más bien, el control político lo que se busca.

Una experiencia secular ha demostrado ad abun-dantia que la formulación teórica de algunos princi-pios ahora constitucionales, entre ellos la indepen-dencia judicial, ha tenido sus mejores momentos enlas situaciones de oposición; para experimentar sig-nificativos repliegues en los textos legales ordina-rios, incluso cuando una y otros se debían a los mis-mos autores, pero, claro, sucesivamente colocadospor la historia en posiciones distintas.

De ahí podría seguirse una regla de oro en mate-ria de garantías: legislar cuando se está en el podercomo se querría que otros lo hicieran para uno cuan-do se es oposición. Claro que, en situaciones comoésta, si el poder hace lo que hace, como para con-fiar en la oposición ...

Aún así, y por si sirviera de algo, bueno es con-cluir con Giuliani y Picardi: «La experiencia actualconfirma que la responsabilidad del juez -aisladade los demás problemas- corre el riesgo de ser ins-trumentalizada y que los valores garantistas, ligadosa la tutela del ciudadano, acaban por ser margina-dos en la estrategia de una lucha entre poderes.»

NO HAY DERECHO.A que la dignidad del hombre y sus ideales

de paz, libertad y justicia social seanavasallados en ningún lugar del mundo.

Si crees en los Derechos Humanos,lucha por ellos.

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Barajas: el forastero ante el 'sheriff'Ramón SAEZ VALCARCEL

La maquinaria legal que nuestros sistemas hanpuesto en marcha para responder a la ameneza deinvasión de inmigrantes pobres, ha posibilitado laconstrucción de espacios marginales donde las li-bertades no existen y las policías gozan de poderesexorbitantes, espacios habitables solamente por losparias del tercer mundo. Su expresión más dramá-tica es nuestra frontera sur: el estrecho de Gibraltarse ha convertido en un cementerio marino para losnorteafricanos que huyen del hambre y la miseria. Yque seguirán huyendo una y otra vez, ellos o sushermanos, por mucho que tratemos de impedírselo,como explicaba la película «Las cartas de Alou»,porque en sus lugares de origen el futuro no existey el día a día se hace inaguantable.

El puesto fronterizo del aeropuerto Madrid-Bara-jas es un modelo para comprender el tratamientoque la Europa de las libertades dispensa a ciertosextraños. latinoamericanos. norteafricanos, gentesde color. De espaldas al paradigma constitucional(los extranjeros gozarán en España de las liberta-des públicas que garantiza el presente Título en lostérminos que establezcan los tratados y la ley, artí-culo 13.1 CE) en aquel lugar se ha levantado un la-cerante monumento a la injusticia y al desprecio porlos valores de la convivencia y de la libertad.

La policía aplica allí, con autoridad y sin control,la facultad de negar la entrada de los extranjeros. Elproblema no es menor. En el año 1992 cinco mil se-tecientas treinta y nueve personas fueron rechaza-das en aquella frontera. A todos se les aplicó el mis-mo régimen. Una vez que se produce la negativa po-licial el viajero es trasladado a una sala de tránsitodonde se le aísla a la espera de ser embarcado ha-cia su país de origen.

El Defensor del Pueblo en su informe correspon-diente a 1992 advertía a la Administración que sehabía comprobado «que las personas afectadas per-manecían en estas dependencias por períodos pro-longados (más de una semana), sin poder salir dedicha sala ni tener acceso a su equipaje y custodia-das por vigilantes jurados». Un Juez de Instrucciónvisitó aquellas dependencias el 20 de septiembrepasado. Hacía constar en un «acta de inspección»que los ciudadanos afectados por la prohibición deentrada eran recluidos en una sala grande (el infor-me del Defensor habla de 700 metros cuadrados)de las que se utilizan para la recogida de equipajes,amueblada con los medios habituales: una cintatransportadora de bultos y las sillas fijas colocadasen fila. Ese paisaje se había transformado con otroselementos, incorporados para modificar el destinode la habitación: dar cobijo a los viajeros con malasuerte. Habia dos cuartos de baño. con ducha in-cluida, dos piezas limitadas por mamparas que ha-

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cían las veces de dormitorio con diez camas cadauna y un comedor. Además, máquinas de refresco,de tabaco, de café y un teléfono público.

Un vigilante jurado aseguraba que los afectadospor la medida policial no abandonaban la sala hastael momento en que fuese trasladados al avión de re-greso a sus países. Aquel acta de inspección ano-taba que los ocho adultos que allí se encontrabanGunto a ellos estaban dos niñas de ocho y onceaños), cinco latinoamericanos y tres portugueses, ig-noraban el por qué de la prohibición de entrada, nohabían sido informados de sus derechos, ni de su si-tuación legal, tampoco se les había entregado copiade la decisión policial, ni se les había dicho cuándodejarían España.

El informe del Defensor del Pueblo cita el caso deuna ciudadana nicaraguense que -según sus ma-nifestaciones- había estado siete días durmiendoen una silla del aeropuerto, sin facilidades para ha-cer al menos una llamada telefónica, que fue «obli-gada a desnudarse para proceder a un cacheo sinque se le especificase el motivo ni las circunstan-cias de por qué se llevaba a efecto el mismo». Tam-bién, reseñaba la presencia de dos ecuatorianos,que llevaban una semana allí recluidos, incomunica-dos e ignorantes del fin de la espera.

El Juez de Instrucción notaba la existencia de unasistente social encargado de comunicar al extran-jero con el mundo exterior (legaciones diplomáticas,intérpretes) y de proveerle de moneda, medicinas yotros artículos.

Esa cruda realidad queda oculta a la opinión pú-blica, se produce casi clandestinamente, fuera de losmecanismos habituales que en un Estado de dere-cho sirven para controlar la actuación gubernativa ypara garantizar las libertades y los derechos funda-mentales. Es por ello que no encontramos referen-cia a esa situación en la literatura jurisprudencial nitampoco los autores y tratadistas que han trabajadoen este campo se han ocupado de la retención delos extranjeros.

UNA NORMATIVA A LA MEDIDA

La libertad de entrada en nuestro país (reconoci-da en el artículo 19 CE) está regulada respecto a losextranjeros en la Ley Orgánica 7/1985, el Real De-creto 1119/86 que aprobó el reglamento de ejecu-ción de la ley y la Orden del Ministro del Interior de22 de febrero de 1989, sobre medios económicosque deberán acreditar quienes pretendan traspasarnuestras fronteras.

Los requisitos son: a) la posesión de la documen-tación necesaria (pasaporte o documento de identi-

dad y, en su caso, visado y certificados médicos);b) recursos económicos suficientes (entre ellos, bi-llete de salida nominativo y cerrado, cinco mil pese-tas por día y persona, con un mínimo de50.000 ptas.); c) no estar afectado por una prohibi-ción de entrada y, d) acceso por un puesto fron-terizo.

El artículo 11 de la ley de extranjería dice que losservicios policiales «podrán rechazar a quien no reú-na esos requisitos». Esa es la pieza maestra del sis-tema y la fuente de este conflicto. El tiempo del ver-bo sugiere que estamos ante una facultad de la po-licía, desnaturalizando desde el principio el preten-dido derecho de los extranjeros -sometido a esasexigencias- de entrar en nuestro país. En ningúnotro precepto se prevé la fórmula de ejecución deesa decisión administrativa.

Así empieza el paraíso de la arbitrariedad. El De-fensor del Pueblo ha denunciado en su último infor-me que «gran parte de las actuaciones y decisionesde rechazo se toman sobre la base de la presunciónde que determinados ciudadanos procedentes depaíses de bajo nivel de rentas vienen a nuestro paíscon el único objetivo de buscar trabajo, sin que losfuncionarios intervinientes den crédito a las manifes-taciones de estas personas sobre la razón de su via-je, que en ocasiones se corresponde solamente conmotivos puramente turísticos, familiares o de visitaa amigos y sin intención de permanecer ilegalmenteen el país».

La mayoría de las personas que acceden a la fron-tera cumplen aquellos requisitos legales. Muchosson rechazados bajo la mera sospecha policial, sos-pecha que se alimenta de la apariencia externa delpasajero, su nacionalidad, su raza, la falta de un via-je programado o de reserva de hotel. Criterios todosellos fabricados por una práctica policial que no seve confrontada a ningún control de calidad, legali-dad o pertinencia.

Esa ausencia de control ha inducido una despreo-cupación del aparato policial en la comprobación delos datos manifestados por los extranjeros. Desen-tendimiento que es producto directo de la ausenciade mecanismos de control y de responsabilidad. «Laexperiencia de años anteriores y el presente -lee-mos el informe del Defensor- pone de manifiestoque incidentes de rechazo en frontera se han pro-ducido con personas que realmente venían de turis-mo o con un fin concreto y temporal perfectamentecomprobable. Para ello bastaba comprobar afirma-ciones y alegaciones hechas por los interesados enla misma frontera, conectar con los parientes o per-sonas que avalaban las verdaderas intenciones deestos turistas y comprobar hasta qué punto es cier-to. En algunos casos simplemente se trataba de en-trar en contacto con los consulados correspondien-tes. En no pocos casos no se ha hecho y, basadosen una posición o en unas apariencias externas, seha aislado a la persona en la zona internacional, seha dificultado que tome contacto con parientes oamigos, e incluso en alguna ocasión se ha dificulta-do el contacto con un abogado».

¡Valiente espectáculo! La desidia de los agentesdel sistema como respuesta a las tímidas demandasde los forasteros del Sur, ciudadanos también ellos,bien que de segunda o tercera fila. Desidia que se

convierte en el mejor protocolo para la aplicación ri-gurosa de la «legislación vigente». Lo dice el can-tautor: la Madre Patria, menudo cuento ché.

LA RESPUESTA DE LAS INSTITUCIONES DETUTELA

La realidad, tozuda, algunas veces traspasa lasparedes de la dependencia fronteriza y se cuela derondón por las ventanas de las instituciones encar-gadas de la tutela de las libertades. El tratamientoque esas instancias han dado al problema, con la ex-cepción del Defensor del Pueblo, ha sido elaboradoen clave de conservación del sistema.

En la circunstancia que viven los extranjeros re-sulta imposible acudir a la vía jurisdiccional ordina-ria (orden contencioso-administrativo) por la situa-ción de aislamiento, la falta de notificación de la de-cisión gubernativa, la imposibilidad de contactar conabogados y, sobre todo, el tiempo, el tiempo que enla frontera juega en contra de la eficacia de losderechos.

La única alternativa posible es la de recurrir al pro-cedimiento de habeas corpus, como mecanismo deprovocar el conocimiento judicial. El derecho regu-lado en la LO 6/1984 representa un instrumento degarantía jurídica de la libertad personal o física, fren-te a las detenciones ilegales, que debe desencade-nar la entrega al Juez de la persona detenida. El sus-trato de hecho que habilita la actuación de ese pro-ceso de amparo es la existencia de una limitaciónde la libertad. Por lo tanto, el problema a dilucidares si el extranjero rechazado en la frontera se ve pri-vado de libertad.

Según las estadísticas policiales en el año 1992se plantearon ocho (sólo ocho) demandas de ha-beas corpus en Madrid. En un colectivo de casi seismil personas, el dato es esclarecedor del margen demaniobra de los funcionarios y autoridades guber-nativas. Tres resoluciones judiciales (su sede de co-nocimiento es el Juzgado de Guardia) estimaron laspretensiones de los extranjeros y cinco las rechaza-ron. Hasta agosto de 1993 se dedujeron treinta ydos demandas de amparo de la libertad y sólo tresfueron estimadas.

Las decisiones judiciales favorables a los extran-jeros partían de la constatación de que los deman-dantes se encontraban privados de libertad. Ade-más, cumplían los requisitos que la norma pide parala entrada en territorio nacional. Después de exami-nar, en unos casos, la legislación sectorial llegabana la conclusión de que la Administración no estabaautorizada para privar de libertad a un viajero ex-tranjero rechazado en la frontera. «Ante ese vacío le-gal, en un Estado de derecho, debe prevalecer la li-bertad valor superior del ordenamiento jurídico, fren-te a una potestad administrativa que carece de co-bertura legal», auto de 20 de marzo de 1993, delJuzgado de Instrucción 38.

En otros casos el Juez de guardia considerabaque la detención «es una situación fáctica consis-tente en que la persona se vea impedida y obstacu-lizada para autodeterminar por obra de su voluntaduna conducta lícita» lo que le obligaba, según su ra-zonamiento, a conocer si era lícita o no la entrada

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pretendida (ver auto de 2 de julio de 1993, Juzgadode Instrucción n.· 17).

Cuando los Jueces de Guardia no atendieron lademanda de amparo -generalmente no la admitie-ron a trámite- alegaron, cuando no usaron comoes común una resolución impresa de las que impi-den la individualización del conflicto, que el extran-jero no estaba detenido o que carecían de jurisdic-ción porque los actores se encontraban fuera deEspaña.

El criterio de la Fiscalía de Madrid se expone ensu memoria de 1992. Bajo el epígrafe «extranjerosretenidos» se dice que la respuesta de los fiscalesha sido «uniforme» y que se ha informado negativa-mente a la petición de incoación del proceso. «Seha pretendido --dice la memoria en referencia a laspeticiones de He- equiparar la condición de rete-nido por denegación de entrada con la de personasilegalmente detenidas». De esa manera, sin alber-gar duda alguna, ha venido la Fiscalía a contribuir anuestra cultura jurídica elaborando una nueva mo-dalidad de retención, institución ya normalizada en-tre nosotros por la ley Corcuera. Donde la ley de ex-tranjería dice la policía podrá rechazar debe leerse-según la propuesta- podrá retener (artículo 11.3LO 6/1984).

El Defensor del Pueblo «advertía e insistía» queese aislamiento forzoso consecutivo a la inadmisióndel extranjero «puede llegar a constituir una formade privación de libertad que debe estar sujeta a lasgarantías de protección previstas constitucionalmen-te para el derecho a la libertad».

DETENIDOS/RETENIDOS: LAS GARANTIAS

No puede negarse que los viajeros que son recha-zados en la frontera del aeropuerto se ven privadosde libertad durante cierto tiempo. Para compartir esapremisa ha de tenerse en cuenta:

1. que se les reduce a un lugar de espera de pe-queñas dimensiones, del que no pueden sa-lir. Lugar o dependencia que se encuentra enla zona de tránsito internacional del aero-puerto;

2. están sometidos a un control permanente porun vigilante armado;

3. están impedidos de tener relaciones sociales,excepto con personas que hayan seguido sumisma suerte;

4. el tiempo de privación de libertad es variable:entre unas horas y varias semanas. Son losmismos criterios que manejó la Comisión deDerechos Humanos al decidir elevar al Tribu-nal con sede en Estrasburgo el caso Guzzar-

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di (ver sentencia 6 de noviembre de 1980).Hay que convenir un concepto de detención que

garantice el derecho a la libertad y defina sus lími-tes: a partir del momento en que el ciudadano nopueda elegir su situación en el espacio físico a cau-sa de una actuación policial se habrá producido unainjerencia en su libertad (tal y como propone el pro-fesor Portilla Contreras, en la obra colectiva Seguri-dad Ciudadana). En su apoyo la STC 98/1986, de10 de julio -tan citada y olvidada- considerabacomo detención cualquier situación en la que la per-sona se viese impedida u obstaculizada para auto-determinar, por obra de su voluntad, una conductalícita, de suerte que la detención sería una pura si-tuación fáctica, en la que no podrían hallarse zonasintermedias entre libertad y detención. Y ello en elhorizonte proclamado en la misma decisión del Tri-bunal de que no «es tolerable que situaciones efec-tivas de privación de libertad queden sustraidas a laprotección que a la libertad dispensa la Constitu-ción». Este es el caso.

El viajero se encuentra en una situación especialy distinta de los pasajeros en tránsito: sencillamenteno puede moverse por a su capricho por esa zona.

Toda privación de libertad debe estar prevista enla ley (que debe ser orgánica por imperativo del ar-tículo 81.1 CE) y ejecutarse en sus propios términos.Pues bien, sin necesidad de valorar la constitucio-nalidad de una norma que preveyera la detenciónde extranjeros en la frontera (lo que contempla el ar-tículo 5.1 f del Convenio Europeo para la protecciónde los Derechos Humanos: «detención preventivade una persona para impedir que entre ilegalmenteen el territorio») lo cierto es que no existe en nues-tro ordenamiento precepto alguno que habilite a laautoridad a detener o retener -la retención es unatrampa para desposeer de garantías a la libertadfrente a la actuación de los agentes del sistema- aciudadanos extranjeros en la frontera. Podrá no ad-mitir/es en e/ país, lo que afectará a su libertad deentrada, pero no limitarles su libertad física.

Porque sabemos que las libertades sin un siste-ma de garantías no valen nada (Oran) es necesarioreaccionar frente a la realidad que aquí se ha des-crito. Y preparar respuestas coherentes a algunascuestiones: ¿se puede detener a los niños extranje-ros, sin atención a ningún límite de edad? ¿puedelegítimamente concebirse un espacio policial de li-mitación de derechos al margen de la jurisdicción?¿acaso, no se produce así una quiebra sustancialdel Estado de derecho? ¿resultan aplicables en lafrontera las normas del procedimiento administrati-vo? ... Para negar que aquellos forasteros sufrenuna detención podría recurrirse a la parábola del án-gel exterminador que relató en imágenes Luis Bu-ñuel.

JUSTICIA/CONFLICTOPerfecto Andrés Ibáñez

LA ASIGNACION DE SUCESORA TRAVES DE TERCEROClara l. Asúa González

EL DELITO FISCALAntonio Aparicio Pérez

LA PRORROGA FORZOSATRAS EL DECRETO BOYERCarlos Gómez de la Escalera

LOS ROBOS CON VIOLENCIA OINTIMIDACION DE LAS PERSONASIgnacio Serrano Butragueño

PROPIEDAD HORIZONTAL. ¿SONNULOS O ANULABLES LOSACUERDOS CONTRA LEGEM?Ana Seisdedos Muiño

INDEMNIZACIONES A ESPAÑOLESPRIVADOS DE SUS BIENESEN EL EXTRANJEROCarlos Díaz Barrado y CarlosR. Fernández Liesa

SEGURO DE CAUCIONo ¿GARANTIAPERSONAL O MODALIDADASEGURADORA?María Pilar Barrés Benlloch

LA INTERRUPCION DE LAPRESCRIPCION TRIBUTARIAAna María Juan Lozano

EXENCIONES Y NO SUJECIONAL NUEVO IMPUESTO MUNICIPALDE PLUSVALIASGermán Orón Moratal

EDITORIAL TECNOSJosefa Valcárcel, 27 - 28027 MADRID

Te!. 32001 19

LA PROPINA Y SU REGIMENJURIDICO(Hostelería y Juegos de Azar)J. Jesús de Val Arnal

PROTECCION DEL FIADOREN VIA DE REGRESOBeatriz Alonso Sánchez

LA INDEMNIZACION EN LAEXPROPIACION FORZOSA DELOS ARRENDAMIENTOS URBANOSCarlos González Alvarez

SOCIEDAD DE GANANCIALESY PARTICIPACIONES SOCIALESJuan Cadarso Palau

LA ACCION NEGATORIALuis Martín-Ballestero Hernández

PROMISCUIDAD SEXUAL YDETERMINACION JURIDICADE LA PATERNIDADCorona Quesada González

LA PUBLICACION DE LA LEYPaloma Biglino Campos

EL CULTIVADOR PERSONALEN LA LEY DE ARRENDAMIENTOSRUSTICOSJosé María Caballero Lozano

ADMINISTRAR Y JUZGAR: DOSFUNCIONES CONSTITUCIONALESDISTINTAS Y COMPLEMENTARIASLuciano Parejo Alfonso

HACIA LA JUSTICIALuis García San Miguel

LA MOTIV ACION DEL ACTOADMINISTRATIVOMarcos M. Fernando Pablo

De venta en las principales librerias.Solicite catálogo al aptdo. 14632.Ref. D. de C. 28080 MADRID.Comercializa:GRUPO DISTRIBUIDOR EDITORIAL. S.A.Ferrer del Río, 35. Te!. (91) 564 30 80 28028 MADRID

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Corbatas de seda arrugablesJesús FERNANDEZ ENTRALGO

«No pienso volver a la escuela; pero no descartoque algún día pueda dar con mis huesos en la cár-cel». Aquel político avispado y pícaro justificaba asíhaber incrementado el presupuesto correspondien-te a establecimientos penitenciarios, con mengua dela partida destinada a la enseñanza.

Los más inflamados cruzados de la Ley y el or-den (su Ley, su orden) lloraron, temblaron y se en-cresparon ante los cadáveres de sus dos mártiresmás recientes: Gabriele Cagliari, antiguo presidentedel ENI, y Raúl Gardini, que lo había sido del grupoFerruzzi. La probabilidad del entredicho de una acu-sación penal y el efecto destructor de la prisión pro-visional minaron el ánimo de uno y de otro, empu-jándolos al trágico final.

Los fieros, soberbios, duros capitanes de empre-sa mantienen su arrogancia mientras están en con-diciones de usar y abusar de su poder. Despojadosde su «irresistible prepotencia» -son palabras re-cientes de un lúcido comentarista de las tormentasitalianas- se desfondan. Algunas corbatas de sedase arrugan fácilmente.

Merecen, sin duda, la piedad que los poderososnunca han tenido con los delincuentes de cada día;con los seres anónimos, carnaza de cárcel. Tal vezahora sus sobrevivientes no repitan la macabra, de-magógica especie -propalada ampliamente por loscírculos conservadores- que aseguraba que las pri-siones son hoteles de lujo. Tom Wolfe estaba en locierto. Por lo visto, «un conservador es una personaque aún no ha sido detenida».

Puede que, al fin, reflexionen sobre el grado deperversidad de un sistema represivo (penal, proce-sal) que puede llegar a « aniquilar y destruir a lagente, y no hacer justicia », como denunció, en suspapeles póstumos, el infortunado Cagliari.

Nunca pudieron sospechar que leyes pensadascomo de puro ornato, de mera satisfacción simbóli-ca del común de unas gentes resignadas a la injus-ticia (<< ..• La ley se hace para todos/ más sólo al po-bre le rige.! La leyes tela de araña,! en mi ignoran-cia lo explico;/ no la tema el hombre rico,! nunca latema el que mande,! pues la rompe el bicho grande/y sólo enrieda a los chicos ...», se lee en el «MartínFierro»), podrían ser puestas en acción por juecesliteralmente extravagantes, en la medida en que noaceptaban caminar teniendo a la corrupción másobscena como compañera de viaje.

La reacción no se hizo esperar. La Magistraturaestá siendo acusada de utilizar -¡ahora, sólo aho-ra!- métodos inquisitoriales; de hacer de la prisiónprovisional un mecanismo de presión de voluntades,y no como medida cautelar dirigida a impedir la huí-

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da de los acusados, o la destrucción o manipulaciónde las pruebas de cargo. El Fiscal General del Es-tado español hizo recientemente una acusación pa-recida. Una mínima cortesía institucional (un mal mo-mento lo tenemos todos) unida al respeto que me-recen tantos y tantos excelentes profesionales de laFiscalía (y a la conciencia de que nuestro propio te-cho es de cristal) invita a no remover la memoria deun pasado no tan lejano de oposiciones sistemáti-cas, formularias y no fundamentadas, por razonesde más que dudosa oportunidad políticocriminal, apeticiones de una libertad provisional que, en prin-cipio, y atendida la pena predecible, corresponderíaimponer.

Ya se habla, en Italia, de modificar el régimen dela prisión provisional. Sería espléndido que, al final,se lograra -¡para todos!- una racionalización y hu-manización de la medida, de suerte que no funcio-nase más como pena anticipada, como sedicentemedida de seguridad, como mecanismo autónomode sedación de la alarma social.

Pero tal vez todo se limite a conceder un trato defavor a los delitos de los poderosos, presentadoscomo deslices de personas fundamentalmente ho-nestas (celos ladrones somos gente honrada»: ¡quéhallazgo de título en la patria de Monipodio!); inevi-tables en la jungla de la lucha política, de la super-vivencia en el mundo hostil de la gran economía. Lospolíticos y los empresarios corruptos no pueden ir ala cárcel como cualquier ladronzuelo. No están acos-tumbrados. No es su ambiente, pobrecillos. Por eso,cuando es irremediable, se procura que pasen elmayor tiempo posible en la enfermería. ¡Son tandelicados ... !

Acaso se aproveche, también, para tomar medi-das de embridamiento de una Magistratura díscola,resistente a desempeñar el papel de dócil instrumen-to reproductor del sistema, como han querido -n e-gándolo con aspavientos (sólo algún cínico, comoThiers, tuvo coraje para admitirlo)- todas las cla-ses dominantes que se han sucedido en la Historia.

En fin, se procede rápidamente a una operaciónde lavado de imagen de las clases política y empre-sarial. Tal vez corruptos, se repite, pero capaces deun rasgo final de dignidad.

Urge reivindicar que la dignidad está en manos dequienes trabajan -si pueden- todos los días conpuntualidad y eficacia; de quienes cumplen conexactitud sus deberes fiscales; de quienes respetananónimamente las leyes y de quienes las hacencumplir, aunque, por ello, tengan que enfrentarse alos poderosos y sufrir sus represalias.

Para que un puñado de vivos no siga prosperan-do a costa de la piedad que merecen los muertos.

Por un Fiscal del Estado de designación parlamentaria

Ladislao ROIG BUSTOS

Nadie puede poner en duda que la Constituciónde 1978 supuso un notable avance en la configura-ción, naturaleza y funciones del Ministerio Fiscal es-pañol; la concepción de esta institución como apén-dice del Gobierno era algo notorio en su propio fun-cionamiento y en las actividades q4~ le eran enco-mendadas. De nada servía encubrir esta realidadcon la definición que del Ministerio Fiscal se daba,pues considerarle como «órgano de comunicaciónentre el Gobierno y el Poder Judicial» no suponíasino, sencillamente, considerarle como «órgano através del cual el Gobierno comunicaba sus inten-ciones y deseos a la Administración de Justicia». Niel Poder Judicial era realmente un «Poder» ni el Fis-cal, excepciones personales aparte, tenía capacidadsuficiente para oponerse a las pretensiones del Eje-cutivo en materia judicial.

En 1978 los constituyentes confeccionaron posi-blemente el mejor diseño que del Ministerio Fiscalse podía hacer en aquellas fechas. Desgajar abso-lutamente al Fiscal del Ejecutivo, pese a intentos eneste sentido de tan notables socialistas como Gre-gorio Peces-Barba, suponía una ruptura probable-mente exagerada para aquel momento histórico denuestro país. Pero, igualmente, el nuevo Estado quelos españoles nos dábamos a través de la Constitu-ción no podía seguir configurando un Ministerio Fis-cal apéndice del Gobierno so pena de incurrir aprio-rísticamente en una grave limitación de los impres-cindibles controles propios del sistema democráticopues, en definitiva, la dependencia del Fiscal del Eje-cutivo conlleva consigo la neutralización de ese ins-trumento de control básico en que necesariamentedebe convertirse la figura del Ministerio Fiscal.

Ante tal contradicción, Fiscal dependiente-Fiscalindependiente, los constituyentes optaron por seguirla filosofía en la que en definitiva se fraguó felizmen-te toda nuestra Constitución: el consenso y el equi-librio entre Poderes. El Fiscal quedaba integrado enel Poder Judicial y sometido por la propia Constitu-ción a los principios de legalidad e imparcialidad, na-turaleza, pues, judicializada de la institución con obli-gatoriedad de actuación objetiva, pero sin desgajar-le definitivamente del Gobierno al establecer un sis-tema de nombramiento directo por el Ejecutivo delFiscal general, sólo matizado por una audiencia pre-ceptiva y no vinculante del Consejo General del Po-der Judicial, lo que unido a la entronización consti-tucional de los principios de unidad y dependenciajerárquica, aseguraba una incidencia no por media-tizada menos importante del Poder Ejecutivo en laactuación del Ministerio Fiscal.

Quedaba así constituida una figura híbrida que noes Poder Judicial; no hay facultades jurisdiccionalesen sus funciones, pero que queda integrada en di-

cho Poder; una figura que no es Poder Ejecutivo nipuede depender de él, pero a cuyo frente, y con po-deres decisorios sobre la actuación de todo el Cuer-po, el Gobierno coloca a una persona que, necesa-riamente, es plenamente afín a su ideología y a susplanteamientos de política judicial. Una institución,pues, en equilibrio entre dos de los Poderes del Es-tado y sólo ajena, curiosamente absolutamente aje-na, al primer Poder, el Legislativo.

La Constitución había dado, pues, el marco en elque a partir de entonces se iba a desarrollar el Mi-nisterio Fiscal; pero ese marco, ambiguo e híbridocomo hemos visto, tendría que ocuparse no sólo conel Estatuto del Ministerio Fiscal sino con el conjuntode Leyes con las que el nuevo Estado paulatinamen-te iría regulando la convivencia ciudadana. Del cómofuesen estas leyes y de las funciones que de ellasderivarían para el Ministerio Fiscal dependería enbuena medida la determinación efectiva de qué esel Ministerio Fiscal y cuáles son sus funciones.

No tardó mucho en ser aprobado el Estatuto Or-gánico del Ministerio Fiscal; y en el mismo, aproba-do unánimemente en el Parlamento, se opta por pro-fundizar en la necesaria autonomía del MinisterioFiscal, en una apuesta indudable por configurar aesta institución como órgano de control y, por con-siguiente, lejos de la idea de convertir al Fiscal enuna especie de «brazo jurídico» gubernamental. Loscontroles que se establecen para los nombramien-tos de la cúpula de la Carrera Fiscal, la creación porprimera vez en nuestra historia de un órgano comoel Consejo Fiscal o la regulación de las discrepan-cias con los superiores jerárquicos no son sino tresmuestras, entre otras muchas, de que el legisladordecidió profundizar en esa reforma del MinisterioFiscal que la Constitución ya estableció, inclinándo-se decididamente por una autonomía tan imprescin-dible como necesaria en esta nueva configuraciónde la naturaleza y funciones del Ministerio Fiscal. Nocabía que pudiera ser de otra forma, pues difícilmen-te se puede cumplir el mandato constitucional de laimparcialidad si se depende, al menos en determi-nados temas, de una de las partes en conflicto, loque obligaría al Ministerio Fiscal, precisamente porsu dependencia, al tener que adoptar de formaapriorística e inevitable la defensa de los interesesde una de las partes, intereses absolutamente líci-tos y legítimos pero no por ello menos parciales.Como difícilmente se puede velar por la independen-cia de los Tribunales si se está en una postura dedependencia, pues no acaba de entenderse cómoel apéndice de un Poder puede controlar la globali-dad y la esencia de otro Poder.

Pero posiblemente fueron las Leyes con las queel Estado Democrático paulatinamente fue desarro-

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liando la Constitución las que acabaron de configu-rar la dimensión del Ministerio Fiscal como órganode control y, con ello, profundizando en su necesa-rio distanciamiento de la Administración y del Go-bierno. Así, a título de ejemplo y sin ánimo exhaus-tivo, reseñemos alguna de las funciones que la nue-va legislación encomienda al Ministerio Fiscal:

En el ámbito penitenciario (L.O. 1/79), emisión dedictámenes sobre las mismas materias sobre lasque ejerce sus funciones el Juez de Vigilancia.

En el ámbito civil, intervención en la protección delos derechos fundamentales al honor, intimidad opropia imagen; parte necesaria en los procedimien-tos sobre incapacidad; control de los internamientosno voluntarios.

En el ámbito contencioso, parte necesaria en losprocesos de protección jurisdiccional de los dere-chos fundamentales (L. 62/78); ejercicio de los me-canismos de control otorgados por el Real Decreto-Ley 20/77, sobre normas electorales, por laLey 54/78, de Partidos Políticos, y por la L.O. 7/85de Extranjería.

En el ámbito laboral, es parte necesaria en las de-mandas derivadas de supuestas vulrwraciones a losderechos que conllevan las libertades sindicales oen las impugnaciones a los Convenios Colectivosbasadas en supuestas ilegalidades o en graves per-juicios a terceros.

En el ámbito de menores, es órgano de control delas tutelas asumidas por la Administración en mate-ria de protección y se asume la investigación en ma-teria de reforma.

Añadamos, se insiste que sin ánimo exhaustivo,cómo la Ley de Seguridad Ciudadana (L.O. 1/92) en-comienda al Fiscal el control de las actuaciones po-liciales tanto en sus diligencias de identificación y re-gistro superficial de personas y vehículos (art. 19.2)como en las diligencias de identificación personal(art.20).

Ya no es el Fiscal una institución centrada de ma-nera casi exclusiva en el ámbito de la jurisdicción pe-nal ni un órgano dedicado al ejercicio de la acciónpenal mediante la formulación del escrito de acusa-ción. Ni son tan sólo argumentos de pura teoríaconstitucional los que basan la teoría de un Fiscaldesgajado del Ejecutivo. Estamos ante una institu-ción a la que la Constitución encomienda la defensade la legalidad y del interés público tutelado por laLey y a la que ésta, las Leyes, llenan de contenidoefectivo. Y con ello se evidencia de forma notoria lanecesaria independencia que el Ministerio Fiscaldebe poseer respecto de la Administración entendi-da ésta en sentido genérico; si se debe controlar lasituación de los presos, de los menores, de los in-ternados psiquiátricos, de los extranjeros supuesta-mente ilegales pendientes de expu:sión, etc., todosellos bajo la custodia, cualquiera que sea la formaen que se interprete esta custodia, de la Administra-ción, ¿se puede depender de quien se debe contro-lar? De forma mucho más global, ¿se pueden cum-plir las misiones que las leyes antes citadas enco-miendan al Ministerio Fiscal desde una posición dedependencia gubernamental? La respuesta no pue-de ser más que una rotunda negativa.

Esta es, en gruesos trazos, la actual situación fun-cional del Ministerio Fiscal. Pero si a la vista de ella

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parece notorio su encuadre desgajado del Ejecuti-vo, es lo cierto que, sobre todo en los últimos tiem-pos, ese equilibrio en el que constitucionalmente sehalla el Ministerio Fiscal ha empezado a tambalear-se. Y si diversas son las causas por las que el de-sequilibrio se produce, distintas son las respuestasque para la recuperación de su posición puedendarse.

Lo cierto es que desde la aprobación de la Cons-titución han transcurrido quince años y que nuestropaís y nuestra sociedad han sufrido diversos cam-bios de toda naturaleza. Y el primero de ellos, sinduda alguna, es que en 1993 las dudas que en 1978había sobre la viabilidad del sistema democráticohan sido felizmente superadas y nadie niensa ya hoyen una posible involución gol pista. Comu el llamadoconsenso, aquel que permitió la estabilidad y elavance de nuestra democracia, ha pasado a conver-tirse en un recuerdo histórico. La democracia parla-mentaria se ha asentado en nuestro país y, con ello,se incorporan a nuestra vida habitual los inevitablesroces ideológicos, los conflictos entre Poderes, lasdesconfianzas mutuas propias de un país vivo; unasociedad sin conflictos es una sociedad falsa o, loque es peor, una sociedad muerta.

Porque, en este sentido, el dicho de que la De-mocracia es un sistema basado en las mutuas des-confianzas es un aserto absolutamente verdadero.En un sistema de libertades, las decisiones, indivi-duales e institucionales, se deben aportar con unatotal libertad con el único respeto y sumisión a laLey; pero en un sistema simplemente civilizado, to-dos, personas y órganos cualesquiera que sean suclase, deben ser responsables de sus decisiones li-bremente tomadas sin que quepan áreas de impu-nidades ni justificaciones como las razones de es-tado o la inevitibilidad de cloacas. La profundizacióndel sistema democrático lleva, pues, a las inevita-bles colisiones ideológicas e institucionales (ya nohay miedo a un enemigo común del sistema, lláme-se terrorismo o fascismo, dos caras de una mismamoneda), a la profundización en libertad de la for-mación de voluntad de la persona y de las Institu-ciones, pero también en lógico corolario al reforza-miento de los sistemas de control de quienes osten-tan el Poder (con mayúscula) y los poderes (con mi-núscula) porque sólo así se evita convertir el siste-ma en una delegación del Poder a través de un votopara seguir con la esencia de la participación ciuda-dana en el ejercicio y la gestión de la «res pública».

Ha cambiado, pues, la sociedad en la que de-sarrolla su trabajo el Ministerio Fiscal y han cambia-do las funciones de ese Ministerio Fiscal; a éste sele atribuyen, como hemos visto, mayores funcionesde control y de representación; aquélla, la sociedad,en cuanto libre y democrática, tiene y exige a la vezmás responsabilidad. Si el Fiscal se implica más enel entramado social, la sociedad a su vez necesitade un mayor control sobre el ejercicio de sus funcio-nes y si el Fiscal ejerce una mayor representativi-dad, lógico es que, a cambio, sus funciones sólopuedan tener sentido en cuanto que su actuación lahaga en consonancia con ese sentir social; en cuan-to, en definitiva, ese interés social que la Ley le or-dena defender coincida con el interés social que lasociedad quiere que sea defendido.

Pero hay algo más para el buen ejercicio funcio-nal del Fiscal; porque no basta tan sólo con esa coin-cidencia de creencias, sino que tan obligado comoello es que el Ministerio Fiscal tenga una credibili-dad social. De nada sirve ser imparcial si la gente,en general, no cree en la objetividad de la actuacióndel Fiscal, porque a nadie se representa de formaadecuada si el representado no cree en su repre-sentante, de la misma forma que a nadie se defien-de acertadamente si el defendido no cree en su de-fensor. El Ministerio Fiscal puede hoy tener poder,un cierto poder, para colaborar en la resolución deconflictos sociales cualesquiera que sea su natura-leza, pero poco o muy poco habrá conseguido si,además, su actuación no tiene credibilidad social.

Ha cambiado, pues, la sociedad y han cambiadolas funciones del Ministerio Fiscal. Pero su natura-leza híbrida, su posición institucional, su colocación«a caballo» entre Poderes de los que a veces de-pende, en los que a veces se integra y a los que aveces controla, no ha cambiado. Sigue siendo unainstitución en equilibrio y, como la propia naturalezaenseña, todo aquello que está en permanente equi-librio antes o después lo pierde. No cabe hablar deestabilidad en quien permanece en equilibrio. Y siello es así, la consecuencia necesaria que de elloderiva es que el Ministerio Fiscal se mantiene, yadesde hace años, en una permanente situación deinestabilidad absolutamente incompatible con la mi-sión constitucional que le ha sido asignada y con larepresentatividad que la misma conlleva.

Esta situación de inestabilidad y 'Jsta falta de cre-dibilidad social del Ministerio Fiscal no variará mien-tras el actual sistema de designación del Fiscal ge-neral del Estado se mantenga. Y no se trata ni depromesas electoralistas sobre la nueva persona queen su caso ostente el cargo ni de actuaciones o ma-nifestaciones que no por más o menos graves de-jan de ser coyunturales. Porque no se habla aquí nide honestidades personales, ni de buenas intencio-nes, ni de mayores o menores aciertos en las per-sonas elegidas o en las actividades por ellos reali-zadas. El tema tiene un mucho mayor calado.

y es que, en efecto, en una Carrera dominada porel principio de dependencia jerárquica en la que elFiscal general del Estado puede ordenar expresa-mente una determinada actuación a cualquier fiscalen cualquier actividad, que esa capacidad de orde-nar dependa de una persona libre y específicamen-te nombrada por el Gobierno necesariamente lleva-rá ya aparejada consigo y para siempre la sombrade la sospecha. Porque, no lo olvidemos, el Ejecu-tivo tiene una absoluta libertad a la hora de nombrara la persona que ha de representar a la Fiscalía Ge-neral del Estado, al tener dicho nombramiento tansólo dos requisitos como son la previa audiencia delConsejo General del Poder Judicial, trámite formalen cuanto que el dictamen de tal Organo no es vin-culante, y que el elegido lo sea entre juristas conmás de quince años de ejercicio efectivo en talprofesión.

Es en este punto donde, a nuestro entender, re-side una de las principales causas de la actual pér-dida de la credibilidad social del Ministerio Fiscal.Porque un Fiscal nombrado por el Ejecutivo en la for-ma tan libérrima como hemos visto, normalmente

actuará en conformidad con las ideas gubernamen-tales y ello no porque reciba instrucciones o consig-nas sobre cómo debe actuar sino sencillamente por-que tiene la misma ideología, la misma visión, el mis-mo pensamiento político y jurídico que el Gobiernoque, precisamente por eso, lo nombró. ¿A alguiense le ocurre pensar en un Fiscal general que de for-ma continuada ejerciese su actividad manteniendocriterios netamente opuestos a los gubernamen-tales?

Y, en todo caso, cada vez que el Ejecutivo tengaun especial interés en un determinado asunto en elque el Fiscal deba intervenir, ¿existe algún modo deevitar la sospecha sobre la actuación del Fiscal?Porque el Gobierno tiene intereses especiales enmúltiples asuntos en los que interviene el MinisterioFiscal yesos intereses son absolutamente legítimosal proceder de la legitimidad derivada de las urnas.No hablamos aquí de rimbombantes asuntos pena-les, en los que también puede tener legítimo interés,sino de materias ya vistas como la penitenciaria, lade extranjería, los recursos electorales, por ponertan sólo tres ejemplos genéricos, en los que el Go-bierno tiene un notorio interés en que los conflictosplanteados en esos campos sean resueltos en undeterminado sentido. Cada vez que el Fiscal gene-ral, ese libremente nombrado por el Gobierno, ac-túe u ordene directrices al resto de los fiscales so-bre la forma de actuación en estas materias de in-terés gubernamental evitar la sospecha ciudadanaes inventar la cuadratura del círculo. Aun con todala honestidad del mundo, con toda la sabiduría jurí-dica, con toda la buena fe, si el Gobierno tiene inte-rés y el Fiscal general es hombre de confianza delGobierno, la sospecha nunca podrá desaparecer.

No estamos por tanto ante un problema de lega-lidad, que no se discute, ni tan siquiera ante un pro-blema de legitimidad. Estamos ante un problema dehecho que genera unas dosis de desconfianza im-posible de solventar con el actual sistema de desig-nación gubernamental y que conlleva otra imposibi-lidad: la del correcto ejercicio en las funciones delMinisterio Fiscal.

Cierto que hay quienes abogan no por la modifi-cación del sistema de nombramiento, sino por la ple-na integración del Fiscal en el Poder Ejecutivo. In-cluso algún que otro Ministro, incluido el de Justicia,parece ya darlo por hecho cuando realiza reiteradasmanifestaciones públicas de que «se han dado ins-trucciones al Ministerio Fiscal para que ... », olvidan-do o, lo que es peor, marginando sin olvidar las ex-presas formas de relacionarse que el Estatuto Or-gánico del Ministerio Fiscal establece entre el Eje-cutivo y el Fiscal general del Estado. Y es curiosoque uno de los argumentos más esgrimidos para esadependencia orgánica y funcional sea la de que alGobierno le corresponde la dirección de la políticacriminal por facultad expresamente atribuida por laConstitución. Cuando quince años después de laplena instauración en nuestro país de un sistema de-mocrático sigue sin entrar en vigor un Código Pe-nal, cuando en los diez últimos años hemos cambia-do hasta tres veces de procedimiento penal y toda-vía al día de hoyes claro que los actuales no per-durarán, cuando la policía judicial sigue siendo unaentelequia y cuando el Jurado más que entelequia

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es una utopía al parecer irrealizable, decir que el Mi-nisterio Fiscal debe depender del Ejecutivo porquea él le corresponde dirigir la política criminal es,cuando menos, un acto de cinismo ejemplar.

Es claro que el Fiscal de hoy no puede tener de-pendencia gubernamental porque no se puede ac-tuar imparcialmente si se depende de una de las par-tes interesadas en el proceso. O se cambian las ac-tuales funciones del Ministerio Fiscal o se acepta laimposibilidad de la dependencia gubernamental.

Pero si ello es así, la tesis corporativa y opuestaque aboga por un Fiscal independiente, absoluta-mente independiente, es igualmente rechazable deplano. No cabe hablar de una especie de «PoderFiscal» porque ello sería, además de volver a matara Montesquieu (aunque en sentido contrario a comoalgunos han querido), convertir el Estado en un rei-no de taifas donde todos tuvieran Poder; ¿por quéno hablar entonces de Poder Universitario, PoderMédico, Poder Sindical o Poder Militar? No puedeel Ministerio Fiscal convertirse en un islote aisladosin dependencia alguna de uno de los tres Poderesque configuran un Estado, salvo que queramos cam-biar el modelo de Estado en la forma antedicha. Por-que si negativo para el Ministerio FIscal y para la so-ciedad es la dependencia del Poder Ejecutivo, mu-cho más negativo sería la independencia absolutade quienes, por muy altas funciones que ejerzamos,tenemos una legitimidad basada en el aprobado deunas oposiciones ganadas en buena medida graciasa nuestra inmejorable memoria. El corporativismollevado a tales extremos es, sencillamente, in-aceptable.

Es curioso, ya lo dijimos al principio, cómo el Mi-nisterio Fiscal, integrado en el Poder Judicial y consu máximo superior jerárquico nombrado librementepor el Poder Ejecutivo, queda tan al margen del Po-der Legislativo. En el Estatuto del Ministerio Fiscalapenas aparecen relaciones entre el Fiscal y el Par-lamento (elevación de una copia de la memoriaanual, comparecencias ante el órgano legislativo,más «corteses» que significativas, y prácticamentenada más) con un absoluto olvido y desconexión conlos Parlamentos Autonómicos. Y, sin embargo, esahí donde debería radicar la legitimidad en la actua-ción del Ministerio Fiscal y, con ello, su dependencia.

Porque, groso modo, si el Fiscal defiende la lega-lidad, el Parlamento es quien crea la legalidad. Por-que si el Fiscal defiende el interés social, el de la so-ciedad, el Parlamento es el órgano representativode la sociedad. Porque si el Fiscal debe ser respon-sable ante «todos», ese «todos» se unifica en el Par-lamento. Porque si el Fiscal es del Estado, el Parla-mento es la Institución más simbólica del Estado.Porque, en definitiva, si la Justicia emana del Pue-blo y el Fiscal es parte integrante fundamental de laJusticia, es de los representantes del Pueblo de don-de debe proceder su legitimidad y es ante los repre-sentantes del Pueblo donde debe dar cuenta de suactuación y son ellos quienes pueden exigirle suresponsabilidad.

No estamos ante una entelequia o una pura teo-rización doctrinal hipotética. Si determinadas institu-ciones de control como, a título de ejemplo, el De-fensor del Pueblo, con funciones no ejecutivas, o elConsejo de RTVE, son órganos de designación par-lamentaria, ¿tan descabeflado es pensar que quiensí tiene funciones ejecutivas de control con inciden-cia directísima en el ámbito de los derechos funda-mentales del ciudadano, es decir, el Fiscal general

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del Estado, sea también nombrado por mayoría par-lamentaria? Un Fiscal general del Estado nombradopor el Parlamento con una mayoría cualificada,como la de los 3/5, y responsabilizado de su actua-ción ante tal Institución sería un fiscal con la fuerzademocrática suficiente como para estar al socaire,por lo menos mucho más al socaire que el del ac-tual modelo, de los vaivenes políticos y las luchasideológicas de los unos y los otros. Y, por supuesto,el control que de su actuación se hiciera, con esequórum específico señalado, tendría una mayor car-ga específica y, con ello, mucha más virtualidad.

Somos conscientes de las limitaciones constitu-cionales que el Fiscal Parlamentario lleva consigo.Pero apostar por el Fiscal de designación y respon-sabilidad parlamentaria no supone, por supuesto, laexigencia de una inmediata reforma constitucionalen tal sentido. Pero lo que sí supone es apostar deforma inequívoca por un determinado modelo de Mi-nisterio Fiscal, el mismo que la extinta «Justicia De-mocrática» proponía cuando por los años setenta ysiete se fraguaba la Constitución y con el que co-mulgaban, ya lo dijimos antes, destacados líderessocialistas. Y esa apuesta lleva aparejada la exigen-cia ineludible a los Poderes Públicos, cualquiera quesea el partido o ideología política que los encarne,del respeto absoluto a la filosofía que conlleva talmodelo. Y esa exigencia se hace todavía más in-evitable y apremiante cuando hemos visto, en la re-ciente campaña electoral y por más de una forma-ción política, promesas de cambio en el Estatuto delMinisterio Fiscal «para adecuarlo a la realidad so-cial» unidas a declaraciones que suponen un des-conocimiento absoluto de las funciones y naturale-za del Fiscal, con olvido absoluto de su esencial su-jeción al principio de imparcialidad.

Si queremos seguir ejerciendo con una mínima efi-cacia las funciones de control que el propio legisla-dor nos ha encomendado y si necesitamos contarpara ello, como requisito absolutamente imprescin-dible, con una mínima credibilidad social, con unamínima confianza del ciudadano en la Institución delMinisterio Fiscal, no es posible ni seguir mantenien-do la actual naturaleza híbrida del Fiscal ni cabenotras reformas sobre sus funciones, or~anización ynaturaleza que no estén directamente Imbuidas deesa pretensión final de designación y responsabili-dades parlamentarias. Sólo así debates pendientescomo si corresponde o no al Fiscal hacerse cargode la instrucción o la introducción en nuestras leyesdel principio de oportunidad re~lada o la propia re-forma del Estatuto del Ministeno Fiscal pueden te-ner sentido; como sólo así pueden tener sentido lasfunciones que e/"erce hoy en día el fiscal, el fiscal es-pañol (no el po aco o el americano, con legislacio-nes y sociedades que en nada se asemejan a lasnuestras).

Por todo ello desde aquí se propone que la UPFasuma en su ideario el modelo del Fiscal Parlamen-tario, de un fiscal general del Estado nombrado conquórum mayoritario específico por el Parlamento Na-cional. Y que si esa es una meta a medio o largo pla-zo, la filosofía en la que se asienta sea, desde ya,una exigencia irrenunciable de la que no pueda se-pararse ninguna reforma que de la organización dela Carrera Fiscal o de las funciones que no son en-comendadas trate de realizarse. Porque, en definiti-va, sólo con esa filosofía como base el Ministerio Fis-cal de nuestro país podrá ejercer eficazmente susfunciones sociales.

Creación de empleo: el despido como panacea

Jesús RENTERO JOVER

Parece ser -o al menos así lo indican- que tan-to interlocutores sociales como la Administración es-tán de acuerdo en la necesidad de una política eco-nómica creadora de empleo, y en "su consecuencia,en la necesidad de las reformas legales que seannecesarias para conseguir dicho objetivo, que se in-cluye así dentro de los objetivos básicos del preten-dido pacto social del que, al parecer, se espera so-lucione buena parte de los males de nuestra econo-mía. Dentro de esta perspectiva, los empresarios ysus voceros informales machacan continuamente ala opinión pública con una idea constante: sólo seráposible crear empleo si se consigue el despido libre,o, cuando menos, su abaratamiento.

Dejando al margen lo que, inicialmente, ya tienepor sí de paradójico que, para crear empleo, lo quehaya que facilitar sea precisamente su destrucción,no conviene olvidar que, con la legislación vigenteen la actualidad, las posibilidades extintivas de la re-lación laboral son ya muy numerosas; así, cabe des-tacar, de entre las ajustadas a derecho -las «sal-vajes» por lo tanto, al margen, pese a ser bastantefrecuentes-, la siguientes:

a) Posibilidad disciplinaria (conforme al artícu-lo 54, en relación con el 49.11, del Estatutode los Trabajadores), cuando el trabajador in-curra en alguna de las causas listadas de in-cumplimiento contractual, y ello con la grave-dad suficiente, siempre que eso sea acredita-do por el empresario, lo que no es empresaimposible, por contra de lo que opinan algu-nos, si en realidad es cierto el incumplimien-to, y que conduce a que no deba abonarse in-demnización alguna. Incluso si el empresariono acredita el incumplimiento achacado, porno ser cierto o por no poderlo probar -salvoque el despido sea declarado nulo-, podrádeshacerse del trabajador mediante la cono-cida indemnización de cuarenta y cinco díasde salario por año de antiguedad en la em-presa.

b) Como consecuencia de crisis económica, in-novación tecnológica o concurrencia de cir-cunstancia de fuerza mayor (artículo 51 delEstatuto de los Trabajadores, desarrolladopor el Real Decreto de 14-4-80, y que se en-tiende conforme con la Directiva Comunitaria75/129, de 17-2-75), en cuyos tres supuestos,lo único necesario en realidad es acreditar lacerteza de la circunstancia alegada, puesconforme a una relativa presunción de funcio-namiento normal, si bien es cierta la necesi-dad de autorización administrativa para estosdespidos colectivos, se concede sin proble-mas cuando se acredita, con los medios do-

cumentales idóneos, la circunstancia alegada.En esos supuestos, la indemnización a abo-nar es la equivalente a sólo veinte días de sa-lario por año de antiguedad, siendo tambiénde destacar que en los supuestos de fuerzamayor, puede la Administración exonerar o re-ducir las indemnizaciones, y además, si laempresa es de menos de 25 trabajadores, elFondo de Garantía Salarial abonará directa-mente, a su cargo, el 40 por 100 de la indem-nización legal (artículo 33.8 ET).A los tres supuestos anteriores, cabe añadirlas posibilidades de reestructuración sectorialo empresarial, derivadas de planes de recon-versión, que por desgracia, han sido tan fre-cuentes en determinadas épocas, y que faci-litan más las posibilidades de extinción de larelación laboral que la reocupación.

e) El llamado «despido objetivo» (artículos 52 y53 ET), derivado o de la necesidad de amor-tizar un solo puesto de trabajo en empresasde plantilla inferior a 50 trabajadores, o porineptitud sobrevenida del trabajador, o por fal-ta de adaptación a las modificaciones técni-cas introducidas por la empresa, o por ciertonivel de absentismo, aunque éste esté justifi-cado, y que sólo necesita, junto al cumpli-miento de determinadas formalidades no muyrigurosas, poner a disposición del obrero des-pedido una indemnización equivalente a vein-te días de salario por año de antiguedad.

d) Por la concurrencia de determinadas circuns-tancias físicas o jurídicas del empresario,como son, aparte del fallecimiento, la invali-dez o jubilación -si no existe continuidad dela actividad empresarial- o la extinción, con-forme a parámetros legales, de la personali-dad jurídica patronal, esta última posibilidadnecesitada del preceptivo expediente admi-nistrativo donde se acredite la circunstancia(y con obligación de abono de la misma in-demnización de veinte días/año), y las prime-ras, de su mera constatación, con una indem-nización del equivalente a una mensualidaddel salario, conforme a la reforma del artícu-lo 49.7 ET -introducida por Ley de 28-12-92,que acogió así un consolidado criterio juris-prudencial-. Tema aún no resuelto -peroque sólo comporta el cumplimiento de merasformalidades-, el de si es de aplicación a es-tos supuestos -de muerte, jubilación o inva-lidez- la citada Directiva Comunita-ria 75/129, cuando la extinción tenga caráctercolectivo.

A las anteriores posibilidades extintivas -a las

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que sumar las derivadas de la no superación del pe-ríodo de prueba, a las obvias del mutuo acuerdo, dejubilación, fallecimiento o invalidez del obrero, o elllamado despido indirecto, mediante el que se incitaa que el trabajador abandone la empresa, con o sinindemnización-, cabe añadir aún las diversas mo-dalidades de contratación temporal -cuya adecua-ción a legalidad y exigencia de cumplimiento de for-malidades viene siendo últimamente flexibilizada demodo casi constante por el Tribunal Supremo, con-secuencia quizás de una cierta «interiorización judi-cial de la crisis", como en los casos de los contra-tos en prácticas (Sentencia de 15-9-92, entre otras)o de fomento del empleo (Sentencia de 21-12-92)-,que son más numerosas de lo que cabría entenderconforme a la opinión de las asociaciones patrona-les, y convenientemente adecuadas a las diversasnecesidades reales de temporalidad productiva; así,es de interés recordar la existencia del contrato detrabajo en prácticas, y el encaminado a la formación(Real Decreto 1.992, de 31-10-84), el contrato detrabajo a tiempo parcial, y el de relevo (Real Decre-to 1.991, de 31-10-84), el contrato temporal paraobra o servicio determinados, el eventual por cir-cunstancias de la producción -encaminado a cubrirexigencias circunstanciales del mercado, acumula-ción de tareas o exceso de pedidos-, el contratode interinidad, o el por lanzamiento de nueva activi-dad --que cubre tanto el nuevo establecimiento pa-tronal, como la ampliación de actividad o la aperturade un nuevo centro-, regulados por el Real Decre-to 2.104, de 21-11-84, y la contratación para el fo-mento del empleo (regulado en el Real Decreto1.989, de 17-10-84), sin olvidamos de las posibilida-des que ofrece la vinculación como fijo de carácterdiscontinuo (también regulado en el Real Decreto2.104 de 21-11-84 citado), contratos que, si es cier-ta la causa alegada, permiten su extinción por lamera llegada del término pactado o del máximo le-gal, en general, de tres años, salvo la prórroga acuatro incluida por el Real Decreto-Ley de 26-2-93,de Medidas Urgentes sobre materias presupuesta-rias, tributarias, financieras y de empleo.

Lo que pasa en la práctica es que las escasas for-malidades de tales contratos temporales, ni tan si-quiera se suelen cumplir, por dejadez patronal, o porfalta del adecuado asesoramiento, lo que conducea que, a veces, el término del contrato -o de la ca-dena de contratos-, si el trabajador reclama, sepueda declarar judicialmente el contrato -o los con-tratos- como suscrito en fraude de ley, y por apli-cación tanto del artículo 6.4 del Código Civil, comodel artículo 15 -apartados 1 y 7- del Estatuto delos Trabajadores, vinculación laboral indefinida, noobstante lo cual, no se suele calificar la extinción pa-tronal como despido nulo, sino improcedente (aun-que sea cuestión discutible y vidriosa), y por lo tan-to, extinguible a través de indemnización (la indica-da de cuarenta y cinco días/año de antiguedad). Qui-zás aquí lo necesario sería la existencia de un ver-dadero asociacionismo pequeño empresarial que,entre otras cosas, proporcionará la necesaria infor-mación y posibilitará el adecuado cumplimiento delos trámites administrativos y formales, pues eviden-temente, no es el mismo el nivel que a estos efec-

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tos puede tener una pequeña o mediana empresaque la gran patronal predominante en la CEOE. Pa-rece así que puede tener sentido una cierta miradaa la antigua división de las empresas en función delnúmero de trabajadores, con consecuencias distin-tas para los incumplimientos laborales, más gravo-sas para las medianas y grandes que para laspequeñas.

Hecho el somero repaso anterior, quizás cabríacuestionarse si es en realidad el despido la mejormedicina socio-laboral para la creación de empleo-unido, cómo no, a la otra pata, la congelación sa-larial-, pues la suficiente posibilidad extintiva exis-tente no parece haber resuelto el problema del au-mento de la contratación, o si, en realidad, existe yala suficiente flexibilidad legal del mercado de traba-jo, y las rigideces vienen de otra parte, como del ex-cesivo interés bancario, de la especulación, finan-ciera e inmobiliaria, o de los numerosos impuestos-directos, y no nos olvidemos, indirectos-, a ve-ces excesivamente onerosos, o de la alta penaliza-ción del retraso en los pagos a la Administración, yen el secular retraso de ésta en, por su parte, cum-plir sus contratos, o de la falta de incentivos adecua-dos al incremento de la productividad obrera y elavance tecnológico, y si precisamente lo negativo esla desincentivación de la estabilidad en el empleoque la cada vez más extendida contratación tempo-ral implica, pues difícil es que un trabajador se vin-cule a las vicisitudes productivas, si su contrataciónpende de un hilo, muchas veces cortado de modocaprichoso o arbitrario. Como parece difícil que au-mente el consumo, y en su consecuencia, la produc-ción, y por ende, la nueva contratación, si bajan ose congelan los salarios de los potenciales con-sumidores.

y todo lo indicado, sin olvidar que la contratacióntemporal dificulta -si no impide- el ejercicio realde los derechos colectivos, constitucionalmente re-conocidos, encaminados a reequilibrar la desigual-dad entre las partes del contrato, y sin que por otraparte, existan especiales responsabilidades para elempresario incumplidor, en relación con lo que nosería quizás una medida descabellada, la de esta-blecer un estatuto empresarial, que haga inviableque cualquier persona pueda dedicarse, tras haberhundido diversas empresas, estafado a usuarios y ala Administración, a la creación de nuevas socieda-des, acogidas al sutil velo de la distinta personali-dad jurídica, que le permitan continuar con la activi-dad empresarial, obtener nuevas subvenciones, yreiniciar el ciclo, sin crear en realidad empleo efec-tivo, y mucho menos, riqueza consumible, y además,en cuanto empleen trabajo clandestino, hagan com-petencia difícil de soportar por la empresa cumplido-ra de sus obligaciones.

A lo anterior, el añadido que no se debe olvidarde que el máximo pacto social, la Constitución, cla-ramente habla tanto del caracter «social" de nues-tra convivencia (artículo 1.°, 1), como de la obliga-ción de los poderes públicos de remover los obs-táculos que impidan la efectiva libertad e igualdaddel individuo (art. 9.2), para lo que no parece que eldespido libre sea el mejor camino, sino que quizás,por el contrario, lo sea el incentivo a la contratación

indefinida, como en este aspecto ha intentado la Leyde 30-7-92, de Medidas Urgentes sobre Fomento delEmpleo y Protección por Desempleo, subvencionan-do la conversión en indefinidos de ciertos contratostemporales, o la contratación indefinida de ciertosgrupos de trabajadores de mayor dificultad de acce-so al empleo Uóvenes, mujeres, mayores de ciertaedad, o personas con cargas familiares), o las me-didas del Gobierno Vasco tendentes a facilitar la in-

tegración sociolaboral de los parados de larga du-ración ...

En otro caso, difícil será llegar a un pacto entrelos interlocutores sociales, en el que se deba partirde que los sindicatos acepten la congelación sala-rial y más facilidades para el despido, a cambio deaún no se sabe qué pócima mágica creadora deempleo.

• CONSTITUCION ESPAÑOLASEGUNDA EDICION 1993

Con la doctrina del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Tribunal Euro-peo de los Derechos Humanos, los Tratados Internacionales suscritos rX)r ESP,l-ña y la relación de las leyes dictadas en desarrollo de la ConstituciÓn.

• CODIGO PENALSEPTIMA EDICION 1993

Puesta al día legalmente.Comentarios y Amplia jurisprudencia

Feo. Javier Gómez de liaño BotellaMagistrado de 1,1Sal,l d{' lo Penal de la Audiencia NJcional

A. González-Cuellar GardaPraf. titular de Derecho Penal de b UAM. Fisc.ll excedente

José Moyna MénguezMagistrado d('1 Tribun,ll Supremo

Rogelio Gómez Guillamón - J. Cesáreo Ortiz UreuloE. Torres-Dulce LifanteFiscales

José Manuel Martínez-Pereda RodríguezMagistrado Sala 11del T.5.

Juan José González RivasJoaquín Huelin y Martínez de VelaseoJosé Luis GillbáñezM<lgistrados especi<llislas de lo Contencioso-Administrativo

804 pags. 5.800 ptas.

La obra es un valioso estudio de toda la problemática medioambiental. Se ana~liza la incidencid de la Religión en esta materia; el tratamiento constitucionaldel Medio Ambiente; su relación con el Derecho Comunitario así como la Ac-ción Popular.

• LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA Y LOSCAMBIOS LEGISLATIVOSAunque no exenta de pretensiones teóricas, la obra incorpora una dimensiÓnfundamentalmente práctica en tanto en cuanto despliega el análisis y c:ontr,lstl'de casi dos centenares de Resoluciones de la Dirección General de los Regis-tros y del Notariado, que -€n ausencia de una norma transitoria específicd ycodificada- han decidido las múltiples cuestiones surgidas del tr.'nsito de la 1('-gislación vieja a la de sustitución. Con todo, una consideración especial se d{'-dica al examen de las soluciones consagradas por la Ley 18/1990, de 17 dl' di-ciembre y a su aplicación por el mismo Centro directivo.

&&0pags.

• LA LEY DEL SOLAR COMUNDERECHO MEDIOAMBIENTAL

Silverio Nieto NúñezDoctor en Derecho. Magistrado del T.5.I. de Madrid

312 pags.

3.800 ptas.

3.550 ptas.

Jacinto Gil RodríguezCatedrático de Derecho Civil

1&0 pags. 1.950 ptas.

• COMENTARIOS A LA LEYDEL I.R.P.F.Y REGLAMENTODEL IMPUESTOLa obra anal iZ<l, precepto por precepto, la vigente Ley del Impuesto sobre laRenta de las Personas Físicas, glosando al hilo de esta sistemática el Reglamentoque la desarrolla. Los comentaristas -Catedráticos y otros profesores universita~rios, algunos de ellos con amplia experiencia como asesores fiscales-- realizanun examen riguroso y claro de la normativa, poniendo de relieve los aspectosprácticos más relev,mtes para el contribuyente. El volumen se completa con di-versas dis¡.x)siciones reglamentarias, un amplio elenco bibliográfico y un deta-llado índice analítiu).

Director: Fernando Vieente-Arehe DomingoCatedrático de Dprl'cho Financiero y Tributariode la UnivC'rsiddd Complutense de M<ldrid

• LA LEY COMUN DE PROCEDIMIENTOADMINISTRATIVOLa obra realiza un análisis de la Ley 340/92 ILRJ-PACI partiendo del distinto ,11-cance de los títulos competenciales puestos en juego por el Estado al dic:l<lf talnorma. Por ello se insiste en la identificación de las normas que contipncn pro-cedimiento común, que hacen imposibles otras Leyes de Procedimiento <luto-nómicas (de ahí la referencia del título a la Ley común de Procedimiento), r{'s-pecto de las normas que contienen Bases del Régimen Jurídico, que pprmitpndesarrollo legislativo. Finalmente, se examinan los principIOS de las nueVdSnormas de procedimiento, con especial tratamiento de 105 principios de trans-parencia, equidad y personalidad.

Mareos M. Fernando PabloProfesor titular. Universid<ld de SalamancJ

974 pags. 7.500 ptas. 192 pags. 1.875 ptas.

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El Tribunal Constitucional y la pervivencia de la normativadel Estado autoritario

Rafael MANZANA LAGUARDA

El TC en su función de «legislador negativo», lle-va a cabo un vaciado del ordenamiento jurídico, me-diante la eliminación de aquellas normas que no sonsusceptibles de adecuación constitucional. Tal acti-vidad comporta también, obviamente, un juicio devalor -jurídico que no político- acerca de cuálesdeben ser las normas que, aun procedentes del an-terior régimen preconstitucional, son susceptibles,sin embargo, de seguir rigiendo en un Estado de De-recho, por no ser contrarias a los principios y pre-ceptos constitucionales.

Debo insistir en que dicha labor de contraste en-tre las normas cuya subsistencia ofrece dudas y laCon:3titución, al venir residenciada en un órgano ju-risdiccional, debe venir presidida exclusivamente porparámetros jurídicos y no por criterios de oportuni-dad. Y resalto este aspecto, por cuanto, hallándo-nos inmersos ya desde hace casi quince años en unrégimen jurídico presidido por la Constitución de1978, no obstante, se han invocado por el TC, prin-cipios de unidad y de sguridad del ordenamiento ju-rídico, para justificar el mantenimiento temporal dela vigencia de normas preconstitucionales, de másque dudosa asunción constitucional. No puede ne-garse que con ello se ha garantizado la estabilidadinstitucional, y se ha evitado un súbito vaciamientode amplios sectores del ordenamiento normativo,cuyas disposiciones hubieran quedado automática-mente sin efecto en virtud de la Disposición deroga-toria de la Constitución, al tiempo que se ha ido po-sibilitando al legislador la progresiva sustitución delos preceotos obsoletos por otros ya adecuados for-mal y materialmente a las exigencias constitucio-nales.

Ahora bien, si dicha medida de prudencia jurisdic-cional, pudo justificarse en los primeros momentosde reinstauración del régimen constitucional, y comoun medio para asegurar la implantación no traumá-tica del mismo y su progresiva consolidación, entien-do que carece de sentido que, cuando van a cum-plirse 15 años desde la vigencia del texto constitu-cional, la inercia jurisprudencial mantenga vigentestales planteamientos, que han sido asimismo asumi-dos con automatismo -como no podia ser de otraforma, según prescribe el artículo 40 L.O. 2/79 delTribunal Constitucional- por el Tribunal Supremo,llevando así a resultados de difícil justificación des-de la perspectiva de las funciones que incumben almáximo intérprete de la Constitución.

Valga de ejemplo la postura que se mantuvo-como consecuencia del nuevo diseño de repartocompetencial (artículos 148 y 149 CE) que conllevóel Estado de las autonomías- en orden a la fijación

de cuál fuera la normativa básica, competencia ex-clusiva estatal. Partiendo de la definición de las ba-ses como aquellos aspectos centrales o nuclearesdel régimen jurídico de una determinada institución(TC. S. 76/86), el TC desde su S. 31/81, de 28/ju-nio, ha sostenido de forma continuada (v. gr: Ss.1/82, de 28/enero, 32/83; de 28/abril; 48 y 49/88, de23/marzo), que el concepto de norma básica es ma-terial y no formal, pudiendo el Estado, en aras delprincipio de alcanzar una ordenación común, intro-ducirla tanto en normas con rango de ley como re-glamentarias. Con tal posición se salvaguardaron lospreceptos infralegales que regían amplios sectoressociales, económicos, profesionales, etc., cuya re-gulación básica incumbía al Estado, al atribuir a ta-les normas de carácter reglamentario la condiciónde básicas, dada la concepción «material» de lasBases.

No obstante, en una fase posterior, el TC ha ve-nido iniciando un giro copernicano en tal posiciona-miento, y ha comenzado a apuntar la necesidad deque las normas básicas vengan contenidas no sóloen norma de rango legal, sino en norma que expre-samente mencione su condición de básicas, al ob-jeto de clarificar el complejo diseño de distribucióncompetencial entre Estado y CC.AA. que contienela Constitución en su Título VIII.

y así, a partir de su Sentencia 69/88, de 19/abril,el TC va a sostener la progresiva implantación deun concepto formal de las bases, sin abandonar suconcepción material, al afirmar que «... procede exi-gir con mayor rigor la condición formal de que la nor-ma básica venga incluida en la Ley votada en Cor-tes, que designe expresamente su carácter de bá-sica, o esté dotada de una estructura de la cual seinfiera ese carácter con naturalidad»; no obstante, ypaliando los eventuales efectos distorsionadores delanunciado cambio de criterio, ha afirmado igualmen-te el mentado Tribunal que, aun en el caso de quecompeta en determinada materia la legislación al Es-tado y a la Comunidad Autónoma su ejecución, sub-siste la potestad reglamentaria del primero (TC. S.104/88, de 8/junio), al objeto de imponer ulterioresobligaciones y prescripciones sobre la ejecución.

Análoga situación -si bien no se ha producido elnecesario giro- se produce en relación con la ac-tuación sancionadora de la Administración. Auncuando en la Constitución existen referencias direc-tas a la potestad sancionadora atribuida a la Admi-nistración (artículos 25.1 y 3,45.3, etc.), de tal modoque ésta aparece constitucionalmente legitimadapara ejercer tal facultad, no obstante, su ejercicio havenido, igualmente por imperativo constitucional, re-

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vestido de una serie de garantías, y particularmentepor lo que aquí nos interesa, dicha potestad encuen-tra en el artículo 25.1 de la Constitución el límite de-rivado del principio de legalidad, que exige la nece-saria cobertura de la potestad sancionadora en unanorma de rango legal, como consecuencia del ca-rácter excepcional que los poderes sancionatoriosen manos de la Administración presentan ...» (S.T.Consto núm. 18, de 8/junio/81). Así, el artículo 25Consto obliga al legislador a regular por sí mismo lostipos de infracción administrativa y las sancionescorrespondientes. No es lícito, a partir de la Consti-tución, tipificar nuevas infracciones, ni introducirnuevas sanciones o alterar el cuadro de las existen-tes, por una norma reglamentaria cuyo contenido noesté suficientemente predeterminado o delimitad:>por otra de rango legal.

No obstante, en el campo administrativo no sóloes factible la colaboración reglamentaria en materiasancionadora, siempre que en la Ley de coberturaqueden suficientemente determinados los elemen-tos esenciales de la conducta antijurídica (tipos ysanciones) (S. núm. 3, 21/enero/88), con el único lí-mite que veda una remisión al Reglamento que"haga posible una regulación independiente y noclaramente subordinada» (S. 24/julio/84). Sino queasimismo, con relación a la exigencia de habilitaciónlegal previa en el ámbito sancionador administrati-vo, en el ámbito administrativo, y con relación a lassanciones tipificadas en preceptos preconstituciona-les, se ha entendido que no cabe exigir la reservade ley" ... de manera retroactiva para anular dispo-siciones reguladoras de materias y situaciones res-pecto de las cuales tal reserva no existía de acuer-do con el derecho anterior a la Constitución» (Ss.15/81, de 7/mayo, 11/81, de 8/abril, 42/87, de 7/abril,3/88, de 21/enero y 101/88, de 8/junio). Ahora bien,todas las cláusulas genéricas de remisión en blancoal Ejecutivo, dictadas con anterioridad a la entradaen vigor de la Constitución para regular la materiasancionadora, quedan sin efecto desde la vigenciade aquélla, al ser incompatibles con el principio delegalidad, produciéndose la "caducidad por deroga-ción •• (T. Consto S. 42/87, de 7/abril). Esta exigenciade reserva de ley no incide en disposiciones o actosnacidos al mundo del Derecho antes de que la Cons-titución fuera promulgada (T. Const. S. 15/81, de 7de mayo). Si tales normas no violan materialmentela Constitución, sólo por la infracción del rango for-mal no son por sí inconstitucionales.

En definitiva, no sólo conservan, en principio, suvigencia y validez las normas que la Administracióndel anterior régimen político dictó en materia sancio-nadora, por cuanto al ser preconstitucionales, no lesera exigible el respeto al principio de reserva de ley,por lo que dichos preceptos podrán ser utilizados porla Administración Pública del Estado democráticopara sancionar, sino que, del mismo modo, la Admi-nistración podrá dictar normas infralegales, de ca-rácter sancionador, pese a estar vigente la Consti-tución, aun cuando ninguna Ley formal le haya ha-bilitado expresamente para ello, siempre que talesnormas sean mera reproducción de otras anterioresa la Constitución, es decir, siempre que las faculta-des que se autootorga con tales normas, las hubie-

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ra ya adquirido en el período preconstitucional.Así, y si ya existia una lectura ambivalente de nu-

merosos preceptos constitucionales (v. gr: elecciónde miembros del CGPJ, configuración del Estadoautonómico, alcance de la intervención planificado-ra estatal en la economía de mercado, etc.), fruto dela mecánica pactista que precedió su elaboración yque derivó en una deliberada ambiguedad en la re-gulación de determinadas materias, hay que cons-tatar, con sorpresa, la existencia asimismo, de una«lectura transitoria" de determinados de sus precep-tos, de tal manera que su definitiva aplicación que-da diferida por el TC, en función de criterios de"oportunidad jurdídica •• -léase principio de estabi-lidad y de continuidad normativa-, hesta una faseulterior, cuya concreción sólo incumbe al propio TC,y que, en el ínterin, posibilita amplios y cómodosmárgenes de maniobra a la Administración Pública.

Ello ha permitido, por poner un ejemplo puntual,que el Tribunal Supremo, al enjuiciar la adecuaciónconstitucional de la potestad sancionadora de la Ad-ministración en materia de juego, contenida en elReglamento General de Policía de Espectáculos yActividades Recreativas (RD 2816/82, de 27/agos-to), haya hecho uso de tal doctrina, y consecuente-mente haya buscado un precepto preconstitucionalen el que se contuvieran análogas facultades a lasque el Reglamento postconstitucional atribuye a laAdministración, para concluir así salvando la vigen-cia de este último; y en tal búsqueda se ha remon-tado nada menos que al Reglamento de Espectácu-los de 3/mayo/1935, afirmando, en la Sentencia de10/julio/1991 de su Sala de Revisión (Ponente, Sr.Martín Martín), y en contra de lo que se dijo por laSala especial del artículo 61 LOPJ, de 18/diciem-bre/90, que "el Reglamento propiamente es una nor-mativa actualizada de las disposiciones dispersasanteriores (Reglamento de 3 de mayo de 1935 y 23de noviembre de 1977, etc.), adaptado a la norma-tiva posterior (Ley de Orden Público, artículo 2.c.i, yartículo 260 de la Ley de Régimen Local de 1955,como se resalta en la Memoria y Exposición». Con-secuentemente, la norma dictada en 1982 no inno-va nada respecto de la de 1935, limitándose a ofre-cer un cuadro más completo de sanciones, técnica-mente mejorado y actualizado « ... pero sin alterarlas líneas básicas del sistema embrionariamentecontenido en el Reglamento de 1935--.

En definitiva, el efecto que produce la subsisten-cia de tales planteamientos, es que quince años des-pués de la promulgación del texto constitucional, laAdministración puede, mediante decretos o normasde inferior jerarquía -en resumen, sin sujeción a re-serva legal alguna, y consiguiente control parlamen-tario-- reproducir normas de igual rango infralegal,anteriores a la Constitución, y promulgadas, por tan-to, en un régimen político, cuyos principios inspira-dores no sólo eran diferentes, sino en muchas oca-siones diametral y beligerantemente opuestos a losgarantizados por el texto constitucional.

Entiendo que es precisamente esa reproduccióníntegra de principios y sistemas preconstitucionales--que legitima la actividad sancionadora autónomade la Administración, según este planteamiento ju-risprudencial-, la que debiera servir de sustento ar-

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gumental, precisamente para la conclusión contra-ria. Es insólito afirmar a estas alturas que la activi-dad sancionadora de la Administración democráticase legitima, en tanto en cuanto reproduzca los prin-cipios y sistema del anterior régimen obsoleto.

Por ello, es esperanzador -si es que ello consti-tuye un anuncio implícito o entre líneas de un inme-diato cambio de rumbo-, que el TC en su Senten-cia núm. 177/92, de 2/noviembre, tras reiterar nue-vamente que la recurrente " .. está haciendo ...», aña-de en su último FJ "in fine», lo siguiente: "en cual-quier caso, debe tenerse en cuenta que la perviven-cia de normas reglamentarias sancionadoras pre-constitucionales tienen como importante límite la im-posibilidad de que con posterioridad a la Constitu-

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ción, se actualicen dichas normas por la misma víareglamentaria, puesto que ello no respetaría el sis-tema de producción de normas jurídicas impuestoahora por la Constitución",

Quizás, cuando ya han sido promulgadas la prác-tica totalidad de las Leyes Orgánicas previstas en eltexto constitucional en desarrollo de sus preceptos,haya que estimar definitivamente concluido el "pe-ríodo constituyente» y haya que entender llegado elmomento de dar por finalizada esa «lectura transi-toria» de la Constitución, avalada por el propio TC,y postular, en consecuencia, que despliegue su ple-na eficacia la Disposición Derogatoria de la mismay comience sin reservas su andadura el períodoconstitucional.

ESTUDIOS

Las razones de la exclusión: ¿Qué derechospara los extranjeros?

Javier DE LUCAS

Que los derechos fundamentales, tal y como vie-nen reconocidos por los ordenamientos jurídicos na-cionales, carecen de la nota de universalidad, aun-que no siempre constituye una afirmación incontro-vertida 1 parece algo difícil de negar. En efecto, to-dos los Derechos internos comienzan por una dis-tinción, una contraposición entre dos categorías dederechos, funcional a la distinción entre hombre yciudadano, los derechos humanos, los derechos delhombre, que son derechos universales en el marcodel sistema jurídico del que se habla: «derechos quela Constitución confiere no sólo a los ciudadanos,sino a todos los hombres a los que es aplicable di-cho sistema», y junto a ellos los derechos fundamen-tales no universales, en el sentido de que se reser-van sólo al que reúne la condición de ciudadanía2.

Precisamente porque la positivación de los derechosno puede separarse de la noción de soberanía es-tatal, resulta necesario distinguir entre derechos pro-pios de los ciudadanos del Estado y los que se re-conocen a quienes no tienen esa condición. Por todoello, discutir el alcance y los términos de las razo-nes de la «exclusión» en los derechos fundamenta-les, tal y como apunta Walzer, pudiera parecer es-téril, cuando resulta evidente que esa exclusión esuna exigencia conceptual de la propia noción de«derechos del ciudadano». En todo caso, las razo-nes de la exclusión dejan de ser tan claras cuandonos referimos no ya al problema que plantean aque-llos que no intervinieron en el consenso constitucio-

1 Cfr. E. Fernández (1989), Peces-Barba (1991), Pérez Luño(1984), Prieto Sanchis (1990). En todo caso, me parece acertadala critica de Prieto Sanchis acerca de la abstracción que subyacea la tesis liberal de la universalidad de los derechos, y cómo launiversalidad, por el contrario, podrla mentenerse si se entiende«que un derecho es universal cuando su ejercicio se atribuya atoda persona dependiente de la jurisdicción de un pals» (1990,págs. 80 ss.). Si por universalidad entendemos una característi-ca predicable sólo de «derechos que contemplen bienes juridi-cos que en abstracto interesen por igual a todas las personas»,con independencia de su especffica situación o posición social,resulta muy difícil mantener que los derechos fundamentales seanuniversales, como es también imposible sostener-lo si nos pre-guntamos, por ejemplo, por la universalidad del sujeto obligado.Sobre las criticas a la noción de universalidad, incluso en la ver-sión «débil» de Casese, que sostiene la universalidad en el sen-tido de tendencia a la homogeneidad en el ámbito internacional

nal -o lo rechazaron-, sino sobre todo a quienesestán a su vez excluidos del consenso porque noson ciudadanos cuando, sin embargo, deben acep-tar las reglas del juego en su dimensión más onero-sa: ¿por qué han de asumir las cargas sin losderechos?

Con todo, eso no impide una apreciación cada vezmás aceptada: de acuerdo con Marshall, habría quereconocer no sólo que el estatuto de ciudadano tien-de a extender progresivamente la esfera de dere-chos que lo constituye, sino también y sobre todoque, si no han variado los requisitos del conceptomismo de ciudadanía, al menos son objeto de unacrítica profunda que exige su revisión. En efecto,como ya se ha reseñado anteriormente recogiendola interpretación de Habermas, cada vez parece me-nos sostenible la definición de ciudadanía vinculadaa factores de tipo étnico, o etno-cultural si se prefie-re, por dos tipos de razones: en primer lugar, por-que la diferente atribución de derechos que llevaaneja la ciudadanía resulta difícil de justificar razo-nablemente desde esos presupuestos. Además,porque en un mundo interdependiente, caracteriza-do por la movilidad demográfica, y que camina ha-cia organizaciones jurídico-políticas de orden supra-nacional el modelo clásico -nacional- de ciudada-nía no se sostiene. Claro está que no cabe descar-tar, como veremos, que la consecuencia de esos ar-gumentos fuera más bien el reconocimiento de la ca-ducidad de esa categoría, pues la remodelación a la

(lo que es criticado entre otros por Peces-Barba, al distinguir launiversalidad del proceso de internacionalización) puede verse elexcelente trabajo de B. Martínez de Vallejo en Ballesteros (1992),págs. 47 y ss.

2 En ralidad, como se ha señalado frecuentemente, ni siquieraseria válida la traducción de la dicotomía en los términos seña-lados (derechos del hombre = comunes al extranjero y al ciuda-dano, frente a los derechos del ciudadano = reservados a éste),puesto que el extranjero aparece las más de las veces como ter-lium genus, como «cicatriz» entre el hombre y el ciudadano, taly como escribe F. J. Martínez (1992): como ha escrito BorrajoIniesta (Borrajo Iniesta, 1991, pág. 698), el estudio de la condi-ción de extranjerla ofrece «una de las fisuras de ampliación másinteresantes de los derechos constitucionales contemporáneos,que de su condición originaria de derechos cívicos se transfor-man en derechos humanos».

3 Cfr. Walzer (1992).

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que tendría que hacer frente la vacía de contenido.Precisamente por ello, en lo que sigue trataré deapuntar cómo hoy la necesidad de revisar la defini-ción del estatuto de ciudadanía y el hecho de quenos acerquemos a un contexto, si no de globaliza-ción, sí ~omo se ha repetido hasta la saciedad-de multiculturalidad, como consecuencia, entre otrasrazones, de lo que Mili ha denominado la conver-sión de la inmigración en un carácter estructural4,

no puede dejar de tener incidencia respecto al en-foque tradicional desde el que se justifica la exclu-sión del extranjero respecto a determinados dere-chos, la justificación de las fronteras «en» -másque «de»- los derechos fundamentales. Las tesisque sostendré conectan en buena medida con loapuntado por el prof. Haberte acerca de las etapasdel proceso de realización del Estado constitucionalentendido como tipo ideal en relación con la univer-salización de los derechos y singularmente, respec-to a la equiparación de los extranjeros en los dere-chos fundamentales5. Así, trataré de ejemplificarcómo en la Constitución española de 1978, el juegode la cláusula de equiparación restringida junto a lacláusula de interpretación de los conflictos de dere-chos con arreglo a los instrumentos jurídicos inter-nacionales como los artículos 1 y 14 del ConvenioEuropeo de 1950 (que concretan los derechos hu-manos «universales» y afianzan la protección de losderechos como tarea prioritaria y condición mínimade legitimidad del Estado y de la Comunidad inter-nacional organizada), apuntan hacia la equipara-ción. A esos efectos, señalaré primero algunos ar-gumentos acerca de la (in)justificación de la exclu-sión, para añadir a continuación algunas observa-ciones sobre la opción de nuestro propio orde-namiento.

1. LAS RAZONES DE LAS FRONTERASEN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Que la condición de ciudadano, o, mejor, la dis-tinción entre ciudadano y extranjero es una de las di-cotomías básicas -si no la fundamental- en elpensamiento y aun en el orden jurídico-político queheredamos del 89, es un lugar común. Por eso laciudadanía ha podido ser mostrada, y así lo seña-lan, por ejemplo, Leca o Balb06

, como un conceptode clausura o cierre social: el universo social, jurídi-co y polftico queda perfectamete escindido en doscategorías, según aparezca o no la condición de ciu-dadanía. Baste recordar que las definiciones de ex-

4 D. M. Mili (1991).5 Cfr., por ejemplo, Haberle (1993).e Cfr. Leca (1990), págs. 201 SS.; Balbo (1990), págs. 23 ss.7 Como se recordará, asl queda establecido en el orden inter-

nacional a partir del caso Nottebohm y del Convenio de La Hayade 1930.

e AsI lo senala la STC de 23-XI-84, que afirma que ••sólo loseSfano'es son iguales ante la ley ••.

Cfr. Peces-Barba (1991) y Pérez Luño (1992).10 Como resultará evidente, utilizo esas dos manifestaciones

del principio formal de igualdad. siguiendo la formulación emplea-da ~r Peces-Barba (1992).

1 Me parece necesario señalar que advertir las insuficienciasque subyacen al pretendido carácter básico de esa condición no

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tranjero son básicamente negativas: quien no es ciu-dadano, quien no es miembro de la comunidad na-cional (o supranacional, como sucede en el artícu-lo 1 del Convenio de Schengen: el extranjero es elno comunitario). Una de las comptencias básicas dela soberanía estatal consiste en definir la condicióndel acceso a la ciudadanía, a su estatuto jurídico?y la primera y fundamental consecuencia de esacondición, esto es, el contenido básico del estatutojurídico de ciudadanía, es la garantía de la igualdaden los derechos (y en los deberes) para todos losciudadanos, pero sólo para ellos, al menos comoigualdad ante la ley8, junto a la eliminación de la su-jeción discrecional a los poderes públicos: amboselementos configuran la posición jurídica de los ciu-dadanos en términos de la mayor certeza o seguri-dad jurídica, entendiendo ésta en el sentido comple-jo (no como la mera quietud del orden~, tal y comorecuerdan Peces-Barba y Pérez Luño . En efecto,la nota común de ciudadanía es lo que justifica laigualdad de trato formal como equiparación entre to-dos los que son reconocidos como iguales de esemodo (reconocidos como iguates por el Estado, cuyacondición de miembros proporciona esa identidad),es decir, quienes reúnen esa característica. Al mis-mo tiempo, da pie a considerar suficientemente re-levante la diferencia entre los así definidos como ciu-dadanos y los que no lo son y, de tal forma, instau-rar la igualdad de trato formal como diferenciaciónrespecto a derechos fundamentales que dependendel vínculo con una comunidad concreta 10. La pre-gunta obvia es ¿qué tipo de diferenciación en los de-rechos fundamentales resulta justificable desde lacontraposición entre ciudadanos y extranjeros?

El primer problema es si hoy podemos manteneresa justificación de la relevancia de la condición deciudadano11 y, por tanto, de la discriminación, cuan-do no de la exclusión del extranjero, que se vería pri-vado del reconocimiento como auténtico sujeto dederecho, reservado en exclusiva a la ciudadanía.Las razones para la duda estriban, en primer lugar,en la dificultad de mantener el canon de ciudada-nía12, tal y como lo encontramos definido en la tra-dición que arranca de la Revolución Francesa: ve-remos que en la actualidad se apunta a la existen-cia de categorías intermedias de ciudadanía. En se-gundo término, está en cuestión la propia atribuciónexclusiva como consecuencia fundamental del esta-tuto de ciudadanía, del reconocimiento de determi-nados derechos fundamentales, en la medida enque, como hemos apuntado anteriormente se discu-te la visión clásica de la ciudadanía como conceptopolítico.

supone identificarla como horca caudina: una especie de velo quepermite el ejercicio ~spúreo- de la dominación, que constitui-ria la cara de Jano sobre la que insiste en mi opinión demasiadounilateralmente el discurso que pretende despertamos del sueño-la pesadilla, en rigor- en el que nos habrfa hecho caer la ilu-sión burguesa: ••los ciudadanos son libremente siervos •• (Capella1992, págs. 147 ss.).

12 Esas dificultades derivan, además de las razones que exa-minamos a continuación, de ambiguedades del propio concepto:piénsese en la distinción entre ciudadano y nacional [aunque hoy,en Derecho comparado, como recuerda Fernández Rozas (1987),se admite la equivalencia: la noción de ciudadanía concierne a ladimensión de derecho público del status de nacional], ambigue-dad a la que no es ajeno el propio texto constitucional.

Por lo que se refiere a la fragmentación de la ca-tegoría de ciudadanía, habría que recordar, como lohacen Hammar o Baub6ck13, que los supuestos so-bre los que se asienta la dicotomía son el Estado na-cional y la homogeneidad social derivada de unacomposición de la población en la que la presenciadel extranjero es coyuntural (esporádica y aun limi-tada en el tiempo), y que uno y otro son hoy difícil-mente sostenibles o, por lo menos, entran en con-tradicción con la idea democrática del gobierno re-presentativo que se basa en elecciones por sufragiouniversal: a medida que aumenta el flujo de la inmi-gración, y que se refuerza el intercambio y la movi-lidad al menos dentro de la Comunidad Europea, seincrementa también la población extranjera que tra-baja de forma estable en terceros Estados y se pro-ducen varias consecuencias importantes: la primeraes la aparición de un abanico de categorías interme-dias entre los dos extremos del ciudadano pleno yel extranjero absoluto que contraponen, por así de-cirio, la ciudadanía «formal-externa» y las ciudada-nías «informales-internas»: en particular, aumenta elporcentaje de personas que, viviendo y trabajandoestablemente en un Estado, quedan excluidos dederechos políticos y sufren restricciones en la exten-sión y certeza de otros derechos fundamentales:esos extranjeros son, como los definen Hammar,Costa-Lascoux o Witol de Wenden, ciudadanos de-nizens14. Eso comporta necesariaMente, en segun-do lugar, un déficit de legitimidad, que se concentraen los inmigrados trabajadores asalariados: ¿porqué quienes contribuyen igual con su trabajo al sos-tenimiento y a la riqueza comunes y están sujetos alas leyes, si cabe en condiciones de mayor transpa-rencia, no han de recibir los mismos derechos?15.Las respuestas ofrecidas hasta este momento 16pa-san por una de estas dos vías: 1) la extensión de laciudadanía mediante una apertura de la naturaliza-ción a través de la flexibilización de estatutos comoel de doble nacionalidad, o la auto matización deri-vada del ius soli, o bien 2) la equiparación entre ciu-dadanos y denizens, a cambio de un bloqueo de lasnaturalizaciones y de una política de cierre de fron-teras o de cupos rígidos. Los cierto es que, como ad-vierte el propio Hammar, en uno y otro caso, choca-mos con la desvirtuación del principio de ciudada-nía. En el primero, porque al primar la naturaliza-ción, se olvida la paradoja que, como he sostenidorecientemente frente a Losano y Garzón, a propósi-to del debate sobre la sociedad multicultural, subya-

13 Cfr. Hammar (1990); Baubock (1991).14 Cfr. Hammar (1990); Costa Lascoux (1989); Witol de Wen-

den (1988), que señalan al menos tres polos: extranjeros, semi-ciudadanos (denizens) y ciudadanos. En realidad, por lo que serefiere a los Estados miembros de la Comunidad Europea, la es-cala iría desde los ciudadanos comunitarios con ciudadanía su-pranacional -europea- (hoy todavía inmigrantes comunitariosque son denizens privilegiados), los inmigrantes no comunitarioslegales que tienen un cierto reconocimiento de ciudadanía asi-mismo denized, los clandestinos y los ext~anjeros.

15 A lo que habría que añadir, como han subrayado Balibar yWallerstein, o también Sami-Na"ir, Barcellona o Sousa, que la cri-sis económica, unida a la del Estado asistencial, provocan quederechos fundamentales (trabajo, asistencia sanitaria, seguridadsocial, vivienda, escolaridad) empiecen a ser advertidos como pri-vilegios y no como tales derechos por parte de la clase trabaja-

ce al principio de la homogeneidad social como re-quisito de la ciudadanía democrática: en otras pala-bras, aunque pueda parecer paradójico, la ciudada-nía política identificada demasiado unilateral mentesólo con la universalidad de los derechos del hom-bre, tiene como base todavía la ciudadanía nacio-nal, la pertenencia a una comunidad con una histo-ria, una identidad etno/cultural. Por otra parte, si seopta por la equiparación en los derechos de ciuda-danos y los denizens, parece infravalorarse el sig-nificado constitucional de la ciudadanía: ¿si los de-rechos fundamentales son idénticos, ¿para qué se-guir hablando de ciudadanía? Además, en ese caso,¿no se ponen en riesgo la protección de la seguri-dad y la defensa del Estado? Quizá el problema esque nos encontramos todavía (y por no poco tiem-po) en un momento de inflexión de la capacidademancipadora de la noción de ciudadanía: si en suorigen, 1) la ciudadanía como pertenencia al burgo,jugó como factor de liberación frente al estatuto desujeción feudal (y por eso el aire de la ciudad hacelibres), 2) con la Revolución del 89, la condición decitoyen, la ciudadanía como pertenencia a la nociónsoberana, iguala y emancipa frente al soberano ab-soluto, hoy 3) la ciudadanía se enfrenta a un doblereto: de un lado, como advierten Marshall o Dahren-dOrf17,en cuanto ciudadanía no sólo política sino so-cial, ya no se refiere sólo a los derechos fundamen-tales como entitlements, sino también a las provi-sions, a los bienes y servicios producidos: en esecaso, es un test para la igualdad real y supone, enmi opinión, la limitación de lo que se presentan comoexigencias «naturales» del mercado. Ahora bien,esa ciudadanía social afecta al principio de autono-mía del sistema capitalista de mercado, y por tantosus exigencias, paradójicamente, no pueden alcan-zarse más que en el marco de una superación delEstado nacional. De ahí que tengamos que hablar,aunque sea como idea regulativa (o sencillamente,como utopía), de la dimensión cosmopolita de la ciu-dadanía social.

En definitiva, a la hora de vincular ciudadanía y de-rechos fundamentales, habría que matizar de modoadecuado. Es cierto que, como advierte Kelsen 18, larazón por la que la ciudadanía es normalmente lacondición de los derechos políticos es que éstos«son de la mayor importancia para la formación delordenamiento jurídico», en cuanto «posibilidad departicipar en la creación o ejecución de normas ju-rídicas», pero admite que esos derechos no tienenpor qué estar reservados sólo a los ciudadanos, por-

dora autóctona ---ciudadana- de forma que su extensión a losextranjeros es percibida como razón necesaria de su puesta enpeli¡ro.

1 Obviamente, las respuestas que tratan de acoger las razo-nes expuestas. En sentido contrario, una de las primeras medi-das adoptadas por el Gobierno francés de Balladur: me refiero ala ley que ha modificado el Código de Nacionalidad, en el senti-do de limitar el acceso a la ciudadanía francesa para los hijos deinmigrantes, desvirtuando el principio en que se inspiraba el de-recho francés: el ius soli, considerado hasta hoy «el modelofrancés ••.

17 Cfr. Marshall (1988); Dahrendorf (1989 y 1993).18 Cfr. el epígrafe G del número 26 del cap. V de su Teoría del

Estado, así como el epígrafe d del apartado C del Cap. 11 (118 par-te) de su Teoría General del Derecho y del Estado, en particularel n.O10: «¿Es un instituto necesario la ciudadania? ••

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que como tal, la ciudadanía no es una institución ne-cesaria para la existencia del Estado: el argumentoes que hay Estados en los que no existe tal condi-ción (los no democráticos: en ellos hay súbditos, nociudadanos) porque lo que es consustancial a laexistencia del Estado es la de súbditos, no la de ciu-dadanos strictu sensu, y, de otro lado, en las demo-cracias radicales, los derechos políticos se recono-cen también a los extranjeros19, y esto es objeto deelogio por parte de Kelsen. Sin embargo, la tesis deKelsen no comporta necesariamente la absolutaidentidad de derechos entre ciudadanos y extranje-ros, y esta es precisamente la cuestión: creo que noes difícil advertir la existencia de un acuerdo en pun-to a la equiparación (tal y como parece apuntarseen los principios de Derecho internacional y en par-ticular el de estándar mínimo, que, tal y como sos-tiene unánimemente la doctrina, supone un principiode equiparación entre nacional y extranjero. En cier-to modo, ese principio básico está incorporado porcuanto la interpretación desde el Derecho Interna-cional es, como reconoce un voto particular de lapropia sentencia 115/87, del texto de los artícu-los 13.1 y 10.2 de la Constitución nacen los límitesdel legislador en la regulación de los derechos y li-bertades públicas de los extranjeros. Pero las difi-cultades subsisten en torno al establecimiento de loslímites de la misma: ¿hasta dónde llega el principiode equiparación?

Es aquí cuando debemos acudir al segundo argu-mento, la tesis de quienes, frente a la postura quesostiene la exclusividad en los denominados dere-chos políticos, pero también las restricciones respec-to a otros derechos, aducen la exigencia de argu-mentar convincentemente lo que parece una exclu-sión difícilmente compatible con el grado de gene-ralización e internacionalización de los derechos, o,por decirlo más simplemente, con lo que algunosconsideran vestigios de una perspectiva nacionalis-ta: esa delimitación de los derechos en términos deprivación para el extranjero aparecería lisa y llana-mente como inmoral. Es la crítica de quienes con-trapondrían, frente a toda restricción de derechosfundamentales (como propia de la razón política, dela razón de Estado -de la razón del Estado nacio-nal-) , la universalidad de los mismos como postu-lado de la razón moral20, pues la condición perso-nal del individuo (así, su nacionalidad) no pareceríaargumento para justificar la discriminación en dere-chos fundamentales.

Probablemente, entre quienes someten a crítica la

19 El único obstáculo teórico, en opinión de Kelsen, surge delámbito del Derecho internacional, que parece exigir el estatutode ciudadanfa por dos razones: de una parte, las exigencias defidelidad al Estado que impone el deber de defensa (a través delservicio militar); de otro, la necesidad de protección diplomáticadel ciudadano frente a terceros Estados. Aunque la primera pue-de desaparecer (la obligación de fidelidad que sería su funda-mento es ideol6gico-polftica, sin significado jurídico en tanto noexistan deberes jurfdicos concretos y, por otra parte, es perfec-tamente concebible el Estado sin servicio militar obligatorio), las~unda es más difícil de garantizar sin la ciudadanía.

En ese sentido, podría recordarse la vieja objeción que se-I\ala cómo tal contradicción -la retórica de los derechos univer-sales del hombrella garantia jurídica de los derechos de los ciu-dadanos nacionales- está en el corazón mismo de la construc-ción ilustrada: al mismo tiempo que se enuncian unos valores uni-

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dicotomía derechos humanos/derechos fundamen-tales a partir de la categoría de ciudadanía, pocoscomo L. Ferrajoli21 han argumentado con mayor cla-ridad sobre lo que éste considera «la mayor antino-mia que aflige la historia de los derechos fundamen-tales», la contraposición entre derechos del hombrey del ciudadano. Su propuesta es tan sencilla comoradical: si queremos tomar en serio los derechos, de-bemos desvincularlos de la condición de ciudadanía,una categoría a superar22. Desde una perspectivaque trata de mostrar la coimplicación entre cienciadel Derecho y política legislativa, muy en la tradiciónde Ihering -«la lucha por el Derecho··-, Ferrajoliseñala cómo sólo desde una profundización en lademocracia sustancial y en lo que considera cons-titucionalismo mundial, esto es, desde la superaciónde los confines estatales de la democracia, será via-ble la recuperación de la universalidad de los dere-chos. Porque lo fundamental es, en su opinión, el re-conocimiento del carácter supraestatal de los dere-chos, que exige una Constitución mundial, pareja auna organización política mundial. Advierte en esesentido que el Derecho internacional parece ir apun-tando a la dirección correcta en la medida en que si-túa cada vez más claramente los derechos huma-nos y las normas que los reconocen y garantizancomo la auténtica norma básica y así, cada vez pa-rece más clara la necesidad de la intervención inter-nacional beyond the borders en defensa de los de-rechos (especialmente en esas cuatro quintas par-tes del mundo en que se violan constantemente),que concreta, como lo hace un sector de la doctrinaiusinternacionalista, en la existencia de mecanismosinstitucionales que supongan «garantías idóneaspara tutelarlos y satisfacerlos contra o sin sus Esta-dos: un código penal internacional contra los críme-nes contra la humanidad, una reforma de la actualjurisdicción internacional que someta a todos los Es-tados al respecto de los derechos fundamentalesrespecto a sus ciudadanos, un sistema de obligacio-nes internacionales para la tutela de los derechossociales también en los países más pobres, un de-sarme progresivo de los Estados miembros de Na-ciones Unidas junto a la instauración del monopliode la fuerza legal por organismos internacionales ydemocráticos representativos ••.

En la misma línea, aunque desde una argumen-tación que insiste más en las consideraciones de or-den moral que en la perspectiva filosófico-política delconstitucionalismo y de la profundización en la de-mocracia adoptada por Ferrajoli, Atienza23, en un re-

versales, se pierde de vista que tienen un origen históricodeterminado.

21 Ferrajoli (1990), págs. 950 ss.; también Ferrajoli (1992),pág. 11 ss.

22 En ese sentido, escribe: «hay que reconocer que la ciuda-danía de nuestros países ricos representa el último privilegio destatus, el último factor de exclusión y discriminación, y no ---<:omofue en el origen de los Estados modernos- de inclusión y equi-paración, el último vestigio premoderno de las diferencias perso-nales, la última contradicción aún no resuelta con la afirmaciónde la universalidad de los derechos» (Ferrajoli, 1992, pág. 11).

23 Atienza (1993), págs. 236 ss. Atienza se apoya también,como veremos, en los conocidos argumentos de Kelsen sobre lafalta de coextensividad entre la distinción ciudadano/extranjero yla noción de Estado.

ciente trabajo en el que resume las críticas dirigidasa los dos principales pronunciamientos del TribunalConstitucional respecto al estatuto jurídico del ex-tranjero en nuesro país, asegura que «se atenta con-tra la dignidad humana desde el momento en que elcriterio para distribuir los bienes básicos en una so-ciedad -la atribución de derechos fundamentales-se hace depender de circunstancias como ... su na-cionalidad. Y no parece tampoco que pueda poner-se en duda que esos bienes básicos alcanzan tam-bién a cosas como las libertades políticas o el dere-cho al trabajo ... la Constitución fija como criterio quedebe inspirar a la legislación un criterio que carecede justificación moral. .. el principio de que se puedediscriminar a las personas en lo concerniente al gocey disfrute de los bienes básicos por razón de su na-cionalidad ... es pura y simplemente inmoral». En miopinión, como trataré de razonar, esa tesis -enun-ciada sin más matices- (además de arrancar deuna visión parcial de los argumentos de Kelsen queexpresamente invoca), confunde las exigencias delprincipio de equiparación al afirmar que sólo puedentraducirse en una absoluta universalidad, y pareceasentarse en un desconocimiento de lo que desdeBobbio conocemos como proceso de especificaciónde los derechos, que no carece de justificación. Creoque el problema de alegatos de este tipo, es quesólo tienen sentido si lo que se pretende es la rei-vindicación de lo que en Derecho internacional sedenomina «estándar mínimo» respecto al estatutode extranjería, esto es, si su objetivo es reclamarpara el extranjero la universalidad e igualdad de tra-to predicable de los derechos humanos, no de to-dos los derechos fundamentales, y para ese viaje nohace falta desplegar una crítica que apunta a obje-tivos suficientemente alcanzados (sin perjuicio, ob-viamente, de los problemas de aplicación). Se se tra-ta de llegar más allá, como parece desprenderse dela crítica formulada al texto constitucional, en esecaso veo más problemas, salvo que asistamos alconsabido -aunque siempre necesario- alegatopor la utopía: la del Estado mundial, la Constituciónmundial, etc.

En otras palabras: a la hora de establecer los prin-cipios incompatibles con las exigencias de dignidad,es preciso distinguir. Una cosa es la denuncia delcondicionamiento al principio de reciprocidad del re-conocimiento de derechos como el sufragio activoen elecciones municipales, pero sobre todo, del de-recho a la educación, del derecho a la libertad de en-señanza y del derecho a la creación y dirección decentros docentes (crítica formulada por buena partede la doctrina que se ha ocupado de los problemasde extranjería por cuanto desde el Derecho interna-cional resulta difícilmente defendible esta limita-ción24

), lo que entiendo efectivamente como difícil-mente compatible con los principios de estándar mí-

24 Cfr. por ejemplo, Niboyet ("...953); Lagarde (1977); Rigaux(1985).

25 Y me refiero aquí a la distinción fundamental que existe en-tre negar un derecho, esto es, excluir de su titularidad, por defi-nición, a una clase o categoría de individuos y someterlo a limi-taciones o restringirlo: bien en lo que se refiere a su contenido,bien a su ejercicio, por ejemplo, otorgando a determinado grupo(en este caso, los ciudadanos) una prioridad o jerarquía en las

nimo y de equiparación (con el fundamento del mis-mo), sobre todo por cuanto el principio de reciproci-dad, en la práctica, se traduce en una concesión deamplio margen de discrecionalidad a la Administra-ción. Otra cosa distinta es afirmar que toda discrimi-nación entre nacionales y extranjeros en punto a de-rechos fundamentales es inmoral, por carente dejustificación racional (práctica), sobre todo cuando,en lugar de exclusiones, hablamos de limitaciones orestricciones25

. Me parece más conveniente intentarel examen de la justificación de las delimitacionesconcretas en la atribución de derechos fundamenta-les o en el contenido de esos derechos, lo que debehacerse, en mi opinión, analizando los derechos unoa uno, en lugar de identificar los derechos funda-mentales como categoría única (los bienes básicos,constituida por todos los derechos fundamentales)de la que todas las personas serían titulares.

En efecto, admitido el principio básico de equipa-ración (esto es, igualdad de trato como equipara-ción) entre nacionales y extranjeros, lo que hay queexaminar es si la circunstancia de nacionalidad o ex-tranjería es suficientemente relevante para justificar(y en qué casos y de qué modo) la igualdad de tratocomo diferenciación respecto a algunos derechosfundamentales. Esto puede llevarse a cabo por víade la equiparación restringuida, pero no, en mi opi-nión, por vía de reciprocidad. En suma, no piensoque, en línea de principio, sea irrazonable e inmorallimitar el ejercicio de derechos antendiendo, comoadvierte, por ejemplo, Prieto Sanchis26 a situacionesespecíficas en las que se hallan los hipotéticos titu-lares, y de modo particular, por ejemplo, a la rela-ción de los individuos en el Estado, como es el casode la situación de extranjería, de donde un régimende «equiparación restringida» como el que parecepresidir el estatuto jurídico del extranjero en nuestroordenamiento no repugna a las exigencias de la dig-nidad, y, por tanto, no es por principio, inmoral. Estoes, no me parece irrazonable ni inmoral por defini-ción que la configuración legal de determinados de-rechos pueda suponer restricciones de su conteni-do en razón de la condición de nacional y lo que pro-cede es examinar los derechos en concreto, comoya señalaré27

. Precisamente las dos clases de de-rechos respecto a los cuales puede parecer justifi-cable la discriminación de los extranjeros coincidenen el carácter decisivo de la relación entre individuoy Estado: no se pueden concebir fuera del Estado.Eso es evidente en el caso de derechos políticospero también, como vemos, en la segunda catego-ría de derechos que se relacionan con exigenciasdel despliegue del Estado social y por ello tienen de-trás normas secundarias, normas de organización.El problema es que la justificación de tales limitacio-nes debe presentarse como tal: excepcional, es de-cir, perfectamente delimitada, y esto no es, antes al

prestaciones o garantías que son su contraprestación por partede los poderes públicos.

26 Cfr. Prieto Sanchis (1990), págs. 124 ss.27 Además, cabe recordar la necesidad de respetar una jerar-

quización en los derechos, que se basa en la distinción entre losque realmente son bienes básicos -esto es, los imprescindiblesa la dignidad de la persona- y los demás, distinción que se tra-duce en lo que se ha llamado el «grado de resistencia».

39

contrario, lo que suele suceder en los ordenamien-tos internos, pues incluso los que admiten el princi-pio, acuden a conceptos indeterminados -ordenpúblico, seguridad, etc.-llfUe permiten trasladar lasdecisiones restrictivas al ámbito ejecutivo (adminis-tración, cuando no pura y simplemente la policía) ycon el límite del contenido esencial del derecho. Asílo ha señalado una reiterada jurisprudencia del Tri-bunal Suprem028 y del Tribunal Constitucional: los lí-mites necesitan una motivación y requieren que suaplicación sea restrictiva, por la fuerza expansiva delos derechos fundamentales29

.

11. SOBRE EL ALCANCE DE LA EXCLUSIONEN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO

En lo que refiere al estatuto de derechos funda-mentales de los extranjeros en nuestro pais, la dis-cusión, como es bien conocido, se centra en primerlugar en la interpretación del artícuo 13 de la Cons-titución del 78, y, además, en las críticas provoca-das por la legislación de desarrollo, en particular, laLey Orgánica 7/1985 conocida como Ley de Extran-jería. Habría que añadir desde luego el papel desem-peñado por la jurisprudencia del Tribunal Constitu-cional, y muy en particular las STC 107/84 de 23 denoviembre, 108/1984 de 26 de diciembre, 90/1985de 30 de septiembre, y 115/87 de 7 de julio, aunqueresulta posible hacerse eco de aguna más recienteque en cierto modo contradice o al menos matizalas anteriores. Aquí no puedo pretender un examenpormenorizado de todo ello: me limitaré a algunasreflexiones acerca de la justificación en la discrimi-nación -en la diferente atribución- de derechosfundamentales por lo que se refiere a los extranje-ros. A esos efectos, la clave es, sin duda, la inter-pretación del artículo 13.

La polémica, como se recordará, se centró en lacláusula del artículo 13 que reconoce a los extran-jeros la equiparación (con la única salvedad expre-sa del derecho de participación política del artícu-lo 23) en el goce de «las libertades públicas que ga-rantiza el presente título ... en los términos que esta-blezcan los tratados y la ley». Aquí había dos cues-tiones: de un lado, si la literalidad de la expresión «li-bertades públicas» suponía una delimitación preci-sa del ámbito de equiparación, lo que parece haber-se resuelto por el propio legislador (a tenor del ar-tículo 4 de la Ley Orgánica 7/1985 y por el TC (Sen-tencia de 23 de noviembre de 1984) en el sentidode interpretar ampliamente tal fórmula: los derechosy libertades del Título 1. Además, si la alusión a lostratados y la ley debía entenderse en un sentido fuer-te, lo que en opinión de no pocos30

, supondría ladesconstitucionalización de la posición jurídica delos extranjeros, o de otra forma, tal y como resolvió

28 Entre otras muchas (STS de 3 de julio de 1980. de 17 deoctubre de 1983, de 26 de noviembre de 1984, de 14 de junio de1984) destacaré ahora la STS de 22 de mayo de 1980, en la quese indica que ••los instrumentos internacionales relativos a los de-rechos humanos imponen en la legítima acotación de su ejercicioy en su limitación o privación unos criterios interpretativos restric-tivos, una generosa y decidida valoración de las conductas quepudieran justificar esas excepcionales medidas".

40

el TC, que, en la primera de las sentencias mencio-nadas, la interpretó en el sentido de que esos dere-chos reconocidos a los extranjeros, aunque dere-chos constitucionales, son todos ellos, en cuanto asu contenido, «derechos de configuración legal», loque reenviaría a la mencionada Ley Orgánica 7/85.En cualquier caso, como ha señalado entre otros Mi-guel Calatayud31

, esta precisión de suyo ya es im-portante, pues significa que la configuración legal nopuede tener por objeto el número de derechos, sinola determinación legal de su contenido específico yello siempre que no afecte a su contenido esencial.Precisamente por esa razón, el Tribunal, siguiendola técnica empleada por la Corte de Estrasburg032

,

que distingue entre derechos «absollltos», «condi-cionales» y «mínimos», diferencia entre Ires catego-rías de derechos fundamentales, aunque afirma que«todos ellos sin excepción en cuanto a su conteni-do, son derechos de configuración legal»:

1. «Que corresponden por igual a españoles yextranjeros, y cuya regulación ha de ser igualpara ambos»: derechos compartidos por na-cionales y extranjeros, en cuanto propios dela dignidad de la persona.

2. «Que no pertenecen en modo alguno a los ex-tranjeros», esto es, privativos de los españo-les en cuanto inherentes a la ciudadanía -en-tre los que señalan los derechos políticos desufragio activo y pasivo y el desempeño defunciones y cargos públicos que impliquenejercicio de autoridad, a los que cabe añadirel derecho-deber de defensa, el derecho depetición.

3. «Derechos que pertenecen o no a los extran-jeros según lo dispongan los tratados y las le-yes siendo entonces admisible una diferenciade trato en cuanto a su contenido», es decir,cuyo contenido puede ser restringido por loque se refiere a los extranjeros, según lo quedispongan los tratados y las leyes: así, deacuerdo con el principio de reciprocidad, apa-recen condicionadamente reconocidos dere-chos como el de sufragio activo en eleccionesmunicipales o el de creación y dirección decentros docentes y se limita la equiparaciónrespecto a los derechos de reunión y mani-festación y asociación (aunque el TC limitó larestricción al considerar inconstitucional lasrestricciones a este último y una parte del in-ciso del artículo 7 en el que se regulaban losotros dos), a las actividades docentes e inves-tigación científica, a la sindicación [aunque elartículo 2.1.a) de la Ley Orgánica 11/1985 delibertad sindical, elimina la restricción parafundar sindicatos] así como al derecho de cir-culación y residencia.

Como ha apuntado Flores33, en realidad esa cla-

sificación se puede reconducir a otra más simple:

29 Glr. por ej., STG 62/82 de 15 de octubre o STG 159/86 de12 de diciembre.

30 Peces-Barba (1981), pág. 41.31 Miquel Galatayud (1987), pág. 22.32 Gfr. Drzemczeswski (1985).33 Glr. Flores (1993).

a) Derechos compartidos, en los que hay que in-cluir tanto los que Cruz Villalón define como«comunes»34, que pertenecen a la personaen cuanto tal, «no como ciudadano» (los re-cogidos antes en 1) como, además, los deconfiguración legal, cuya matización-restric-ción es posible, pero no de forma ilimitada-mente amplia y, sobre todo, puede variar (re-cogidos en 3). No veo inconveniente en laexistencia de estos últimos, es decir, en elprincipio de equit->aración restringida, siempreque se den las condiciones antes enunciadas.

b) Derechos exclusivos de los ciudadanos espa-ñoles, que, conforme advierte 8orraj035, pue-den subdividirse en estos dos: los relaciona-dos con la participación política, la función pú-blica y la defensa, y los que derivan de los be-neficios, del Estado asistencial y en particularel derecho al trabajo. Como ya señalé, creoque es posible justificar razonablemente esterégimen jurídico. En efecto, por lo que se re-fiere a los derechos políticos, el fundamentode la restricción es, evidentemente, la relaciónde soberanía, pero no menos evidente es queéste ha quedado matizado por la admisión deun principio de reciprocidad en el sufragio ac-tivo, aunque restringido de momento al ordenmunicipal (artículo 5.2 de la ley). Me parececlaro que la limitación de los derechos de par-ticipación política reconocidos en la Constitu-ción y en la Ley Orgánica sólo a los españo-les no ha sufrido una alteración conceptualimportante como puede parecer a raíz de laprimera reforma constitucional (la del artícu-lo 13.2 que admite que los extranjeros -setrata de los ciudadanos comunitarios por exi-gencia del artículo 8 8.1 del Tratado de Maas-tricht- puedan ejercer sufragio activo y pasi-vo en elecciones municipales): no hay altera-ción porque no varía la exclusión conceptual:el extranjero. Lo que ha cambiado es la deli-mitación de la extranjería relevante a los efec-tos del ejercicio de esos derechos: los extran-jeros comunitarios han dejado de serio, perose mantiene respecto a todos los demás, losno comunitarios. En cuanto a la función públi-

34 Cruz Villalón (1992), pág. 67.35 Borrajo Iniesta (1991).36 Quien, en mi opinión, ha subrayado con toda claridad que

la particularidad de los derechos sociales no reside «en que sedesenvuelvan o desplieguen en el ámbito de la economía, la cul-tura o las relaciones laborales», ni en que dejen de afectar a laesfera vital a la que se refieren las libertades tradicionales, sinoen la presencia de algunos rasgos como el que su satisfacciónrequiere una organización de servicios que sólo puede ofrecer elEstado contemporáneo, en su carácter prestacional, y por esasdos razones requieren además de deberes jurídicos normas deorganización, en que sólo afectan a quienes se encuentran en de-terminada situación social, en su vinculación con la iguadad, enel hecho de que prime la dimensión objetiva (cfr. Prieto Sanchis,1990, págs. 193 ss.).

37 No cabe desconocer, en todo caso, la polémica en torno alreconocimiento del derecho al trabajo como derecho fundamen-tal. Una muestra relevante son las posiciones sostenidas por Bob-bio (Bobbio, 1991, págs. 115-122) que reconoce explícitamenteel derecho al trabajo como uno de los tres derechos fundamen-tales básicos entre los derechos sociales y Peces-Barba (Peces--

ca, la exclusión de los extranjeros (y aquí ha-bría que repetir lo anterior respecto a los co-munitarios) no es exclusión de las activida-des, sino, como señala Pérez-Vera, del títulocon que se ejercen: esto es, lo que constitu-ye la razón de la discriminación es que seveda a los extranjeros su integración comofuncionarios en el Estado. La misma razónestá tras el derecho-deber de defensa, aun-que en este caso, en mi opinión, desaparece-ría el argumento en cuanto se excluyera el sis-tema de conscripción. Respecto al segundogrupo, parece evidente que tratándose de de-rechos sociales que, aunque no son sustan-cialmente distintos de las libertades tradicio-nales, requieren -como ha puesto de relievePrieto Sanchis36 al explicar su relativa espe-cificidad- un determinado soporte económi-co y exigencias organizativas por parte delEstado, sus ciudadanos están en situaciónprioritaria a la hora de establecer una jerar-quía para la satisfacción de esas prestacio-nes: por lo que se refiere concretamente alderecho al trabajo, de acuerdo con el artícu-lo 35 de la Constitución, se trata de un dere-cho atribuido sólo a los españoles, lo que esconfirmado en la STC 107/84 de 23 de no-viembre que (tras declarar en su fundamentode derecho 2.0 que sólo los españoles soniguales ante la ley), afirma que «la propiaConstitución sólo reconoce el derecho al tra-bajo para los españoles», entendido éste, cla-ro está, como acceso al puesto de trabajo,pues, como es sabido, por lo que se refiere alos derechos en el ámbito del empleo, la Ley943/86 establece la total equiparación y la Ley108/90 protege contra la discriminación en eldespido por esa razón. Creo que en este pun-to las críticas recogidas anteriormente a la noinclusión de este derecho van más allá de lorazonable¿ salvo que se sitúen en el plano dela utopía3 .

En resumen, como ha señalado buena parte delos que se han ocupado del tema, desde GonzálezCampos a Cardona Torres o Sagarra Trías38, el ré-gimen jurídico reconocido a los extranjeros en laConstitución puede ser calificado como de «equipa-

Barba 1991 Y 1993), quien, por su parte, relativiza el carácter fun-damental de ese derecho: en sociedades como las actuales, enlas que el paro es una condición estructural, el trabajo sería unbien escaso, un derecho de imposible contenido igualitario, y, porconsiguiente, por razones de eficacia (e incluso de validez), nose puede reconocer el derecho al trabajo como derecho funda-mental. Creo que la discusión depende en gran medida de dospresupuestos: de un lado, del reconocimiento o no del trabajocomo necesidad básica (en cuanto condición de dignidad y auto-desarrollo) y, de otro, del grado de aceptación de las leyes de laeconomía de mercado, esto es, de su caracterización como hi-pótesis de partida o como postulado irrenunciable, o, si se pre-fiere, del alcance que confiramos al Estado social y a su funciónpromocional. En ese sentido me parecen certeras las observa-ciones formuladas por Ansuategui (Ansuategui, 1993) en relacióncon la distinción entre función promocional y correlatividad dere-cho/deber respecto a la asunción por los poderes públicos de lasexigencias relativas al derecho al trabajo, así como su distinciónde dos nociones de escasez.

38 En particular los dos últimos: Cfr. Cardona Torres (1985) ySegarra Trías (1991).

41

ración restringida» (aunque admitía en casos con-cretos el principio de reciprocidad: así, el sufragio ac-tivo en elecciones municipales), con el límite están-dar mínimo y del contenido esencial. El primer pro-blema es que la ley orgánica ha hecho otra restric-ción, al limitar el pleno ejercicio de los derechos y li-bertades a los extranjeros residentes39.

En todo caso, en nuestra opinión, todavía cabeuna interpretación del artículo 13, en términos deprincipio general de favor libertatis, que reforzaría elenfoque ofrecido respecto el problema. Así lo mues-tra la reciente STC de 22-111-93,que constituye unejemplo relevante de una interpretación doctrinalmás acorde con lo que impondrían los artículos 1 y14 del Convenio Europeo de 1950: el primero, comorecuerda Prieto Sanchis4o, ofrece fundamento sufi-ciente para obviar la distinción respecto al recono-cimiento de derechos fundamentales a los extranje-ros, al extender la protección de los derechos en élreconocidos a «toda persona que se halle bajo la ju-risdicción del Estado». Además, el artículo 14 esta-blece que el goce de los derechos y libertades ob-jeto del Convenio se asegura «sin distinción algu-na, especialmente por razones de origen nacio-naL ..», sin que ello sea obstáculo para reconocercomo lo hace el propio Convenio, la posibilidad deestablecer diferencias en ciertos derechos para losciudadanos y los extranjeros, tal y como lo hace elartículo 16 en relación con la actividad política,el artículo 5.1.f. respecto a la libertad personal ylos artículos 1, 2 Y 4 de los Protocolos adicionalesal Convenio.

Pues bien, la Sentencia mencionada reconoce elderecho fundamental de los extranjeros de elegir re-sidencia y desplazarse libremente por territorio es-pañol, frente a la tesis que limita ese derecho a losciudadanos de nuestro país, alegando la literalidaddel artículo 19 CE: «los españoles tienen derecho aelegir libremente su residencia y a circular por elterritorio nacional». Lo interesante es que, precisa-mente a esos efectos, el Tribunal--continuando, porotra parte una línea jurisprudencial del T. Supremo,acorde con la protección que recibe ese derecho enlos instrumentos internacionales- estima que debearrancase del artículo 13 de la Constitución y portanto, reconocer a los extranjeros las mismas liber-tades públicas que garantiza el título 1, «en los tér-minos que establezcan los tratados y la ley». La con-secuencia es que los extranjeros gozan de ese de-recho, que sólo puede ser limitado por ley: «las me-didas que repercuten sobre la libre circulación de laspersonas deben fundarse en una ley y aplicarse deforma razonada41 ». En otras palabras: las limitacio-nes son la excepción, que debe interpretarse portanto restrictivamente, y así se llega a la conclusión

39 Como se recordará, la exclusividad se relacionaría con la si-tuación específica del sujeto y, en ese sentido, su existencia noes incompatible con la universalidad de derechos atribuida a to-dos los hombres (o, como han señalado Peces-Barba y PrietoSanchis, al horno iuridicus, al hombre abstracto).

40 Prieto Sanchis (1990), pág. 108, n.O26.41 Se trata de un caso que muestra las dificultades -la facili-

dad para medidas restrictivas de derechos- a las que lleva laaplicación de la Ley de extranjería: se decreta la expulsión ale-gando la caducidad de los permisos de residencia y trabajo sintener en cuenta que Se halla pendiente la solicitud de renovación,

42

de que no hay obstáculos para la equiparación comocriterio de principio, que corresponde además con laopción constitucional, más abierta en el caso espa-ñol que otros sistemas alternativos42

.

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42 Así lo prueba también el hecho de que la inicial restricciónen el ejercicio del recurso de amparo (que el artículo 53.2 de laConstitución atribuye s610 a los ciudadanos) es corregida por ladoctrina y por la jurisprudencia a partir del derecho de tutela ju-dicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 a todas las perso-nas y avalado por el artículo 162.1.b de la Constitución y amplia-do en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (artículo 46.1 :«la persona directamente afectada; artículos 42 y 45: «quien hayasido parte en el proceso judicial correspondiente ••).

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Una interpretación funcional de la «libre valoración»de las pruebas penales*

Juan IGARTUA SALA VERRIA

INTRODUCCION

Tratándose de uno de 105 rudimentos de la cultu-ra procesal, presumo que todo el mundo está alcorriente del doble sistema de valoración de laspruebas que nos son más cercanos: el legal y el li-bre (este último llamado también de la «íntima con-vicción», «apreciación en conciencia» o con otrosapelativos de pelaje similar) 1. Por eso, para ahorrar-me el bochorno que supondría darles vueltas a unoscuantos lugares comunes, no sucumbiré a la tenta-ción de demorarme en 105 archisabido.

Igualmente está de sobra insistir en que el siste-ma de la libre valoración ostenta una posición pre-valente en el derecho procesal contemporáneo, sibien adquiere alguna modulación diferente según seincardine en el proceso penal o en el civil. En efec-to, no es infrecuente -al menos en otros pagos-conceder que en la valoración de las pruebas pena-les se requiere que la acusación demuestre la cul-pabilidad dtll acusado más allá de toda duda razo-nable, en tanto que la suficiencia de las pruebaspara ganar un pleito civil es con frecuencia relativaal grado de evidencia aportado por la parte perde-dora2• Esto es lo que hace a la dimensión cognos-citiva de las pruebas. A ello habría que sumar otrasespecificidades del proceso penal, tanto de índoleinstitucional Uurados) como ideológicos (garantis-mo).

Así pues, ad cautelam, es decir, para preservaruna mínima pulcritud en la exposición, me pareceprudente contemplar el principio de la «libre valora-ción» desde la exclusiva claraboya del procesopenal.

Para averiguar, en lo que respecta al proceso pe-nal español, qué principio de valoración de las prue-bas -el «legal» o el «Iibre»- ha preferido la legis-lación, no hay otro remedio que remitirse al artícu-lo 741 de la LEer. cuyo párrafo primero dice literal-mente así: «El Tribunal, apreciando según su con-ciencia las pruebas practicadas en el juicio, las ra-zones expuestas por la acusación y la defensa y lomanifestado por 105 propios procesados, dictarásentencia dentro del término fijado por esta Ley».

• Fragmento de una Ayuda a la Investigación financiada por laUniversidad del Pais Vasco.

1 No se me escapa que, en puridad, la equiparación termino-lógica entre «libre valoración de la prueba» y «libre convencimien-to del juez» no es correcta. La «valoración» indicaría una activi-dad. un modo de proceder, que precede a la formación del «con-vencimiento», entendido éste como resultado de aquélla (Cfr. Pat-ti, S., «Líbano convincimento e valutazione delle prove», Rivista

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y 105 renglones iniciales del artículo 973 de la ci-tada Ley vienen a reiterar lo mismo: «El Juez, en elacto de finalizar el jucio, y a no ser posible, dentrode 105 tres días siguientes, dictará sentencia apre-ciando según conciencia las pruebas practicadas,las razones expuestas por el Fiscal y por las demáspartes o sus defensores y lo manifestado por 105 pro-pios acusados ...»

Que yo sepa andie discute que semejantes pre-ceptos son la versión -more hispániccr- de la teo-ría genéricamente denominada de la «libre valo-ración».

Pero, ¿qué significa exactamente la expresión«apreciando según conciencia»? Al respecto, no es-tará de más evocar que las normas jurídicas estánencuadradas en un contexto triple: IingUístico, sisté-mico y funcionaf3. A ver:

- ¿Quién negará que la norma sea una entidadlinguistica? Más. Una mirada atenta revela queel lenguaje legislativo es una subclase dellen-guaje ordinario; respecto de éste carece de pe-culiaridades sintácticas, si bien ostenta algu-nos caracteres semánticos diferenciales yotros de orden pragmático. Pero, en razón delo que ambos lenguajes (el del legislador y elcotidiano) tienen en común, la prosa legislati-va es pasible al menos de las mismas indeter-minaciones que padece el lenguaje de la calle.

- Las normas, además, suelen encuadrarse enconjuntos más amplios. El conjunto al que per-tenece una norma jurídica es, en última instan-cia, el mismísimo sistema jurídico. De ahí se si-gue que a una norma jurídica no ha de atri-buírsele un significado que la haga contradic-toria o incoherente con otra u otras normas delsistema, sino, justo al contrario, debe dotárse-le de un sentido que sea consistente y cohe-rente con el de otra u otras normas.

- La pertinencia del contexto funcional viene delas relaciones de interdependencia que el sis-tema jurídico mantiene con la sociedad. El de-recho se crea, se aplica y funciona en un en-tramado de hechos socio-psíquicos, de rela-ciones sociales, de condicionamientos econó-

di diritto processuale. 1985,3; págs. 485-486). Pero a los electospresentes podemos pasar por alto esta diferencia.

2 Clr. Cohen, L. J.: «El concepto de probabilidad en pruebasjudiciales», Teorema, 1977, vol. VII/3-4; pág. 278 Y bibliograliacitada.

3 Clr. Wroblewski, J.: «An outline 01 a general theory 01 legalinterpretation and constitutional interpretation», en J. Igartua(coord.), La interpretación de la Constitución, Bilbao, 1985;págs. 49-58.

micos, políticos, culturales, etc. Por ello, cuando seinterpreta una norma sí tiene relevancia preguntarquién emanó la norma, cuándo, dónde, cómo, paraqué, etc., y cuáles son las circunstancias socio-his-tóricas -el hic et nunc- en las que adviene suaplicación.

1. EL SENTIDO LINGUISTICa y RELEVOPOR LA INTERPRETACION SISTEMICA

Durante un tiempo considerable el TS canonizóuna lectura literal del artículo 741 de la LECr. quemagnificaba la libertad incontrolada del juez hastaextremos inauditos. Baste la rápida ilustración deuna muestra jurisprudencial y no precisamente delos tiempos de maricastaña sino del comienzo de losochenta. Hela aquí: «... el artículo 741 LECr. le atri-buye (al Tribunal) una omnímoda y soberana facul-tad valorativa de las pruebas practicadas, en las queno se admite jerarquía ni preeminencia de unos me-dios probatorios sobre otros, y mediante la cual, eldicho Tribunal puede formar libremente su convic-ción respecto a los problemas fácticos que defierael proceso de que se trate, sin superditarla a criterioracional de sana crítica, lógico, o a cualquier otroque no sea el de su recta e imparcial conciencia, úni-co freno o cortapisa que a esa soberana potestadapreciativa de la prueba establece el legislador enel sistema acusatorio que preside la fase plenariadel proceso penal español» (STS de 22 de diciem-bre de 1980; cursiva mía).

Pero esta «exasperante formulación jurispruden-cial del principio de convicción en conciencia» 4 nopodía menos que alentar algún movimiento de re-sistencia.

Et faute de mieux, se postuló una comprensióndistinta del dichoso 741 mediante su interprtaciónsistémica, es decir, merced a su vecindad -topo-gráfica y temática- con el artículo 717 de la mismaLey; o también por la incidencia de la Constitución-ex artículo 24.2- sobre la normativa preconstitu-cional vigente.

De esto segundo (de la vis interpretativa del 24.2CE) nada diré, por un par de razones. Primera, y ac-cidental, porque las argumentaciones que la juris-prudencia ha desplegado en esa onda son la marde borrosas5

. Segunda, e importante, porque a lopeor con ello se sufraga la errónea impresión de quesólo gracias a la Constitución cabe poner coto aldesmadre estimativo del juez. Y no.

Por tanto, a fin de que las cosas queden puestasen su punto, aquí no habrá alusión -ni sustancialni incidental- a nada que traspase las fronteras del717, que dice: «Las declaraciones de las Autorida-des y funcionarios de la Policía judicial tendrán va-lor de declaraciones testificales, apreciables comoéstas según las reglas del criterio racional».

Pues bien, ante la propuesta de matrimoniar los

4 Vázquez 50telo, J. M.: Presunción de inocencia del imputa-do e íntima convícción del tribunal, Barcelona, 1984; pág. 444.

5 Remito al lector anticipadamente a un trabajo mío (<<Desven-turas de la íntima convicción») cuyos datos de publicación des-conozco ahora mismo.

artículos 741 Y 717 respectivamente, no hace faltacerebro muy activo para vislumbrar tres hipótesisposibles:

b) el 717 debe leerse a la luz del 741;b) al revés, la significación del 741 debe acomo-

darse a lo que establece el 717;c) ni una cosa ni la otra, porque los dos artícu-

los poseen sentido independiente en tantoque versan sobre materias ajenas entre sí.

Algo diré de cada una de estas tres respuestas.a) La primera cuenta con el aval de alguna ju-

risprudencia del Supremo. Así, en la STS de26 de mayo de 1983 se lee: «... en lo que res-pecta al tema de la valoración de la pruebaen el proceso penal, los artículos 717, 741 Y973 de la LECr., se refieren a una aprecia-ción de la misma, "en conciencia" -artícu-los 741 y 973- o "con criterio racional", artí-culo 717 infiriéndose de su texto que, los Tri-bunales de lo criminal, pueden valorar la prue-ba practicada sin sujeción a tasa, pauta o re-gIa de ninguna clase ...» (cursiva mía).

Obsérvese aquí que la voracidad de la valoración«en conciencia» -de la que habla el 741- engulleal «criterio racional» -aludido en el 717- como siéste viniera simplemente a corroborar lo estipuladopor aquél.

Esto no se tiene en pie, porque siendo la razónuna facultad común e interpersonal a los humanos,resulta contradictorio asimilar las reglas del «criterioracional» a una actividad valorativa -en palabrasdel Suprem~ «sin sujeción a tasa, pauta o reglade ninguna clase» y fundada en la personalísimarectitud de intención y en una supuesta y particularausencia de prejuicios. En síntesis: las reglas del«criterio racional» son reglas del raciocinio, las cua-les no se aplican en pura «conciencia»; antes biendebe ésta formarse racionalmente6.

b) Por tanto, si relación hay entre los artículosprecitados -717 y 741- debería invertirse ladirección de la misma, de modo que el «cri-terio racional» sirva para combatir el «concep-to subjetivo del principio de la libre aprecia-ción y una total irreversibilidad del Tribunal aquo respecto de los hechos probados» quedefendía el TS7

. O sea, si se quiere conectarambos artículos, el vector parte del 717.

Pero, ¿son de verdad dos artículos que se refie-ren prácticamente a lo mismo o bien disciplinan ac-tividades netamente distintas? Al respecto, las opi-niones no coinciden. Se reconoce pacíficamente,eso sí, que el artículo 717 apunta expresamente ala valoración de las pruebas testificales, pero sediscute si cabe una aplicación extensiva de lo queallí se dice a las demás operaciones probatorias.En suma -como se ha escrito cargando un pocolas tintas8

- queda por saber si la LECr., que re-mite al «criterio racional» para valorar las declara-ciones de los funcionarios, acepta en cambio una

6 Fairén Guillén, v.: «Reglas de la sana crítica y casación». Re-vista de Derecho Procesal, 1991, 1; pág. 14.

7 Jaén Vallejo, M.: «El criterio racional en la apreciación de laprueba penal», Revista de Derecho Procesal, 1989, 1; pág. 69.

B Vázquez 50telo, J. M.: Presunción de inocencia ... ,págs. 483-484.

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«valoración irracional» en el resto de la actividadprobatoria.

c) Naturalmente, nadie reivindica a cara descu-bierta la «valoración irracional», pero eso noobsta a que cierto sector doctrinal estime per-tinente independizar los dos artículos ya queapuntan a objetivos distintos. Veamos. Creerque Sempronio dice la verdad cuando afirmaque vio a Ticio salir de casa de Cayo con laropa ensangrentada es una cosa; inferir deese testimonio que Ticio mató a Cayo, es otradistinta. Para valorar la veracidad del testimo-nio de Sempronio, el juez debería valerse delartículo 717. Para atribuir o no a Ticio la au-toría de la muerte de Cayo, el juez deberíaguiarse por el artículo 741. ¿Por qué? Porquela primera operación -se dice- consiste enpercepciones mientras que la segunda re-quiere deducciones9.

Indicaré, sólo en marge et en marche, que apre-ciar como verdadera la declaración de Semproniono es un asunto de percepción sino que, parejamen-te a lo que atañe a la autoría del homicidio, tambiénimplica inferencias (p. ej., se infiere que Semproniodice la verdad porque ni le va ni le viene nada en eljuicio, porque goza de una excelente reputación,porque no se ha puesto colorado y no ha titubeadoen el interrogatorio, etc.)lO.

Pero dejemos en suspenso la cuestión de si efec-tivamente ambas operaciones comprometen proce-sos cognoscitivos diferentes o no. Ahora sólo inte-resa dejar constancia de una postura en orden a ne-gar la recíproca permeabilidad de los artículos 717 y741 respectivamente y la consiguiente existencia-en opinión muy autorizada 11_ de dos sistemasde apreciación de la prueba dentro de la LECr., a sa-ber: el de la apreciación «según conciencia» (artícu-lo 741) y el del «criterio racional» (artículo 717) limi-tado a la prueba testifical.

Concluye aquí esta breve revista a las tres mane-ras de concebir el hipotético parentesco entre am-bas disposiciones (717 y 741). ¿Por cuál de ellasinclinamos?

Sólo diré que la última parece contar con una bazasuplementaria. En efecto, entre los mentores de latercera solución se subraya que ésta cuenta con elrefrendo de la jurisprudencia más reciente del TS,el cual habría admitido este doble sistema de apre-ciación de la prueba en sentencias de 19 y 21 deenero de 198812• ¿Es eso exactamente así? Com-probémoslo.

En la sentencia de 19 de enero se narra que untestigo reconoció en Audiencia a dos procesadoscomo los sujetos que cierto día lanzaron maletas porencima de una tapia. A este respecto, el TS dice (su-brayo yo): «En consecuencia se debe tener por acre-ditada la existencia de actividad probatoria ... pues elTribunal contó con prueba testifical que pudo apre-ciar en conciencia. / .../... se debe verificar por la

9 Onecha Santamaría, C.: «Los medios de prueba y la convic-ción judicial ••, Revista de Derecho Procesal Iberoamericana,1980, 1; pág. 264.

10 Cfr. con más detalle Sanguineti, L. (ir.): La valutazione dellaprova penale, Milán, 1979; págs. 3-16.

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Sala, si de esta prueba "se puede deducir la culpa-bilidad" de los procesados. En el caso concreto dela prueba de testigos esta deducción se debe tenerpor acreditada cuando el Tribunal de instancia hayaapreciado las declaraciones de aquéllos según lo es-tablecido en el artículo 717 de la LECr., es decir "se-gún las reglas del criterio racional". La Ley hace re-ferencia mediante estas expresiones a las reglas dela lógica, y dentro de ellas, especialmente al princi-pio de no contradicción, así como a los principios ge-nerales de la experiencia. La observancia de las re-gias de la lógica y de los principios generales de laexperiencia en el marco del criterio racional es, enprincipio, controlable en casación, pues dicho con-trol se limita al razonamiento explícito o implícito dela sentencia y no depende, en consecuencia, de lapercepción visual o auditiva directa de la prueba tes-tifical que es ... sólo posible al Tribunal de instanciaen virtud de la inmediación y la oralidad.»

En la sentencia de 21 de enero, al examinar unadecisión condenatoria contra un sujeto como autorde un delito de robo, el Supremo discute la deduc-ción (sic) que efectuó la Audiencia correspondientea partir de la prueba practicada. Estos son los tér-minos textuales (cursiva mía): «Dicha prueba, de na-turaleza testifical, permite afirmar que Carlos C. B.tuvo en su poder los objetos provenientes de la sus-tracción de que fue víctima Miguel Angel C. Pero, nopermite deducir en la forma exigida por el artícu-lo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es de-cir, según criterio racional, que el recurrente haya lle-gado a apoderarse de las cosas ejerciendo fuerzaen las cosas. Como ya se ha sostenido en otras sen-tencias, en la apreciación de la veracidad de los tes-tigos el Tribunal de instancia sólo está vinculado asu propia convicción en los términos del artículo 741de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.»

Bien. Obsérvese que las dos sentencias invoca-das no nos conducen a la conclusión que se nos ha-bía prometido sino a otra sorpresiva y bien distinta.Porque, aunque se siga manejando un doble siste-ma de valoración, el TS, mediante una desconcer-tante pirueta, ha invertido la ubicación y la materiadel mismo.

Más explícitamente. Antes -al examinar la pos-tura c)- habíamos quedado en que el artículo 717se refiere a las pruebas testificales cuya valoraciónha de ajustarse a las reglas del criterio racional ypor consiguiente -añado ahora 13_ tal valoraciónes susceptible de control. Por contra, las deduccio-nes entrarían en el ámbito del artículo 741, su apre-ciación se efectuaría en conciencia y, por ello, pa-rece que estaría libre de control.

El Supremo, en cambio, trastoca la materia de losdos artículos y atribuye a la prueba testifical la dis-ciplina que se reservaba parar las deducciones y aéstas las de aquélla. Con ello, tenemos que la prue-ba testifical es objeto de apreciación en concienciay no está sometida a control, mientras que las de-

11 Fairén Guillén, V.: El razonamiento de los tribunales de ape-lación, Madrid, 1990; pág. 67.

12 Jaén Vallejo, J.: «El criterio racional. ..••, págs. 72-79; FairénGuillén, v.: El razonamiento ... , pág. 67.

13 En este mismo sentido, Fairén Guillén. V.: «Reglas de lasana crítica ...••, pág. 30.

ducciones deben efectuarse conforme a un criterioracional y por ello son controlables.

En lugar de aclarar algo, el Supremo ha contribui-do a multiplicar el embrollo. Y al día de hoX' la si-tuación no tiene trazas de haber cambiado 1 .

2. APOSTANDO POR UNA INTERPRETACIONFUNCIONAL

Si el artículo 717 de la LECr. parecía al principioprenda de promesa para contener los excesos deri-vantes de una presuntamente obligada comprensiónpedem literae de la «valoración en conciencia», al fi-nal -lo hemos visto- sólo ha servido para alum-brar soluciones dispares y no compartidas.

Creo que se ha braceado mucho para sostenermalamente a flote algo que puede conseguirse máscómoda y convincentemente por otros medios. Esdecir, conviene enfatizar la valencia del contexto fun-cional en la interpretación de las normas que regu-lan las pruebas penales ya que, sobre este particu-lar circula la idea de que el universo de las pruebasjudiciales está rodeado de una atmósfera impertur-bable y ajeno al mundanal ruido de los valores y delas concepciones políticas sobre la sociedad y elproceso.

Lo cual sufre un rotundo desmentido nada másobservar que la concepción y la regulación del pa-pel del juez y de los otros protagonistas del procesoen orden a la verificación de los hechos, puedencambiar de punta a cabo según sean las visiones ge-nerales de la sociedad recónditas tras todo proble-ma procesal y tras cualquier solución técnico-jurídi-ca para resolverlo 15.

Por ello, voy a situar la comprensión de la «librevaloración» en esta panorámica funcional.

Claro que no es momento de excederse -aun afuer de interesante- en una especie de genealogíay arqueología -made in Foucault16- sobre las di-ferentes formas que ha adoptado la veridiction enlas distintas estructuras judiciales que jalonan la his-toria cultural de Occid.ente y, menos, en lo que res-pecta a los regímenes de elucidación de la verdadque han instituido prácticas tan diversas como elexamen de conciencia entre los estoicos, la peniten-cia en el cristianismo primitivo, la confesión sacra-mental establecida por el concilio de Letrán, el pe-ritaje psiquiátrico, el psicoanálisis, etc.17.

Afrontaré un cometido más modesto, efectuandoalguna referencia tangencial al sistema de la prue-ba legal (que antecede al del libre convencimiento)para, de entrada, subrayar su característica racional(peculiar si se quiere, pero racional) y, luego, des-

14 Creo que hay una confirmación en el pulcro estudio de Ba-cigalupo, E.: «La impugnación de los hechos probados en el re-curso de casación penal», Estudios Jurisprudencia/es, 1992, 1;pá~S. 52-53.

Nobili, M.: «La teoria delle prove penali e iI principio delladifesa sociale», Materiali per una storia della cultura giuridica,1974,2; págs. 419-420.

16 Foucault, M.: La verdad y las formas jurídícas (trad. cast.),México, 1984; págs. 13-33.

17 Foucault, M.: La verdad ... , págs. 37-140; Francois, J.:«Aveu, verité, justice et subjetctivité», Revue ínterdísciplinaíre d'é-tudes juridiques, 1981, 7; págs. 163-164.

granar la relación de algunos factores que propicia-ron la sustitución de la prueba legal por el principiode la íntima convicción.

El sistema de la prueba legal -antecesor del dela: libre valoración- ha sido vilipendiado en base,sobre todo, a sus degeneraciones más evidentes 18,aunque, simétricamente, los abusos perpetradosbajo el auspicio del libre convencimiento dan pie ala nostalgia por el sistema de la prueba legal19.

Dígase lo que se diga de este último, en cualquiercaso me parece abusivo afirmar que «el sistema dela prueba legal, no sólo no evitaba el arbitrio judicial,sino que lo estimulaba»20. Justo al contrario, estesistema ha merecido epítetos laudatorios porque setrataba de un método para racionalizar la valoraciónde la prueba al reducir -tendencialmente a cero-el peligro ínsito en el arbitrio subjetivo del juez y,además, al eliminar las pruebas irracionales como

. las del «juicio de Dios»21.La prueba legal no era de por sí irracional. Desde

un punto de vista jurídico, era, en primer lugar, laconsecuencia lógica de un sistema procesal en elque el juez no tomaba contacto inmediato con laspruebas, y, en segundo lugar, se convertía en un sis-tema idóneo para garantizar la objetividad y unifor-midad de juicio contra la arbitrariedad del juez, locual se hacía necesario en situaciones -comoaquellas- en las que la organización judicial eracaótica y el juez carecía a menudo de cultura ade-cuada y de formación técnico-jurídica. Y, desde unpunto de vista gnoseológico, el sistema de la prue-ba legal expresaba una metodología del conocimien-to fundada en los apriorismos y abstracciones for-males típicos del Eensamiento tardoescolástico yaristotélico-tomista 2.

Así pues, los principios fundamentales que rigenel proceso no son abstracciones definibles dentro deun cuadro de categorías absolutas, sino realidadescuyo verdadero perfil se ve a la luz del contexto po-litico-social en que encuentran acomodo. Por eso,las reglas de la prueba legal-aun cuando más tar-de y en otro ambiente sean desechadas porque mor-tifican la racionalidad del juicio- asumían de hechouna función enteramente positiva, ya que servían alimputado de baluarte garantista contra la prepoten-cia del juez23.

Tanta insistencia sobre la conquista de racionali-dad que supuso el sistema de la valoración «legal»de la prueba viene a cuento -como mostraré des-pués- para desacreditar interpretaciones irraciona-listas del «libre convencimiento» que -como sesabe- desbanca al sistema de la «prueba legal» ennombre -entre otras cosas- de una racionalidadmás moderna y cumplida.

18 Como señala Taruffo, M.: La prova dei fatti giurídicci, Milán,1992; pág. 362.

19 Cfr. Amodio, E.: «Liberta e legalita della prova nella disci-plina della testimonianza ••, Rívísta italiana di diritto e procedurapena/e, 1973, 22; pág. 311.

20 Gimeno Sendra, V.: «Los principios del proceso penal»,vv.AA. Derecho Procesal, t. 11 (Proceso penal), Valencia, 1990;pá~.78.

1 Taruffo, M.: La prova ... , pág. 362.22 Taruffo, M.: «Libero convincimento del giudice», Enciclope-

dia.flíurídica, Roma, 1990, vol. XVIII; pág. 1.2 Amodio, E.: «Liberta e legalita ...••, pág. 315.

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3. AMBIENTES SOCIO-HISTORICOSDEL «LIBRE CONVENCIMIENTO»

Para explicar el advenimiento del nuevo sistema--el de la íntima convicción- se hace imprescindi-ble invocar un entramado de factores de variado or-den24. No es este lugar ni momento para efectuaruna exposición detallada y articulada de todos ellos,pero SI para al menos enumerar algunas razones-políticas, jurídicas, filosóficas- que aclaran el en-gaste del ••libre convencimiento» en un nuevo am-biente jurídico-político, ideológico y cultural en sen-tido amplio.

a) Comienzo por esto último aludiendo a algu-nos aires filosóficos que corrían por la Euro-pa del XVIII. En la primera mitad de ese siglose desarrolló el proyecto de introducir (en eldominio de las relaciones sociales) los des-cubrimientos de la ciencia y del nuevo méto-do fisolófico exgerimental elaborado en el si-glo precedente 5. V así como la sistematici-dad y el apriorismo de la escolástica y del car-tesianismo estaban en el fundamento de las••pruebas legales», la nueva filosofía empiris-ta condujo a entender -también en lo querespecta a las pruebas judiciales- que el co-nocimiento de la verdad se obtenía mediantela observación directa y crítica de los he-chos26. De ahí que la verdad, empíricamenteestablecida, se convierta en una de las basesconstitutivas del garantismo penal que, entreotras cosas, requiere que las averiguacionesjurisdiccionales se efectúen mediante asertoscuya verificación se encarga a la parte acu-sadora y expuestos a la confutación de la de-fensa, y no a través de medios que ni son ve-rificables ni falsables27.

b) Por consiguiente, si el conocimiento requiereel contacto directo con los hechos, era lógicoque se abogara a favor de la inmediatez enel examen de las pruebas en el proceso. Ellosuponía subvertir todo el proceso penal ante-rior. Así el carácter secreto, mediato y escritode las pruebas sería sustituido por la publici-dad, la inmediatez y la oralidad de las mis-mas28.

c) Ahora bien, ¿a quién compete el análisis y va-loración de las pruebas? A este propósitoconvendría recordar que el sistema de la••prueba legal» era más el producto del droitsavant que no objeto de normas (aunque a lapostre se convirtiera en un fenómeno legisla-tivo). Eso explica que la valoración ••legal»fuera --en cuanto cristalización de la opiniodoctoru~ el producto típico de una culturajurídica formalista, analítica y categorizadora,amante de sutilezas y complicaciones clasifi-

24 Para un excelente análisis, cfr. todo el libro de Nobili M.: 11principio del libero convincimento del giudice, Milán, 1974; y, enEspaña, Vázquez 50telo, J. M.: Presunción de inocencia ... ,páis. ~-~23 ....

Noblll, M.: 11pnnclplo , pág. 83.26 Nobili, M.: 11principio , pág. 92.27 Ferrajoli. L.: Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale

Roma-Bari, 1990; pág. XVI. '

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catorias29. Pero a finales del XVIII los legis-ladores franceses que siguieron a la Revolu-ción se mostraron radicalmente hostiles alprofesionalismo de los jueces30, sobre todoporque éstos eran jueces del antiguo Régi-men; por eso fomentaron la participación dejueces populares3' .

d) La intervención simultánea de magistradosprofesionales y jueces populares era factible,sin solapamiento. merced a la contraposiciónentre la quaestio iuris y la quaestio facti. Taldistinción se basaba sobre todo en un presu-puesto ideológico, no lógico, puesto que erapatente la dificultad de semejante separación.Se trataba más bien de una específica aplica-ción de la teoría garantista de la separaciónde poderes: atribuir a un mismo órgano el po-der de conocer el hecho y el poder de aplicarel derecho acarreaba un riesgo de arbitrarie-dad intolerante. La escisión entre hecho y de-recho permitía, en realidad, adoptar solucio-nes diferentes respecto de los problemas im-plicados en las dos quaestions, ya que sólolo atinente al ••derecho» quedaba confiado alcuerpo de jueces funcionarios32.

e) V, en principio, la intervención del pueblo enla administración de justicia era consonantecon el artículo 6 de la Declaración de los de-rechos del hombre y del ciudadano que con-sagraba la aptitud de cualquier ciudadanopara intervenir en todo asunto público. Sinembargo, ¿de qué capacitación específica es-tán provistos los jueces populares para pon-derar las pruebas que se muestran ante susojos? Del sentido común, ni más ni menos.Es curioso constatar que por doquier veníanemparejadas las diabribas contra la profesio-nalización de los jueces y las loas dedicadasal ••sentido común». ¿Cómo no citar, porejemplo, a Beccaria, cuya influencia sobre elderecho penal todos dan por descontada? Es-cribía: ••La ignorancia que juzga según susentimiento es más segura que el saber quedecide según una opinión ... Si la búsquedade la pruebas de un delito exige habilidad ydestreza, si, para presentar el resultado deesas investigaciones, se precisa claridad yprecisión, sin embargo, para juzgar a partir deese resultado, basta con un simple y ordina-rio buen sentido, menos engañoso que el deun juez acostumbrado a buscar culpables atoda costa y que remite todo a un sistema fic-ticio sacado de sus estudios. Feliz la naciónen la que las leyes no fueran una ciencia»33.V para no errar en la comprensión del elogioa este bon sens, no se pierde de vista quenos encontramos en la edad de los raciona-lismos. Por eso, la ••íntima convicción» que

26 Vázquez 50telo, J. M.: Presunción de inocencia ... , pág. 454.29 Taruffo, M.: La prova ... , pág. 362.30 Poncela, P.: "L'intime conviction dans le jugement penal ••,

Revue interdisciplinaire d'etudes juridiques, 1983, 11; pág. 112.31 Vázquez 50telo. J. M.: Presunción de inocencia ... , pág. 455.32 Nobili, M.: 11principio ...• págs. 132-133.33 Cil. en Poncela, P.: "L'intime conviction ...••, págs. 112-113.

genera el sentido común es, de hecho, unaresultante de la razón, entendida ésta como facul-tad natural, espontánea, para juzgar correctamente,opuesta a las pasiones. De ahí que el convencimien-to, que se consigue con la razón, aunque sea íntimono por ello deja de ser común ya que se apoya enuna facultad -la razón- que a priori ha sido igua-litariamente distribuida34. Las voces «sentido co-mún» y «sentimiento íntimo» que aparecen en la En-ciclopedia de Diderot y d'Alembert corroboran que,en este contexto, se está mencionando una capaci-dad de acceder a la verdad, propia del intelecto detodo hombre, y que, por ello, nada tiene de irracio-nal, en el sentido moderno de la palabra35.

Bien. Me parecía aconsejable reconstruir sumaria-mente esta atmósfera de ideas que confiere un sen-tido bastante definido a la fórmula legislativa origi-naria que -en el continente europeo- consagrabael criterio del libre convencimiento (que fue debatidoy resuelto por el Décret sobre el procedimiento pe-nal de 1791 y por su correspondiente Instruction).

La nueva normativa proclamaba el principio del«libre convencimiento» en la fórmula de juramentodestinado a los jurados. Decía: " ... Vous jurez ... devous décider d'aprex les charges et les moyens dedéfense et suivant votre conscience et votre intimeconviction, avec I'impartialité et la fermeté qui con-viennent a un homme libre?».

y era todavía más explícita la instrucción que seleía a los miembros del jurado antes de que se reti-raran a deliberar: «La loi ne demande pas comptedes moyens par lesquels (les jurés) se sont forméune conviction; elle ne leur prescrit point des reglesauxquelles ils doivent attacher particulierement laplénitude et la suffisance d'une preuve; elle leur de-mande de s'interroger eux-memes dans le silence etle recuillement et de chercher, dans la sincerité deleur conscience, quelle impression ont fait sur leurraison les preuves apportées contre I'accusé et lesmoyens de la défense. La loi ne leur dit point: "voustiendrez pour vrai tout fait attesté par tel nombre detémoins, ou vous ne regarderez pas comme suffi-samment établie toute preuve qui ne sera pas for-mée de tant de témoins ou de tant d'indices"; ellene leur fait que cette seule question, qui renfermetoute la mesure de leur devoir: "avez-vous une inti-me conviction?"»36.

Duport, que había sido el autor del proyecto deley, tuvo que salir contra la desconfianza que podíasuscitar la «íntima convicción»; en concreto contrauna intervención de Robespierre en la que éste ma-nifestaba que «dejar todo al convencimiento del juezes crear la arbitrariedad y el despotismo» y, por ello,proponía un sistema sincrético, mezcla de «pruebalegal» y de «libre convencimiento». En su respueta-extremadamente clarificadora- Duport dijo:«...cuando hay magistrados y el juicio no está sub-

34 Poncela, P.: «L'intime conviction...», pág. 116.35 Nobili, M.: 11principio ... , pág. 132.36 Cit. en Nobili, M.: 11principio , págs. 154-155.37 Cit. en Nobili, M.: 11principio , págs. 159-160.36 Binder, A. M.: «El relato del hecho y la regularidad del pro-

ceso: la función constructiva y destructiva de la prueba penal»,

dividido, entonces la sociedad está obligada a tomarprecauciones contra la arbitrariedad de las decisio-nes ... Todo cambia cuando hay jurados. Estos ciu-dadanos, seleccionados sin interés, escuchan y venal acusado en relación con los testimonios; ven jun-tos de una vez y desde un único punto de vista elconjunto y los detalles del proceso. La sociedad notiene ninguna desconfianza contra ellos; les permiteemplear sus propios conocimientos personales yjuzgar con toda la lealtad posible y con las luces delbuen sentido. Hay unidad y acuerdo entre sus facul-tades; no están constreñidos -como los magistra-dos- a desdoblarse, por así decir, y a juzgar nocomo ven, sino como debieran ver, a no obedecera la propia conciencia y a seguir reglas falsas y ab-surdas de probabilidad»37.

Por lo que se ve, aquí no hay atisbo de legitima-ción para una lectura de la «íntima conviccion» enotra clave que no sea la racionalista.

Quizás haya que salir al quite de una postrera ten-tación de imaginar en la «íntima convición» ciertacomplacencia con el descontrol subjetivo. Se trata,esta vez, del argumento siguiente: puesto que el le-gislador exoneraba a los jurados de motivar su con-vencimiento, eo ipso les facultaba para que su de-cisión no estuviera sometida a ningún vínculo ra-cional.

Pero fijémonos bien. Aunque no se exigiera a losjurados que manifestaran las razones de su convic-ción, tras ello no se escondía ninguna condescen-dencia con la arbitrariedad o con cualquiera apre-ciación no racional de la prueba, porque, sencilla-mente, son problemas distintos y requieren explica-ciones diferentes38.

Es verdad que, con el tiempo, esta tarea de valo-ración de las pruebas (que se había diseñado paralos jueces populares) pasó a las manos de los ma-gistrados profesionales. Pero sería inaudito que loslegisladores condescendieran con los jueces funcio-narios (por los que sentían desconfianza) más quecon los jurados y otorgasen a aquéllos -como enalgún tiempo pensó nuestro TS- un poder «omní-modo, libérrimo y soberano» sin «supeditarlo a cri-terio nacional».

De lo contrario, y por añadidura, la interpretaciónirracionalista del «libre convencimiento» supondríaun retroceso espectacular. Y no al penúltimo régi-men de pruebas -el de la "prueba legal»- pueséste, como antes he subrayado, tendía a eliminar laarbitrariedad del juez; implicaría, con toda seguridad,el regreso a un estadio aún más pretérito; aquél quefeneció precisamente con la invención del sistemade la «prueba legal».

Con el correr de los tiempos, el principio del «li-bre convencimiento» ha transitado por diversos ava-tares que, muchas veces, han dejado maltrecho elcuasisacramental carisma racionalista que le acom-pañó en su alumbramiento. Pero no se trata de mos-trar nostalgia alguna ante el extravío, la perversión

Doctrina Penal, 1990,49-52; pág. 99. También, cfr. Legros, R.:«La preuve légale en droit pénal), en Ch. Perelman-P. Foriers, Lapreuve en droit, Bruselas, 1981; págs. 150-153; Levasseur, G.:«Le droit de la preuve en droit pénal francais», ibid.,págs. 179-181.

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o la equivocidad respecto del significado originariode la «íntima convicción». Todo acaba entregándo-se al hado y a la ola de los tiempos. Y el criterio dela «libre valoración» no iba a ser menos.

Si tiene sentido pasar revista -aunque sea me-teórica- a la diversidad de acepciones que hanacompañado a la expresión «libre convencimiento»(o fórmulas equivalentes), eso se debe a que--como antes he advertido- el tema de las prue-bas no es materia ni neutral, ni de pura lógica, ni,por tanto, libre de coloraciones ideológicas.

Para no alargarme, diré que la pluralidad de sig-nificados que se han parapetado tras la fórmula del«libre convencimiento» toleran una clasificación se-gún tres registros, a saber: ~noseológico, ideológi-co-político y técnico-jurídic03

.

a) Desde el punto de vista gnoseológico ha deseñalarse que, tras una fórmula aparente-mente inalterada, han circulado una muche-dumbre de interpretaciones: desde el iluminis-mo -que era el soporte primigenio de aquelcriterio- a las concepciones idealistas y ro-mánticas de la prueba; después al logicismoglobal de la pandectística y del iuspositivismo;más tarde el scientisme fin de siecle; por úl-timo a la dimensión psicológica y psicoanalí-tica que ha servido de telón de fondo al temade la decisión sobre los hechos en el realis-mo jurídico americano.

b) Si se examina el perfil político-ideológico deltema, se observa que, tampoco aquí, los re-sultados son uniformes. Utilizando, por ejem-plo, una comparación macroscópica se sabe,por un lado, lo que representó la «íntima con-vicción» y el sistema de los jurados en 1791y, por otro, que la escuela penal positiva con-sagró, a la luz de la defensa social, el arbitriodel juez en la averiguación de los hechos.Esa misma relatividad se advierte -ya en di-mensiones más microscópicas- por mediodel análisis lexical de los términos «libre» y«convencimiento» respectivamente.A la palabra «libre» le han acompañado acep-ciones incompatibles entre sí según fuera elobjeto de referencia: libertad respecto de unsistema legal de reglas probatorias; libertadde cualquier disciplina metodológica que pre-sida la verificación judicial; libertad del juez enrelación al diálogo y al contradictorio entre laspartes; libertad de la obligación de motivar; li-bertad del juez ante la ley; etc.Parejamente, el término «convencimiento»asume significaciones diferentes según susdiversos contextos de uso. Esa palabra sinto-niza con concepciones diametralmenteopuestas del proceso según quién protagoni-ce en el debate la búsqueda de la verdad (sies el juez el que discute con una parte, o siel juez interviene como un tercero tras el de-bate entre las dos partes ...).

c) La perspectiva técnico-jurídica suministra,igualmente, una pluralidad de versiones so-bre el «libre convencimiento». El significado

39 Sigo a Nobili, M.: J/ principio ... , págs. 464-467.

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de esta expresión varía según sean los pará-metros normativos que están conectados conun sistema de valoración; por ejemplo, la am-plitud de los poderes instructorios del juez, laoralidad y la inmediatez procesal, la relaciónentre las diversas partes del proceso, et-cétera.

Ahora bien, la relatividad histórica del principio del«libre convencimiento» que ha ilustrado este tripleenfoque, no ha de entenderse, sin embargo, comoun progresivo distanciamiento de un significado his-tóricamente originario, y por ello auténtico y genui-no. Al contrario, conviene rechazar la pretensión deque hay una versión del «libre convencimiento» quese erige en dato claro e incontestable al que puederecurrirse sin equívocos. El estudio de las divergen-tes comprensiones del «libre convencimiento» exhu-ma las opciones previas (concernientes a la teoríadel Estado y a la función del derecho procesal) queyacen bajo cada una de las versiones de aquel prin-cipio. Por eso, no hay leyes inmutables del proceso.y como toda teoría de la prueba está mediatizadapor una ideología, cualquier interpretación del «libreconvencimiento» remite a una cierta imagen del pro-ceso y, finalmente, a una manera específica de con-cebir la sociedad. Cualquier divergencia en el enten-dimiento de la finalidad del proceso e incluso de lasociedad misma, se reflejará inevitablemente en laintelección del «libre convencimiento». Eso explicala oscilación histórica entre acepciones opuestas delmismo.

Por eso, ahondar en el contexto funcional del di-choso «libre convencimiento» se revela incompara-blemente más eficaz que el dispendio de ardores yfatigas en neutralizar -vía otras normas del siste-ma jurídico, a palo seco- los efectos irracionalistassubsiguientes al significado presentemente inmuta-ble y que aprióricamente hubiera de atribuirse a lasusodicha expresión.

4. LA RECUPERACION DEL CONTEXTOSISTEMICO

Si antes no se apostaba ninguna gorda por la efi-cacia interpretativa del contexto sistémico, eso sedebía a que al sistema de la «libre valoración» se leconfería equivocadamente un sentido unívoco y fijo;de modo que de los otros preceptos de su entorno(el ya mentado arto 717 LECr.) sólo cupiera esperaralgún beneficio vicario y -lo peor- además nocompartido.

Ahora bien, una vez entrevista la incidencia de loscambiantes marcos socio históricos sobre los igual-mente mutantes significados de la «libre valora-ción», ya estamos en disposición de configurar unaatmósfera (la actual) en la que el contexto sistémico(no s610 el arto 717, como si fuera el lIanero solita-rio) segrega su verdadero jugo interpretativo.

Para mostrar por qué hodiernamente se justificauna concepción racionalista del «libre convencimien-to», viene bien pasar revista a las ventajas positivasque de ella se derivan, y que no son pensables ni

en un concepto irracionalista de la valoración de laspruebas, ni en la teoría de la prueba legal, ni tam-poco en una combinación de ambos. Helas aquísintéticamente4o:

a) La versión racional de la «libre valoración»tiende a que el juicio sobre los hechos estétendencialmente orientado -dentro de los lí-mites del derecho- a la realidad empírica.Nada de esto oferta un concepto irracionalis-ta de la valoración ya que sólo expresa la in-tuición subjetiva, inefable e insondable deljuez; y, por tanto, carece de garantía de acer-camiento a la realidad de los hechos.La prueba legal, de su lado, constriñe al jueza emplear criterios distintos de los que exigeuna aproximación, racionalmente justificada,a la realidad empírica del hecho específico.

b) La concepción racional del «libre convenci-miento» garantiza el derecho a la prueba quenormalmente se reconoce a las partes.No, en cambio, una valoración irracional delas pruebas; ya que todas las pruebas que laspartes someten a la consideración del juez nopasan de ser estímulos -no elementos de jui-cio- que, sin orden ni concierto, suscitan lasreacciones subjetivas del juez.Por su parte, el sistema de la prueba legal en-tra en conflicto con el derecho de las partesa la prueba, puesto que este derecho implicala facultad de las partes para facilitar todoslos instrumentos indispensables en orden a laaveriguación del hecho, pero esto es justa-mente lo que la prueba legal excluye.

c) La racionalidad en la valoración de las prue-bas incide, también, sobre la libertad del juezen el empleo de las pruebas.Supone, por el lado racionalista, que esa li-bertad está orientada y no equivale a discre-cionalidad absoluta o a arbitrario subjetivo; esdecir, significa que el juez busca una corro-boración veritativa sobre los hechos y, a talfin, debe usar criterios racionales. El juez estálibre de ataduras legales pero no de criteriosde valoración racional.No hace falta ningún argumento para soste-ner que la concepción irracionalista, contra-riamente a la anterior, equipara libertad conarbitrio subjetivo.y solamente concibiendo en clave racional lalibertad de valoración se puede mostrar unaactitud crítica contra la prueba legal como lí-mite a la libertad del juez. Porque si se de-fendiera que la libertad del juez equivale a laarbitrariedad, parecería razonable abogar porla recuperación de las reglas de la prueba le-gal en cuanto garantía contra la degeneracióndel libre convencimiento.

d) La idea que se tenga del convencimiento deljuez repercutirá luego sobre el problema de lamotivación de las sentencias.

40 Con más detalle, Taruffo, M.: La prova ... , págs. 373-377.41 Taruffo, M.: «Note per una riforma del diritto delle prove",

Rivista di diritto processuale, 1986, 2-3; pág. 268.42 Cfr. como muestra, Cardaba Roda, J.: «El derecho a la pre-

Si se defiende el racionalismo del convenci-miento judicial, la obligación de motivar signi-fica que el juez justifica con argumentos ra-cionales sus propias opciones y luego las so-mete al control externo.Por contra, es una insensatez exigir una jus-tificación racional de algo que se supone noracional, como acontece en la versión irracio-nalista del «libre convencimiento».En un sistema de prueba legal, la estructurade la motivación sobre el «hecho» no diferiráde la motivación de los fundamentos de «de-recho» ya que, en ambos casos, habría querazonar en base a normas jurídicas y no enbase a criterios de racionalidad empírica, que-como se ha dicho en a)- a la altura denuestro tiempo y dada la materia (<<hechos»)es lo debido.

5. LO HECHO Y LO QUE AUN RESTAPOR HACER

Afortunadamente ya no se precisa de cuantiosamunición para defenderse desde la trinchera de laracionalidad, incluso si -como se ha escrito- «noparece up to date en un momento histórico en el quelas modas culturales privilegian el «pensamiento dé-bil» o el «pensamiento negativo» ... sólo los cánonesdel conocimiento empírico pueden constituir las re-gias de formación y de fundación de un conocimien-to tendente a la verdad judicial de los hechos. Quetales reglas sean mal conocidas por el juez, comopor los juristas, es sin duda un dato negativo quepuede convertir en peligrosa la confianza sobre la ra-cionalidad de quien no sabe o no quiere ser racio-nal, pero eso no basta para modificar el estado delproblema o para legitimar otras soluciones»41.

Por lo tanto -y aunque no veo que se haya jus-tificado adecuadamente- la conciencia de la luchapor la racionalidad en el dominio de las pruebas pa-rece ya una batalla definitivamente ganada, no sóloen el plano doctrinal42 sino también en la jurispru-dencia de aquel Tribunal (el TS) que, hasta no hacemucho, apostaba por una solución inversa. No im-porta en exceso determinar de cuándo data este vi-raje jurisprudencial (parece que se insinúa ya en lasentencia del TS de 15 de diciembre de 1981) sinoconstatar que definitivamente se sostiene que la es-timación en conciencia de las pruebas debe ajustar-se «a una apreciación lógica de la prueba, no exen-ta de pautas o directrices de rango objetivo, fiel alos principios del conocimiento y de la ciencia, a lasmáximas de la experiencia, a las reglas de la sanacrítica, que aboque en una historificación de los he-chos en adecuado ensamblaje con ese acervo demayor o menor aptitud, de datos acreditativos o re-veladores que haya sido posible concentrar en elproceso» (STS de 4 de abril de 1989).

De todos modos, no oculto mi sospecha de que

sunción de inocencia y la apreciación judicial de la prueba», Re-vista Jurídica de Cataluña, 1982, 4; págs. 23-24; Asencio Mella-do, J. M.: «La prueba. Garantías constitucionales derivadas delartículo 24.2», Poder Judicial, 1986; pág. 38.

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la resuelta y fervorosa invocación de «la apreciaciónlógica, fiel a los principios del conocimiento y de laciencia» no va mucho más allá de ser una cláusulade estilo en la motivación de las sentencias, y que,en el fondo, la valoración de las pruebas en pocohaya cambiado respecto de los tiempos de la «liber-tad omnímoda y libérrima».

¿Que por qué lo digo? Porque cuando se trata dedefinir el «libre convencimiento» se emplean fórmu-las genéricamente alusivas a la lógica, a la ciencia,a la experiencia, pero que, de verdad, poco añadena la expresión legislativa de --en nuestro caso-«según la conciencia». En vano buscaría un lectoratento explicaciones o profundizaciones sobre ello.y no sólo en la juris,Rrudencia de este país sino tam-bién en la de otros 3.

Ni, descontada alguna epidérmica información so-bre la coherencia narrativa, la doctrina procesalistaespañola --en su mayoría- parece haber prestadoatención al colosal problema epistemológico que su-pone determinar qué se entiende por verdad de loshechos en el proceso, y cuándo, en qué condicio-nes y con qué medios puede ser alcanzada44

.

Recapitulando: no se explican los criterios concre-tos de racionalidad que deben imperar en la valora-ción de los hechos; y de ello es responsable --en-tre otros- la jurisprudencia cuando, en la práctica,mantiene una actitud agnóstica y omisiva45

. Por ello,no debe descartarse que, en medio de ese vacíoconceptual, sigan prosperando camufladamenteprácticas jurisdiccionales que pensábamos definiti-vamente clausuradas.

ALGUNAS PERSONASLLEVAN ESTE CÓDIGODE BARRAS POR ELPRODUCTO DE SUS IDEAS.

Colabora.Estás en libertad

AMNISTíA 4 INTERNACIONALApdo. Correos 50.318 - 28080 MADRID

43 Patti, s.: «Libero convincimento ...••, págs. 481-485.44 Lo mejor que conozco pertenece a Taruffo, M.: La prova....

págs. 143-215. Está además el renombrado libro de Cohen. L. J.:The Probable and the Provab/e. Oxford. 1977; págs. 49-118.También es de interés el estudio de Sesso Marcheis. Ch.: "Pro-

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babilita e prova: considerazioni sulla struttura del giudizio di fal-to". Rivista trimestra/e di diritto e procedura civi/e. 1991. 4:Pá,&s, 1126 y ss.

Taruffo. M.: La motivazione della sentenza civi/e. Padua.1975; págs. 444-445.

TEORIA/PRACTICA DE LA JURISDICCION

Las normas y la jurisdicción (111)Jesús PECES MORA TE

Como anunciamos en el n.O15, correspondienteal 1 de 1992, de esta publicación, terminamos aho-ra estas reflexiones sobre la tarea de los tribunalesal momento de aplicar las normas, dentro del ordencontencioso-administrativo, con referencia a ciertasmanifestaciones de la potestad reglamentaria de laAdministración y su control jurisdiccional. Abordare-mos algunas cuestiones sobre legalidad de la potes-tad sancionadora, vacío en las remisiones, indefini-ción de obligaciones impuestas, discrecionalidad yconceptos jurídicos indeterminados, principio de je-rarquía normativa y defectos en la delegación, parafinalizar con una valoración de la situación de nues-tra Jurisprudencia y una síntesis de la aplicación ju-dicial de las normas.

Hemos elegido, al fin propuesto, normas emana-das de diferentes Administraciones Públicas, comoson el Reglamento General de Policía de Espec-táculos y Actividades Recreativas, aprobado porReal Decreto 2816/82, de 27 de agosto; el Regla-mento de Máquinas Recreativas y de Azar, aproba-do por Real Decreto 877/1987, de 3 de julio (actual-mente derogado por el nuevo, aprobado por RealDecreto 593/1990, de 27 de abril, a su vez parcial-mente modificado por Real Decreto 259/1993, de 19de febrero); el Reglamento de ejecución de la LeyOrgánica 7/85, de 1 de julio, sobre derechos y liber-tades de los extranjeros en España, aprobado porReal Decreto 1119/86, de 26 de mayo; el Real De-creto 1338/84, de 4 de julio, sobre medidas de se-guridad en establecimientos públicos y privados; lasNormas Urbanísticas de la Revisión del Plan Gene-ral de Ordenación Urbana de Madrid, aprobada de-finitivamente por Acuerdo del Consejo de Gobiernode la Comunidad de Madrid con fecha 7 de marzode 1985; el Reglamento del Area Metropolitana deMadrid, aprobadp por Decreto 3088/1964, de 28 deseptiembre, y ér~eglamento de Régimen Interior dela Gerencia Municipal de Urbanismo, aprobado poracuerdo del Pleno Municipal del Ayuntamiento deMadrid, de fecha 27 de enero de 1969, modificadopor acuerdo del propio Pleno el 30 de septiembrede 1983.

El interés de la labor jurisprudencial, al encararsecon dichas disposiciones de la Administración delEstado y demás Administraciones Territoriales, está,más que en la solución ofrecida en cada pleito con-

creto, en los métodos empleados para solventar lasdificultades creadas por una incorrecta técnica en laproducción normativa de la Administración, que,como veremos, propicia la dispersión e inseguridadde la jurisprudencia. De aquí que el modesto alcan-ce de esta exposición no es otro que el servir deguía en la interpretación de casos análogos y el ob-tener algunas conclusiones útiles en el oficio deenjuiciar.

1. LEGALIDAD DE LA POTESTADSANCIONADORA DE LA ADMINISTRACION

El Reglamento General de Policía de Espectácu-los y Actividades Recreativas, aprobado por RealDecreto 2816-82, de 27 de agosto, ha producido unode los casos más señeros de contradicciones juris-prudenciales a la hora de valorar si sus tipicidadesrespetaban o no el principio de legalidad exigido porel artículo 25.1 de la Constitución. El desacuerdo haalcanzado a sentencias dictadas en revisión por elTribunal Supremo.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de marzode 1985, desestimó un recurso directo interpuestopor diversas Asociaciones contra el Reglamento de27 de agosto de 1982, declarando, de un modo ge-nérico, que el referido Reglamento es conforme aderecho y que, en concreto, su artículo 81, en el quese tipifica una larga serie de infracciones, no vulne-ra la exigencia de legalidad formal en materia san-cionatoria del artículo 25.1 de la Constitución, al te-ner cobertura en el artículo 2 de la Ley de Orden PÚ-blico de 30 de julio de 1959. Sin embargo, posterior-mente, se sucedieron diversas sentencias del Tribu-nal Supremo, entre ellas las de 9 de marzo de 1989,14 de febrero de 1990 y 18 de diciembre de 1990,que, resolviendo recursos interpuestos contra reso-luciones sancionatorias por infracción del artícu-lo 81.35 del mencionado Reglamento, anulaban ta-les sanciones por entender que el citado preceptoreglamentario carecía de la cobertura legal nece-saria.

Interpuesto recurso de revisión por el Abogado delEstado, en el que aducía la contradicción entre lasdos sentenias referidas del Tribunal Supremo, de fe-chas 9 de marzo de 1985 y 9 de marzo de 1989, la

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Sala prevista en el artículo 61 de la Ley Orgánicadel Poder Judicial, siendo ponente el margistrado Sr.Mendizábal Allende, dictó, con fecha 18 de diciem-bre de 1990, sentencia rechazando la demanda derevisión, al tiempo que declaraba que la doctrinacorrecta es la recogida en la última de las senten-cias dictadas porque la tipificación contenida en elartículo 81.35 del Reglamento de 1982 carece de lanecesaria cobertura legal.

Resumidamente, los argumentos empleados porla Sala de Revisión, prevista en el mencionado pre-cepto de la Ley Orgánica, se centran en la doctrinade que la potestad sancionadora de la Administra-ción, dentro de la función de «policía» en el sentidoclásico de la palabra, ofrece un entorno intrínseca-mente penal, de manera que tal identidad sustanti-va de ambos ilícitos, penal y admínistrativo, conlle-va que en este último sector del ordenamiento ac-túe con la misma intensidad el principio de legalidadconsagrado en el artículo 25 de la Constitución ensu doble vertiente material y formal. Como no pue-de ser menos, sigue diciendo la sentencia comen-tada, el citado principio de legalidad opera tambiénen el ámbito de la policía de espectáculos, cuya or-denación viene dada por el Reglamento de 27 deagosto de 1982, dictado al amparo de las Leyes deOrden Público de 1959 (artículo 2.2) y de RégimenLocal de 1955, ambas preconstitucionales. Dadoque, afirma la sentencia, la exigencia de legalidaden materia sancionadora no sólo comporta la nece-sidad de una investidura o habilitación en norma conrango de Ley sino también la tipificación de las in-fracciones y la definición de las sanciones en unanorma de tal rango, pueden considerarse previstosen la Ley de Orden Público los desórdenes o las vio-lencias que se produzcan en los espectáculos públi-cos, pero no los denominados «ilegales", y máscuando esta calificación tiene su origen en una conrango reglamentario, insuficiente para ello. En con-secuencia, concluye la sentencia de revisión, elpárrafo 35, donde se configura tal infracción carecedel necesario respaldo y su nulidad de pleno dere-cho (única predicable dé las disposiciones genera-les) arrastra inevitablemente la de aquellos actossingulares dictados en su aplicación.

Parecía haberse logrado con esta sentencia la im-prescindible orientación jurisprudencial en la aplica-ción del cuestionado precepto, singularmente desdeque, con fecha 13 de marzo de 1991, la SecciónSéptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo si-guió el mismo criterio, si bien un magistrado de laSala formuló un voto particular discrepante. Las Sa-las de lo Contencioso-Administrativo de los Tribuna-les Superiores de Justicia, fundándose en esta ju-risprudencia, unificaron sus decisiones. Pero he aquíque, con fecha 10 de julio de 1991, la Sala Tercera(Sección Primera) del Tribunal Supremo, al resolvertambién un recurso de revisión (en este caso refe-rido a la contradicción existente entre aquella sen-tencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1985,y la otra, también citada, de 14 de febrero de 1990)llega a una conclusión radicalmente distinta, al de-clarar conforme al ordenamiento jurídico el Regla-mento de Espectáculos de 1982 y, en particular, lasnormas contenidas en sus artículos 81 y 82.

En forma sucinta, los argumentos que contiene

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esta última sentencia, de 10 de julio de 1991, sonque el Reglamento de Espectáculos de 1982 es unanormativa actualizada de disposiciones dispersasanteriores (Reglamento de 3 de mayo de 1935 y Or-den Ministerial de 23 de noviembre de 1977) adap-tado a la normativa posterior (Ley de Orden Públi-co, artículo 2.c., i. y artículo 250 de la Ley de Régi-men Local de 1955), integrándose en el concepto ju-rídico de orden público el de «tranquilidad pública»,de manera que, en la medida que la apertura de unestablecimiento, potencialmente molesto, fuera delhorario permitido puede incidir y de hecho así ocurresobre el valor «tranquilidad pública», determinandoa veces situaciones de protesta u oposición del ve-cindario afectado, susceptibles de desembocar enalteraciones de una normal convivencia ciudadana,en esa medida, el hecho o actividad imputada po-drá subsumirse, según los casos, en los supuestosen los artículos 2.e), 2.i) y 2.n) de la Ley de OrdenPúblico de 1959. Por lo demás, señala esta senten-cia, el Reglamento de 1982 no introduce una verda-dera innovación en materia de horario de cierre deestablecimientos porque recoge en lo esencial el ré-gimen de infracciones y sanciones regulado en losartículos 19, 20, 52 Y 59 del Reglamento de 1935,actualizado por la Orden Ministerial de 23 de no-viembre de 1977 (que derogaba lo establecido en laOrden de 11 de junio de 1975) en relación con losartículos 19 y 20.1 de la Ley de Orden Público; enconsecuencia, se declara la acomodación del artícu-lo 81.35 del Reglamento de 1982 al ordenamientojurídico toda vez que el mismo no introduce innova-ción esencial con respecto al régimen establecidoen aquellas normas preconstitucionales, a las queno es aplicable de forma retroactiva la exigencia dela ley formal en materia sancionadora establecida enel artículo 25.1 de la Constitución.

La nueva orientación jurisprudencial causó perple-jidad, hasta el extremo de que, en algunos Tribuna-les Superiores de Justicia, las Salas de lo Conten-cioso-Administrativo continuaron justificando el cri-terio anterior mientras no quedase perfectamentedefinida y fijada la nueva orientación, lo que provo-có, incluso, la dispersión de criterios en una mismaSala con la emisión de votos particulares, como enel caso de la Sentencia de 10 de octubre de 1991,dictada por.la Sección Primera de la Sala de lo Con-tencioso-Administrativo del Tribunal Superior deJusticia de Madrid en el recurso contencioso-admi-nistrativo n.O81/91. La uniformidad llegó cuando laSala Tercera del Tribunal Supremo se decantó porla última solución a partir de la sentencia dictada porsu Sección Sexta con fecha 23 de octubre de 1991,seguida por todas las que posteriormente han abor-dado la misma cuestión.

Sin embargo, la dubitativa actuación del TribunalSupremo ha determinado que cada vez que se sus-cita ante un Tribunal el problema de la legalidad decualquiera de las demás infracciones definidas porel artículo 81 del mencionado Reglamento de Poli-cía de Espectáculos de 1982, surja de nuevo la po-lémica. Así, la reciente sentencia de la Sala Terceradel Tribunal Supremo (Sección Séptima), de fecha3 de mayo de 1993, ha declarado la ilegalidad delas sanciones impuestas por la Administración alamparo de las infracciones de los números 20 y 26

de dicho precepto, aunque tampoco ofrece al res-pecto la claridad precisa porque, si bien parece aco-ger la tesis de la falta de cobertura legal de tales in-fracciones, no obstante afirma después (noveno fun-damento jurídico) que cabría aceptar la constitucio-nalidad de los tipos de infracción de los números 20y 26 del artículo 81 del Reglamento de 1982 al sermera reproducción de tipos ya consagrados en sedereglamentaria (O.M. de 9 de septiembre de 1966) enun momento preconstitucional.

Respecto de la infracción definida en su aparta-do 38, está planteada la misma cuestión ante la SalaTercera del Tribunal Supremo al haber apelado elAbogado del Estado la sentencia, de fecha 11 de fe-brero de 1992, dictada por la Sección Primera de laSala de lo Contencioso-Administrativo del TribunalSuperior de Justicia de Madrid en el recurso conten-cioso-administrativo n.O728/91. La infracción quedefine es «la desobediencia a las decisiones regla-mentarias de la autoridad gubernativa o de la muni-cipal, sobre medidas a adoptar en relación con loslocales o con el desarrollo de los espectáculos». Lasentencia apelada considera que la tipicidad defini-da en dicho apartado no satisface ninguna de ¡as ga-rantías que incorpora el artículo 25.1 de la Constitu-ción. Ni la orden material por defecto de tipicidad, alno existir predeterminación de la conducta ilícita, pordejar al albur de la autoridad sancionadora el deter-minar qué conductas merecen reproche y cuáles no,ni la de orden formal, al no estar tipificadas por Leyformal, ya que en ninguno de los apartados del ar-tículo 2 de la Ley de Orden Público de 1959, esgri-mido como cobertura por el Abogado del Estado, serecoge un tipo como el que nos ocupa. Tanto la Leyde Orden Público citada como la de Régimen Localde 1955, se limitaban la primera a definir genérica-mente qué son actos contrarios al orden público (ar-tículo 2), y la segunda a atribuir a los GobernadoresCiviles las potestades para mantener el orden públi-co y ejercer la policía de espectáculos (artícu-lo 260 b) Y f), dejando, respectivamente, a la autori-dad administrativa las facultades de definir qué ac-tos se integran en el concepto jurídico indetermina-do «orden público» para sancionarlos y de adoptaraquellas medidas represivas que estime necesariaspara mantener el orden público y la policía deespectáculos.

A esta sentencia se formuló un voto particular porestimar que ni se vulneraba la exigencia de «lex cer-ta» ni existía falta de cobertura legal. Lo primero por-que el precepto tachado por la Sala de indefinido esmás concreto y preciso que el delito de desobedien-cia a la Autoridad, tipificado por el artículo 237 delCódigo Penal, y que la correlativa falta contra el or-den público, definida por el artículo 570, n? 1 delmismo Código. En cuanto a lo segundo porque el ar-tículo 2, apartado h) de la Ley de Orden Público, de30 de julio de 1959, define como acto contrario al or-den público, y por ello sancionable, conforme a losartículos 18 y 19 de la misma Ley, la desobedienciaa las decisiones que la Autoridad o sus Agentes to-maren para conservarlo o restablecerlo, ya que sólodentro del significado del orden público en una si-tuación de normalidad tiene sentido la tradicional in-clusión de la desobediencia leve a los mandatos dela autoridad como una «falta leve contra el orden pú-

blico» (libro 111,título 1,artículo 570, n.O1 del CódigoPenal), e incluso la desobediencia grave, a que an-tes también aludíamos, como un delito incluido enun capítulo dentro del genérico título de «Delitos con-tra la seguridad interior del Estado». Las opinionesencontradas subsisten y, hasta el momento, no seha pronunciado la Sala Tercera del Tribunal Supre-mo y, por consiguiente, no ha fijado una pauta se-gura a seguir.

La promulgación de la Ley Orgánica 1/1992, de21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciu-dadana, ha venido a dar suficiente cobertura a granparte de las infracciones definidas en el menciona-do artículo 81 del Reglamento de Espectáculos, peroquedan aún algunas de las infracciones configura-das en el mismo sin clara predeterminación, lo quecreará parecidos problemas cuando la cuestión sesuscite ante los Tribunales.

El Reglamento de Máquinas Recreativas y deAzar es otra de las disposiciones generales de la Ad-ministración del Estado que más dificultades y con-flictos viene creando a la Jurisdicción. Téngase pre-sente que el Reglamento aprobado por Real Decre-to 877/1987, de 3 de julio, ha sido derogado y sus-tituido por otro, aprobado por Real Decreto593/1990, de 27 de abril, y éste, a su vez, modifica-do parcialmente por Real Decreto 259/1993, de 19de febrero. La propia Administración, al promulgarel Reglamento nuevo por Real Decreto 593/1990, de27 de abril, reconoce que «Finalmente la promulga-ción de la Ley 34/1987, de 26 de diciembre, sobrepotestad sancionadora de la Administración Públicaen Materia de juegos de suerte, envite o azar, ha de-terminado la práctica inaplicabilidad de todo el capí-tulo del anterior Reglamento referido a infraccionesy sanciones, exigiendo un desarrollo de esta mate-ria ajustado a la mencionada Ley».

La Administración, a tenor de lo dispuesto por elartículo 46.1 del Reglamento de Máquinas Recrea-tivas y de Azar, aprobado por Real Decreto877/1987, de 3 de julio (precepto significativamentedesaparecido del ulterior Reglamento, aprobado porReal Decreto 593/1990), ha impuesto a EmpresasOperadoras y a titulares de establecimientos o ne-gocios multas y otras sanciones solidariamente. Sinembargo, la regla de imputación contenida en el ci-tado artículo 46.1 del mencionado Reglamento, alestablecer una imputabilidad solidaria, se excede dela habilitación que «a posteriori» le concedió la Ley34/1987, de 26 de diciembre, sobre Potestad San-cionadora de la Administración Pública en Materiade Juegos de Suerte, Envite o Azar, que no contem-pla ninguna clase de imputabilidad de tal naturale-za, con lo que aquel precepto del Reglamento con-culea claramente el principio de legalidad previstopor el artículo 25.1 de la Constitución, incurriendo ennulidad de pleno derecho conforme a lo dispuestoconcordadamente por los artículos 47.2 de la Ley deProcedimiento Administrativo y 26 Y 28 de la Ley deRégimen Jurídico de la Administración del Estado.

Esta tesis, sostenida por innumerables sentenciasde la Sección Primera del Tribunal Superior de Jus-ticia de Madrid, cuya cita se excusa por tal razón,no compartida por otros Tribunales, no ha sido aúnobjeto de valoración por la Sala Tercera del Tribu-nal Supremo, dado que el Abogado del Estado vie-

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ne desistiendo de los recursos de apelación inter-puestos contra dichas sentencias, mientras que estaSala del Tribunal Supremo, si bien es cierto que haconocido recursos contra sanciones impuestas me-diante el empleo del indicado precepto, hasta aho-ra, al no haberse planteado concretamente tal cues-tión por las partes, no se ha pronunciado.

Ahondan, aún más, las sentencias de aquel Tri-bunal Superior de Justicia en las causas de nulidaddel precepto que comentamos, al decir que la refe-rida imputabilidad solidaria, prevista por el tan men-tado artículo 46 del Reglamento de Máquinas Re-creativas, no sólo vulnera el principio de legalidad,sino que contraviene el de responsabilidad personalsobre el que se asienta todo el sistema punitivo, yaque nadie puede ser condenado o sancionado sinopor actos que, bien a título de dolo o culpa, le pue-dan ser directamente imputados.

La responsbilidad solidaria, como forma eficaz degarantía el cumplimiento de las obligaciones con-tractuales o extracontractuales, no puede trascen-der al ámbito del Derecho sancionador porque conello se derrumbaría el fundamento del sistema pu-nitivo, según el cual cada uno responde exclusiva-mente de sus propios actos, sin que quepa, en arasde una más eficaz tutela de los intereses públicos,establecer responsabilidad punible solidaria algunapor actos ajenos. Cuestión distinta es la posible ti-pificación de conductas que, por acción u omisión,puedan estimarse por Ley formal sancionables, oque ésta disponga diferentes formas de participaciónen el hecho tipificado como tal infracción y señaleexpresamente la sanción que a estas formas parti-cipativas corresponda, pero lo que no cabe es la im-putación solidaria de responsabilidades punibles, ysiendo este el significado del citado artículo 46.1 delReglamento de Máquinas Recreativas y de Azar,aprobado por Real Decreto 877/1987, de 3 de julio,debe este precepto considerarse nulo de pleno de-recho, acarreando la nulidad de los actos realizadospor la Administración a su amparo.

El argumento, empleado por la Sala para justifi-car la absoluta imposibilidad de tal responsabilidadsolidaria, es el de que tal imputabilidad impide laefectividad de un principio fundamental del ordensancionador, cual es el de proporcionalidad, al noser susceptible la sanción puesta solidariamente degraduación o moderación atendiendo a las circusn-tancias personales e individuales de cada uno de losinfractores. Esta inconcusa razón nos plantea la efi-cacia que pueda tener la disposición contenida enel artículo 130.3 de la Ley 30/1992, de 26 de no-viembre, de Régimen Jurídico de las Administracio-nes Públicas y del Procedimiento Administrativo Co-mún, según el cual "cuando el cumplimiento de lasobligaciones previstas en una disposición legalcorresponda a varias personas conjuntamente, res-ponderán de forma solidaria de las infracciones que,en su caso, se cometan y de las sanciones que seimpongan». Cabría preguntarse si el legislador hasido plenamente consciente del empleo de la expre-sión "responsabilidad solidaria», acuñado en el or-denamiento jurídico civil, cuando a continuación es-tablece, en el artículo 131.3, que en la imposición delas sanciones la Administración Pública deberá res-petar el principio de proporcionalidad, atendiendo,

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para la graduación de la sanción, entre otros crite-rios, a la existencia de intencionalidad o reiteracióny a la reincidencia ¿Cómo podrá compaginarse lasolidaridad con la proporcionalidad? ¿No será queel legislador haya querido establecer, en casos deauto ría múltiple, formas de responsabilidad objetivay para ello haya empleado indebidamente el con-cepto de solidaridad? Sin duda que se presenta unaardua tarea para la Jurisdicción enfrentada con lacuadratura del círculo.

Entre los comentarios, recientemente publicados,de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sólo he en-contrado el del Profesor Ramón Parada (MarcialPons 1993, páginas 391 y 392) que afronte tal pro-blema insoluble, al decir textualmente que "la Leyresuelve este supuesto con la discutible regla de im-poner la responsabilidad de forma solidaria de las in-fracciones que, en su caso, se cometan y de las san-ciones que se impongan. Una cuestión mal resuel-ta, porque si en el Derecho Penal la solución en loscasos de autoría múltiple consiste en imponer unapena a cada uno de los responsables que se consi-deran autores de los delitos o de las faltas, sin quesea posible, en consecuencia, la responsabilidad so-lidaria, pues implicaría que las penas impuestas alos incumplidores pudieran trasladarse a los restan-tes autores duplicando o triplicando las de éstos, nin-gún sentido tiene hacer esto mismo con los autoreso responsables de las sanciones administrativas enlos casos de autoría múltiple. Por consiguiente, laúnica forma válida de interpretar este artículo es lade entender que la responsabilidad solidaria queproclama este precepto se refiere a la responsabili-dad civil derivada de la infracción, responsabilidadcivil que tanto derivada de los delitos y faltas pena-les como de las sanciones administrativas es posi-ble organizar o establecer de forma mancomunadao solidaria».

2. VACIO EN LAS REMISIONES

Otras impuganaciones en vía jurisdiccional, queha provocado el desdichado Reglamento General dePolicía Espectáculos, han venido determinadas porla remisión a una Norma básica que debería haberaprobado el Ministerio del Interior, como establecensus artículos 24 y 25. La Sección Primera de la Salade lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supe-rior de Justicia de Madrid, en los recursos 281 y 283de 1989, resueltos por sentencias de fechas 8 y 27de marzo de 1990, declaró que, si bien es cierto queaún no ha sido aprobada por el Ministerio del Inte-rior la Norma Básica a que se refiere el citado Re-glamento (artículos 24 y 25), a la que deberían aco-modarse los Planes de Emergencia y la organiza-ción de autoprotección de cada establecimiento, ellono supone que la elaboración de tales Planes no ten-ga, por el momento, carácter obligatorio sino, tansólo, que hasta que la Administración apruebe sucontenido no existe aún un modelo rígido de obliga-toria observancia.

En este sentido, siguen diciendo las citadas sen-tencias, y hasta tanto se aprueba aquella Norma Bá-sica, los titulares de establecimientos podrán tomarcomo referencia las determinaciones contenidas en

la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1984(BOE de 26 de febrero de 1985), por la que seaprueba el «Manual de Autoprotección Guía para eldesarrollo del Plan de Emergencia contra incendiosy de evacuación de locales y edificios», y aunque laaplicación de este Manual es ciertamente voluntaria(apartado 1, párrafo segundo de la indicada OrdenMinisterial), debe entenderse tal «voluntariedad» enel sentido de que el Plan de Emergencia pueda res-ponder a criterios diferentes de los que allí se sugie-ren «siempre que garanticen niveles de seguridadequivalentes y sean aprobados por la autoridadcompetente» (párrafo último del apartado 1.1.-obje-tivos, dentro del Capítulo 1 «Generalidades» de la ci-tada Orden Ministerial), pero tal libertad a volunta-riedad, en cuanto a los criterios a seguir para su re-dacción, no permite afirmar que la elaboración mis-ma del Plan de Emergencia o de Autoprotección ten-ga carácter voluntario.

Estas sentencias, que no fueron apeladas y que-daron firmes, evidencian los complicados silogismosque se encuentran los Tribunales precisados a rea-lizar, ante la necesidad de garantizar la seguridadde los locales de espectáculos, porque el texto re-glamentario adolece de un evidente defecto al remi-tirse a una norma no aprobada. La coherencia delsistema normativo debería preservarse evitando ta-les referencias a disposiciones inexistentes, pero lavocación de totalidad del sistema jurídico impone alos Tribunales la tarea de salvaguardar los fines dela norma, completándola con una interpretación in-tegradora y razonable.

3. INDEFINICION DE OBLIGACIONESIMPUESTAS

Son cada vez más frecuentes las denegacionesde permisos de residencia a extranjeros por las Au-toridades del Ministerio del Interior fundadas en lafalta de justificación documental del cumplimiento desus obligaciones fiscales en España, según exige elartículo 25.4 del Reglamento para la ejecución de laLey Orgánica 7/85, de 1 de julio, sobre derechos ylibertades de los extranjeros en España, aprobadopor Real Decreto 1119/86, de 26 de mayo. Ordenael mencionado precepto que «en todo caso, con lasolicitud de prórroga o renovación del permiso de re-sidencia, el interesado, además de acompañar losdocumentos y pruebas prevenidas en el artículo 22,deberá justificar documentalmente el cumplimientode sus obligaciones fiscales exigibles en España».Esta última determinación no puede ser más des-afortunada porque su indefinición la vacía de conte-nido. A pesar de ser extremadamente exigente, ensu literalidad, respecto del cumplimiento de las obli-gaciones fiscales de los extranjeros en España paraque éstos puedan disfrutar de prórrogas y renova-ciones del permiso de residencia, resulta, en defini-tiva, muy limitada, al ser dicha justificación docu-mental prácticamente imposible.

Los límites del prcepto comentado fueron señala-dos en sendas sentencias de la Sala de lo Conten-cioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justi-cia de Madrid (Sección Primera), de fecha 22 deenero de 1990 (recurso 815/88) y 24 de julio del mis-

mo año (recurso 874/88), apeladas por el Abogadodel Estado, quien, posteriormente, desistió de am-bos recursos y así lo declaró la Sala Tercera del Tri-bunal Supremo en sendos autos de fechas 16 de oc-tubre de 1990 y 7 de junio de 1991, respectiva-mente.

En estas resoluciones judiciales se expresa que,al ser las obligaciones fiscales de un extranjero enEspaña, como las de un español, múltiples y diver-sas, la competencia para declarar que se han cum-plido íntegramente corresponde a la AdministraciónFiscal y, en su caso, a la Jurisdicción. Por tal razón,continúan aquellas sentencias, el significado delapartado cuarto del artículo 25 del Reglamento cita-do no puede ser otro que la exigencia de justifica-ción documental del cumplimiento de la obligaciónde formular la correspondiente declaración del Im-puesto sobre la Renta, lo que, a su vez, permitirá ala Hacienda Pública exigir al declarante el pago delos demás impuestos derivados de su actividad, demanera que, justificada documentalmente aquellaobligación, no es legítimo exigirle que acredite tam-bién documental mente el cumplimiento de todas susotras posibles obligaciones fiscales en España, por-que presentada la declaración del Impuesto sobre laRenta se evidencia que no pretende sustraerse alcumplimiento de sus demás deberes fiscales.

Cuando la norma establece obligaciones, ha decuidar de concretar las que específicamente exijaporque, al ser genérico el significado de la obliga-ción impuesta, la indeterminación puede malograr elfin pretendido por la disposición. Hubiera sido másrazonable, a nuestro entender, que el precepto co-mentado hubiere referido los concretos deberes fis-cales que los extranjeros deben justificar documen-talmente haber cumplido en España. Al no ser así,la Jurisdicción ha de delimitar la obligación impues-ta con el fin de hacerla posible y lógica, con el ries-go, sin embargo, de no alcanzarse el fin del precep-to porque no es su función dictar normas de carác-ter general sino interpretar y aplicar éstas en el casoenjuiciado.

4. DISCRECIONALIDAD y CONCEPTOSJURIDICOS INDETERMINADOS

El propio Reglamento de ejecución de la Ley so-bre derechos y libertades de los extranjeros en Es-paña, que acabamos de comentar, otorga a las au-toridades gubernativas la facultad de eximir a un ex-tranjero de la obligación de visado, si existiesen «ra-zones excepcionales» que justifiquen tal dispensa(artículos 5.4 y 22. 3). Este precepto ha impuesto ala Jurisdiccción la tarea de delimitar el alcance de laindicada facultad y de precisar lo que ha de enten-derse por razones excepcionales. El texto del Re-glamento mencionado literalmente dispone: «Lasautoridades gubernativas podrán eximir a un extran-jero de la obligación de visado, si existiesen razo-nes excepcionales que justifiquen tal dispensa.»

La Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Su-premo, en un intento de aclarar el alcance de la dis-crecionalidad que, en estos casos, venía esgrimien-do la Administración, y precisar el significado delconcepto tan indeterminado como la excepcionali-

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dad, ha expresado, entre otras, en sus sentencias,de fechas 24 de abril de 1993 (Recurso de apela-ción 11.942/90), 18 de mayo de 1993 (Recurso deapelación 1821/89) y 10 de julio de 1993 (Recursode apelación 964/91) que «de concurrir las menta-das razones o circunstancias excepcionales, debedispensarse del visado, porque la simple inclusiónde un concepto indeterminado en la norma a aplicarno significa, sin más, que se haya otorgado capaci-dad a la Administración para decidir con libertad yrenunciar a la solución justa del caso, sino que aqué-lla viene obligada a la única decisión correcta des-pués de valorar los hechos acreditados, y, en con-secuencia, no se está ante una potestad tliscrecio-nal sino ante el deber de otorgar la dispensa del vi-sado si se dan tales circunstancias excepcionales».

El Tribunal Supremo replica a la tesis del Aboga-do del Estado, según la cual «quien debe apreciarla circunstancia es la propia Administración en usode su discrecionalidad, sin que sus razones puedanverse revisadas jurisdiccionalmente por razones ma-teriales, únicamente por criterios formales», que«por el contrario, la Jurisdicción está obligada a col-mar de significado jurídico los conceptos indetermi-nados usados por la norma con el fin de posibilitarel ejercicio de los derechos y el cumplimiento de losdeberes con seguridad, y para lograrlo debe revisarel acto administrativo en todos sus aspectos, puessolamente así se cumple la función que a los Juz-gados y Tribunales encomienda el artículo 117.3 dela Constitución y se hace eficaz el derecho recono-cido a las personas por el artículo 24.1 de ésta, a tra-vés del control de la legalidad de la actuación admi-nistrativa y del sometimiento de la misma a los finesque la justifican, como ordena el artículo 8 de la LeyOrgánica del Poder Judicial».

Por lo que respecta a las <<razones excepciona-les» la misma Jurisprudencia citada ha declaradoque «no cabe reducir su significado al meramentetemporal, como opuesto y contrario a frecuente,corriente u ordinario, sino que tiene, fundamental-mente, un valor cualitativo y equivalente a importan-te, trascendente o de peso, cualquiera que sea lafrecuencia o reiteración con que se produzca».

La discrecionalidad que la Administración invocapara exigir o no la implantación de determinadas me-didas de seguridad en establecimientos públicos yprivados con base en lo dispuesto por el artículo 2.1del Real Decreto 1338/84, de 4 de julio, en relacióncon los artículos 13 y 17 del mismo, ha exigido acla-raciones y concreciones para evitar que la Adminis-tración incurra en arbitrariedad o desviación de po-der. A tal fin la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tri-bunal Supremo, ha precisado, entre otras, en sen-tencias de fechas 4 de abril de 1990, 8 de abril de1992, 9 de diciembre de 1992 y 13 de abril de 1993,que «la aplicación conjunta de los artículos 2, 11 Y13 del Real Decreto 1338/84, de 4 de julio, sobreMedidas de Seguridad en entidades y estableci-mientos públicos y privados, faculta a la Administra-ción, si lo estima necesario y una vez justificada sunecesidad a los criterios que conducen a la misma,para exigir la implantación o mantenimiento de losServicios de Vigilantes Jurados, pero tal discrecio-nalidad desaparece en el caso de los Vigilantes Ju-rados, cuando la empresa acredita la instalación y

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funcionamiento de las medidas de seguridad regu-ladas en el citado Real Decreto 1338/84, de 4 de ju-lio, ya que el imperativo categórico que se despren-de del término verbal dispensarán obliga a la Admi-nistración a tal dispensa, una vez comprobada la efi-cacia de tales medidas y es la apreciación de la efi-cacia de tales medidas, donde radica, únicamente,la facultad discrecional de la Administración, contro-lable, claro está, jurisdiccionalmente; facultad que hade recaer sobre la naturaleza, instalación y funcio-namiento de esas medidas, y no sobre circunstan-cias externas o extrañas al funcionamiento e insta-lación de las mismas».

Son los expuestos algunos ejemplos del esfuerzode la Jurisdicción por hacer posible, por una parte,el control de la Administración en supuestos en losque, ante el uso de la discrecionalidad y el empleode conceptos jurídicos indeterminados, es fácil des-lizamiento hacia la arbitrariedad o la desviación depoder, y, por otra, el eficaz ejercicio de facultadesde que aquélla está investida a fin de ejercer las po-testades que le reconoce el artículo 103 de la Cons-titución de servir con objetividad los intereses gene-rales y actuar de acuerdo con los principios de efi-cacia, jerarquía, descentralización, desconcentra-ción y coordinación, con sometimiento pleno a la leyy al Derecho.

5. JERARQUIA NORMATIVA

La redacción de un Plan General de OrdenaciónUrbana presenta dificultades nacidas, primordial-mente, de ser una singular tarea interdisciplinar. Susautores, dedicados al cultivo de ciencias, técnicas oartes diferentes, han de llegar a acuerdos que coor-dinen normas jurídicas, dimensiones, espacios,usos, planos, fichas. Se hace necesario, incluso,prever la existencia de contradicciones y proveer, enconsecuencia, a su solución, estableciendo, porejemplo, una jerarquía entre unas y otras deter-minaciones.

Por no respetar la jerarquía normativa fueron de-clarados nulos por la Jurisdicción un elevado núme-ro de artículos de las Normas Urbanísticas del vigen-te Plan General de Ordenación Urbana de Madrid,aprobado por acuerdo del Consejo de Gobierno dela Comunidad de Madrid con fecha 7 de marzo de1985. Como cualquier sistema, al quedar privado dealgunos de sus elementos fundamentales (p. ej., ce-siones en suelo urbano a través de la denominadareparcelación económica), perdió solidez y coheren-cia. Sus autores, con voluntad, en mi opinión plau-sible, de colmar insuficiencias de los textos legalespreconstitucionales (Texto Refundido de la Ley so-bre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de1976, Reglamento de Planeamiento y Reglamentode Gestión Urbanística, ambos para desarrollar elanterior Texto Refundido), adaptaron en algunasmaterias las determinaciones de dicho Plan Gene-ral a los principios recogidos en los artículos 9.2, 45,46 Y 47 de la Constitución, aun forzando la interpre-tación de aquellos preceptos legales y reglamenta-rios promulgados con anterioridad a la Constitución.

Esta solución, sin embargo, no fue aceptada porlos Tribunales porque el propio artículo 53.3 del tex-

to constitucional establece que «el reconocimiento,el respeto y la protección de los principios reconoci-dos en el Capítulo Tercero del Título Primero (entrelos que están los citados artículos 45, 46 Y 47) in-formará la legislación positiva, la práctic.¡) judicial yla actuación de los pOderes públicos pero sólo po-drán ser alegados ante la Jurisdicción Ordinaria deacuerdo con lo que dispongan las leyes que los de-sarrollen». Sólo mediante su definición legal puedenlos derechos y obligaciones, derivados de aquéllos,tener efectividad. Al no recoger la Ley formal talesprincipios en su texto, el Plan General en su articu-lación, por estar subordinado a las Leyes y a sus Re-glamentos, no puede ignorar las prescripciones deéstos, pues, de lo contrario, ha de ser declarado noconforme a Derecho y, consiguientemete, debe seranulado, como ha sucedido con gran parte del arti-culado del mentado Plan General de Ordenación Ur-bana de Madrid (entre otros artículos 2.5.9; 2.5.12;3.4.11; 6.2.5.; 6.2.6; 6.2.8; 6.2.9; 6.2.10; 7.1.1.3;7.1.1.4; 7.2.4; 7.2.7; 7.2.8; 7.2.9; 10.2.1 Y 10.2.2).

Antes de que el Tribunal Supremo acogiese la te-sis que se acaba de exponer, la deliberación en elTribunal Superior de Justicia estuvo envuelta en po-lémica, que se reflejó en votos disidentes de la ma-yoría, al estimar que la conclusión mayoritaria eracontraria al valor normativo de los referidos artícu-los 45, 46 Y 47 de la Constitución, ya que ésta coi-ma insuficiencias de los textos legales aplicables yasí está vedada, como reconoce expresamente laLey Orgánica del Poder Judicial en sus artículos 5.1,6 Y 7, cualquier construcción interpretativa o dogmá-tica que concluya en un resultado directa o indirec-tamente contrario a los valores por aquélla procla-mados, de manera que, según el propio artículo 53.3de la Constitución anteriormente transcrito, los prin-cipios reconocidos en el Capítulo Tercero del TítuloPrimero, entre los que están los ya citados, han deinformar la legislación positiva, la práctica judicial yla actuación de los poderes públicos.

Comentado esta jurisprudencia así como los vo-tos particulares que se emitieron en su día, el Pro-fesor López-Jurado Escribano, del De~artamento deDerecho Administrativo de la Universidad de Grana-da, opinaba (Revista «Poder Judicial», 2." época,n.O15, septiembre 1989, páginas 173 a 184) que «laaptitud de los Planes Generales Municipales de Or-denación -como instrumentos de ordenación inte-gral- para modular, matizar e incluso para modifi-car previsiones de la Ley del Suelo y de sus Regla-mentos de desarrollo se ha convertido, en la actua-lidad, en un problema crucial de nuestro derecho ur-banístico. Las concepciones a que responden estosPlanes Generales no son, en algunos casos, las quesustentaban los redactores de la Ley del Suelo. Elchoque entre ideas distintas de lo que ha de ser lafunción pública urbanística se hace, así, inevitable.De esa confrontación surge el derecho urbanístico,considerado no ya como conjunto de normas y pre-ceptos sino como tarea de ajustamiento teórico-práctico en la que la Constitución española tiene mu-cho que decir», para más adelante afirmar que el ra-zonamiento, en el que se sostiene que, dada la na-turaleza normativa de los Plantes Urbanísticos, sóloen la medida en que éstos se ajusten a la Ley, pue-den sus determinaciones tenerse por conformes con

el Ordenamiento Jurídico, es impecable y, desdeluego, el más seguro, pero admite que puede que-dar seriamente erosionado por el reconocimiento deprincipios constitucionales, concretamente, en elcaso comentado, el proclamado por el párrafo últi-mo del artículo 47 de la Constitución.

El vigente ordenamiento urbanístico, a partir de laLey 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Régi-men Urbanístico y Valoraciones del Suelo (BOE de27 de julio de 1990), constituido fundamentalmentepor el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen delSuelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real De-creto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, (aparte delas singulares normas urbanísticas autonómicas) hapositivizado todos aquellos principios constituciona-les, de forma que en la actualidad las mencionadasdeterminaciones del Plan General de OrdenaciónUrbana de Madrid, que anularon los Tribunales, hu-biesen tenido plena cobertura legal. En definitiva, laAdministración se anticipó al legislador y una Juris-dicción cuidadosa del principio de jerarquía norma-tiva situó a aquélla en su lugar, impidiendo que searrogase atribuciones de las que, constitucionalmen-te, carece por muy loable y justa que fuese la fina-lidad pretendida.

6. DEFECTOS EN LA DELEGACION

Los artículos 228.6 del Texto Refundido de la Leysobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana,aprobado por Real Decreto 1346/76 [artículo275.1.a) del vigente, aprobado por Real Decreto Le-gislativo 1/1992] Y 49 a) de la Ley de Medidas deDisciplina Urbanística de la Comunidad e Madrid,atribuyen a los Alcaldes, dentro del ámbito munici-pal, competencia para imponer multas por infraccio-nes urbanísticas.

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo delTribunal Superior de Justicia de Madrid se suscitóla cuestión de si el Gerente Municipal de Urbanismoostenta facultades delegadas del Alcalde de Madridpara sancionar con multas las infracciones urbanís-ticas. La Gerencia Municipal de Urbanismo de Ma-drid fue creada por acuerdo del Pleno de dichoAyuntamiento, de fecha 27 de noviembre de 1964,previa aprobación, entonces preceptiva, de los Mi-nisterios de Gobernación y de la Vivienda, al ampa-ro de la Ley 121/1963, de 2 de diciembre, del AreaMetropolitana de Madrid (artículos 17 a 19) y de suReglamento, aprobado por Decreto 3088/1964, de28 de septiembre (artículos 46 a 51).

Por indefinición de los textos reglamentarios y au-sencia de una expresa delegación, la Sección Pri-mera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo delTribunal Superior de Justicia de Madrid, para evitaruna interpretación que desembocase en una espe-cie de «amnistía» urbanística, realizó, en su senten-cia de fecha 1 de marzo de 1990 (Recurso 201/87),confirmada por otra de la Sección Quinta de la SalaTercera del Tribunal Supremo, de fecha 22 de abrilde 1992 (Recurso de apelación 5385/90), un «afili-granado silogismo» para declarar conformes a de-recho los actos sancionadores del Gerente Munici-pal de Urbanismo de Madrid.

A diferencia de la Ley del Area Metropolitana de

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Madrid, el Reglamento para su desarrollo (artícu-lo 48.2) contiene una enumeración no exhaustiva deatribuciones de la Gerencia. en la que no se incluyela potestad de imponer sanciones, aunque hace re-ferencia. en su último apartado. a «las demás fun-ciones que el Ayuntamiento de Madrid se atribuya».Esta misma cláusula abierta aparece reproducida enel Reglamento de Régimen Interior de la Gerencia,aprobado por acuerdo del Pleno Municipal de 27 deenero de 1969, modificado por otro de 30 de sep-tiembre de 1983 (BOCM 11-2-84). Esta reforma in-trodujo una importante modificación, al incluir expre-samente entre las atribuciones del Gerente (artícu-lo 12.12) la de «imponer sanciones por infracción deOrdenanzas y, en general, por infracciones urba-nísticas».

El Tribunal, a fin de considerar dotadas de plenacobertura las sanciones impuestas por el GerenteMunicipal de Urbanismo, a pesar de no existir dele-gación expresa del Alcalde, como titular originariode la potestad sancionadora, declara que «no pue-de ignorarse que la atribución competencial en fa-vor del Gerente, contenida en el citado artículo 12.12del Reglamento de Régimen Interior fue aprobadaen su día por el Pleno del Ayuntamiento, presididopor el Alcalde. y que es el mismo Alcalde quien os-tenta asimismo la condición de Presidente del Con-sejo de la Gerencia Municipal y quien designa libre-mente a la persona del Gerente (artículos 7 y 18 delcitado Reglamento de Régimen Interior). Con-curriendo las circunstancias señaladas, puede razo-nablemente considerarse que el precepto reglamen-tario que atribuye al Gerente la facultad de imponersanciones lleva implícita la delegación del Alcaldepara el ejercicio de la potestad, habiendo quedadoyustapuestas o confundidas en uno solo los dos ac-tos o momentos que configuran la delegación, estoes, el acto de delegación por el Alcalde y el momen-to en que el Pleno queda enterado de tal de-legación».

A pesar de la justificación dada por la Sala, éstaseñala que habría resultado indudablemente clarifi-cador la constancia de una resolución expresa delAlcalde, delegando tal potestad sancionadora, altiempo que expresa que, aun en el momento pre-sente, el dictado por el Alcalde de un acto de tal na-turaleza contribuiría sin duda a evitar que la cues-tión sea de nuevo suscitada. Ignoramos la efectivi-dad que haya podido tener esta invitación, lo ciertoes que los Tribunales se ven obligados al espíritu yfinalidad de las normas, como previene el artícu-lo 3.1 del Código Civil, para salvar defectos de téc-nica en la elaboración de las mismas.

7. LA JURISPRUDENCIA COMO TAREACOLECTIVA

La larga y premiosa exposición, que hemos reali-zado. de criterios y orientaciones jurisprudencialespuede ofrecer, al menos, una borrosa imagen de lasituación actual en la Jurisdicción Contencioso-Ad-ministrativa que, posiblemente, no sea ajena a loque sucede en los demás órdenes jurisdiccionales.No creo que sea este un momento preclaro para laJusticia en España, aunque tampoco sea tan negro

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como a veces se pinta. Es cierto que es historia laexistencia de una jurisprudencia lenta, firme, estu-diada y docta, con construcciones jurídicas muy só-lidas y elaboradas. Basta examinar los repertoriosde jurisprudencia para comprobar las diferencias: ellaborioso razonamiento ha sido desplazado por la in-tuición y la improvisación. La doctrina del TribunalSupremo ha perdido prestigio a pesar de la «aueto-ritas» que legalmente tiene. No es infrecuente oírque los jueces no consultan las sentencias del AltoTribunal porque carecen de doctrina o ésta es con-fusa y contradictoria, al tiempo que, en los ámbitosforenses, se comenta que las decisiones de los Juz-gados y Tribunales de instancia son incomprensi-bles, incoherentes y, en muchos casos, inesperadase inútiles, llegando a decirse que si se acierta es porcasualidad.

Una de las causas que, en mi opinión, ha condu-cido a este desorden es la falta de cohesión dentrodel sistema judicial por un excesivo personalismo delos jueces y magistrados. Raramente tienen éstosconciencia de estar empeñados en una tarea colec-tiva al servicio de una sociedad en evolución. Cadajuzgador se ha atrincherado en un individualismodestructor de cualquier solución válida colectiva-mente para exhibir, con un incierto impudor en oca-siones, sus convicciones. El contagio de la singula-ridad ha llegado hasta los Tribunales colegiados,que han perdido su significado para transformare enla palestra desde la que cada ponente realiza susensayos y formula sus conclusiones. El anonimato,propio de la colegialidad, ha cedido paso a un ciertoprotagonismo connatural al voto particular y discre-pante pero impropio de las sentencias, de maneraque se han invertido los términos, al transformarsela opinión disidente en la decisión de uno ratificadapor los demás. Se habla, en ocasiones, de una es-pecie de pacto de asumir como colectivas las opi-niones individuales del ponente siempre que éstemodere su léxico. Lo que puede ser campo abona-do en Juzgados o Tribunales unipersonales ha en-contrado su caldo de cultivo en los colegiados, des-naturalizando éstos.

Es obligado y justo que el juez resuelva según suleal saber y entender, pero no es menos exigible yrazonable que cuando la decisión sea «rupturista"se justifique hasta la saciedad, y hemos de convenirque menudean en exceso las resoluciones «atípi-cas» o «revolucionarias» gratuitas. No se puede ne-gar que la evolución jurisprudencial se impulsa des-de las instancias, fundamentalmente la primera,pero ello exige, como venía siendo habitual, bagajeconceptual y pertrechos jurídicos, de los que, inclu-so haciendo gala de ello, se prescinde para expo-ner opiniones sin rigor o atender a razones coyun-turales cuando no oportunistas. Tan negativo es enun Tribunal colegiado plegarse a la mayoría, cuan-do se tienen fundadas razones de discrepancia,como disentir sin fundamento de la doctrina jurispru-dencial consolidada por muy respetables que seanlas convicciones del juzgador.

Creo que esta falta de sentido colectivo de la ju-risprudencia obedece a dos causas. La primera, elcaso omiso que los jueces y magistrados hacen dela doctrina legal; la otra, la desatención del TribunalSupremo a los muy atendibles argumentos de los

Tribunales de instancia cuando se apartan de suscriterios y orientaciones. Tan nefasto es para el find~ la Justicia eludir la doctrina legal como omitir eldialogo con los Juzgados y Tribunales de instancia,ya sea para aceptar o para rechazar sus argumen-tos. La posición institucional que aquél y éstos tie-nen hace insustituibles sus respectivas funciones. NiI~s Juzgados y Tribunales de instancia, por muy sa-bios y prudentes que sean sus titulares, puedencomplementar las fuentes del derecho (artículo 1.6del Código Civil) ni el Tribunal de Casación tiene ido-neidad para valorar la prueba o para precisar la ca-suística propia de los hechos (sobre el valor de la Ju-risprudencia ha versado el discurso pronunciado porel Presidente del Tribunal Supremo, don PascualSala Sánchez, en la apertura del presente año judi-cial 1993-1994).

Hace algún tiempo el magistrado de la Sala Se-gunda del Tribunal Supremo, Ramón Montero memanifestaba su sorpresa porque algunos Tribu~alesde Audiencias Provinciales parecían estar empeña-dos ~n invertir el significado de la Jurisprudencia, alconsiderar que es el Tribunal Supremo quien debe-ría aceptar su doctrina en lugar de resolver segúnlas orientaciones y criterios fijados en sentenciaspronunciadas por éste. Por mi parte he podido, des-de la experiencia en Juzgados y Tribunales de ins-tanci~, apreciar la desatención que, en numerosasocaSiones, ha mostrado el Tribunal Supremo por losargumentos y razones expuestas en las sentenciasimpugnadas, a pesar de la solidez de aquéllos,c~ando ofrecían soluciones inéditas en supuestossingulares. Las argumentaciones del Alto Tribunaldisc~rrían ~on una lógica ajena por completo a lasconsideraciones expuestas en las resoluciones ob-j~to del .rec~rso para limitarse a reproducir sus pro-pias tesIs, Sin contrastarlas siquiera con las del Tri-bunal «a quo», que, correcta o incorrectamente ha-bía dado nuevas respuestas a cada una de las' ale-gaciones de los litigantes.

Es necesario recuperar el debate porque, si bienla decisión judicial es individual, la tarea de la Juris-dicción es colectiva. Sólo el diálogo continuo y per-manente de los Jueces y Tribunales, a través de susresoluciones, es capaz de dar a la Jurisprudencia lacoh~rencia imprescindible para ser válida y eficazsocialmente. En esta tarea, tan importante es teneren cuenta la labor ajena ya realizada como preverla trascendencia que la propia ha de tener en el fu-turo. Al Tribunal de Casación corresponde actuarcomo moderador y unificador de criterios, pero de-jando siempre caminos abiertos que permitan nue-vas respuestas al devenir incesante.

No es fácil la cohesión y unificación de criteriosen Tribunales de tan elevado número de miembrosc?mo tienen algunas Salas del Tribunal Supremo,ciertas Audiencias Provinciales y varias Salas de loContencioso-Administrativo de los Tribunales Supe-riores de Justicia. Precisamente por esta razón, elesfuerzo para alcanzarlo ha de ser producto de laconvicción sobre la naturaleza colectiva de la Juris-prudencia, a cuyo fin ha de hacerse un uso más fre-cuente en dichos Tribunales y Salas de los estable-cido por el artículo 197 de la Ley Orgánica del Po-der Judicial, a pesar de las dificultades que pueda

suponer y de la renuncia de los magistrados a talpráctica.

Es destacable que los jueces de ciertas estructu-ras judic!ales, donde más atención se presta a supersonalidad, preparación y convicciones, tengan unmás alto sentido del carácter colectivo de su tarea(Surt Neuborne. «El Tribunal Supremo y los Dere-chos Civiles» año 1992. Traducción española deEduardo Calvo Rojas). Sin embargo, los magistra-dos que se integran en cuerpos funcionariales lle-van a cabo un trabajo fragmentario y disperso. Ca-bría atribuirlo, en parte, a una especie de reacciónfrente a la unificación y uniformidad colegial, que losprimeros no necesitan porque su selección para elcargo se hace «intuitu personae».

. La .tr~dicional ~ención en nuestros repertorios ycitas junsprudenclales del ponente es un efecto másde la insidiosa creencia de que la resolución es obrade éste, hasta el extremo de atribuirse al mismo losaciertos o desaciertos de aquélla, lo que favorece lainversión aludida de considerar que el Tribunal asu-me la tesis del ponente en vez de limitarse éste aexponer la convicción de aquél. Se llega tan lejosque son frecuentes las deliberaciones en las que nohay más protagonista que el ponente, surgiendo, alo sumo, un magistrado antagonista, sometiéndoseambas tesis al voto colectivo, que se reduce a apo-yar una u otra.

Si analizamos la Jurisprudencia contradictoria deuna misma Sala del Tribunal Supremo, se observaque detrás se encuentran la personalidad y convic-ciones de los respectivos ponentes. Es por todos co-nocido que las discrepancias en las sentencias, an-tes expuestas, sobre la validez o nulidad del artícu-lo 81.35 del Reglamento General de Policía de Es-pectáculos, aprobado por Real Decreto 2816/82, de27 de agosto, se personifican en quienes fueron susponentes, Rafael Mendizábal, que sostuvo la nuli-dad, y Paulino Martín, que mantuvo después lo con-trario. Esta circunstancia se da en casi todos los su-puestos de contradicciones jurisprudenciales quehemos estudiado, por lo que no cabe considerarnuestra Jurisprudencia como una síntesis del pen-samiento e ideas de los jueces que la crearon antesy de los que la elaboran en la actualidad.

Una comparación, muy usada por los autores paraexplicar el significado del precedente en el sistemajudicial anglosajón, puede ser útil para expresar me-jor y más brevemente lo que acabo de exponer. LaJurisprudencia del Tribunal Supremo de los EstadosUnidos de América se ha equiparado tradicional-mente a la redacción de una misma novela por va-rios autores a lo largo del tiempo, de manera quequien redacta la misma parte tiene muy en cuentaqu~ otros han de continuar escribiéndola, y los pos-tenores no pueden prescindir de lo escrito por los pri-meros. La tarea colectiva de la Jurisprudencia con-vierte a los titulares de la Jurisdicción en eslabonesde un único proceso histórico.

8. LA NORMA Y APLlCACION JUDICIAL

Con el fin de resumir algunas ideas generales,cabe sintetizar las siguientes conclusiones:

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a) Las normas tienen vocación de generalidadmientras que la Jurisdicción se manifiesta enla Iitigiosidad concreta. Las leyes, Reglamen-tos y Ordenanzas se desnaturalizan cuandoregulan un caso único y, por el contrario, laJurisprudencia pierde efectividad al formulardeclaraciones de carácter general. A diferen-cia de los Parlamentos y de la Administración,los Tribunales carecen de los medios e ins-trumentos necesarios e imprescindibles paraelaborar normas con eficacia general.

b) La masiva producción normativa es fuente se-gura de imprecisiones técnicas y de incohe-rencias en su estructura con el consiguienteaumento de la inseguridad y subsiguiente liti-giosidad. La redacción de los textos legaleses tarea muy laboriosa, que exige la coope-ración interdisciplinar. No puede ser preteridani la participación de especialistas en la ma-teria ni la colaboración de juristas. La armo-nía entre el rigor técnico y la exactitud jurídicason imprescindibles para legislar correcta yrazonablemente. El apresuramiento es el me-jor aliado de la insensatez y desatino de lasnormas.

e) El sistema jurídico carece de vacíos, se abateante el «horror vacui". Los Jueces y Tribuna-les, con sus decisiones, lo colman y comple-tan. Por ello, las omisiones, oscuridades,inexactitudes o imprecisiones de la normaquedan salvadas con la labor jurisprudencial,pero, hasta su logro, la incertidumbre hacepresa del ciudadano y quebranta el crédito delas instituciones públicas.

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d) Los valores constitucionalmente proclamadosy los principios generales del Derecho sirvende orientación y pauta, pero sólo la certezade la norma es garantía de firmeza y seguri-dad, al tiempo que salvaguarda de la confian-za ciudadana.

e) La trascencencia o incidencia de la resoluciónjudicial en la ordenada convivencia debe serun criterio clave de la tarea jurisprudencial. Noparece razonable el aforismo «fiat iustitia, pe-reat mundus", sino que, antes bien, debe serrealidad el contrario «fiat iustitia ne pereatmundus». De aquí que los Jueces y Tribuna-les no deban desentenderse de las conse-cuencias que puedan producir sus resolu-ciones.

f) Cualquier potestad está conferida con el sig-nificado del deber. Sólo así son comprensi-bles el arbitrio y la discrecionalidad.

g) La interpretación jurisprudencial determina,por los signos externos, el mandato conteni-do en la norma, al tiempo que averigua lo quetiene valor normativo.

h) Siempre que la norma admita una interpreta-ción conforme a Derecho ha de ser manteni-da y respetada, de manera que la Jurisdiccióndebe declarar su validez cuando se apliquesegún su contenido legítimo.

i) El sistema jurídico es un conjunto de signospara la ordenada comunicación de interesesen una colectividad, al que el tiempo, median-te el uso, hace evolucionar. El ordenamientojurídico positivo es un elemento del sistemaque ni lo determina ni lo consuma sino que loencauza, al igual que hace la Jurisprudencia.

El pagaré en blanco: La historia interminable

Rafael SARAZA JIMENA

1. UN OlA EN LA VIDA DE UN APODERADODE BANCO

Algunos clientes de Cajas de Ahorro se han en-contrado con que al firmar la diversa documentaciónnecesaria para la concesión de un préstamo, apa-rece un papelito en el que con letroo mayúsculasdice: PAGARE. Si lo hubieran leído antes de firmar-lo, cosa que no suele hacerse en estos casos porlos nervios propios del que se está entrampando, sehubieran encontrado con la sorpresa de ver que seestaban obligando a pagar al banco (para entender-nos, porque lo de Caja confunde a veces) una can-tidad que no aparece en el texto del papelito, por-que ya la pondrá en su día la entidad, si hace falta.Tampoco aparece en el texto del papelito (al menosen algunos casos) el interés de demora que habráde abonar el cliente en caso de no pagar el pagaré,porque, usted siga sin preocuparse, eso también lopondrá en su día el banco. Aunque, la verdad, seráigual que lo hubiera usted leído detenidamente, por-que como el dinero le hace falta, lo habría firmadode todas formas, y sólo le habría servido para ca-brearse. Y, la verdad, no merece la pena, que paratres días que vamos a vivir. ..

11. LA CERRADURA Y EL LADRON

Esto empieza a parecerse a la cerradura y el la-drón (y lo del ladrón no va con segundas). Si se in-venta una cerradura más segura, el ladrón ya inven-tará el modo de descerrajarla. En el tema del con-trol judicial de la actividad de los bancos, y concre-tamente de la corrección de sus reclamaciones (so-bre todo las que se realizan por cauces procesalesprivilegiados que disminuyen las garantías de losdeudores), si se avanza en los mecanismos de con-trol en un determinado aspecto, los bancos inven-tan un medio de eludir ese control.

111. REMEDIO CONTRA JUECES PEJIGUERA S

Así, como empezaba a haber una serie de juecesun tanto pejigueras (según la Real Academia, cual-quier cosa que sin traemos gran provecho nos poneen embarazo y dificultad, calificativo que les viene

• En las XXXI Jornadas de Asesores Jurídicos de Cajas deAhorro, celebradas en Lisboa, en mayo de 1989, D. Pedro TeresQuiles, Jefe de la Asesoría Jurídica de la Caja de Ahorro Laye-tana, expuso la idea, que fue desarrollada en las siguientes Jor-nadas de estos asesores, celebradas en Madrid, en diciembre de1989, por D. Sebastián Sastre Papiol, siendo publicada su comu-

ni pintado) que empezaban a controlar el despachode ejecución en los juicios ejecutivos basados en pó-lizas bancarias, rompiendo así con la sacrosanta tra-dición respetada desde siempre en nuestros juzga-dos de que quienes despachaban ejecución eran losoficiales, pues un buen día a alguna mente precia-ra' se le ocurrió lo del pagaré en blanco: usted fir-ma la póliza de préstamo, el seguro de vida que tie-ne que hacerse por si no dura lo que el préstamo,y además este pagaré en el que no aparece ni lacantidad ni el interés de demora. Si usted no pagacomo es debido (o si nosotros entendemos que us-ted no paga como es debido, que viene a ser lo mis-mo), sacamos el pagaré en blanco de la carpetita yrellenamos: a ver, este señor debe tanto de capital,tanto de intereses ordinarios, tanto de intereses dedemora, tanto de comisiones (me parece que lasque le he puesto son más altas que las que apare-cían en el contrato que firmó, pero todo sube, quécaray), le ponemos el interés de demora (que seríael que el banco tuviera establecido para los intere-ses de descubierto en cada momento), le añadimostambién la declaración sustitutiva del protesto, quepara eso la presentación al pago estaba prevista enla cuenta corriente que tiene abierta este señor enla sucursal, y lo mandamos al abogado para que pre-sente el ejecutivo. Y ahora, el deudor, después deembargarle los bienes, que plantee la excepción decomplemento abusivo del pagaré (que es la típicaexcepción que sólo sirve para hacer tesis doctora-les, porque si yo mismo no me entero bien de dón-de ha salido la cantidad que finalmente hemos pues-to en el pagaré, a ver cómo va a demostrar el clien-te que el complemento del pagaré ha sido in-correcto).

IV. HABLANDO DE BUENA FE Y DE FRAUDEDE LEY (O SEA, UNA DE INDIOS)

El juez de primera instancia ha empezado a verpólizas de préstamo en las que viene una condicióngeneral que dice así: «se conviene la incorporaciónde las obligaciones de pago de capital e interesesque se deriven para los prestatarios y fiadores, delpresente contrato de préstamo, en un PAGARE emi-tido por los prestatarios, nominativo, a favor de laCAJA DE AHORROS Y MONTE DE ... Y con el aval

nicación en el n.O44 de la Revista de Derecho Bancario y Bursá-til, año 1991, bajo el título «el pagaré como instrumento de ga-rantía de las operaciones de préstamo». En la misma se indicala condición de profesor universitario del Sr. Sastre Papiol, aun-que, seguramente por un error de imprenta, se silencia que el mis-mo es directivo de una Caja de Ahorro.

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de los fiadores del préstamo ... El pagaré se emiteen esta fecha y con vencimiento a la vista, dejándo-se su importe en blanco, de conformidad con los ar-tículos 12 y 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque de16 de julio de 1985. Los prestatarios y fiadores au-torizan expresamente a la CAJA para que ésta pue-da completar dicho importe con la cantidad que re-sulte de la liquidación prevista en la condición 14 deeste contrato; es decir, que los presttl'tarios y fiado-res aceptan como cierta, líquida, vencida y exigible,a efectos de su incorporación al pagaré como im-porte del mismo y ejercicio de acciones que de éstese deriven en reclamación de dicho importe, la can-tidad especificada expedida por la Caja y expresivadel saldo que resulte a cargo de la parte pres-tataria».

Así que, un buen día, después de ver unos cuan-tos pagarés rarísimos, emitidos no a la orden, porcantidades extrañísimas y con un interés de demoramuy elevado, en el que la cantidad, el tipo de inte-rés de demora y alguna otra mención están escritosmediante impresora, mientras que el resto del paga-ré se nota que es de imprenta, se le enciende a unola bombillita y se da cuenta de que se trata de unpagaré en blanco que el usuario del banco ha teni-do que firmar, en base a esa dichosa condición ge-neral, si quería que le dieran el préstamo. Yempie-za a discurrir.

Se acuerda de que el arto 11.2 de la Ley Orgánicadel Poder Judicial establece que «los Juzgados yTribunales rechazarán fundadamente las peticiones,incidentes y excepciones que se formulen con ma-nifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de leyo procesal», y que el arto 6.4 del Código Civil diceque «los actos realizados al amparo del texto de unanorma que persigan un resultado prohibido por el or-denamiento jurídico, o contrario a él, se considera-rán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la de-bida aplícación de la norma que se hubiera tratadode eludir».

Es por ello que solicita el contrato causal en baseal cual fue emitido el pagaré presentado con la de-manda, a fin de comprobar si efectivamente el pa-garé ha sido emitido en términos similares a los an-tes descritos. Entiende que la parte actora no pue-de ampararse en el carácter abstracto del pagarépara encubrir un fraude de ley de la envergadura deldescrito. Como recuerda Díez-Picazo (en su obra«Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial», 2.·edición, 1983, página 50, bajo el epígrafe «la buenafe y la moralización de las relaciones económicas»),«es una lucha en favor de la moralización la tenden-cia a la interdicción o, por lo menos, a la reduccióndel campo de operatividad de los negocios abstrac-tos con el fin de conocer las situaciones subyacen-tes y no otorgar la protección jurídica Iiaquellos queno aparezcan como signos de ella».

Así que la entidad actora le aporta el contrato depréstamo, en el que efectivamente aparece la con-dición general en cuestión, y el juez deniega el des-pacho de ejecución en base a la existencia de esefraude de ley. La entidad bancaria recurre en repo-sición, y dice que se ha pedido ejecución en base aun pagaré, sin que se haya infringido ningún precep-to de la Ley Cambiaria. El juez resuelve la reposi-ción, y como es buen chico, se empolla a Díez-Pi-

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cazo, a Eduardo Polo, la Sentencia del TribunalConstitucional 14/1992, de 10 de febrero, y todo loque haya que empollarse, y le explica al abogadodel banco la diferencia entre la contravención de leyy el fraude de ley, algo que, por otra parte, el abo-gado ya sabía.

De este modo, dice el juez que la institución delfraude de ley está prevista con carácter general paratodo el ordenamiento jurídico, en el artículo 6.4 delCódigo Civil, en la redacción dada por el Decreto1836/1974, de 31 de mayo, que articuló la Ley deBases 3/1973, de 17 de marzo, estableciendo que«los actos realizados al amparo del texto de una nor-ma que persigan un resultado prohibido por el orde-namiento jurídico, o contrario a él, se consideraránejecutados en fraude de ley y no impedirán la debi-da aplicación de la norma que se hubiere tratado deeludir». El concepto de fraude no es inequívoco niaparece utilizado en los textos legales siempre enel mismo sentido; pero es posible encontrar en lamens legis una serie de raíces que determinan unosrasgos unitarios. En su sentido primitivo, la palabrafraude fue sinónimo de daño o de perjuicio. Existennumerosos textos romanos en los que la traducciónde fraus por daño parece imponerse. Fraus es laruptura de la regla de conducta, la ofensa al dere-cho o la violación del imperativo. En el fraude haysiempre, por una parte, un medio o mecanismo uti-lizado y por otra, un fin o resultado perseguido. Elmedio o mecanismo se presenta, prima facie, comoun aparato engañoso, como un subterfugio, comoun ardid. El resultado final es una frustración, en elsentido de haber hecho vano algo, de haberlo elu-dido, o de haber destruido una spes que de tal modoresulta fallida. Aplicada esta idea dentro del mundode los fenómenos jurídicos, aparece efectivamenteclaro que el fraus es una determinada manera decomportarse frente a los deberes jurídicos que se im-ponen a las personas. Frente a las reglas de Dere-cho y a los deberes jurídicos puede la persona in-fringirlos de una manera frontal y paladina, produ-ciéndose entonces una evidente contravención de lanorma y un acto contra legem. Por contra. el actofraudulento es una manera de eludir las reglas delDerecho. de hacerlas vanas y de sustraerse a ellas.no infringiéndolas frontal mente. sino buscando unmedio artificioso o un subterfugio. Esto. por otra par-te. no es nada nuevo. Tal distinción fue ya realizadaen el Derecho Romano; en época de Paulo y de Ul-piano aparecen los famosos textos en los cuales secontraponen el contra legem agere y el in fraudemlegis agere. El texto de Paulo, que es el más cono-cido, dice así: contra legem facit qui id facit quod lexprohibet; in fraudem vero qui salvis verbis legis sen-tentiam eius circumvenit, lo que, traducido por quiensuspendía sistemáticamente el latín, viene a deciralgo así como que «viola la ley el que hace aquelloque la ley prohíbe, y defrauda la ley aquel que res-petando su letra. elude el espíritu o voluntad de laley».

Tal institución del fraude de ley, así como las dela buena fe. el abuso del derecho y el ejercicio an-tisocial del mismo, responden a una concepción delordenamiento jurídico conforme a la cual. el ordena-miento jurídico positivo. en su función reguladora delas relaciones y situaciones interindividuales. conce-

de a determinados sujetos unas facultades que im-plican la posibilidad de exigir de los demás una cier-ta conducta activa u omisiva: son los derechos sub-jetivos; pero, en contra de lo que a primera vista pu-diese pensarse, el legislador, una vez reconocido elderecho subjetivo, no se desentiende del mismoabandonándolo en manos de su titular, sin preocu-parse de si éste lo utiliza o no, o de si, en su caso,lo utiliza dentro de los límites y con la finalidad queel ordenamiento jurídico previó. Por el contrario, laexperiencia enseña cómo el modo de utilización delos derechos subjetivos interesa sobremanera a lacomunidad, quien, para protegerse de los perjuiciosque un uso inadecuado de los mismos podría oca-sionarle, arbitra diversos procedimientos defensivos,entre los que están las referidas instituciones. Nues-tro Código Civil en su redacción original, imbuido delespíritu individualista propio del Estado Liberal deci-monónico, y proyectado sobre el modelo del CodeCivil francés, no acertó a incluir en sus disposicio-nes ninguna fórmula general correctora de dichasdisfunciones. Con el paso del tiempo, la doctrina yla jurisprudencia fueron introduciéndolas, y asimis-mo empezaron a ser recogidas en el derecho posi-tivo, en primer lugar en determinadas parcelas delmismo como, por ejemplo, en el Derecho arrendati-cio urbano, dado su especial carácter de Derechosocial y tuitivo y, posteriormente, con carácter gene-ral para todo el ordenamiento jurídico con la refor-ma del Título Preliminar del Código Civil.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo fue acep-tando la elaboración doctrinal de la figura del fraudede ley, reconociéndola expresamente en su senten-cia de 13 de junio de 1959, según la cual, un acto,para ser calificado como fraude de ley, precisa:

1.° Acto o actos que contrarían la finalidad prác-tica de la Ley defraudadora, suponiendo suviolación efectiva, entendiendo los autoresque el acto in fraudem legis será nulo siem-pre que la Ley, según recta interpretación,quisiese evitar la realización del resultadopráctico obtenido, pero no si sólo quisieraprohibir el medio elegido para la realizacióndel resultado.

2.° Que la Ley en que se ampara el acto o actos-Ley de cobertura- no tenga el fin de pro-tegerlos -aunque puden incluirse por su ma-teria en la clase de los regulartos por ella-por no constituir el supuesto normal o ser me-dio de vulnerar abiertamente otras leyes operjudicar a terceros, no siendo necesarioque la persona que realice el acto o actos enfraude tenga la intención de burlar la ley, ni,consiguientemente, la prueba de la misma,porque el fin único de la doctrina del fraudees la defensa del cumplimiento de las leyes,no la represión del concierto o intención ma-liciosa, del que se encargan otras institu-ciones.

En el supuesto de autor -sigue diciendo el juez,que como vemos cada vez se pone más pejigue-ra-, la ley que la parte actora ha pretendido eludir,haciéndola vana, sustrayéndose a su aplicación ycontrariando su finalidad práctica e$ constituidapor las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil ylas concordantes de otros cuerpos legales como, por

ejemplo, el Código de Comercio que regulan el jui-cio ejecutivo en base a pólizas mercantiles, en cuan-to a las garantías que en las mismas se contienenpara el deudor. En el supuesto discutido, las partessuscribieron una póliza de préstamo. Pues bien, laspólizas mercantiles de préstamo, crédito y financia-ción, como la firmada por las partes en el presentesupuesto, tienen un cauce legal típico para obtenersu ejecución, que es el previsto en los arts. 1.429.6y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil yde otros cuerpos legales, en el que se prevén unaserie de garantías para el deudor. La emisión de unpagaré en blanco se hace con la finalidad de abrirla vía del juicio ejecutivo a la reclamación que hagala autora de la deuda derivada de la suscripción delcontrato mercantil, pero eludiendo la aplicación delas leyes reguladores del juicio ejecutivo basado enpóliza y de las garantías para el deudor contenidasen dichas normas legales.

Han de examinarse cuáles son esas garantíaspara ver la gravedad de la conducta fraudulenta dela actora (ahora el juez se pone solemne):

1." La primera garantía de la que se priva al pres-tatario mediante la ausencia de la interven-ción de la póliza de préstamo, crédito o finan-ciación por el fedatario público exigida en elarto 1.429.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civily su sustitución por un pagaré firmado enblanco en garantía del préstamo a fin de po-der reclamar el importe en vía ejecutiva, esla que se deriva de la información y aseso-ramiento que los Corredores de Comercio co-legiados vienen obligados a prestar según lalegislación mercantil. A tenor de lo dispuestoen el arto 95.2 del Código de Comercio, esobligación de los agentes colegiados «propo-ner los negocios con exactitud, precisión yclaridad, absteniéndose de hacer supuestosque induzcan a error a los contratantes». Y,desarrollando el contenido de sus funciones,el arto 80.2 del Reglamento de Corredores,de 27 de mayo de 1959, añade: «esta inter-vención consistirá, por regla general, enaproximar y asesorar a las partes contratan-tes, mediar en el concierto de las operacio-nes, velando por la regularidad de los cam-bios y precios y por la observancia de los pre-ceptos legales, y dar fe de lo concertado ocumplido con su intervención». Que en cier-tos casos (por no decir en la mayoría) tal ase-soramiento no se produzca en la realidad nosignifica que pueda eludirse por el acreedorel cumplimiento de la norma, pues, dicho in-cumplimiento de sus obligaciones por uno delos intervinientes en el procedimiento legal-mente previsto para dar fuerza ejecutiva a laspólizas mercantiles no justifica a las entida-des bancarias a eludir la aplicación de talesnormas. Mediante el recurso a la emisión delpagaré en blanco, la entidad crediticia estáprivando al prestatario de la información yasesoramiento no sólo relativos a los aspec-tos económicos y financieros de la operación,sino también a los jurídicos y legales, quecomporta la actuación de los Agentes media-dores a tenor de las disposiciones citadas. Se

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trata de una cuestión, sin duda, importante,ya que la complejidad en el cálculo de los in-tereses y las amortizaciones exige una infor-mación exacta, precisa y clara, como dice elCódigo de Comercio, de los términos y de lasconsecuencias de la operación y requiere,asimismo, velar por la seguridad de los pre-cios, como dice el Reglamento de Corredo-res, es decir, los intereses o precio del dine-ro y de la forma de calcularlos junto a lasamortizaciones y a los eventuales interesesde demora pactados en el contrato. La gra-vedad se acentúa desde el momento en quela entidad crediticia impone al prestatario lacelebración de un segundo negocio en garan-tía del cumplimiento del primero y a fin deconseguir un título que le dé acceso al juicioejecutivo, sobre cuyas consecuencias jurídi-cas y económicas sería más necesario quenunca asesorar al deudor.

2.· La ausencia de intervención por fedatario pú-blico de las pólizas de préstamo, crédito o fi-nanciación también sustrae a los prestatarioslas garantías probatorias que, a efectos dedespachar ejecución, supone la intervenciónde tales fedatarios en lo que afecta a la legi-timidad de sus firmas (art. 95.1, en relacióncon el arto 93, del Código de Comercio).

3.· La utilización del pagaré en blanco supone ladesaparición de las garantías previstas en laLey de Enjuiciamiento Civil en el procedi-miento de liquidación de la deuda dimanantede las pólizas de contratos mercantiles otor-gados por entidades de crédito, ahorro y fi-nanciación. En estos casos de emisión de pa-garé en blanco, el procedimiento de liquida-ción consistiría en que la entidad actora, uni-lateralmente, por medio de cualquiera de susempleados, rellanaría el pagaré firmado enblanco con la cantidad que ella estimaraoportuna si asimismo estimase que se haproducido incumplimiento por el prestatario.V esa liquidación unilateral carecería de con-trol alguno por el Corredor de Comercio so-bre la corrección de la liquidación y su con-formidad con lo pactado respecto a intereses,comisiones, imputación de pagos, etc., y res-pecto a la coincidencia de ese saldo con elque figura en la hoja contable de la cuentaabierta al deudor por la entidad deudora, po-sibilitando de este modo no ya la exigenciaen vía ejecutiva de cantidades no justificadas,sino incluso de cantidades exorbitantes, antela ausencia de control alguno previo al deS'-pacho de ejecución.Como recuerda la tantas veces citada STC14/1992, de 10 de febrero, no es admisiblecualquier pacto de liquidez para dotar de fuer-za ejecutiva a las pólizas de contratos mer-cantiles de las entidades crediticias, permi-tiendo que se consideren líquidas las obliga-ciones dimanantes de los mismos, sino sólolas que se hayan liquidado respetando lasexigencias del arto 1.435 de la Ley de Enjui-ciamiento Civil y, asimismo, tratándose decontratos concertados con consumidores y

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usuarios, las que respeten las exigencias debuena fe y justo equilibrio de las prestacio-nes contenidas en el arto 1O de la Ley Gene-ral para la Defensa de los Consumidores yUsuarios, V, asimismo, resalta esta senten-cia la importancia del control judicial del des-pacho de ejecución y la amplitud de la cog-nición del juez, expresando la necesidad de«que se ofrezca a su conocimiento los ele-mentos de hecho y de cálculo imprescindi-bles para poder efectuar el examen inicialque exige el arto 1.440, control judicial que in-cluye el particular de la liquidez (art. 1.467.2in fine)>>. Manifiesta el Tribun~1 Constitucionalque en el despacho de ejecución basado enlas pólizas mercantiles concertadas por lasentidades crediticias en las que la liquidaciónde la obligación haya sido realizada por lasmismas en base al pacto de liquidez, «nadaresulta más alejado del texto legal que el des-pacho automático del mandamiento de eje-cución (y del consiguiente ambargo) para ha-cer el pago de sumas determinadas unilate-ralmente por la entidad acreedora y huérfa-nos de toda explicación y justificación».Pues bien, es evidente que una condición ge-neral en la que la liquidación se confía exclu-sivamente a la entidad actora, pero se elimi-nan las garantías que para el deudor resultade la intervención del Corredor de Comercioen la comprobación de la corrección de la li-quidación y de la conformidad de dicho pro-cedimiento de liquidación, constituye una su-presión de garantías para el deudor no per-mitida por la legislación procesal, que encuanto materia de orden público, configura-dora del proceso que ha de desarrollarse conlas debidas garantías para los litigantes encumplimiento de lo dispuesto en el arto 24.2de la Constitución, está excluida de la dispo-sición de las partes. V la entidad bancariapretende eludir no sólo los controles previs-tos en los juicios ejecutivos basados en póli-zas mercantiles, sino, edemás, en concreto,la declaración judicial de nulidad de la condi-ción general mediante la articulación de unnegocio cambiario, abstracto, que elimine elcontrol del negocio causal.

4.· La utilización del pagaré en blanco priva aldeudor principal y a los fiadores de la notifi-cación de la cantidad exigible previa al iniciode la vía ejecutiva introducida por la Ley10/1992 en el último inciso del arto 1.435 dela Ley de Enjuiciamiento Civil.

5.· La utilización del pagaré en blanco supone lainversión de la carga de la prueba en casode que el prestatario pretenda impugnar lacorrección de la liquidación hecha por la en-tidad actora. Tratándose de un contrato mer-cantil concertado por una entidad bancaria, laSTC 14/1992 tiene declarado que en los eje-cutivos basados en tales pólizas mercantilesno se produce una inversión de la carga dela prueba. Manifiesta el Tribunal Constitucio-nal en el fundamento de derecho 2.° que elarto 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

«no dispone que la certificación expedida porla entidad acreedora, en la que se especificala cantidad exigible de acuerdo con el saldoque aparezca en la cuenta abierta al deudor,sea tenida por verdadera, sino que se limitaa declarar que la cantidad exigible, una vezespecificada por la entidad acreedora en laforma pactada en el título ejecutivo, "se ten-drá por líquida". Que la Ley establezca quela cantidad reclamada es líquida para poderdespachar la ejecución no significa que pre-suma que es cierta o verdadera, puesto que,como ya tuvimos ocasión de señalar en elAuto 541/1984, tanto en el juicio ejecutivocomo en el juicio ordinario que a éste puedasuceder todas las pruebas documentales di-manantes de cualquiera de los sujetos delproceso tienen igual fuerza y no hay ningunaque merezca la calificación de prueba privile-giada». Resalta a continuación el Alto Tribu-nallas diferencias existentes entre el precep-to legal cuestionado y la Orden Ministerial de21 de abril de 1950, manifestando que «enclaro contraste con dicho precepto, nada hayen el precepto legal aquí cuestionado que ex-cepcione la aplicación de las reglas genera-les sobre prueba de las obligaciones, inclui-das las que reparten la carga de la prueba apartir del arto 1.214 del Código Civil, o las queespecifican el valor y fuerza probatorias quedespliegan los documentos privados, tantoen general (art. 1.228 del Código Civil) comoen relación con los libros y documentos con-tables de los empresarios ...». Y abundandosobre la no modificación en el juicio ejecutivofundado en póliza mercantil de las reglas dela carga de la prueba, o lo que es lo mismo,en la no inversión de la carga de la pruebaen perjuicio del ejecutado, se añade en el fun-damento 3.°: «prueba cuya carga recaerá, orasobre la entidad financiera acreedora, ora so-bre el cliente, de conformidad con las reglascomunes, las cuales, como admite expresa-mente el Abogado del Estado, hacen que in-cumba a aquélla la acreditación de los he-chos constitutivos de su pretensión, cuyosantecedentes documentales y demás ele-mentos probatorios obran en su poder, y aldemandado la de los hechos impeditivos, ex-tintivos o excluyentes de la obligación ...».Como consecuencia de lo dicho, se dice enel fundamento 9.° que «...Ia preclusión del tér-mino probatorio no perjudica necesariamen-te al deudor, sino a la parte sobre la que pesala carga de probar el hecho cuya acreditaciónno se logra ...».

Pues bien, la elusión de la intervención de Corre-dor de Comercio y la utilización del pagaré hace quela ejecución de la póliza de préstamo se lleve a cabono mediante un juicio ejecutivo basado en pólizamercantil del modo previsto en el arto 1.429.6 en re-lación a los arts. 1.435 Y concordantes de la Ley deEnjuiciamiento Civil, sino mediante un juicio ejecuti-vo cambiario basado en un pagaré, del modo pre-visto en el arto 1.429.4 en relación con los arts. 94

y concordantes de la Ley Cambiaria y del Cheque.De ello se desprende que si el prestatario entiendeque la liquidación ha sido realizada defectuosamen-te haya de plantear la excepción de complementoabusivo del pagaré firmado en blanco, recayendo enel mismo la carga de la prueba de dicho comple-mento abusivo.

De esta forma, la entidad acreedora, al predispo-ner la condición general relativa a la emisión del pa-garé en blanco, y al expedirse en base a la mismaun pagaré en blanco firmado por el prestatario y losavalistas, ha contrariado «la finalidad práctica de laLey defraudada, suponiendo su violación efectiva»,al conseguir el despacho de ejecución por la canti-dad supuestamente adeudada por un contrato mer-cantil concertado por entidad bancaria, pero no porel procedimiento típico previsto en las Leyes proce-sales y mercantiles, que es la póliza mercantil inter-venida por Corredor de Comercio y presentada aejecución judicial del modo previsto en los arts.1.429.6 y 1.435 Y concordantes de la Ley de Enjui-ciamiento Civil, sino por el procedimiento atípico delpagaré en blanco, completado unilateral mente, y sincontrol alguno, por la entidad acreedora y presenta-do a ejecución del modo previsto en el arto 1.429.4de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a lospreceptos de la Ley Cambiaria aplicables al pagaré.

El segundo requisito del fraude de ley exigido porla STS de 13 de junio de 1959 era «que la Ley enque se ampara el acto o actos (Ley de cobertura)no tenga el fin de protegerlos (aunque puedan in-cluirse por su materia en la clase de los reguladospor ella) por no constituir el supuesto normal o sermedio de vulnerar abiertamente otras leyes o perju-dicar a terceros».

Como se ha expresado anteriormente, estandoprevisto en la Ley un medio típico de ejecución delos contratos mercantiles suscritos por entidadescrediticias, en el que se contienen las garantías parael deudor que el legislador ha entendido adecuadaspara este tipo de contratos, y que en la interpreta-ción dada por el Tribunal Constitucional en la STC14/1992 son las adecuadas para la conformidad delprocedimiento con el arto 24.2 de la Constitución, lautilización por la entidad acreedora de una Ley decobertura en la que aunque pueda incluirse el su-puesto, es claro que no constituye el supuesto nor-mal y, además, constituye un medio para vulnerarabiertamente las garantías legales de la ejecuciónde las pólizas bancarias y perjudicar al prestatario,al que se le privan de estas garantías, encaja ple-namente en la institución del fraude de ley.

Tratándose de un contrato concertado con consu-midores y usuarios (y mientras no conste que la can-tidad prestada se destina a actividades profesiona-les o empresariales ha de entender que así es) ad-quiere especial gravedad el fraude de ley que inten-ta cometerse, pues la condición general establecidaen el contrato infringe radicalmente las exigenciasde buena fe y justo equilibrio de las prestacionescontenidas en el arto 10 de la Ley General para laDefensa de los Consumidores y Usuarios y cuya au-sencia provoca la nulidad de las condiciones gene-rales de los contratos.

Falta la buena fe, en sentido objetivo, por cuanto

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que la imposición de firma de un título cambiario yla supresión de garantías para el deudor en el juicioejecutivo, repugna la sensibilidad de cualquier con-ciencia jurídica por la ausencia objetiva de buena fe.y falta tal buena fe en sentido subjetivo por cuantoque esa condición general es impuesta por una en-tidad bancaria, con una superior posición no sóloeconómica, sino también de asistencia técnico-jurí-dica, al consumidor adherente, más débil económi-camente y también en cuanto a asistencia técnico-jurídica, reforzada la debilidad en este úlitmo aspec-to por la ausencia de información por el agente me-diador ante la exclusión de la intervención de éste.

y falta el justo equilibrio de las prestaciones por-que la prestación suplementaria que se impone alconsumidor de firma en blanco del pagaré no va con-trarrestada por ninguna prestación suplementaria dela entidad crediticia, situando, además, al prestata-rio en una situación de desventaja en la relación ju-rídico-contractual por cuanto que la entidad actorase dota de un título ejecutivo que le abre la vía deljuicio ejecutivo con menos garantías para el deudorque las que resultarían del juicio ejecutivo previstopara los contratos mercantiles, como antes se haexpuesto.

La inversión de la carga de la prueba que resultadel título ejecutivo cambiario (más exactamente, dela regulación del ejercicio de las acciones cambia-rias derivadas del mismo) es contraria también a lasexigencias del arto 10 de la Ley General para la De-fensa de los Consumidores y Usuarios, provocandoigualmente la nulidad de la condición general.

Ello supone igualmente una violación del ordenpúblico económico, expresión sectorial en el ámbitodel Derecho patrimonial del «orden público» previs-to en el artículo 1.255 del Código Civil, por cuanto

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que se está infringiendo el principio constitucional dedefensa de los legítimos intereses de los consumi-dores y usuarios, y por cuanto que se está violandola previsión que dicho orden público económico haceen cuanto a que la reclamación ejecutiva de la deu-da resultante de contratos mercantiles concertadospor entidades de préstamo, crédito y financiación sehaga mediante el juicio ejecutivo regulado en losarts. 1.429.6, 1.435 Y concordantes de la Ley de En-juiciamiento Civil, con las garantías para el deudorcontenidas en dichos preceptos, interpretados con-forme a las exigencias dimanantes del derechoconstitucional al proceso con las debidas garantíasdel arto 24.2 de la Constitución, según la doctrinacontenida en la STC 14/1992, de 10 de febrero.

Vaya parrafada se ha soltado el tío. Qué plomo.La entidad bancaria recurre en apelación ante la Au-diencia, y la siguiente vez recurre directamente laprovidencia requiriendo la aportación del contrato depréstamo en relación con el cual se ha expedido elpagaré. Y los autos llegan a la Audiencia ...

V. MENOS MAL QUE LA AUDIENCIA ...

Este chico tiene unas cosas ... Hay que ver las co-sas que escribe. Parece que les tiene manía. TantaConstitución, tanta Ley de Consumidores. Qué ten-drá que ver eso con los bancos. Un pejiguera, lo quese dice un pejiguera. A ver, saca el auto tipo que te-nemos para revocarle, ese que dice que el sagradoprincipio de la autonomía de la voluntad y la libertadcontractual del arto 1.255 del Código Civil, en el mar-co de la economía de libre mercado que estableceel arto 38 de la Constitución.

Menos mal que la Audiencia ...

INTERNACIONAL

Magistratura e ilegalidad difusa en Italia

María Rasaría FERRARESE

La relación entre magistratura y política puede im-plicar cosas diversas y estar sujeta a fases alternas.La más reciente historia italiana es un escaparatesumamente rico para individualizar algunas posiblesvariantes de tal relación, como se expondrá másadelante. Pero en general, es importante reiterar quela magistratura actúa en todo caso dentro y no fue-ra del sistema político: como Luhmann ha puesto efi-cazmente de manifiesto, ello significa que la acciónde aquélla es en todo caso funcional al sistema po-lítico, cuando menos a través del uso de la fuerza fí-sica, que es un «servicio» que la magistratura de-sempeña en beneficio de las instituciones políticas,a las que libera de esta engorrosa carga 1.

Sin embargo, en un estado liberal inspirado enMontesquieu, el ejercicio de la funcionalidad políticade la magistratura se basa, paradójicamente, en supropia «neutralización política», es decir, en un abs-tenerse del desempeño de funciones directamentepolíticas. El campo de acción de la magistratura espor tanto ajeno a la búsqueda de cualquier finalidadde carácter político y adscrito de manera exclusivaa funciones de control de legalidad. Se puede, así,designar este modelo como caracterizado por atri-buir a la magistratura una «función política implícita».

En el polo opuesto se encuentra el modelo quecabe designar como de la «función política explíci-ta» de la magistratura, que ha hallado su mejor rea-lización en la experiencia histórica y constitucionalamericana: en esta experiencia se da un estrechoparentesco entre jueces y política, tanto en el planoformal, a través de la existencia de sistemas de re-clutamiento de jueces de carácter político, como enel sustancial, por la aceptación de un ejercicio defunciones de naturaleza política por parte de los jue-ces. Ambos aspectos tienen plena realidad en elcaso de los jueces del Tribunal Supremo, que sonde designación política (aunque el carácter vitaliciodel cargo les haga independientes) y desarrollanfunciones de opción política a través de su jurispru-dencia. Hay, en fin, una versión extrema y desviadade este modelo que conduce a lo que podría llamar-se un posicionamiento «partidista» de los jueces,cuando éstos, en el ejercicio de su función, se mues-

1 Cfr. N. Luhmann, Stato di diritto e sistema socia/e, Guida, Ná-

tran sensibles a opciones políticas de partidos con-cretos o receptivos a los deseos del que gobierna.No parece superfluo observar que estas situacionesextremas a menudo se ocultan bajo el manto de lavieja ideología de la «neutralidad» de la función ju-dicial y han hallado espacio más en los países decultura jurídica continental que en los del commonlaw.

Es obvio que para paliar el esquematismo del di-seño de los dos modelos tenidos en cuenta, habríaque incluir tambien otras variables. Especialmenteimportantes al respecto pueden ser el sistema de lasgarantías institucionales de protección de la libertadde decisión de los jueces y la colocación institucio-nal de la acusación pública. No obstante, cabe de-cir, precindiendo del peso que tales variables pue-dan tener en experiencias concretas, los índices deposible impregnación política de la magistratura semueven entre los dos extremos a que se ha hechomención.

El propósito de este trabajo es mostrar cuál hasido la actitud de la magistratura en la más recienteexperiencia italiana, en relación con estos dos mo-delos. La tesis que va a mantenerse es que, des-pués de los años pasados en los que los fenóme-nos de politización de la magistratura han rozadomuchas veces el modelo de la «función política ex-plícita», y en ocasiones incluso el del posicionamien-to «partidista» de una parte o de algunos sectoresde la magistratura, en los últimos tiempos la imagende la magistratura ha ido aproximándose a un mo-delo de «función política implícita», propio de la tra-dición liberal clásica.

Sin embargo, sería impropio hablar de la simplenueva propuesta de un modelo del pasado: la his-toria no se repite nunca de manera automática. Poreso, parece interesante apuntar algunos rasgos nue-vos que caracterizan la más reciente imagen de lamagistratura italiana, dentro de una tendencia aaproximarse a un viejo modelo de actuación.

Será útil hacer una precisión antes de adentrarseen la exposición. La imagen de la magistratura queva a describirse ha sido calcada sobre algunos sec-tores de la magistratura especialmente comprome-tidos en las vicisitudes del control y la represión de

pales 1978, págs. 56-59.

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los hechos de corrupción y concusión política, tan di-fundidos en nuestro sistema institucional. Es a partirde la acción de estos magistrados cuando se ha pro-ducido una nueva ola de consenso y de aprobaciónsocial en favor de toda la magistratura, invirtiendo latendencia crítica frente a la misma que había alcan-zado su máxima expresión con ocasión del referén-dum sobre la responsabilidad civil de los magis-trados.

No cabe duda de que hay un límite para el intentode retratar a toda la magistratura a la luz de un tipode actuación judicial que aunque con tendencia ma-nifiesta a una creciente expansión en nuestro país,no basta, sin embargo, para resumir todos los cam-pos sobre los que actualmente se proyecta la acciónde aquélla. Los mismos casos de represión de losfenómenos de criminalidad organizada, que tantaimportancia tienen hoy en la vida de nuestro país,quedarán un tanto al margen del presente trabajo.Pero es importante señalar que la tendencia a com-poner una imagen de toda la magistratura a la luzde algunos sectores avanzados no es nueva: en losaños de los pretores de asalto parecía que todos losmagistrados fueran sheriffs del derecho prestos asaltar al campo y en los años del terrorisno parecíaque no hubiera otros procesos que los relacionadoscon ese tema.

La tendencia a imputar a toda la magistratura ca-racterísticas (positivas o negativas) de algunos sec-tores judiciales específicos, o incluso de algunos ma-gistrados concretos, pertenece seguramente a unaépoca en la que los fenómenos y los hechos estánsensiblemente y cada vez más condicionados porlas "imágenes» que de ellos se forman o que vie-nen ofrecidas por los diversos media.

Pero esa tendencia es además adscribible a unmomento histórico en el que se verifica una excep-cional espectacularización de lo judicial. El procesopenal ha tenido siempre fuerte propensión a la es-pectacularidad. Hoy, en la medida en que a los ojosde la opinión pública italiana el mundo de la justiciase identifica cada vez más con el sector penal, éstese hace tan espectacular como nunca lo había sidohasta la fecha: sobre todo la fase de investigación,tradicionalmente secreta y lejana para el gran públi-co, se ha convertido en un excitante serial televisi-vo, que cada día lleva a preguntarse cuál será el gol-pe de efecto de la próxima entrega.

Hay dos elementos ciertamente importantes paracomprender la gran espectacularidad de la justiciapenal en materia de corrupción y concusión2

. El pri-mero reside en el hecho de que los personajes quese suceden como indiciados o imputados son per-sonajes públicos, que, en cuanto conocidos, perte-necen a todos. El segundo consiste en el hecho deque los comportamientos bajo acusación son asimis-mo "públicos» en cuanto, como se dirá, afectan aesferas de vida social y política que nos implican atodos. A este respecto, el espectáculo al que se asis-te provoca en los espectadores mecanismos partici-pativos no sólo de naturaleza puramente emotiva,como ocurría con los grandes procesos penales del

2 En lo que sigue se hace uso a menudo del término «corrup-ción» en un sentido genérico, para referirse tanto a la categoría

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pasado, sino tambien con base política, porque poneen discusión aspectos profundos y básicos de la vidaen sociedad.

LA MAGISTRATURA ENTRE FUNCIONESPOLlTICAS y PRE-POLITICAS

La conexión del papel judicial con funciones de ca-rácter político no es una novedad. Hace más de vein-te años que se asiste en Italia a diversas y cambian-tes formas de funciones políticas desempeñadas porlos jueces. El fenómeno ha ido consolidándose pa-ralelamente a la aparición de cuestiones judicialesde relieve ya no estrictamente individualista, sinomarcadamente político, de amplia relevancia social,por afectar a puntos nodales de la misma organiza-ción colectiva de nuestro país. Así la función judiciala menudo se ha visto situada sobre una cresta in-cierta y sutil que hace cada vez más difícil distinguirlas cuestiones judiciales del significado político delas mismas.

En los años setenta fueron los pretores llamados«de asalto» quienes dieron relieve a una nueva mix-tura de política y jurisdicción al hacerse cargo deasuntos de contaminación, relaciones industriales,protección de los consumidores. En los años ochen-ta, fue sobre todo la cuestión del terrorismo, de cuyagestión se hizo entrega a la máquina judicial, a tra-vés del recurso a la legislación de emergencia, laque suscitó nuevos interrogantes sobre la funciona-Iidad política de la magistratura. En el primer casohabían sido los jueces los que inauguraron líneas deintervención judicial que respondían a una lógica po-lítica: frente a la falta de resolución de problemasque eran competencia de los órganos políticos, la in-tervención judicial se situaba como poder de controlen función de suplencia. En el segundo caso fue elpoder político quien delegó en los jueces la resolu-ción del problema del terrorisno, a través del forza-miento de su función, a la que se plegaba a una ra-tio política: la gestión de los arrepentidos, típicamen-te ligada a una lógica de obtención de fines, desbor-daba de forma significativa la tradicional configura-ción del papel judicial, ajeno a inflexiones te leo-lógicas.

Pero ya durante estos dos períodos se habíaanunciado reiteradamente la llamada "cuestión mo-ral», a través de investigaciones judiciales que endistintas ocasiones habían hecho objeto de acusa-ción a la ilegitimidad de políticos y representantesde la Administración, suscitando un clima de gene-ral enemistad entre sectores judiciales y ambientespolíticos.

La definitiva institucionalización de una «cuestiónmoral» que atormenta los ambientes políticos italia-nos, sacada a la calle de forma tan clamorosa porlas vicisitudes judiciales milanesas, parece distinguira los años noventa. Y corresponde a la magistratu-ra el papel de gran inquisidora de los hechos de ile-galidad y de corrupción.

Pero hay un dato de extraordinaria novedad que

jurídico-penal de corrupción como a la de concusión.

acompaña a la nueva fase de activismo judicial eneste campo: es un alto grado de consenso popularen relación con los magistrados empeñados en ac-tuaciones de control de las ilegalidades. En el próxi-mo apartado se harán algunas consideraciones re-lativas a la forma en que esta novedad caracterizaa la comunicación entre magistratura y opinión pú-blica. Aquí es oportuno detenerse a analizar las ra-zones de ese consenso que derivan de la misma ti-pología de los procesos que se encuentran en ma-nos de los magistrados.

El consenso es un atributo típico de las instanciaspolíticas. La imagen tradicional del juez aparece pri-vada del requisito del consenso: no tiene necesidadde él porque no tiene una identidad política, sino so-bre todo burocrática; el juez es un neutro funciona-rio que se limita a interpretar la ley.

Sin embargo, en las últimas décadas, el poder ju-dicial se ha visto cada vez más llevado a interveniren materias de significación política. En otros térmi-nos, ha crecido progresivamente una tipología de ca-sos judiciales que tratan cuestiones de alta relevan-cia social y política. Hay aspectos cualitativos y as-pectos cuantitativos que contribuyen a hacer alta-mente política la identidad de procesos como los quese siguen en materia de criminalidad organizada yde corrupción política.

Por lo que se refiere a los aspectos de cantidad,esta tipología judicial se caracteriza, de un lado, porla amplia difusión de los casos sub iudice, que asu-men así un carácter decididamente «social», de otro,por el elevado número de personas implicadas encada caso. Ello da lugar a que sea constatable entales procesos la tendencia a una progresiva expan-sión de la fase de investigación: típicamente, éstacrece en forma de anillos concéntricos, extendién-dose tambien territorial mente, poniendo de manifies-to una estructura claramente colectiva más que in-dividual. El resultado sólo puede ser un proceso detalla «maxi», que inevitablemente desborda los lími-tes y el significado de un caso ligado a uno o variosindividuos, para asumir un sentido más general y,por eso, político.

Recurriendo a una figura retórica, podría decirseque cada proceso de esa clase es como en la si-nécdoque, una parte que se toma por el todo, o sea,un indicador de un tema político más relevante. Así,la investigación «manos limpias», sintomáticamen-te, señala cada vez más una fenomenología políticamás que un concreto caso judicial. Efectivamente,esta investigación ha puesto de manifiesto la dificul-tad de delimitar el caso tanto desde el punto de vis-ta de las personas implicadas, como territorialmen-te. Así, de hecho, la causa abierta por los jueces mi-laneses ha inaugurado una especie de superfisca-lía, aunque no formalizada, sobre los fenómenos decorrupción política en nuestro país.

Casi siempre, en suma, la amplitud de las dimen-siones de un caso judicial, se ve acompañada porla sospecha o la expectativa generalizada de quelas dimensiones reales del fenómeno en cuestiónexcedan inevitablemente de lo tocado por la inves-tigación: por ejemplo, no cabe pensar que en el Nor-te se concentre una dosis de corrupción política atí-pica con respecto al resto del país y es bastante másconvincente la tesis según la cual las vicisitudes ju-

diciales milanesas son una suerte de vanguardiaque precede al resto del país.

Así pues, desde el punto de vista cualitativo, estatipología judicial tiene que ver con asuntos de granrelieve para la vida colectiva, que van mucho másallá de los precisos títulos de imputación puestos acargo de los diversos inculpados. Desde los proble-mas del terrorismo a los de la criminalidad, la corrup-ción y la concusión política, hay un sucederse de ca-sos judiciales que rozan materias delicadas y esen-ciales para la vida pública, como «el monopolio dela fuerza física», la cuestión del orden público, el pro-pio marco de legalidad de nuestro sistema institu-cional en su conjunto.

Tales cuestiones, tradicionalmente relegadas a lafase prehistórica de nuestros «estados de derecho»,que tenían precisamente el fin de resolver los pro-blemas de fondo de la vida colectiva, han adquiridoen la experiencia italiana una nueva vida, al encon-trar en el escenario judicial una sede de represen-tación privilegiada.

Dicho en otros términos, el poder judicial se en-cuentra abocado a intervenir en materias en ciertosentido pre-políticas, antes que políticas, en cuantotienen que ver con los aspectos más profundos y bá-sicos de la misma organización estatal y de su con-formación institucional.

Es importante subrayar esta naturaleza pre-políti-ca de la materia tratada por los magistrados en losprocesos en cuestión, porque ello indica un retornoa un rasgo característico de la jurisdicción en los sis-temas jurídicios continentales: en estos sistemas, lafunción de los magistrados de control de las condi-ciones del sistema de legalidad en su conjunto, erauna función cabalmente pre-política; ésta no tendíaa realizar fines específicos (de igualdad, de justiciasocial o de otro tipo), sino simplemente a realizar lascondiciones de legalidad. Pero el haber clasificadoestas cuestiones como pre-políticas no implica atri-buirlas una importancia menor; antes bien lo contra-rio: atañen a aspectos tan básicos de la organiza-ción de la vida colectiva, que son precondiciones ne-cesarias para su funcionamiento (y para la validez,diría Kelsen) del propio ordenamiento estatal.

Este conjunto de aspectos cuantitativos y cualita-tivos plantea problemas delicados para la gestión delproceso, porque lo carga de un peso doble y en al-guna medida contradictorio. De una parte, el de ad-ministrar justicia correctamente respecto a las per-sonas implicadas en él, según los cánones de lega-lidad propios del viejo estado de derecho. Por otra,el de dar una respuesta judicial que sea aceptabletambién desde una perspectiva política.

Desde el primer punto de vista, para los magistra-dos, se trata de evitar el riesgo de una gestión po-lítica del proceso, aplicando, por ejemplo, cánonesde investigación o judiciales orientados a la «ejem-plaridad» o a ganar consensos sociales. Desde elsegundo, se trata de la imposibilidad de dejar com-pletamente de lado la significación política del pro-ceso. Aquí no está sólo en cuestión la aceptabilidadsocial de las soluciones judiciales, sino tambien laexigencia de administrar los procesos de manera co-herente en relación con esa significación. Esto su-pone, por ejemplo, que pueden darse interferenciasentre las exigencias de garantismo en favor del in-

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dividuo concreto y las valoraciones relativas a losdesarrollos de la investigación o al riesgo de condi-cionamientos externos.

EL CONSENSO HACIA LOS MAGISTRADOSY SUS PARTICULARIDADES

Está a la vista de todos el excepcional grado deconsideración social que se ha tributado a los ma-gistrados en este período de la historia italiana. Talconsideración ha tenido la más alta expresión en re-lación con el juez Di Pietro, que en el último año hareunido todo un cúmulo de reconocimientos y mani-festaciones de estima de los más diversos sectoressociales: periodistas, sondeos de opinión, empresa-rios, etc.

De este fenómeno y, sobre todo de sus aspectosparadójicos, nos ocuparemos en el próximo aparta-do. Aquí se quiere sobre todo analizar otra cuestión:si es lícito y correcto hablar de un «consenso» so-cial en torno a la actuación de los magistrados com-prometidos en la represión de los fenómenos decorrupción y de ilegalidad difusa. Esta expresión,que, por lo demás, se ha hecho recurrente, ha sidoutilizada también en algunas páginas precedentes,para indicar el nuevo trend que caracteriza a las re-laciones entre magistrados y opinión pública.

Se suele hablar de consenso, utilizando una vozdel léxico político, quizá, sobre todo, por una suertede inmediata contraposición respecto al «disenso»,tantas veces crudamente manifestado en los últimostiempos en relación con los políticos: así, por ejem-plo, en ocasión de los funerales de Borsellino, estánen el recuerdo de todos, por una parte, la fuerte con-testación popular expresada frente a los políticos lle-gados de Roma y, por otra, la insistente y pública so-licitud de ayuda dirigida a Caponetto, a pesar de tra-tarse de un juez ya jubilado y entonces todavía casidesconocido para el gran público. Ha habido mu-chas otras ocasiones en que el disenso hacia los po-líticos se ha contrapuesto al «consenso» hacia losmagistrados.

Pero tambien es posible encontrar una razón másfuerte para el uso del término «consenso»: no es ex-traña a tal uso del término la referencia a una suer-te de investidura popular. La opinión pública ha ex-presado en relación con los magistrados una suertede delegación para perseguir el interés público, in-vestigando y reprimiendo las ilegalidades. Cabe ad-vertir en definitiva el intento de estimular a los ma-gistrados a ejercer un control más severo y una fir-me represión de las ilegalidades de los administra-dores públicos y de los burócratas.

Como se ha dicho, la acción de los magistradosno tiene necesidad de un apoyo en términos de con-senso; sin embargo, el asentimiento público presta-do a la acción de los mismos implica no sólo una ge-nérica expresión de aliento, sino algo más: la con-ciencia difusa de que se trata de cuestiones judicia-les bastante especiales, a las que se confía la con-formación del futuro orden político-administrativo yde sus relaciones con el mundo de los lobbies y delos negocios. Precisamente por la particular grave-dad e importancia de las cuestiones que los jueces

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tienen en sus manos, el juicio de la opinión públicaadquiere un significado particular.

La adhesión generalizada a los jueces por la re-presión de las corrupciones e ilegalidades da, ensuma, un valor de democraticidad a sus actuacio-nes, añadiendo a su contenido institucionalla expre-sión de una delegación, siquiera informal.

Esto quiere decir que hoy cabe advertir una nue-va tensión comunicativa entre magistrados y opiniónpública. Los magistrados no van en busca del con-senso, pero saben que pueden contar con él y se va-len casi de un mandato popular para defender elcuadro de la legalidad.

Pero esto significa, sobre todo, que se ha inverti-do la dirección de la comunicación: ésta ya no va delos magistrados a la opinión pública, como sucedíageneralmente en el pasado, va, sobre todo, al con-trario, de la opinión pública hacia los magistrados.Si en el pasado eran los magistrados quienes a ve-ces trataban de ganarse a la opinión, para generarconsenso en torno a algunas iniciativas judiciales,hoyes la opinión pública la que se dirige a magis-trados en general bastante reservados y poco «es-pectaculares». En esto radica seguramente el as-¡:.ecto de mayor novedad relativo a la comunicaciónque se ha establecido entre jueces y opinión pública.

Se ha apagado, en suma, o al menos atenuado larelevancia de las «iniciativas» judiciales. Las inves-tigaciones de los jueces y las causas a que dan lu-gar ya no se ven como producto de la inventiva dealgunos de aquéllos, censurada por unos y aplaudi-da por otros, sino como la realización de un deberinstitucional y, más aún, como una defensa necesa-ria de la sociedad frente a la trama de los podereseconómicos e ilegales.

Ya no se trata de «ocurrencias judiciales» que sor-prenden y dividen a la opinión pública entre partid.a-rios y críticos; se da sobre todo la esperanza socialde que se produzcan investigaciones, se multipli-quen y liberen a la sociedad italiana del peso de lasilegalidades, restituyéndola a una condición detransparencia y de «normalidad».

Forzando un poco los términos del discurso, ca-bría incluso percibir el apunte de una virtud carismá-tica descubierta en los jueces. Como se sabe, en elplanteamiento weberiano, el titular del poder caris-mático se sirve de la extendida creencia en sus vir-tudes o habilidades extraordinarias. En ese contex-to, tiende a instaurarse una relación directa entre eljefe y sus partidarios, que le confieren un poder ab-soluto, poco vinculado por reglas.

Es claro que los jueces no son «jefes» políticos,ni se comportan como tales, y se limitan a ejercersólo el poder de control de la legalidad que es pro-pio de su papel institucional. Pero no es difícil ad-vertir en la opinión pública la tendencia a atribuirlesun papel diverso y más amplio que el tradicional: elconsenso acaba así por comportar una delegaciónen blanco a los jueces e incluso la concesión de pro-ceder sin demasiadas cautelas de carácter formal.Por ejemplo, de manera significativa, las peocupa-ciones de naturaleza garantista relativas a la ges-tión de las investigaciones, están poco menos queausentes de la opinión pública. En cambio, talespreocupaciones relativas al ejercicio del poder judi-cial y a sus posibles atentados contra la libertad de

los particulares, estaban presentes hasta hace nomucho tiempo y llevaron al referéndum de 1989. Hoyson casi sólo los integrantes del mundo forense losportadores de tales preocupaciones, obviamentejunto a muchos representantes (aunque no todos)del mundo político investigado y bajo acusación.

El hecho de que la propia clase política se encuen-tre actualmente dividida acerca del papel de los ma-gistrados en materia de control de la legalidad en laesfera de la Administración, no reproduce sólo la di-visión entre políticos honestos y políticos deshones-tos, sino que está influenciado de manera decisivapor el consenso popular hacia los jueces: todos lospolíticos que pueden permitírselo, por no haber sidotocados por investigaciones ni citados a declarar,aun cuando no se hallen muy lejos del ámbito de losnegocios políticos, exteriorizan su apoyo a las inves-tigaciones judiciales aunque sólo sea porque se dancuenta de la intensidad del apoyo popular a las mis-mas. Dicho en otros términos, desde abajo, de la ac-titud de consenso generalizado hacia las iniciativasjudiciales, surge para los políticos un estímulo a to-mar posición en este tema, dividiéndose entre sí.

Todo lo que se ha dicho sobre la relevancia delconsenso tributado a los jueces en esta fase puedeinducir a teorizar sobre el significado de la comuni-cación política entre opinión pública y magistrados,especialmente a partir de dos aspectos.

En primer lugar, cabe decir que, cuando la insti-tución judicial ha de intervenir en vicisitudes que tie-nen una alta significación política, por cuanto inci-den en temas vitales para la organización colectiva,el consenso puede incidir como una variable queagiliza el desarrollo del cometido institucional de losmagistrados, sustrayéndoles a la sospecha o a latentación de querer desarrollar funciones impropiaso de arrogarse poderes excesivos. Seguramenteesto forma parte de un proceso que ha visto crecerla exposición de la magistratura a las dinámicas po-líticas, pero es la primera vez que en Italia esta ex-posición de la magistratura se da provocando uni-dad de juicio y no divisiones en el seno de lasociedad.

En segundo lugar, la actitud de consenso genera-lizado hacia la magistratura ofrece otro aspecto degran interés: la opinión pública, al dirigir a los ma-gistrados una demanda de control de legalidad re-forzado, revaloriza indirectamente un aspecto de ladivisión de poderes en beneficio de la magistratura,viendo en ella un necesario contrapeso a posiblesexcesos del poder político.

Como se sabe, en los sistemas constitucionalesde cultura jurídica continental, ha operado tradicio-nalmente un sistema de división de poderes des-equilibrado en favor de las instituciones políticas,que veía a la magistratura en posición «ancilar». Sinembargo, en las últimas décadas, sobre todo en Ita-lia, la magistratura ha aparecido con frecuencia enla posición de un poder independiente y capaz in-cluso de contraposiciones fuertes con los otrospoderes.

Son varias las condiciones que han hecho posi-ble en Italia este proceso: la automatización de lacarrera de magistrado llevada a cabo en los años se-tenta, la condición de magistrados de los integran-tes del ministerio público, con todas las garantías in-

herentes a la misma, así como la existencia de unConsejo Superior de la Magistratura, como órganogarante de esa independencia. Gracias a estas vál-vulas de seguridad, nacieron actitudes teóricas yprácticas de gran independencia del poder judicial:así, las teorizaciones de la magistrtura como «con-trapoder» o la de la «suplencia judicial», que conte-nían una fuerte carga crítica y a veces incluso agre-siva frente a los poderes políticos.

Sin embargo, estos fenómenos, aun evocando enocasiones una dinámica institucional inspirada en ladivisión y el equilibrio entre poderes, tenían una pre-ferente connotación conflictual. Es cierto que la po-sibilidad de aspectos conflictuales es inherente a ladivisión de poderes, pero es necesario que esta po-sibilidad sea sólo un aspecto accesorio de aquélla.A veces, en cambio, daba la impresión que el con-flicto fuese preeminente, un rasgo per se, más quela expresión de una consolidada división de pode-res: las iniciativas espectaculares y nuevas de algu-nos magistrados parecían la vía usada para simbo-lizar una ruptura con el pasado y acceder a una nue-va posición institucional, más que el testimonio deuna consolidada independencia respecto a los de-más poderes.

En la fenomenología actual, por el contrario, losaspectos conflictuales se han atenuado notablemen-te: las investigaciones judiciales ya no aparecen ca-racterizadas por un propósito de contraposición a lospoderes investigados; son más bien los poderes in-vestigados y puestos bajo acusación quienes reac-cionan lamentando ser víctimas de una agresión oun «complot».

Así, a través del consenso manifestado a los jue-ces parece emerger una institucionalización de la di-visión de poderes, un aspecto no secundario de lacual consiste en la aceptación de la idea de que losmagistrados tengan el poder de controlar los com-portamientos de políticos y administradores, en ra-zón del respeto a la legalidad.

Vale la pena detenerse en un último aspecto. Noobstante el notable consenso social hacia los jue-ces, no se tiene la impresión de estar asistiendo aun desplazamiento del lugar de la magistratura delestado a la sociedad. Si se recuerda, tambien esterasgo se había perfilado en los años setenta, a tra-vés del redescubrimiento de la magistratura comopoder «de parte de la sociedad», casi en contrapo-sición con la tradicional imagen completamente es-tatal. Nada semejante parece perfilarse en el mo-mento actual: la magistratura, gracias también al ge-neralizado consenso de que disfruta, aparece firme-mente caracterizada como una institución estatal y«super partes» que, aunque a veces puede dar laimpresión de recorrer algunos caminos del pasado,está mucho más próxima a una inmagen institucio-nal que, al menos desde algún punto de vista, es detipo tradicional.

LA PARADOJA DI PIETRO

Gran parte de los nuevos aspectos que caracteri-zan la colocación de la magistratura tienen un ex-cepcional indicador en el juez Di Pietro, convertidoen cierta medida en figura simbólica del prestigio y

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la credibilidad de que gozan hoy los magistrados.Ni siquiera Falcone había suscitado nunca un

aplauso tan amplio y generalizado: no obstante ha-ber alcanzado grandes éxitos en el planteamientode las investigaciones judiciales contra las organiza-ciones mafiosas, fue sólo una muerte atroz lo que leatribuyó definitivamente la imagen de juez-símbolode la lucha contra la mafia. Esto se debe en parte ala mayor territorialidad que caracteriza a las cues-tiones de mafia, y quizá, aún más, a una serie de po-lémicas que envenenaron el ambiente judicial paler-mitano y, después, la institución de la superfiscalíaromana contra la mafia. Pero seguramente existenotras razones que pueden ayudar a comprendercómo una persona de e,xcepcionales aptitudes pro-fesionales y de probado rigor como Falcone no lle-gó a alcanzar nunca en vida el enorme consenso ob-tenido por Di Pietro. Es probable que la respuestapueda hallarse en parte en el diverso grado de con-senso social tributado a la magistratura en los mo-mentos históricos en que estos dos jueces se sitúan.

En otros términos, la popularidad de Di Pietro nopuede considerarse con independencia del momen-to social en que ha madurado. Hay que tener encuenta, sobre todo, dos aspectos. En primer térmi-no, la fuerte necesidad de legalidad que se advierteen la sociedad: es gracias a esta necesidad cómolos magistrados se han convertido en un referenteimportante para la opinión pública, como quizá no lohabían sido nunca antes. Aparte de esto no debeperderse de vista la importancia del concreto sectorpara el que Di Pietro ha conquistado tal popularidad:corrupción y concusión son materias que tocan decerca y en profundidad la sensibilidad pública, por-que dañan los elementos más típicos de una orga-nización política moderna que se presume fundadaen el universalismo y sobre la ausencia de favoritis-mos y no sobre una lógica de intercambio.

Veamos ahora la figura de Di Pietro. Hacer cuen-tas con esta figura puede servir para examinar unacuestión crucial, atinente al papel que juegan hoylos valores institucionales o en cambio las singula-res figuras de jueces en la imagen de la magistratu-ra. En otros términos, podemos preguntamos si esaimagen se debe hoy, como a veces podría parecer,al relieve alcanzado por algunos jueces, que se hanganado una excepcional ola de simpatía, como esel caso de Di Pietro, y no sobre todo al reforzamien-to de algunos valores institucionales, que oscurecenel papel jugado por determinadas personalidades in-dividuales o el protagonismo de algunos magis-trados.

Es precisamente la extraordinaria ola de simpatíapopular que circunda al juez Di Pietro lo que podríadesmentir la precedente afirmación según la cual lamagistratura está recuperando una imagen institu-cional de tipo tradicional. Podría en cambio confir-mar la idea de que tambien en estos casos judicia-les el relieve de la persona del juez es considerableo incluso excepcional.

Pero el caso Di Pietro debe ser observado másen profundidad. Sobre todo debe prestarse atencióna un aspecto paradójico que parece caracterizarle yque puede resumirse así: en cierto sentido Di Pietrogusta, y por tanto ha llegado a convertirse en un per-

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sonaje, precisamente porque no es un personaje. Sise examinan las características de este juez que re-sultan más apreciadas, se las puede agrupar en dostipos: de una parte, las dotes profesionales, y deotra, las dotes personales.

Desde el punto de vista profesional, gusta sobretodo la extraordinaria capacidad de investigación deeste juez, que responde a la necesidad de «hacerluz» en la acumulación de corruptelas y negocios su-cios que se ha producido en nuestro país. Es de no-tar cómo esta habilidad, más propia del policía quedel juez, si en el caso específico de Di Pietro repro-duce un iter profesional que lo ha visto precisamen-te pasar del papel de policía al de magistrado, másen general responde bien a una nueva expectativasocial: la de magistrados capaces de disolver lassombras de la aludida trama político-negocial y delas diversas ilegalidades, en especial las de carác-ter organizado.

En el perfil personal, resultan apreciados en par-ticular los rasgos de seriedad basados en la reser-va, la sencillez y la fuerte independencia respectode los ámbitos políticos: gusta el hecho de que él nodialogue ni polemice con los políticos, que no res-ponda a los ataques, que sea poco caracterizado po-líticamente y ajeno a las posiciones de la magistra-tura asociada. Se han apreciado en él incluso algu-nos rasgos típicos de la cultura campesina que evo-ca Di Pietro con su timidez y su acento abrucés, Setrata, como se ve, de virtudes antiguas, que no pa-recen típicas de la magistratura de los últimos años.

Así, nuestro héroe es en realidad un anti-héroe,un juez serio y decidido, que se caracteriza más porsus cualidades profesionales que por rasgos perso-nales extraordinarios. En otros términos, su excep-cionalidad radica, precisamente, en su normalidad.

Cabe hacer otra consideración que puede ser útil.El juez Di Pietro, del mismo modo que otros juecesempeñados en actuaciones de represión de ilegali-dades organizadas, tiene entre las manos investiga-ciones y procesos que se caracterizan por una di-mensión colectiva. Pero, como se ha dicho, «tan-gentopoli» representa, más que un concreto caso ju-diciallimitado a un número controlable de personas,una ciudad ideal que reúne todos (o buena parte de)los tráficos político-negociales de nuestro país.

Las amplias, y en cierto sentido ilimitadas, dimen-siones de tales investigaciones comportan un dobley contradictorio reflejo sobre el peso que tienen loscomponentes personales de cada juez.

En efecto, por un lado, estos jueces tienen que ad-ministrar asuntos extremadamente complejos y de-licados y que concentran en sus manos un poderenorme, derivado también de los nombres excelen-tes que pueblan esas vicisitudes procesales. Estolleva inevitablemente a que se encienda la luz so-bre ellos, presentándoles como personajes investi-dos de un gran poder y conocedores de tramas y trá-ficos ocultos sumamente relevantes para la vidaasociada en su conjunto. De aquí la notoriedad y larecurrencia de nombres y rostros en los distintos me-dios de comunicación de masas. Bastaría pensar encuántos libros dedicados a jueces especialmentecomprometidos en la investigación de la ilegalidad

organizada, es posible encontrar en los expositoresde las librerías.

Por otra parte, la dimensión colectiva de las inves-tigaciones se proyecta sobre los propios jueces, exi-giendo la organización de auténticos pool investiga-dores, que, además de agrupar a varios magistra-dos dentro de la misma fiscalía3, llevan a recurren-tes intersecciones con otras fiscalías. A causa deesto, las características propiamente personales deesos jueces tienden a perder relieve, pues no se tra-ta de actuaciones judiciales asociables a un magis-trado particular, sino sobre todo del fruto de un tra-bajo de intelligence conjunto y coordinado en el in-terior de varias fiscalías. Es significativo a este res-pecto el papel jugado por el fiscal-jefe Borrelli en elcaso milanés: es sobre todo a través de él cómo seproduce la relación con los periódicos y los massmedia, como para simbolizar la unidad de acción detoda la fiscalía; los fiscales (sostitutl), en cambio, aunteniendo rostros y nombres conocidos, están menospresentes en la escena pública con intervenciones,respuestas o comentarios dirigidos a la opinión.

Podría decirse que tambien a través de simplesdisposiciones como estas se contribuye a reforzar elvalor institucional de la actuación de los magistra-dos y a reducir el peso de protagonismos o posicio-nes personales. Esto supone, para decirlo con laspalabras de Montesquieu, contribuir a hacer «nulo»el poder judicial, «tan terrible para los hombres», demodo que se tema «a la magistratura, pero no a losmagistrados»4.

LA MAGISTRATURA ENTRE RETORNOSAL PASADO Y NOVEDADES

Es el momento de tratar de ver qué novedades yretornos al pasado marcan a la magistratura en esteperíodo. Nos hemos ocupado hasta aquí sobre todode las tendencias que suponen un retorno a rasgostípicos de la magistratura tradicional.

Sin embargo, sería un error de bulto creer que seestá frente a una pura y simple reproposición de al-gunos rasgos tradicionales. Por el contrario, es ne-cesario considerar también los aspectos de novedadque caracterizan a la situación actual, entre otras co-sas, porque como tratará de hacerse ver, tienen unafuerte conexión con la reaparición de algunos deaquellos rasgos tradicionales.

La idea de que vaya consolidándose una dimen-sión institucional de la magistratura y se atenúen losprotagonismos y personalismos que habían preva-lecido en los últimos años, podría parecer poco con-vincente en un período en el que algunos magistra-dos han conquistado un lugar eminente en la esce-na pública italiana y son protagonistas como nuncaen la publicística del país. Pero como ha tratado deexplicarse, los dos aspectos no son necesariamen-te contradictorios: hoy los magistrados más conoci-

3 Conviene tener en cuenta que se habla de magistrados enlas fiscalías, porque actualmente son éstas las competentes parael ejercicio de la actividad procesal de investigación; si bien conla particularidad de que quienes las integran, es decir, los com-ponentes del ministerio público, por imperativo constitucional (art.

dos son vistos como exponentes de un único poderjudicial que desarrolla funciones públicas de prime-ra importancia; el mismo Di Pietro aparece como lavanguardia de un pequeño pero consistente grupode magistrados ocupados en dar un giro en tema delegalidad en nuestro país. Y la atención pública, aun-que proyecta su interés sobre algunos magistradosde relieve, alimenta una confianza renovada en elpapel que la magistratura en su conjunto puede ju-gar para un renacimiento de la política en Italia.

Se ha hablado ya ampliamente del «consenso»hacia los magistrados. Se ha dicho también que elconsenso no es sólo hacia algunos magistrados,sino, a través de ellos, hacia las propias funcionesde la magistratura, y en particular hacia un cometi-do de control y contrapeso del poder político que ellapuede ejercer. En otros términos, las vicisitudes ju-diciales de «tangentopoli» han sido la ocasión paraun redescubrimiento del papel de la magistratura: notanto para una pura y simple recuperación de su pa-pel tradicional, como de la posible adaptación de esepapel a un contexto diverso.

Hay que llamar la atención sobre la situación deexcepcionalidad en la que este nuevo papel de lamagistratura ha tenido ocasión de manifestarse.Esta consiste en una crisis del sistema de partidos,que ha contaminado a muchas instituciones políti-cas, haciéndolas permeables a las multiformes vo-ces de los intereses privados. Se trata, por consi-guiente, de una crisis del carácter «estatal» y «pú-blico» de muchas instituciones políticas, especial-mente de nivel local. Frentre a una multiplicación deimpulsos privados que con el único fin de enriqueci-miento invaden la esfera pública, la magistraturaaparece como un poder capaz de asegurar e impo-ner una recuperación de la dimensión pública de lasinstituciones, a través del control de legalidad.

Se ha hablado antes de algunos aspectos positi-vos que tiene el redescubrimiento del papel de lamagistratura para favorecer el renacimiento del sis-tema político-administrativo. No será superfluo se-ñalar en este punto algunos posibles peligros queeventualmente podrían derivarse de una situaciónde elevadas expectativas en los jueces y, más aún,del hecho de hacerles objeto de cierta «investidurapopular». Estos riesgos son sobre todo dos y afec-tan al área de la política y al de la jurisdicción, res-pectivamente. Examinémoslos con brevedad.

Por lo que se refiere al área de la política, el ries-go está en que pueda hiperdesarrollarse una ópticapolítica, por decirlo de algún modo, «a posteriori»,es decir, de tipo punitivo, en lugar de programático.Porque, en efecto, mientras a la política conviene laelección y la programación de fines que se entiendehay que perseguir en una determinada sociedad, ala jurisdicción penal compete sólo la limitada tareade identificar y golpear ilegalidades que ya han te-nido lugar.

Corresponde asía la magistratura un papel tera-péutico necesariamente limitado en el tiempo; toca

107.4), gozan de las mismas garantías estatutarias que los jue-ces. (N. del t.)

4 Cfr. Montesquieu, Del espíritu de las leyes, trad. de M. Bláz-quez y P. De Vega, libro XI, capítulo VI, Tecnos, Madrid 1972,pág. 152.

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a la legislación, en materia de corrupción y para unrediseño del sistema burocrático, inventar defensasnuevas y adecuadas contra los vicios que han aflo-rado con tanta virulencia. No es posible en cambiopensar en un sistema institucional basado en unapresencia generalizada del control judicial; no sóloporque la jurisdicción y el control penal no están encondiciones de controlar en toda su extensión los fe-nómenos políticos, sino también porque, cuando laintervención de aquéllos excede de las proporcionesfisiológicas, es señal de que se está en una situa-ción patológica.

Por lo que se refiere a la esfera de la jurisdicción,el riesgo se cifra en que los jueces, en virtud del con-senso generalizado, puedan sentirse «investidos»de la misión de perseguir todas las ilegalidades. En-tonces se desarrollaría un «espíritu de cruzada», quesería nocivo para una serena administración de jus-ticia. A este respecto hay dos puntos que merece-rían ser objeto de particular atención.

Hay una contradicción entre la necesidad de lafunción del ministerio público, que es particularmen-

5 Cfr. A. de Tocqueville, La democracia en América, 1,Edicióncritica de E. Nolla, Aguilar, Madrid 1989, pág. 101.

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te advertida en este período de la historia italiana, yque es sostenida por un fuerte apoyo popular y el es-píritu de la función judicial, que es por su naturaleza«tercero». Es necesario evitar que la imagen del po-der judicial aparezca demasiado calcada sobre elpapel investigador, que en este momento es tan ac-tivo y necesario.

Por otra parte, es preciso equilibrar el crecidopeso político del poder judicial, con mecanismos porasí decir de «pasivización» del mismo. Como ya afir-mara Tocqueville refiriéndose al poder judicial ame-ricano, sin perjuicio de reconocer la importancia delpapel por él desarrollado en la vida política del país:«por naturaleza, el poder judicial carece de acción.Es preciso ponerle en movimiento para que se mue-va. Se le denuncia un delito y castiga al culpable.Se le llama para rectificar una injusticia y la rectifi-ca. Se le somete un acto y lo interpreta. Pero no acu-de por sí mismo a perseguir a los criminales, a bus-car la injusticia y a examinar los hechos»s.

(Trad. de Perfecto ANDRES IBAÑEZ)

Algunos problemas de la Administración de Justicia en México

José Luis SOBERANES FERNANDEZ

1. PLANTEAMIENTO

La impartición de justicia en México responde auna organización complicada, anquilosada y mu-chas veces corrupta, y lo peor del caso es que pa-rece irreformable, porque los primeros enemigos delcambio son los propios funcionarios judiciales, loscuales están dispuestos a pelear por la defensa desu organismo judicial anticuado y poco funcional,eso sí, junto con sus privilegios y canonjías. Por otrolado, existe en México un evidente clamor por partede los profesionales del foro en favor de tan nece-saria reforma judicial, clamor que esperamos prontosea oído.

Debemos partir del acto que México es una fede-ración, por lo que existen tribunales federales o na-cionales y tribunales estatales, o también llamadoslocales. El segundo dato es que no solamente exis-ten tribunales en el Poder Judicial, pues, también loshay dentro del Poder Ejecutivo e inclusive fuera decualquier poder.

De esta forma, observamos que existe un PoderJudicial federal junto con otros tribunales federalesno incluidos en el mismo, como, por ejemplo, el Tri-bunal Fiscal de la Federación, la Junta Federal deConciliación y Arbitraje, el Tribunal Federal de Con-ciliación y Arbitraje, el Tribunal Federal Electoral, elTribunal Federal Agrario y los tribunales militares.

De igual manera, en las entidades federativasexiste un Poder Judicial local, junto con otros tribu-nales no incluidos en el mismo, como, por ejemplo,la Junta Local de Conciliación y Arbitraje. En oca-siones existen también órganos jurisdiccionales en-cargados de resolver las controversias laborales en-tre el gobierno y la entidad federativa y sus trabaja-dores; algunas tienen tribunales fiscales y otras delo contencioso-administrativo; asimismo, en mu-chas, no en todas, existe un tribunal electoral. 1 Sinembargo, la tónica es que no existe una uniformidado simetría en los diversos Estados que integran laFederación Mexicana.

Veamos brevemente cuál es esta organización ju-risdiccional de México.

1 Los Estados de la República mexicana que tienen tribunalelectoral son: Aguascalientes, Campeche, Coahuila, Colima,Chiapas, Durango, Guanajuato, Guerrero, Jalisco, México, Mi-choacán, Nayarit, Nuevo León, Oaxaca, Querétaro, San Luis Po-tosí, Sin aloa, Sonora, Tabasco, Veracruz, Yucatán y Zacatecas.

2 Particularmente las llamadas controversias constitucionalesa que hace referencia el artículo 105 de nuestra ley suprema, osea, las que se suscitan entre dos o más Estados, entre los po-deres de un Estado sobre la constitucionalidad de sus actos, en-tre la Federación y uno o más Estados y en aquellas en que laFederación fuere parte y así lo determine la ley.

3 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor: «Presente y futuro de la casación

11. ORGANIZACION

1. Tribunales federales

a) Poder Judicial

En términos muy generales, diremos que son doslas grandes competencias jurisdiccionales de estepoder: la justicia constitucional y la justicia ordinariafederal.

La justicia constitucional se da casi de forma ex-clusiva a través del juicio de amparo, aunque exis-ten también algunos otros procesos constituciona-les2 de los que conoce el propio Poder JudicialFederal.

En efecto, en México, el juicio de amparo tieneuna extensión extraordinaria, pues, aparte de lo pro-piamente constitucional (revisión de la constitucio-nalidad y de las leyes y habeas corpus), también tie-ne la función de casación3 y, en ocasiones, de con-tencioso-administrativ04

. El origen histórico de estasituación no es otro más que el hecho de que si bienel amparo surgió como juicio constitucional en con-tra de las violaciones de los derechos humanos (yuno de éstos es el principio de legalidad) desde elsiglo pasado, dicho amparo se convirtió en un me-dio para revisar la legalidad de la actuación del po-der público, bien sea administrativo (lo que corres-pondería a un contencioso-administrativo), bien ju-dicial (que sería la casación), con lo cual no sólo setrastocó la naturaleza constitucional del mismo pro-ceso, sino que, además, se debilitó enormemente elincipiente federalismo judicial. Convertir un recursoconstitucional en un medio para impugnar la legali-dad de las sentencias, invocando la violación a di-cho principio fundamental, es algo que en la actua-lidad se está dando con más frecuencia en el mun-do, por lo cual no debe extrañar que se realizara enMéxico en el siglo pasadoS.

El concepto de proceso ordinario federal no esmuy claro, pues, si bien en materia penal está pre-cisado (o sea, el juzgar en materia de delitos fede-rales, que están determinados en la ley6), en mate-

civil a través del juicio de amparo ••, Memoria de El Colegio Na-cional, 1978, México, 1979, págs. 91-138.

4 Cfr. Soberanes Fernández, José Luis: «El juicio de amparo ••,Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus Consti-tuciones, 3." ed., 1. 11, Doctrina constitucional, México, Cámara deDiputados, 1985, págs. 9-23.

5 Cfr. Soberanes Fernández, José Luis: «Notas sobre el ori-gen del amparo-casación en México ••, Boletín Mexicano de De-recho Comparado, México, año XXV, núm. 74, mayo-agosto de1992, págs. 529-547.

6 O sea:a) Los previstos en las leyes federales y en los tratados;

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ria civil-mercantil no resulta fácil precisarlo, ya quede acuerdo con el artículo 104 de la Constitución Ge-neral de la República, se trata de las controversiasque se susciten sobre el cumplimiento y aplicaciónde leyes federales o tratados internacionales; sinembargo, cuando las mismas sólo afecten interesesparticulares, podrán conocer de ellas, a elección delactor, los tribunales locales, que es lo que ocurrenormalmente, particularmente en materia mercantil,pues, aunque es federal, lo común es que los asun-tos de esa materia sean resueltos por los tribunaleslocales.

En materia administrativa existe el Tribunal Fiscalde la Federación, y lo que no le compete en esa ma-teria, lo revisa el Poder Judicial Federal a través delamparo; con lo cual, la justicia administrativa fede-ral se vuelve compleja.

Por lo que respecta al amparo, diremos que tienedos grandes procedimientos: uniinstancial, tambiénllamado directo, cuando se impugnan sentencias de-finitivas de los trbunales federales o locales?, y losbiinstanciales, también llamados indirectos, para im-pugnar actos de autoridad que no constituyen sen-tencias definitivas, que es el caso de los actos ad-ministrativos8 y de los actos legislativos9

.

Con lo anteriormente señalado podemos pasar aexplicar la organización del Poder Judicial Federal,el cual se compone, fundamentalmente, por cuatrotipos de tribunales: la Suprema Corte de Justicia dela Nación, los Tribunales Colegiados de Circuito, losTribunales Unitarios de Circuito y los Juzgados deDistrito.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación se in-tegra con veintiún ministros -magistrados- nume-rarios y cinco supernumerarios, todos ellos nombra-dos sine die por el presidente de la República, conratificación del Senado.

Este máximo tribunal nuestro tiene funciones ju-risdiccionales y administrativas; dentro de las prime-ras destacan la segunda instancia de los amparos

b) Los señalados en los artículos 2.° a 5.° del Código Penal;e) Los cometidos en el extranjero por los agentes diplomáti-

co, personal oficiel de las legaciones de la República y cónsulesmexicanos;

d) Los cometidos en las embajadas y legaciones extranjeras;e) Aquellos en que la Federación sea sujeto pasivo;f) Los cometidos por un funcionario o empleado federal en

ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas;g) Los cometidos en contra de un funcionario o empleado fe-

deral en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas;h) Los perpetrados en contra del funcionamiento de un servi-

cio público federal, aunque dicho servicio esté descentralizado oconcesionado;

i) Los perpetrados en contra del funcionamiento de un servi-cio público federal o en menoscabo de los bienes afectados a lasatisfacción de dicho servicio, aunque éste se encuentre descen-tralizado o consesionado;

j) Todos aquellos que ataquen, dificulten o imposibiliten elejercicio de alguna atribución o facultad reservada a la Fe-deración;

k) Los señalados en el artículo 389 del Código Federal, cuan-do se prometa o se proporcione un trabajo en dependencia, or-ganismo descentralizado o empresa de participación estatal delGobierno Federal.

7 El concepto de sentencia definitiva implica además a los lau-dos de las juntas de conciliación y arbitraje y, en general, a cual-quier resolución que ponga fin al juicio respecto de las cuales noproceda ningún recurso ordinario por el que puedan ser modifi-cadas o reformadas.

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contra leyes, la unificación de la jurisprudencia 10, losconflictos de competencia entre los diversos tribu-nales y el ejercicio de la facultad de atracción, quees una especie de certiorari, respecto a cualquierasunto que competa en principio a los tribunales co-legiados de circuito.

Ella, la Corte, puede funcionar en Pleno o en Sa-las. El Pleno se integra con los veintiún numerarios,los cuales además forman las cuatro Salas en quetradicionalmente se divide dicho alto tribunal en ra-zón de la materia -penal, administrativa, civil y la-boral-, con cinco ministros cada una. Los ministrossupernumerarios integran Pleno o Salas sólo cuan-do suplan a un numerario, pero, además, los cincosupernumerarios integran la llamada Sala Auxiliar.

El Pleno conoce de amparo contra leyes, siempreque no haya establecido jurisprudencia 11, mientrasque los otros conocen el resto de los negocios; laSala Auxiliar conoce de lo que las Salas les remitanpara desahogarse cuando tienen mucho trabajo.

En cuanto a las facultades administrativas, está ladesignación de magistrados y jueces del Poder Ju-dicial Federal y, en general, la administración delmismo Poder.

La República mexicana se divide, por la mismaSuprema Corte, en circuitos, en cada uno de los cua-les se debe establecer, también por la Suprema Cor-te, al menos un tribunal colegiado, de tres magistra-dos cada uno, y otro unitario, pudiendo haber, lógi-camente, dos o más, e inclusive cuando existen va-rios tribunales en un solo circuito pueden dividirseen razón de la materia.

Los tribunales colegiados de circuito conocen delos juicios de amparo uniinstanciales y la segundainstancia de los biinstanciales, excepto cuando sejuzgue la constitucionalidad de una ley o se inter-prete directamente un precepto constitucional, asícomo el recurso constitucional de revisión contra re-soluciones de los tribunales de lo contencioso-administrativo 12.

B El problema para entender la cuestión es precisamente quehay casos en que sí existe tribunal contencioso-administrativo ofiscal, en cuyo caso las sentencias de estos últimos son impug-nadas por via de amparo uniinstancial.

9 Se entiende por tal no sólo los actos formalmente legislati-vos, sino también los materialmente legislativos como lo son losreglamentos que expiden el presidente de la República o los go-bernadores de los Estados y los tratados internacionales suscri-tos por el titular del Ejecutivo federal con ratificación del Senado.

10 En México la jurisprudencia es fuente formal del derecho,la cual requiere de cinco sentencias en el mismo sentido sin nin-guna en contrario, y obligan a todos los tribunales del pais; losfacultados para integrar jurisprudencia obligatoria con la Supre-ma Corte de Justicia de la Nación, en Pleno o Salas, y los tribu-nales colegiados de circuito.

11 Como apuntábamos en la nota anterior, en México la juris-prudencia que establecen tanto la Suprema Corte de Justiciacomo los Tribunales Colegiados de Circuito tiene carácter obliga-torio para todos los demás tribunales del pais. Por ello, el Plenode la Suprema Corte, a través de jurisprudencia obligatoria, pue-de determinar la interpretación sobre la constitucionalidad de unaley; téngase presente que en México cuando se juzga la consti-tucionalidad de una ley, dicha sentencia no tiene efectos gene-rales, por lo tanto, la jurisprudencia podria ser señalada como unpequeño principio de efectos erga omnes.

12 En México existe el principio de que el amparo se enderezacontra actos de autoridad que impliquen violaciones a los dere-chos humanos; en consecuencia, los órganos de gobierno no lopueden solicitar, ya que el gobierno no es titular de derechos hu-

Los tribunales unitarios de circuito conocen en se-gunda Instancia, generalmente por vía de apelación,de los juicios ordinarios federales.

Los circuitos, a su vez, se subdividen en distritos.En ellos debe haber por lo menos un juzgado. Lasubdivisión, la erección y el nombramiento de jue-ces los hace el Pleno de la Suprema Corte. Los jue-ces de distrito conocen de las primeras instanciastanto de los juicios ordinarios federales como los deamparo biinstanciales.

De esta forma, en síntesis, podemos decir quehasta el día de hoy, el Pleno de la Suprema Corteha erigido veintitrés circuitos, con 78 tribunales cadauno y 43 tribunales unitarios junto con 161 juzgadosde distrito.

b) Junta Federal de Conciliación y Arbitraje

El derecho del trabajo surgió en México, en 1917,con motivo de la promulgación de la ConstituciónPolítica, de 5 de febrero de ese año, en cuyo artícu-lo 123 se establecían las bases de esa novísimarama del derecho, una de cuyas fracciones estable-ce que las controversias laborales deben ser resuel-tas por las juntas de conciliación y arbitraje, las cua-les se integran de manera tripartita, es decir, por tresrepresentantes: uno del trabajo, otro del capital y eltercero, quien la preside, del gobierno.

El artículo 123 constitucional es reglamentado porla Ley Federal del Trabajo, la cual establece que hayasuntos federales y asuntos locales: los primeros seresuelven en la Junta Federal y los segundos en lasjuntas locales que deben existir en cada una de lasentidades federativas. La división de competenciasla establece la misma Ley en razón de la naturalezade la fuente de trabajo.

Lógicamente, la Junta Federal de Conciliación yArbitraje se integra con muchas «juntas especiales»que se crean por acuerdo del secretario (ministro)del Trabajo y Previsión Social, mismas que se esta-blecen en razón de la materia de la fuente de tra-bajo (v. gr., industria automotriz, industria textil, et-cétera) o de un deterioro determinado.

Existe un presidente de la Junta Federal nombra-do por el titular del Ejecutivo federal, más aparte unpresidente por cada una de las 54 juntas especia-les, nombraados por el ministro de Trabajo, tenien-do cada uno de ellos su o sus «auxiliares», quieneslos suplen para los acuerdos de trámite. En cada jun-ta especial hay un representante del capital y otrodel trabajo; en este sentido, no hay un representan-te general o nacional de los patrones o de los tra-bajadores, como sí lo hay del gobierno, que es elpresidente de la Junta a la que aludíamos al princi-pio del párrafo.

El Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje re-suelve las controversias surgidas entre el gobiernofederal y sus empleados. Se integra con tres magis-trados: uno designado por el gobierno, otro por sustrabajadores, y el presidente, que es designado porlos dos anteriores ..

manos; por ello se ha creado un recurso de revisión a favor dedichas autoridades, para impugnar ante los tribunales colegiados

c) Tribunal Fiscal de la Federación

Fue creado en 1936, primero como tribunal admi-nistrativo de jurisdicción delegada, pero a partir de1967 toma el carácter de tribunal de plena au-tonomía.

Dicho Tribunal se compone de una Sala Superiory de dieciocho Salas regionales distribuidas en doceregiones, o sea, que en cada región hay por lo mis-mo una Sala regional, excepto la llamada metropo-litana, que corresponde a la capital de la Repúblicay su zona conurbada, que cuenta con seis Salas re-gionales, y la región Hidalgo-México, que cuenta condos.

La Sala Superior tiene nueve magistrados y cadaSala regional tres, todos ellos nombrados por el pre-sidente de la República, con ratificación del Sena-do, para un período de seis años, y si vuelven a serdesignados pasan a tener carácter permanente.

La Sala Superior, con sede en la ciudad de Méxi-co, tiene las siguientes competencias: fijar jurispru-dencia, conocer del recurso de queja contra las sen-tencias de las Salas regionales por violación a la ju-risprudencia y resuelve los conflictos de competen-cia entre las Salas regionales.

Las Salas regionales conocen de los juicios con-tra las resoluciones emitidas por las autoridades quedeterminan la existencia de un crédito fiscal, de lasque niegan la devolución de un tributo mal pagado,de las que impugnan multas y, en general, de lasque causen un agravio, de las controversias en ma-teria de seguridad social, de contratos de obras pú-blicas, las de responsabilidades de oficiales de losservidores públicos y de fianzas en favor del Esta-do. Todo ello en materia federal, lógicamente.

Como señalamos antes, en México existe el pro-blema de que no hay un tribunal federal de lo con-tencioso-administrativo; por lo tanto, aquellas mate-rias que no corresponde conocer al Tribunal Fiscalde la Federación tienen que ser impugnadas por víade amparo biinstancial, con lo cual la situación esmuy compleja para aquel que no está familiarizadocon el derecho mexicano.

d) Tribunal Federal Electoral

El artículo 41 de la Constitución General de la Re-pública dispone que «la ley establecerá un sistemade medios de impugnación de los que conocerán [...]un tribunal autónomo, que será órgano jurisdiccionalen materia electoral». Más adelante señala que elTribunal Electoral «[ ...] funcionará en Pleno o Salasregionales; resolverá en una sola instancia y sus se-siones serán públicas, los poderes Legislativo y Eje-cutivo garantizarán su debida integración, y contrasus resoluciones no procederá juicio ni recurso al-guno; y contará con cuerpos de magistrados y jue-ces instructores, los cuales serán independientes yresponderán sólo el mandato de la ley».

de circuito las sentencias de los tribunales contencioso-ad-ministrativos.

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De esta forma, el Código Federal de Institucionesy Procedimientos Electorales en vigor regula la or-ganización y funcionamiento del Tribunal FederalElectoral, el cual se integra con una Sala Central ycuatro Salas regionales.

La Sala Central se compone con cinco magistra-dos, tiene su sede en la capital de la República, espermanente y conoce de la impugnación de los ac-tos de las autoridades electorales nacionales y delas autoridades federales electorales de la circuns-cripción que corresponda a la misma capital de laRepública. Tiene función de Pleno, y su presidentelo es de todo el Tribunal.

Las cuatro Salas regionales corresponden cadauna a las restantes cuatro circunscripciones electo-rales de las cinco en que se divide el país; son tran-sitorias, ya que sólo funcionan once meses del lla-mado año electoral, o sea, cuando hay eleccionesfederales, lo que sucede cada tres años, y conocende los recursos de apelación e incorformidad de losactos de las autoridades distritales o locales dellns-tituto Federal Electoral de su correspondiente cir-cunscripción.

Los magistrados, tanto en la Sala Central comode las Salas regionales, son designados por la Cá-mara de Diputados de entre dos candidatos que lepropone el presidente de la República para cada pla-za, con una votación de las dos terceras partes dalos miembros presentes, y si no se logra tal votaciónse seguirá el sistema de insaculación. El nombra-miento es por ocho años, al término de los cualespueden ser ratificados.

En el Tribunal Federal Electoral también hay jue-ces instructores que como los magistrados de lasSalas regionales son transitorios, o sea, operan losonce meses en el año electoral.

e) Tribunales agrarios

El sistema de justicia agraria es federal y se com-pone de un Tribunal Superior Agrario y de tribuna-les unitarios agrarios.

El Tribunal Superior Agrario se integra con cincomagistrados numerarios y uno supernumerario; ad-ministra el sistema de justicia agraria y de los recur-sos de revisión contra las resoluciones de los tribu-nales unitarios agrarios y de aquellos que por su im-portancia así lo ameriten.

Así, los distritos en que el Tribunal Superior Agra-rio divide al país, son hasta la fecha treinta y cuatro.

Lógicamente, en cada uno de estos distritos se es-tablecen el número de tribunales unitarios que elmismo Tribunal Superior determina.

La designación de todos los magistrados la hacela Cámara de Senadores, y, en sus recesos, la Co-misión Permanente del Congreso, de una lista quele proporciona el presidente de la República; duranseis años y si al término de los mismos son ratifica-dos, pasan a ser permanentes, según disponen losartículos 15 a 17 de la Ley Orgánica de los Tribu-nales Agrarios.

En caso de que no se apruebe la designación delnúmero de magistrados requerido, el Ejecutivo fede-ral enviará otra lista para completar el número ne-cesario. Los magistrados rendirán su protesta ante

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la Cámara de Senadores o la Comisión Permanen-te, y durarán en su encargo seis años. Si concluidodicho término fueren ratificados, serán inamovibles.Los magistrados únicamente podrán ser removidosen caso de falta grave en el desempeño de su car-go, conforme al procedimiento aplicable para los fun-cionarios del Poder Judicial de la Federación.

Los tribunales unitarios conocen de los juiciosagrarios que se susciten con motivo de la aplicaciónde la Ley Agraria, de los que no conoce el TribunalSuperior.

f) Tribunales militares

En México existe fuero de guerra para los delitosy faltas contra la disciplina militar.

La justicia militar es administrada por el SupremoTribunal Militar, por los consejos de guerra extraor-dinarios, por los consejos de guerra ordinarios y porlos jueces militares.

El Supremo Tribunal Militar se compone con cua-tro magistrados y un presidente; éste debe tenernombramiento de general de brigada militar deguerra, y los otros cuatro también, generales de bri-gada, pero de servicio o auxiliares, todos ellos contítulo de abogado. Son nombrados por el secretariode la Defensa Nacional con acuerdo del presidentede la República, siempre que cumplan con los re-quisitos señalados en el artículo cuarto del Códigode Justicia Militar.

2. Tribunales locales

Como señalábamos al principio de este trabajo, alser México una federación, cada entidad federativatiene su propia y diferente organización jurisdiccio-nal, que aunque en términos generales sigue sien-do el modelo nacional, no siempre sucede así.

En cada entidad federativa debe haber un PoderJudicial que conoce de las materias civil y penal;aparte debe tener una junta local de conciliación yarbitraje para lo laboral. En cuanto a lo administra-tivo, podemos señalar que hay tres tipos de su lucio-nes: las que han establecido su tribunal de lo con-tencioso-administrativo, las que sólo tienen tribunalfiscal y las que no tienen nada. En un buen númerode Estados cuentan, como señalamos antes, con tri-bunallocal electoral y, como es lógico, en ningunoexisten tribunales agrarios o militares, por ser mate-rias exclusivamente federales.

Por lo que corresponde a la materia administrati-va, diremos que en aquellos que únicamente tienentribunal fiscal, el resto de la materia administrativaque no corresponde al tribunal fiscal, lo mismo queen aquellos que no cuentan con ningún tipo de tri-bunal de esta naturaleza, son resueltas por vía deamparo en los tribunales del Poder Judicial Federal.

En la cuestión contencioso-electoral, señalaremosque México no tiene una tradición en este tema,pues, sólo son cinco años en que tenemos este tipode organismos jurisdiccionales, por lo que resultaexplicable que no existan los mismos en la totalidadde los Estados; en esos casos las pretensiones elec-torales son satisfechas en los llamados colegios

electorales, o sea, la reunión de los presuntos dipu-tados que hayan obtenido su constancia de mayoríaen la correspondiente elección.

Finalmente, recordaremos lo que apuntábamospárrafos atrás, es decir, que en algunos Estados sehan establecido organismos para resolver las con-troversias que se suscitan entre las autoridades gu-bernativas locales y sus empleados.

11. DESIGNACION

En cuanto a la designación, tenemos que seña-lar, por lo que se refiere a los más altos cargos decada sistema jurisdiccional, que es el Ejecutivoquien hace la nominación, la cual es sometida a laratificación del Legislativo, teniendo para tal efectola más amplia facultad de selección, lo que no siem-pre ha redundado en beneficio de la judicatura. Ex-cepción a este principio, como vimos antes, son losmagistrados electorales y los militares, pues, tratán-dose de los primeros se proponen dos nombres paraque el Legislativo escoja uno, y en cuanto a los se-gundos, lo requieren aprobación legislativa.

Para este punto se ha seguido la siguiente praxis,que no es precisamente la más recomendable:

En la nominación de ministros de la Suprema Cor-te, aproximadamente la mitad son magistrados delos tribunales colegiados de circuito a propuesta in-formar de la propia Suprema Corte, y la otra mitadson escogidos libremente por el presidente de la Re-pública entre políticos y funcionarios destacados,amigos personales e incluso distinguidos juristas.Pero, como apuntamos antes, finalmente el presi-dente de la República puede oír o no las sugeren-cias que le hagan porque tiene la potestad de hacerel nombramiento, el cual no siempre es el mejor.

Los magistrados de los otros poderes judiciales ysistemas jurisdiccionales son designados por los ti-tulares de los poderes ejecutivos que correspondan,atendiendo generalmente a razones de clientelismopolítico más que eficiencia o capacidad profesio-nales.

En este sentido, la llamada «inamovilidad» judicialtiene poco tiempo en México, pues, tratándose deministros de la Suprema Corte se estableció haceunos cincuenta años, mientras que para los magis-trados de los tribunales superiores no tiene más dediez años. También se ha establecido como edadmáxima para permanecer en el cargo la de setentaaños y, como excepción, para los magistrados agra-rios se ha fijado en setenta y cinco años.

Pensamos que no es conveniente el sistema deelección popular tratándose de miembros de la judi-catura; sin embargo, por razones antes apuntadas,tampoco consideramos conveniente esa libertadcasi absoluta por parte del Ejecutivo para hacer esasdesignaciones; consideramos que debe mediar lapropuesta de cuerpos colegiados que analicen ob-jetivamente los escritos y capacidades de los can-didatos.

Con objeto de garantizar la autonomía judicial, seha establecido que los jueces y magistrados inferio-res sean nombrados por los superiores, también conabsoluta libertad. En el mejor de los casos, como su-cede con el Poder Judicial del Distrito Federal, esta

nominación se hace previo concurso de oposiciónabierto en el que se presente cualquiera que llenelos requisitos legales y se sienta capacitado para de-sempeñar el puesto; en el Poder Judicial Federal nohay tal oposición, sino que generalmente se esco-gen los magistrados entre los jueces y a los juecesentre los secretarios, y así sucesivamente, con locual se establece una especie de carrera judicial.Pero no deja de ser un tanto cuanto endogámico,pues es sumamente difícil que acceda alguien queno es de la casa y, sobre todo, no hay un modo ob-jetivo de ver quién tiene más merecimientos; en lapráctica, lo que permite detectar es quién tiene ma-yor influencia, ya que los ministros de la SupremaCorte se van turnando el derecho de presentar can-didatos; dicha propuesta generalmente es aceptadapor el Pleno, con lo cual, cada ministro se va ha-ciendo de una cohorte de adeptos que van promo-viendo a través de esa singular «carrera judicial».En el resto de los sistemas jurisdiccionales hay, re-petimos, la más absoluta libertad, que sin llegar aese clientelismo que se da en el Poder Judicial Fe-deral, sí resulta arbitrario.

Con todo ello queremos indicar que en México ladesignación de jueces y magistrados se vuelve másuna canonjía que una selección objetiva.

Salvo los jueces y magistrados del Poder JudicialFederal, los demás jueces y magistrados inferioresno cuentan con la inamovilidad.

Apenas de unos años para acá se han estableci-do centros de fonmación judicial, pero de maneramuy incipiente, a los que asisten los funcionarios ju-diciales en el tiempo que les queda libre después decumplir con sus deberes profesionales; allí presen-cian algunas conferencias, pero no es un período deformación intensa ni mucho menos completa.

Otra gran falla del derecho judicial mexicano esque no existe algún sistema para exigir responsabi-lidades a los miembros de la judicatura, más que eljuicio político de responsabilidad que se sigue anteel Congreso de la Unión y que en la práctica nuncase ha llevado a cabo, por lo cual, creemos, se debeestablecer un sistema viable, pues, aunque la LeyFederal de Responsabilidades de los Servicios PÚ-blicos (Diario Oficial, de 31 de diciembre de 1982)establece en su artículo 51 que la Suprema Cortede Justicia de la Nación y el Tribunal Superior deJusticia del Distrito Federal establecerán los órga-nos y sistemas para identificar, investigar y determi-nar las responsabilidades derivadas del incumpli-miento de las obligaciones legales de sus servido-res públicos, hasta hoy día, diez años después dehaber entrado en vigor, aún no se ha hecho.

IV. AUXILIARES DE LA ADMINISTRACIONDE JUSTICIA

a) Ministerio Público

Mención aparte merece el Ministerio PUlJliCO.Apartir de 1900, México se sumó a la tradición fran-cesa de Ministerio Público, al abandonar la tradiciónespañola de fiscales y jueces instructores. Ese fun-cionario depende directamente del titular del Ejecu-

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tivo (quien lo nombra y remueve libremente) a tra-vés del procurador general de la República y de lasdiversas procuradurías generales de justicia en lasentidades federativas.

El Ministerio Público tiene el monopolio de la ac-ción penal y la representación social en los proce-sos civiles en que exista un interés público (meno-res de edad, tutelas, sucesiones, etcétera). El pro-curador general de justicia es el abogado del Esta-do y asesor jurídico del titular del Ejecutivo, quien,como señalamos antes, lo nombre y remueve li-bremente.

Es insostenible en la actualidad el cúmulo de fa-cultades de las procuradurías de justicia en México,de la misma manera que su dependencia absolutaen materia penal, pues de ahí se deriva que no ejer-za sus funciones de abogado del Estado (quien real-mente lleva a cabo esa labor son las direcciones deasuntos jurídicos de las dependencias oficiales), queen la averiguación previa no se satisfagan las sufi-cientes garantías procesales, y que en el ejerciciode la acción penal se oponga el principio de oportu-nidad al de legalidad.

La Policía Judicial depende del Ministerio Público,aunque la queja permanente es que muchas vecesactúan esos policías motu proprio, lo cual es un abu-so a todas luces.

b) Sistema de asistencia legal

Por último, diremos que la asistencia legal se hacea través de los defensores de oficio, quienes estánmuy mal pagados y sobresaturados de trabajo, ycuya labor es raquítica en materia civil y penal; sinembargo, en materia laboral y agraria existen sen-das procuradurías que más o menos patrocinan atrabajadores y campesinos ante sus respectivostribunales.

V. ASPECTOS PROCESALES

La legislación procesal mexicana ha vivido y si-gue viviendo de la tradición procesal española, par-ticularmente de la tercera partida, salvo algunas ex-cepciones; responde a un procedimiento escrito yformalista donde si bien el juez está dotado de am-plias facultades, la mediatez que lo caracteriza haceque prácticamente no las ejercite y se vuelva un pro-cedimiento predominantemente dispositivo, siendola prueba más importante, lógicamente, la docu-mental.

La única excepción a este principio predominantede procedimiento escrito la constituye el proceso la-boral; sin embargo, aquí tampoco se da la inmedia-tez, ya que las audiencias las presiden los auxilia-res de los presidentes de las juntas de conciliacióny arbitraje, los que finalmente no dictarán la resolu-ción final del llamado laudo.

La burocratización en la administración de justiciaen México es una realidad lacerante que difícilmen-te puede ser superada.

Otro abuso de la administración de justicia mexi-cana es el de los llamados secretarios de estudio y

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cuenta y proyectistas, quienes son los que elaboranlos proyectos de resolución a jueces, magistrados yministros; son los que realmente elaboran las sen-tencias, pues, aunque revisadas -se supone- porlos titulares, son estos funcionarios los que efectiva-mente estudian los autos y redactan la sentencia,cuando debieran limitarse sólo a lo primero.

Los abogados no informan más que por escrito, ysi se entrevistan personalmente --el vulgarmentellamado «litigio de oreja»-, y no lo hacen frente ala contraparte ni tampoco frente a todo el tribunal tra-tándose de organismos colegiados, sino solamentefrente al magistrado ponente.

En la actualidad, los miembros de los tribunalesfederales reciben un sueldo decoroso, y en ocasio-nes más que decoroso; sin embargo, en los tribuna-les locales generalmente se les paga mal, dando piea la tan lamentable corrupción judicial que desgra-ciadamente se ha hecho costumbre.

Resultado de todos esos inconvenientes es queen México las personas de escasos recursos prác-ticamente no acuden a los tribunales a reclamar lasatisfacción de sus pretensiones jurídicas y cadadía, en mayor medida, se acude a la autocomposi-ción o incluso a la autodefensa para resolver suscontroversias. Desgraciadamente, el acceso a lajusticia en México se está volviendo un servicio alcual sólo pueden acudir las clases más acomo-dadas.

Como consecuencia de esa penosa situación esque tenemos la creación, en los últimos tiempos, desucedáneos de los organismos jurisdiccionales,como lo son la Procuraduría Federal del Consumi-dor, la Comisión Nacional de Derechos Humanos,así como los organismos similares a nivel local y laProcuraduría Federal del Medio Ambiente.

V. CONCLUSION

Empezaremos diciendo que, dadas las caracterís-ticas del sistema político mexicano, la singular vidademocrática, la monocracia sexenal, desafortunada-mente tenemos que concluir que en México no exis-te independiencia judicial, que la judicatura está so-metida al Ejecutivo y que vemos muy difícil que acorto plazo se modifique esta situación.

Dicha afirmación la podemos acreditar con el he-cho de que a través del amparo, aunque legalmentese tienen facultades para ello, el Poder Judicial notoca las cuestiones trascendentales de la vida públi-ca del país, pues sólo se limita a las meramente pri-vadas o de relaciones interpersonales o públicasintranscendentes.

Como ha podido observarse en las páginas ante-riores, los problemas que padece la administraciónde justicia en México son muchos y muy serios, y amedida que pasa el tiempo éstos se van agravando.

Es evidente que en nuestra patria existe un grandesaliento en la población respecto a la judicaturanacional; ese desaliento se manifiesta en el hechode que cada día se acude menos a los tribunales abuscar la satisfacción de las pretensiones jurídicasa través de medios judiciales y más a extraju-risdiccionales.

El Ministerio Público en Francia

Jean-Claude NICGD

El Estatuto del Ministerio público francés esta ca-racterizado por la relación de subordinación jerárqui-ca que une a sus miembros con el Ministro de Jus-ticia y por una ambigOedad que permite todo tipo deintromisiones del poder ejecutivo.

Pero, ante todo, dicho estatuto, como para los ma-gistrados que juzgan 1

, les impone una carrera detipo militar. Para pasar de un grado a otro, para pre-tender ejercer determinadas funciones, se debe es-tar inscrito en unas «listas de aptitud» y en una «ta-bla de ascensos».

Ha sido preciso esperar hasta 1981 para conse-guir que se publicaran los nombre de los candidatosa todos los puestos y pOder impugnar la elección dela Cancilleria2

.

Después de una reforma de Febrero de 1992, laspropuestas de designación de fiscales (salvo paralos Fiscales generales) están sometidas a una co-misión consultiva integrada por magistrados electos,representantes de la Cancillería y presidida por elFiscal General ante el Tribunal de Casación. La ex-periencia nos dirá si sirve para dotar de autoridad eindependencia al Ministerio fiscal sin por ello caeren el corporativismo.

El sistema descansa, desde los primeros momen-tos del desempeño de la función, sobre las anota-ciones que efectuan los superiores directos, sin cri-terio objetivo ni recurso posible. En la práctica, esun sistema inservible para valorar a las personas,pero que constituye una excelente herramienta paraobtener la normalización y el conformismo.

Ateniendonos al Parqué, la comparación entre lascompetencias legales del Ministerio Público y su si-tuación estatutaria revela que se trata de un siste-ma donde el poder político «posee» a la Justicia.

Examinaré en seguida las justificaciones que hansido dadas para mantener esta estructura y las re-formas que son deseables.

1. COMPETENCIAS LEGALES Y SITUACIONESTA TUT ARIA

El artículo primero del Código de procedimientopenal establece que la acción publica se inicia y ejer-cita por los magistrados a los que les esta confiadopor ley.

En los términos de los artículos 31, 34, 39 es elMinisterio Público, representado por el Fiscal Gene-ral, el Fiscal de la República y sus sustitutos quie-

1 Nota del traductor. En el sistema judicial francés tanto el Fis-cal como los jueces que integran el Tribunal son Magistrados, en

nes ejercen la acción pública y promueven la apli-cación de la Ley.

Los Magistrados del Ministerio Publico obtienenpues sus poderes directamente de la ley.

En los términos del arto 40, el Fiscal decide el des-tino a dar a las denuncias que recibe. Tiene por tan-to el monopolio de la acción pública.

Por el contrario, los artículos 33 y 36 dan al mi-nistro de Justicia el poder de ordenar al Fiscal Ge-neral incoar o hacer incoar las diligencias penales ode presentar los informes que el ministro juzgueoportunos. Los magistrados del Ministerio Públicoestán obligados en ese caso a hacer sus informesescritos conforme a estas instrucciones. Pero oral-mente, sus observaciones son libres, según el ada-gio «la pluma es esclava, pero la palabra es libre».

El Ministerio Público detenta el Monopolio de laacción pública; aprecia en oportunidad la necesidadde la persecución penal. La fuente de su poder esla ley.

¡Y a pesar de ello, esta sometido al poder je-rárquico!

Cuando un Magistrado del Ministerio Público lle-va a cabo un acto, este es solo valido ante la juris-dicción. Pero, su autor tendrá que responder de élante la autoridad jerárquica si lo ha hecho con me-nosprecio de las instrucciones recibidas y tendrá uncoste para su carrera.

Por lo demás, aunque no tenga respaldo en la ley,los ministros de Justicia se han arrogado siempre elderecho a dar instrucciones de no perseguir delitos.

Si las instrucciones positivas, las instrucciones deperseguir un delito, pueden ser aceptadas en cuan-to que ellas conducen a una decisión judicial; las ins-trucciones negativas la excluyen y permiten al po-der ejecutivo sustituir a la autoridad judicial. Por elloson totalmente inaceptables.

El estatuto, por su carácter predominantementeadministrativo y jerárquico, vacía de su sentido pro-pio a las competencias legales del Ministerio PÚ-blico.

11. LAS «JUSTIFICACIONES» DE LASUBORDINACION AL PODER POLlTICO

1. La herencia histórica

Los revolucionarios, en 1790, no dejaron de con-siderar la extraordinaria fuerza de resistencia que el

un caso magistrat du Parquet y en otro magistrat du Siege, lite-ralmente, de parqué y de sitio o asiento.

2 Ministerio de Justicia.

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poder judicial había opuesto al poder político al finalde la monarquía.

En la teoría revolucionaria no existía «poder» ju-dicial: El soberano es el pueblo; el que era el prin-cipal poder del rey: hacer justicia, pertenece a partirde entonces al pueblo.

En esta concepción, los jueces no son sino me-ros ejecutores.

En el momento de la instauración de la democra-cia, en la lógica del principio de soberanía popularque confía la plenitud de poder a la asamblea legis-lativa, el estatuto de los jueces se vuelve precariopor su sumisión a la elección. Con la llegada de Bo-naparte al poder y la sustitución de la elección porun modo autoritario de designación, la precariedady la inferioridad del estatuto llevaron en lo sucesivoa la sumisión al ejecutivo.

La cultura política francesa privilegia pues la elec-ción como la fuente cuasiunica de legitimidad. No seha admitido jamas que los elegidos o los miembrosdel gobierno investidos de la «legitimidad popular»puedan ver que una parte del aparato de Estado seles escapa. De esta manera, el ministerio esta au-torizado a dar sus instrucciones al Ministerio Públi-co que debe dar a conocer las opiniones del gobier-no a los jueces; aunque este puede, oralmente, to-mar una posición personal.

2. las justificaciones «utilitaristas»

a) La necesidad de «regular» la intervenciónjudicial

Los dos últimos Ministros de Justicia del Gobier-no socialista han pretendido corregir las «fantasíasindividuales». Para ello no han dudado en ponersea la cabeza de la jerarquía del Parqué como si fue-ran magistrados, reivindicando la cualidad de «Jefedel Parqué», para con ello inmiscuirse cada vez masabiertamente en la marcha de procesos «seña-lados».

b) La necesidad de desarrollar la «políticacriminal»

Se trataría, en un sistema dominado por el » prin-cipio de oportunidad en la persecución penal », dereducir laS incoherencias derivadas de los diferen-tes criterios de cada una de las 186 fiscalías.

El ministro, representando el interés general, debedar para ello las correspondientes orientaciones ge-nerales y las instrucciones especificas.

En realidad es el ejercicio del poder jerárquico porel Ministro de Justicia lo que sustituye a la «políticacriminal».

Esta se ejerce principalmente a propósito de losprocedimientos «sensibles» susceptibles de intere-sar al poder o a la opinión.

En un artículo publicado en Le Monde de1.9.1992, el Ministro de Justicia escribía que su tu-tela es la garantía de independencia de los fiscalesfrente a los poderes locales y a otros ministros.

¿Pero es que acaso el Ministro de Justicia no esmiembro del Gobierno del que participa solidariaria-

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mente? ¿Como puede realmente abstenerse de darinstrucciones conforme a los intereses políticos dela mayoría que sostiene al gobierno?

El discurso sobre la tutela protectora del ministroponiendo en funcionamiento la política definida porel parlamento no pude ser otra cosa que un discur-so de legitimación de los intereses de la mayoría.

Esto es lo que ilustra el bello ejemplo de «políticacriminal» que nos ha sido dado este ultimo año.

A propósito de procedimientos en los que se en-cuentran implicados políticos que podrían llegar aser acusados de corrupción, el ministro de Justiciaha resuelto que sería la Cancillería la que decidieraen que casos se iban a llevar a cabo la persecucionpenal; según que las investigaciones en curso reve-laran enriquecimiento personales condenables o so-lamente prácticas de financiación de los partidos, ile-gales pero itan frecuentes que debían provocar unarchivo inmediato!

El ministro ha sustituido a los Fiscales en un terre-no altamente político. Pero se esta lejos de la defi-nición de una «política criminal» entendida éstacomo la determinación de lo que es necesario parala defensa de los derechos esenciales y la pazpública.

Estas formas de pensar son ampliamente compar-tidas por todos los políticos. Algunos, entonces enla oposición, propuestieron un estatuto de indepen-dencia para el Ministerio Fiscal. Saben, no obstan-te, que no serán seguidos por su formación. Ningúnpartido político se quiere privar de tener un Ministe-rio Fiscal a sus ordenes para «tener» a la Justicia.

La plataforma electoral del Centre des Démocra-tes Sociaux, partido de centro del que es presidenteel actual Ministro de Justicia, proclama que «el Go-bierno no debe inmiscuirse en los asuntos en trámi-te» y que los fiscales son magistrados en todos lossentidos, que aplican las leyes votadas por los re-presentantes del pueblo ...». que ellos «tienen por simismo las facultades de apreciar con toda indepen-dencia si procede perseguir o no determinados he-chos». El futuro dirá si esta concepción que se pro-pugna, presentada por el Syndicat de la Magistratu-re (SM) en numerosos documentos, constitye parael ministro actualmente en el poder un imperativo po-lítico o un discurso puramente electoralista.

111. LAS REFORMAS INDISPENSABLES

Un estatuto que no sirve sino para permitir un cier-to funcionamiento, comencemos por examinar la«producción» esperada del Ministerio público y losproblemas planteados por la acción pública.

1. La gestión de la acción pública

La sustitución del principio de oportunidad en lapersecución penal sobre la que esta asentado el sis-tema francés por el principio de legalidad no resol-vería los problemas del Ministerio público.

Cada uno de los sistemas comporta sus compen-saciones y sus efectos perversos.

La corrección de la persecución penal sistemáticapor el juego de la prescripción, o el archivo por par-

te del Fiscal, bajo control, eventualmente, de un juezque, en la práctica, se limita a confirmarlo, conducea un resultado poco ajustado al sistema francés don-de el archivo debe ser notificado al denunciante quepuede el mismo desencadenar la acción pública pre-sentando la denuncia ante el juez de instrucción.Esto para los asuntos ordinarios.

Para los asuntos «sensibles» que interesan al po-der político, las consultas al ministerio de justicia porparte de los fiscales antes de tomar la decisión, sonfrecuentes en los sistemas fundados en el principiode legalidad.

No les parece extraño a la mayoría de los magis-trados franceses que el gobierno, que tiene la fun-ción de velar por el interés general bajo el controldel parlamento, haga conocer las prioridades de supOlítica criminal y de igualmente su opinión sobre laorientación de un determinado proceso.

No obstante, una fuerte corriel,te de opinión seopone a toda posibilidad de que el Ministro de Jus-ticia de alguna clase de directriz a los fiscales.

Este debate afecta también al SM que no ha con-seguido nunca tener una opinión oficial mayoritaria.Los desarrollos que siguen son pues unas reflexio-nes que no comprometen al SM pero que constitu-yen una contribución personal a sus debates sobreel estatuto del Ministerio público.

Los miembros del Ministerio Fiscal obtienen suspOderes de la ley y esta debería ser de por si sufi-ciente para legitimar su independencia y la de susactos.

Pero ¿significa eso que los fiscales no tengan querendir cuentas a nadie y que estén autorizados a de-terminar por si solos el ámbito de su intervenciónprivilegiada?

Los partidarios de que el ministro de Justicia ten-gan autoridad directa sobre los fiscales hacen dosobjeciones. La primera, teórica, se refiere al deberdel Gobierno de elaborar una política criminal y deasegurar su aplicación. La segunda, es de carácterpractico: se refiere a la necesidad de que haya unarespuesta judicial uniforme en todo el territorio na-cional en las situaciones en las que el orden publicoeste gravemente comprometido, o también a la ne-cesidad de evitar los errores de apreciación y de pro-curar que las decisiones sean tomadas integrandotodos los elementos en juego y cuando solo el mi-nistro tiene posibilidades de conocer todos susaspectos.

Los defensores de esta concepción de fiscalíaañaden que la conducción de una política criminal ode un asunto sensible es de la responsabilidad «po-lítica» del gobierno y que sustituyendo a éste la ma-gistratura asumiría una peligrosa carga sin tener lalegitimidad necesaria para estar investida de talesprerrogativas y hacer frente a estas responsabi-lidades.

Añaden a media voz que iun pOder de izquierdasno debe privarse de ningún medio para imponersea un magistrado reaccionario!

iProposición reversible a merced de los cambiospolíticos!

Los valedores de la independencia absoluta dicenque la única «política criminal» que los fiscales de-ben tener en cuenta es la contenida en la ley y quepor ello incluso las circulares simplemente «incitati-

vas" están de mas. No es preciso decir que en loque se refiere a asuntos en concreto no es admisi-ble ninguna directriz.

iNo obstante estos se paran en el camino y seguardan bien de rechazar el principio de oportuni-dad y las prerrogativas que este les confiere!

Entre estas dos concepciones, hay probablemen-te sitio para una solución que dé al ministro de Jus-ticia las posibilidades de expresar la política del go-bierno en los aspectos a los que este ultimo estimadebe dar prioridad, sin por ello privar a los fiscalesdel monopolio de la acción pública que les atribuyela ley, único medio de tener a la Justicia orgánica-mente fuera del alcance del ejecutivo.

En efecto, las reglas de funcionamiento del Minis-terio público, si se quiere asegurar la independenciade la Justicia, deben sustraer al Ministerio Públicode la estricta obediencia jerárquica del ministro quehace a este ultimo el dueño de la acción penal enlos asuntos de cierta importancia.

En lo que se refiere a la política criminal del go-bierno, éste debe poder exponerla por medio de cir-culares e incitar a los fiscales a su puesta en prac-tica y también a desarrollar los medios necesariospara lIevarla a cabo.

En lo que se refiere a la conducción de procedi-mientos concretos resulta lógico que la Fiscalía rin-da cuentas de lo que haga. Pero las instruccionesde no perseguir penalmmente deben estar explicita-mente prohibidas. En cuanto a las demandas deorientación de la acción pública o de actos especí-ficos, no puede tratarse de «instrucciones» sino de«peticiones» como efectuadas por las partes. Debenser escritas, motivadas y referidos a los autos delproceso.

El Fiscal deberá entonces (o podrá) presentar lasdiferentes tesis posibles y aparecer -sobre todo enlas causas «sensibles»- no como el portavoz delgobierno, sino verdaderamente como «MinisterioPúblico», es decir al servicio del interés general delque dará una interpretación a los jueces en la ple-nitud de su independencia de magistrado.

Esta concepción de la acción pública lleva a pre-guntarse sobre cual sería el estatuto del los magis-trados del Ministerio público idoneo para garantizarun funcionamiento semejante.

2. La reforma del estatuto

Resulta imprescindible. Es necesario cortar el cor-dón umbilical que une al Ministerio Fiscal con el po-der ejecutivo.

Los Magistrados de la Fiscalía lo mismo que losque juzgan deben depender exclusivamente delConsejo Superior de la Magistratura.

Pero el Consejo Superior de la Magistratura debeser también reformado.

a) El Consejo Superior de la Magistratura llavede una Justicia independiente

Se compone actualmente de 9 miembros, todosnombrados por el presidente de la República. Ahorabien, este último es el jefe de un Ejecutivo fuerte que

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es la institución política central. Es también, salvo enla V República, al menos moralmente, el jefe de lamayoría parlamentaria. ¿Como en estas condicionespuede garantizar la independencia de la Justiciacontra las ingerencias del ejecutivo?

En cuanto a sus atribuciones, el C.S.M. asiste alpresidente en su función de garantizar la indepen-dencia de la autoridad judicial, le somete las pro-puestas para la designación de consejeros del Tri-bunal de Casación y de primer presidente del Tribu-nal de apelación, da su opinión sobre la propuestadel ministro de Justicia para la designación de otrosmagistrados del Ministerio Fiscal y en fin, bajo la pre-sidencia del primer presidente del Tribunal de Ca-sación, constituye el Consejo de Disciplina de losmagistrados que tienen la función de juzgar.

El SM ha expuesto hace mucho su proyecto rela-tivo al C.S.M.:

Un C.S.M. compuesto por una parte de magistra-dos elegidos por sus magistrados, y otra parte, ma-yoritaria, de personalidades independientes desig-nadas por el Parlamento, fuera de su seno siguien-do sistemas conformes al carácter plurarista de la re-presentación nacional y que elija un presidente en-tre sus miembros. Así, de una parte será respetadala diversidad del cuerpo judicial indispensable paraoponerse a su espíritu de grupo, de clan, de clase yserían preservados los imperativos referidos a lascapacidades profesionales. De otro lado, la presen-cia de personalidades ajenas a la magistratura evi-tara el corporativismo judicial y su origen extrapar-lamentario unido a la participación de profesionalesse opondrá a las desviaciones políticas.

El C.S.M. debe administrar las carreras de todoslos magistrados tanto los de parqué como los quejuzgan, proceder a su evaluación y vigilar por su dis-ciplina. En cuanto a su designación, debe dependerexclusivamente del C.S.M., aunque, formalmente ladecisión sea tomada por decreto del presidente dela República. Es falso pretender, como lo han hecholos últimos ministros de Justicia, que la legitimidadde los magistrados provenga de su designación porel presidente de la República elegido por sufragiouniversal directo. Primero, porque antes de que elpresidente fuera elegido de esta manera (antes de1962) los magistrados no estaban menos legitima-dos que hoy en día. A continuación porque la legiti-midad no tiene como fuente única esta investidurapor el Jefe del Estado ( lo mismo si el esta «consa-grado •• por el sufragio o como en otro tiempo por launción real) sino que atiende a que la nominaciónes el resultado de un proceso democrático, previstopor la ley y desprovisto de arbitrariedad. La nomina-ción por el Presidente no es otra cosa que la ratifi-cación de este proceso, la estampación del sello delEstado.

Tal como lo propone el proyecto del SM, el C.S.M.,órgano constitucional mayoritariamente compuestopor personalidades designadas por el Parlamento,garantizaría a todos los magistrados una legitimidadmas sol ida y visiblemente injertada en la soberaníanacional y les pondrá al abrigo de las influencias tan-to del ejecutivo como de los intereses de grupo o po-líticos; legitimidad evidentemente superior a la quepueda conceder un presidente de la República en-

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cargado de proteger a la magistratura contra losabusos del ejecutivo del que él es el jefe.

Un proyecto de reforma constitucional prevé lamodificación de la composición del C.S.M. que se in-tegraría por unos magistrados elegidos y unas per-sonalidades designadas por los presidentes del Se-nado, de la Asamblea Nacional, del Consejo Cons-titucional y del Consejo de Estado. ¡Auténticos pro-gresos! Pero este proyecto no modifica prácticamen-te las competencias del Consejo. Y dado que el pro-grama del Centre des Démocrates Sociaux preten-de confiar al C.S.M. la gestión de las carreras, lasprimeras declaraciones del jefe de este partido, hoyMinistro de Justicia, revelan que, además de sus ac-tuales atribuciones, el C.S.M. no daría mas que unaopinión sobre la designación de fiscales.

Ateniéndose a la teoría institucional y queriendoignorar las ventajas que el poder político puede es-perar de una fuerte influencia sobre los magistrados,se puede afirmar que esto es por culpa de que lospolíticos hasta ahora han visto en la independenciade la magistratura una desposesión a los represen-tantes de la nación del aparato de Estado.

Ciertamente, así lo afirma M. Robert Badinter,abogado, Ministro de Justicia entre 1981 y 1986 Yactualmente Presidente del Consejo Constitucional«el núcleo de la legitimidad es el Parlamento y lasasambleas electas. También que los Jueces puedancriticar la Leyes vivido como una atrocidad··. Y lomismo se puede decir de la pretensión de los ma-gistrados de substraerse a la tutela de un ejecutivodirectamente unido a la soberanía popular por elmodo de designación de su jefe y la sanción electo-ral de la que depende la vida de un gobierno.

A pesar de que la institución judicial sea acondi-cionada de manera que no pueda ser subyugada poruno de los otros poderes, no significa que acapareel aparato o la autoridad del Estado ( ella misma esdel aparato del Estado) sino que el Estado se orga-niza de manera que la igualdad ante la ley, las liber-tades y los derechos fundamentales sean garantiza-dos a cada ciudadano fuera de la imposición de lasmayorías políticas.

Se esta ahí en plena evolución contemporáneaque tiene como resultado el afirmar la supremacíade la ley.

En la tradición republicana, el juez no puede de-pender mas que de la soberanía popular, en todocaso de los representantes de la Nación, expresadaa través de los órganos constitucionales.

Pero esta soberanía es compensada hoy por lanoción de Estado de Derecho que debe asegurar laprotección y la promoción de las prerrogativas con-sideradas como fundamentales.

No resulta aceptable leer en la ecuación «volun-tad de la mayoría = voluntad de la nación·· la veri-ficación del sistema democrático.

No solamente las leyes votadas por el parlamen-to deben respetar los principios superiores puestosde manifiesto por el juez constitucional, sino tam-bién los resultantes de los tratados internacionales,especialmente los europeos, de los que, se podríadecir, que tienden cada día mas a la universalidad.Las instituciones por su parte deben esta animadaspor estos principios.

Pero la mayor complejidad de las cosas no cam-bia su naturaleza.

Evidentemente no es cuestión de recusar la so-beranía popular como fuente de la legitimidad deljuez; pero además ¿como hacerlo sin privar a la ins-titución judicial del fundamento de su autoridad?

La referencia del SM a este principio republicanose expresa en su proyecto de C.S.M. que da la ma-yoría a los representantes del parlamento.

Lo que se busca es el equilibrio entre la lógica dela soberanía popular y la de la supremacía de losprincipios irreductibles, imponiéndose al orden po-lítico.

Este equilibrio puede llegar a alcanzarse si es laconstitución misma (que es resultado de la sobera-nía popular y que estructura las instituciones) la quehace del C.S.M. un órgano democrático con una re-lación de filiación reforzada con la soberanía popu-lar, encargado de representar el orden judicial y degarantizar su independencia.

En esta perspectiva donde los órganos del Esta-do resultantes de la democracia política deben re-conocer la primacia de ciertos principios y de cier-tos derechos, es evidente que el estatus de los ma-gistrados debe darles las condiciones «reales» deindependencia en relación a sus órganos; indepen-dencia que no se puede ver reducida a la sola liber-tad de decisión jurisdiccional.

Queda a salvo, por otro lado, el que el juez se so-meta el mismo a los principios que garantizan la «ca-lidad» del proceso.

b) El estatuto del Fiscal: especificidad

También, en lo que se refiere a los magistradosdel Ministerio público, el estatuto no debe ser el me-dio de conseguir su sumisión al pOder ejecutivo co-locándoles bajo la dependencia directa de este.

La exactitud en la ejecución de las instruccionesministeriales y la obediencia jerárquica no deben serlos criterios que determinen la evolución de la carre-ra del magistrado del Ministerio Fiscal.

Por otra parte no se puede pretender que la ab-soluta independencia de los magistrados que juzgansea suficientes para garantizar la de la Justicia.

Los regímenes dictatoriales igualmente se acomo-dan perfectamente a la independencia de los juecesque juzgan ya que administran lo que les entreganpara que juzguen, dominan al Ministerio fiscal, loscasos y las modalidades de la persecución penal.

iUn régimen que da autonomía al Banco de Fran-cia pero rechaza la independencia de la magistratu-ra revela su verdadera naturaleza!

El que las orientaciones ministeriales se expresenen las circulares o en las «instrucciones» o «deman-das» particulares, no pueden obligar a que el fiscalal que se refieren tenga que adaptarlas a la situa-ción local o al caso en concreto.

El SM sostiene que es así como deben ser leídos,hoy en día, el código de procedimiento penal y el es-tatuto del Ministerio Fiscal. Conviene poner de relie-ve con satisfacción que el nuevo ministro ha afirma-do después de su juralilento que sus instrucciones

serían escritas y referidas al sumario del proceso encausa.

Todavía es preciso garantizar que la libre deter-minación del fiscal en virtud del monopolio de la ac-ción pública que le confiere la ley no sea paralizadopor la estructura administrativa de la institución.

¿Como resolver entonces los eventuales cOnflic-tos entre el ministerio y un fiscal «independiente»?

Pero, primero, ¿cuando podría producirse un con-flicto?

Podría ser cuando un fiscal rechazara obstinada-mente las orientaciones generales de política crimi-nal: es preciso observar que esta situación existeya. Se da el caso, por ejemplo, de que para nume-rosos fiscales las innumerables circulares ministe-riales que se han dado en relación a los mecanis-mos para evitar la prisión preventiva se han queda-do como letra muerta, sin que eso le parezca escan-daloso a la Cancillería; en tanto que por otra partees cierto que su unica política criminal se reconducea dar orientaciones en los «asuntos señalados». Lasituación sería por tanto la misma. iPero esta no esde ninguna manera una respuesta satisfactoria encaso de que un gobierno quisiera realmente aplicarsu política!

Podría ser también cuando un fiscal no se avinie-ra a las peticiones escritas de su superioridad en eldesarrollo de un procedimiento determinado.

En los dos casos, cabría pensar que el C.S.M. ga-rante de la independencia de la función judicial, se-ría la mejor opción para solventar el conflicto.

Sin embargo esto sería desplazar el problema yconferir al C.S.M. una influencia directa sobre la di-rección de la acción pública.

En el caso de las circulares incitativas , como enel de las demandas particulares, le sería imposibleestablecer una infracción de cualquier falta de ca-rácter obligatoria; sería obligado a inmiscuirse, comoel ministro de Justicia hoy, en los poderes propiosdel Ministerio Fiscal.

No se puede, por tanto, proponer un sistema don-de el C.S.M., por muy representativo que sea, debade aprobar o condenar las orientaciones y las deter-minaciones de los magistrados del Ministerio Fiscal.

No obstante (y por encontrarnos en un sistema enel que el jefe de jurisdicción están nombrados porun órgano central), salvo el control disciplinario, elC.S.M. tendría sin embargo una función de regula-ción del sistema que ejercería en el momento de ladesignación, sobre todo, de los fiscales y fiscales ge-nerales. La limitación de esas designaciones a unaduración determinada permitiría en efecto al C.S.M.desviar, al menos de momento, el que la direcciónde la acción pública, la gestión administrativa o la di-vergencia con la política criminal querida por el go-bierno hubieran tenido consecuencias que el Con-sejo, ya fuera de oficio o por incitación de partes odel ministro de Justicia, estimara incompatibles conlos derechos de los justiciables, el interés general oel buen funcionamiento del servicio.

La independencia exige que los magistrados (to-dos los magistrados) fuera del ámbito de la respon-sabilidad civil o disciplinaria, respondan del ejerciciode su función ante un órgano constitucional garanteincontestable de esta independencia.

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Pero es preciso volver a decir que el fundamentode los poderes del Ministerio Público es la ley y hayque dar todo su valor a la decisión emitida el 9 deOctubre de 1987, por el consejo de disciplina del Mi-nisterio Fiscal, bajo la presidencia del Fiscal Gene-ral ante el Tribunal de Casación Pierre Arpaillangeque fue ministro de Justicia entre 1988 y 1990:

«pretender la entera sumisión de los magistrados

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miembros del Ministerio Fiscal a una jerarquía de laque el ministro de Justicia fuera el jefe, no conduci-ría, como ha sido frecuentemente observado, a otracosa que a desacreditar a la Justicia, haciendo dela Fiscalía un auxiliar del poder ejecutivo»,

(Trad. de José Ricardo PRADA SOLAESA)

APUNTES*

• Leerlo para creerlo

Delegación del Gobierno en Madrid. Seguridadciudadana.

La influencia negativa de actuaciones delictivas deextranjeros

«Durante el año 1992, se ha constfl.tado la nega-tiva influencia que determinados grupos delictivos ymarginales de extranjeros ejercen sobre la seguri-dad ciudadana madrileña. Factores, datos y elemen-tos suficientemente conocidos lo demuestran sobra-damente, incluso desde tres puntos de vista di-ferentes.

En primer lugar, la opinión pública en general co-noce la situación conflictiva que ha vivido el centrode Madrid, que en menor medida aún vive, y cuálesson los colectivos que especialmente inciden en lamisma.

En segundo lugar, en los propios ambientes dedistribución de droga se sabe cómo determinadosgrupos de extranjeros se están adueñando del cen-tro de la capital y acaparando la venta callejera.

En tercer lugar, los servicios y operaciones espe-ciales de la Policía en esa zona demuestran que sonsiempre unos grupos muy concretos, la mayoría ex-tranjeros, los que frecuentan los «puntos negros» dela delincuencia y los que generan esta situación deinseguridad.

Por otra parte, la Policía ha constrastado con su-ficiencia que la inseguridad ciudadana, en gran par-te, es producida por actuaciones delictivas de ex-tranjeros especializados en determinadas modalida-des de delitos, como:

• Colombianos: tráfico de drogas, a media y altaescala.

• Peruanos: delincuencia violenta, organizada ycon actuación en grupo (robos con intimidación,asaltos, estafas ...).

• Chilenos: robos de pisos, timos, sustracciones,etc.

• Guineamos, nigerianos y angoleños: distribu-ción callejera de droga, principalmente heroína.

• Marroquíes y argelinos: distribución de hachís,también hurtos, tirones y «sirlas».

• Chinos: introducción de ilegales, extorsiones,

* Sección a cargo de la Redacción.

agresiones con arma blanca, falsificaciones .Durante el año 1992, la Brigada Provincial de Do-

cumentación realizó un control estadístico sobre losextranjeros en Madrid-Capital con los siguientesresultados:

Número total de extranjeros detenidos: 11.653.1. 1.020 de los detenidos (8,75 por 100 del to-

tal) quedaron en libertad tras comprobarseque tenían causas judiciales pendientes.

2. 1917 de los detenidos (16,45 por 100) sonpersonas indocumentadas o con el período deinternamiento agotado y, por consiguiente,inexpulsables del país. Sin antecedentes po-liciales o penales han sido reiteradamenteidentificados en los «puntos negros» de de-lincuencia.

3. 2.061 de los detenidos (17,69 por 100) que-daron en libertad, una vez acreditaron queeran solicitantes de asilo/refugio, a pesar deque ninguno disponía de medios económicosy de que todos fueron identificados en losmencionados «puntos negros».

4. 1.553 de los detenidos (13,33 por 100) pasa-ron a disposición judicial, de los cuales unos300 lo fueron por comisión de actividades de-lictivas y por busca y captura pendientes.

Sumadas todas estas cifras y porcentjes, resultaque 6.551 extranjeros, lo que supone un 56,23 por100 del total, inciden directa o indirectamente sobrela sensación de inseguridad ciudadana en la capital.

El resto de los detenidos quedaron en libertad,bien por haber acreditado posteriormente que se en-contraban legalmente en nuestro país, en período deestancia o de residencia, bien por ser comunitarios,pendientes de recursos de regularización o acogi-dos a la salida voluntaria, aunque a éstos últimos seles efectuó el oportuno expediente de expulsión enlibertad.

Finalmente, es necesario dejar claro que no sepretende responsabilizar exclusivamente a la delin-cuencia extranjera radicada en Madrid de los índi-ces de inseguridad ciudadana registrados. Simple-mente, hay que dejar constancia de la gran correla-ción existente entre la actuación de estos grupos ylos niveles de inseguridad.»

Otra virtud no tendrá, pero, lo que es claridad,toda. Sin comentarios.

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• El Fiscal General del Estado se lanza al aguasin saber si está llena la piscina

El primer día de septiembre, la prensa dio cuentade unas sorprendentes manifestaciones del FiscalGeneral del Estado. Corrían, entonces, rumores deque podría estar próxima la liberación de Julio Igle-sias Zamora, al haberse pagado el rescate que lacondicionaba.

De ser así, entendió que «... cualquier Fiscal decualquier Fiscalía está obligado a iniciar accionespenales y perseguir cualquier conducta ...» relacio-nada con el anunciado pago. «... Para los jueces, fis-cales y las fuerzas de seguridad, las consideracio-nes humanitarias son importantes, ppro nuestra prin-cipal obligación es cumplir la ley, aplicarla y hacerque se cumpla ...»

La Leyes dura, pero es la Ley. El temible y per-sistente Javert habría envidiado -desde su mundode ficción literaria- un temple así.

Pero abrir un procedimiento penal contra quien,después de semanas de secuestro de un ser queri-do, y tras el fracaso de las actividades policiales en-caminadas a descubrir su paradero y liberarlo, cedea las exigencias de los secuestradores, repugnaríaa cualquier persona que conservase una mínimasensibilidad y un atisbo de sentido común.

El Fiscal General del Estado reservaba, con todo,una última sorpresa. Restaba aclarar el título de im-putación legitimador de apertura de las investigacio-nes. Llegando a este, en verdad intrigante y funda-mental, extremo, resultó, por desgracia, muy pocoexplícito: «... creo que podría encajar en alguna fi-gura delictiva del Código Penal ...»

En definitiva, pues, se vio incapaz de precisar quéinfracción penal podría constituir el pago del rescatepor el que, no obstante, se invitaba a proceder pe-nalmente contra el infortunado pagador.

El autor de tan brillante proposición merece, porderecho propio, figurar en las páginas del humor ne-gro jurídico. Cabe suponer que, a los angustiados fa-miliares y amigos de las víctimas (y todos lo somosun poco), se les haya helado la sonrisa.

• Legislación excepcional: Einstein tuvo laculpa

En la sentencia C-127/93 de la Corte Constitucio-nal de la República de Colombia, puede leerse:«...como lo anotó el constitucionalista argentinoHumberto Quiroga Lavié, los siglos XVIII Y XIX es-tuvieron dominados por la estática. Los discursos,incluyendo el jurídico, se caracterizaban por la des-cripción precisa de las cosas, las cuales se encon-traban en un mundo plano y sin movimiento. Estaconcepción estática permeó durante las primerasdécadas de este siglo el ordenamiento jurídico, queen materia penal se tradujo en una descripción cla-ra y precisa de los tipos penales. En un mundo asíestático, que parecía una fotografía, los tipos abier-tos no tenían lugar.

El siglo XX está dominado por la dinámica. FueEinstein el que en el discurso de la física introdujola dinámica que reemplazó a la física estática de

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Newton. Ello fue un cambio histórico de repercusio-nes en todos los dominios. El derecho no es la ex-cepción. Es así como el derecho penal de hoy deberesponder a maquinarias delictivas 'en movimiento',que trascienden los viejos esquemas de los tiposcerrados. De allí que esta Corporación encuentraque a la luz de la Constitución Política, expedida enlas postrimerías del siglo XX, los tipos penales abier-tos no son inconstitucionales per se.

Ciertamente existen tipos penales claramente ti-pificados en el Código Penal que no admiten inter-pretación diferente que la de los contenidos intrín-secos de la misma norma. Pero tratándose de com-portamientos que avanzan a una velocidad mayorque la de los tipos -{;omo es el caso del terroris-mo-, requieren una interpretación bajo la óptica delactual Estado Social de Derecho.

En este sentido, frente a delitos 'estáticos' o tra-dicionales, deben consagrarse tipos penales cerra-dos. Pero frente a delitos 'dinámicos' o fruto de lasnuevas y sofisticadas organizaciones y medios de-Iincuenciales, deben consagrarse tipos penalesabiertos. Esta distinción faculta un tratamiento dis-tinto para dos realidades diferentes, con base en elarto 13 de la Constitución Política.

Así pues, el 'terrorismo' es un delito dinámico y sediferencia por tanto de los demás tipos ...»

• ¡A por ella!

La sede de los juzgados de Plaza de Castilla, enMadrid, apareció, a finales del pasado junio, regadade panfletos contra la decana, Manuela Carmena,suscritos con las siglas: APM, AFV y UJI.

La novedad del asunto suscitó el interés de la au-toridad competente. Por eso, criptógrafos adscritosal Servicio de Inspección del Consejo, expertos enactivismo judicial underground, iniciaron una cuida-dosa investigación, que ha dado algunos resultados.

Así, ha podido saberse que el primer firmante esun comando de reciente creación, que responde alnombre de A por Manuela (APM).

En cuanto a las otras siglas, una vez descartadoque AFV tenga algo que ver con FEVE (Ferrocarri-les de Vía Estrecha), los expertos del Consejo con-fiesan, desolados, que «no les dicen nada».

• iMenos mal!

La titular de un juzgado de primera instancia e ins-trucción de la periferia de Madrid dirigía al ConsejoGeneral del Poder Judicial, a efectos de estadística,un oficio que dice así: «Tengo el honor de participara V.I. que en este juzgado no se ha producido sui-cidio alguno durante el mes de julio del corrienteaño."

Por cierto que en algún caso, tambien del mismoentorno capitalino, no habría sido por falta de moti-vos. Así, por ejemplo, puede traerse a colación el su-puesto reciente en que el anterior Director Generalde Relaciones con la Aministración de Justicia, citóa los titulares de los tres juzgados de una populosaurbe madrileña. Se presentó el del número uno y,

cuando el convocante, amablemente, le instaba a fu-mar un cigarrillo para entretener la espera de losotros dos, tuvo que oír -es de suponer que con sor-presa- que, como Dios en el caso del insondablemisterio católico, este juez era tambien «uno y tri-no». Desde hacía un buen número de meses y sinperspectivas inmediatas de cambiar de «estado» de-sempeñaba --como podía- los tres juzgados.

• El hurto no tiene quien lo escriba

Le habían sustraido limpiamente la cartera con di-nero, documentación, tarjetas de crédito ... y, comoes una ciudadana responsable, decidió acudir a lacomisaría.

Puesto que, además, es profesora de derecho pe-nal, entendió que era un hurto lo que debía de-nunciar.

Una vez en presencia del funcionario de guardia,vió que éste sitaba en la pantalla de su ordenadoruna plantilla inequívocamente destinada a supues-tos de robo. Le hizo notar su disconformidad, y fueadvertida de que no cabía más que esa opción, alno disponer el programa informático de otro modelonormalizado.

Total, el hecho, a pesar de la buena disposiciónde la perjudicada, pasó limpiamente a engrosar la«cifra negra» de delitos contra la propiedad. En estecaso por una causa que posiblemente sugiera algu-na consideración interesante a los criminólogos. Ycabe que incluso a los responsables de la policía.

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M. Saavedra López, La legitimidad judicial. J. A. Gimber-juecesdemocracia.es/revista/revista 18...

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