MANUAL DE DERECHO PENAL

Parte especial

Rodrigo Medina Jara

Profesor

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INTRODUCCIÓN

Damos a la luz, luego de tres años del primer tomo, un segundo dedicado a la Parte los delitos que, entendemos,

forman parte del grueso del trabajo de abogados, jueces, profesores, alumnos e instituciones de persecusión y defensa

criminal.

En efecto, del “Anuario de Estadísticas Criminales” elaborado por la Fundación Paz Ciudadana en el año 2004 y de los

datos emanados del Ministerio Püblico y Defensoría Penal Pública puede desprenderse con meridiana claridad que los

delitos contenidos en este segundo tomo del manual de Derecho Penal son, aproximadamente el 75% o más de los

delitos investigados.

Por ende, resulta de interés que todos los auditorios objetivos ya mencionados en el primer párrafo, puedan verse

beneficiados de sus contenidos.

De hecho, de conformidad a lo expresado en nuestro primer tomo, hemos querido seguir en este segundo tomo del

Manual un formato similar al del primero, esto es, eliminar las citas a pié de página, establecer preguntas básicas a

través de cuestionarios de aprendizaje al final de cada sección y reducir nuestra entrega a contenidos de uso corriente.

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DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

Generalidades.

Estos delitos se encuentran contenidos en el Título VIII del Libro II del Código Penal, desde el artículo 390 a 411,

dividiéndose en tres párrafos. Los dos primeros, dedicados al homicidio y sus figuras afines o derivadas y el párrafo 3º

dedicado a las lesiones corporales.

Asimismo, el párrafo I del Título VII trata sobre el delito de aborto, el que por razones históricas se encuentra

ubicadas en éste título (la ubicación que la Comisión Redactora dio a esta figura seguía el criterio sistemático del Código

Penal Belga).

Sin embargo, en ambos casos –homicidio y aborto – se trata de vida humana en un sentido biológico y

fisiológico.

Así, podemos calificar los delitos contra la vida humana de la siguiente forma:

1. Delitos contra la vida humana independiente:

a. Homicidio Simple (artículo 391 Nº 2).

b. Homicidio Calificado (artículo 391 Nº 1).

c. Parricidio (artículo 390).

d. Infanticidio (artículo 394).

e. Homicidio en riña o pelea (artículo 392)

2. Delitos contra la vida humana dependiente:

El aborto.

1. EL HOMICIDIO SIMPLE.

El delito de homicidio tiene una figura matriz que se denomina homicidio simple, que se encuentra establecido

en el artículo 391 Nº 2 del Código Penal.

Lo cierto que el Código no ha precisado ni ha definido la figura. La definición de éste delito resulta del cotejo de

las figuras del artículo 390 (parricidio), 391 Nº 1 (homicidio calificado) y el artículo 394 (infanticidio).

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Además, el artículo 392 contiene el homicidio en riña y los artículos 342 y siguientes que se refieren al aborto.

Tenemos entonces que, partiendo de la figura básica del homicidio simple, podremos vislumbrar figuras

calificadas (que lo son porque tienen una mayor pena) y figuras privilegiada ( que tienen menor pena).

a. Figuras Calificadas.

Parricidio. (Artículo 390 del Código Penal). El precepto que sanciona a ese delito con pena de presidio

mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificada.

Homicidio Calificado. (Artículo 391 Nº 1 del Código Penal) que sanciona con pena de presidio mayor en

su grado medio a perpetuo.

b. Figuras Privilegiadas.

Infanticidio. Artículo 394 del Código Penal, sancionado con presidio mayor en su grado mínimo a medio.

Homicidio en riña. Artículo 392 del Código Penal, sancionado con presidio menor en su grado máximo.

Aborto. Artículo 342 del Código Penal, sancionado con penas que van desde el presidio menor en su

grado medio a presidio mayor en su grado mínimo.

c. Homicidio Simple. Se encuentra establecido en el artículo 391 Nº 2 del Código Penal, sancionado con presidio

mayor en sus grados mínimo a medio.

I. Denominación del Delito de Homicidio Simple.

El Artículo 391 Nº 2 establece lo que sigue:

“El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado…:

2.- Con presidio mayor en sus grados mínimos a medio en cualquier otro caso”.

Como primera aproximación, puede decirse que, simplemente, al leer este artículo, no podemos vislumbrar

adecuadamente en qué consiste exáctamente el tipo en cuestión, ünicamente, podemos extraer que se trata de una

figura residual en nuestro Código.

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Sin perjuicio de ello, podemos definirlo primariamente afirmando que consiste en matar a otro sin que

concurran las circunstancias o condiciones específicas de calificación o de privilegio de las otras figuras, es decir, deben

estar ausentes las circunstancias de calificación del artículo 390 (parricidio) artículo 391 número 1 (homicidio calificado),

o las circunstancias de privilegio del artículo 394 (infanticidio).

Tradicionalmente, el ordenamiento jurídico chileno denomina a la figura del artículo 391 Nº 2 como “ homicidio

simple”. Esta es una denominación que no emplea la Ley ni tampoco es la única que se ha ocupado. Así, por ejemplo, en

otros ordenamientos este tipo en específico se le ha denominado como homicidio común.

Ahora bien, la denominación de homicidio simple obedece a una tradición y exhibe dos ventajas:

1. Esta denominación sirve para identificar y distinguir esta figura de homicidio básico con las figuras calificadas y

privilegiadas del homicidio. Es decir, hay figuras que tienen mayor pena (parricidio, homicidio calificado) y

figuras con menor pena (infanticidio).

2. Una denominación como la de “homicidio común” es errónea, puesto que puede dar la idea de o insinuar que se

trata de un homicidio frecuente o corriente, o bien que existe un homicidio compuesto. Sin embargo, esto no es

así presentándose en oposición básicamente al homicidio calificado.

Frecuentemente, se señala que el homicidio simple es un delito que tiene carácter de residual, puesto que

permite acoger a todas aquellas muertes o formas de matar que no pueden ser acogidas por el homicidio

calificado, el parricidio y el infanticidio.

II. Definición de Homicidio Simple.

El homicidio simple consiste en matar a otro sin que concurran las circunstancias o condiciones específicas de

calificación o de privilegio que se encuentran contenidas en otras figuras, es decir, matar a otro con ausencia de las

circunstancias de calificación del artículo 390 (parricidio) y del artículo 391 Nº 1 (homicidio simple) o las circunstancias

de privilegio del artículo 394 (infanticidio).

Algunas definiciones de homicidio simple proponen añadirle menciones que parecen ser innecesarias, tales

como que el matar a otro debe ser injusto o debe ser voluntario. Estos añadidos tiene por objeto excluir aquellos

comportamientos como las muertes legítimas o los homicidios legales, aquellas cometidas por quienes cumplían un

deber o ejecutasen un cargo u oficio.

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En relación a la pena del homicidio simple, tenemos que señalar que esta es relativamente baja en comparación

con la de otros delitos que afectan otros bienes jurídicos talvez de menor relevancia. Así, puede apreciarse que la pena

asignada a éste delito es de presidio mayor en sus grados mínimos a medio, es decir, de 5 años y 1 día a 15 años.

Así entonces tenemos que el homicidio simple es una figura residual, así se ha entendido y lo ha advertido la

doctrina y la jurisprudencia, señalando que la calidad de homicidio residual se deriva históricamente del tratamiento que

tenía el homicidio simple en los Códigos Españoles de 1822 y 1848.

Fases del Homicidio Simple.

a. Fase positiva: Consiste en matar a otro y eso coincide con el tipo inherente a todas las figuras del homicidio.

b. Fase negativa: Elemento negativo del tipo que consiste en que no concurran las circunstancias calificantes o

privilegiantes.

III. Naturaleza Jurídica del delito de Homicidio Simple.

La idea que existe en nuestro país es que el homicidio simple es el tipo básico y que las otras figuras son

derivadas, sean privilegiadas o calificadas. Esta tesis en otros ordenamientos es minoritaria. En España, por ejemplo, se

estima que el homicidio simple es una figura independiente de las otras.

Adoptar una u otra postura tiene evidentes consecuencias, las que podemos graficar en un aspecto muy

importante como son los concursos de delitos, es decir, la situación que se produce cuando un hecho da origen a dos

delitos.

Si partimos de la tesis que denominaremos “chilena”, el concurso ideal de delitos en este caso no es posible, o

sea, una persona no podría cometer un homicidio simple en concurso con un homicidio calificado porque el “matar” de

una de esas figura agota a la otra. Ahora bien, si asumimos la tesis del homicidio simple como figura independiente,

podría haber concurso ideal de delitos. De acuerdo a la postura que denominamos española, los tipos del homicidio,

parricidio e infanticidio son independientes y autónomos entres sí, basándose en lo siguiente:

a. Argumento ético: Se señala que no tiene nada que ver matar a un hombre cualquiera, con el matar a un familiar

cercano (parricidio) o matar a un niño dentro de las 48 horas siguientes al parto, ya que las circunstancias

morales que operan o los motivos que influyen son completamente distintas.

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b. Argumento criminológico: si bien es cierto no existe el carácter del homicida simple, si es posible que exista una

caracterización del parricida, del infanticida o de quien ejecuta un homicidio calificado.

c. Argumento de la penalidad: se sostiene que si fuesen figuras derivadas de un tipo básico las penas del parricidio,

del homicidio calificado y del infanticidio debieran derivarse y modelarse sobre la base de la pena del homicidio

simple, éste efecto se produce a través de la ejecución de agravantes y atenuantes. Pero esto no ocurre, lo que

ocurre es que cada una de esas figuras tiene una penalidad independiente.

d. Argumento de la autonomía: en otros sectores del Código Penal el legislador optó por la llamada “tesis de la

autonomía”. Este sector señala que los delitos contra la propiedad y especialmente aquellos delitos contra la

propiedad por apropiación en los que las figuras matrices – hurto y robo – son figuras independientes entre si,

pese a que comparten un elemento común que es la apropiación de una cosa mueble.

IV. Elementos del Delito de Homicidio Simple.

Como en todo delito el homicidio requiere una exteriorización a través de un comportamiento humano positivo

o negativo, o sea, es esencial para que exista el delito la existencia de una manifestación de voluntad dirigida a un fin.

Dicho esto, el homicidio entonces requiere de 3 elementos:

1. Un comportamiento materializado en una acción o en una omisión.

2. Un resultado material, esto es , un efecto independiente de la acción y de la omisión.

3. Un nexo o vínculo causal entre la acción y el resultado.

V. La acción en el delito de homicidio.

El actuar en el homicidio se encuentra reflejado en el verbo rector que emplea en el artículo 391, el que indica

“el matar a otro”. La ley no se preocupó de describir una conducta concreta de matar, y, por ende debemos analizar más

profundamente que significa la acción de matar.

¿Qué significa que la acción típica del homicidio sea matar a otro?

El profesor español Luis Gracia Martín señala que la acción de matar es aquella que está dirigida a la anticipación

temporal de la muerte mediante la destrucción de la vida.

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Sin embargo, aún así no se encuentra absolutamente precisada nuestra acción de matar, porque podemos caer

en la tentación de enfrentar el comportamiento o acción de matar desde un punto de vista meramente natural o

causalista y por ende, podemos creer que sólo sería una acción de matar “aquel movimiento corporal que provoca

directamente la muerte”. Sin embargo, ello es un error pudiéndose pecar por falta o exceso en esta definición.

Se peca por falta cuando se deja de incluir acciones que son de matar, pero que no son acciones causales de la

muerte, por ejemplo: comprar municiones, somníferos, etc. Estas son acciones multivalentes o multívocas, vale decir,

acciones que pueden tener diferentes finalidades, muchas de ellas indiferentes para el derecho. En contraposición

encontramos a las acciones unívocas, las que tienen un propósito único de raíz criminal, por ejemplo: compro

municiones para disparar a un vecino, esta si es una acción de matar, porque además de considerar el movimiento

corporal consideramos el propósito, finalidad o dirección que traspasa estas acciones, llevándolas de ser indiferentes

para el derecho a ser acciones de matar. No nos debe interesar el acto o comportamiento como fenómeno natural, sino

el acto o conjunto de actos humanos dirigidos a un fin.

Por otro lado, podemos pecar por exceso, cuando incluimos más hechos en la acción de matar. El profesor

italiano Antolisei se preguntaba, como ejemplo, lo siguiente: “Si yo apuñalo 150 veces a una persona ¿cuántos

homicidios cometo? La respuesta a esta interrogante es sólo uno. Esto porque la finalidad final engloba todas las

finalidades idénticas que tenían esas puñaladas.

A través de que medios se puede efectuar la acción de matar.

El profesor Garrido Montt señala que la acción de matar puede ser a través de un comportamiento activo o a

través de un comportamiento omisivo. Así, cuando el comportamiento dirigido a matar se efectúa a través de una

conducta positiva podemos señalar que es la forma más frecuente de acción, dada principalmente por el movimiento de

las extremidades, para la ejecución de éste delito. Esto sin perjuicio de que otros sectores del cuerpo puedan ser

ocupados para tal efecto.

Ahora bien, cuando el homicidio se comete a través de un comportamiento omisivo, basta para la ejecución con

la abstención de los movimientos corporales. Asimismo, la acción del homicidio puede concretarse por otros medios,

como son la palabra o los gestos que también incorporan movimientos corporales. Lo cierto es que al legislador no le

interesó diferenciar los medios por los que se puede provocar la muerte, considerando en igualdad de condiciones el

empleo de los medios físicos, los medios mecánicos (ofendículas) o medios vivos (animales, gérmenes, bacterias, etc.).

En relación a los medios vamos a dividir ese tratamiento en dos grupos:

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A. Medios Materiales v/s Medios Morales.

B. Medios Directos v/s Medios Indirectos.

A. Medios Materiales v/s Medios Morales.

i. Materiales: Son aquellos que afectan directamente al organismo en su integridad corporal o

física. Garrido Montt menciona por ejemplo al traumatismo, toda la gama de las lesiones, el

estrangulamiento, gases letales, etc.

ii. Morales: Diversos autores los han definido, entre los que encontramos a los siguientes:

Sebastián Soler: “Aquellas conductas que por vías de hechos físicos y psíquicos actúan

sobre la moralidad o la psiquis de la víctima, afectando su salud o integridad”.

Juan Bustos: “Son todos aquellos que no sean físicos, ya consisten en provocar una

impresión psíquica sobre la víctima, ya valiéndose de un procedimiento puramente

intelectual como la palabra”.

La verdad es que la doctrina, tanto nacional como extranjera, con alguna excepción, se inclina

por aceptar la tesis de los medios morales.

Mezger señala un ejemplo de medios morales, indicando que debe considerarse como

homicidio consumado, el caso del individuo que pretende con rezos y conjuros causar la muerte

de un tercero, el que fallece en la realidad a consecuencia de un colapso cardiaco que le provoca

el efecto terrorífico de la de la maquinación, si es que el agente contaba con ello.

En Chile, Garrido Montt acepta estos medios, expresando que “si lo prohibido por la Ley penal

es el comportamiento que tiene por finalidad causar la muerte, o sea matar a otro, no se

advierte razón para diferenciar la muerte causada por medios violentos, de aquella causada por

medios intelectuales, que a través de la psiquis, provoque lesiones que traigan aparejadas la

muerte deseada, más aún cuando la ciencia nos enseña y comprueba que por aquellos medios,

por ejemplo: el temor o el espanto también pude matar”.

Bustos afirma que si bien es cierto resulta dudoso sancionar como homicidio aquellos casos en

que el hechor se sirve del miedo o de una emoción súbita para desencadenar el resultado de la

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muerte, no es menos cierto que no puede negarse que ciertas impresiones psíquicas son

idóneas causar la muerte, siempre que esa circunstancia se haga utilizando o calculando un

resultado mortal probable.

Existen detractores del homicidio cometido por medios morales, siendo uno de los más

relevantes el profesor Jiménez de Asúa, quien señalaba que en los homicidios morales no se

configura el tipo del homicidio, porque la acción sería atemorizar y no matar.

Incluso, existe doctrina que sostiene que la muerte provocada mediante sistemas que afectan la

psiquis y el agente al emplear éste medio ha previsto la posibilidad del resultado fatal y no se

abstenido de actuar, hay que sancionarla como un homicidio con dolo eventual. Por ejemplo: yo

llevo a mi abuela de noventa años a la casa del terror, siendo ella muy sensible, previendo y

aceptando la posibilidad de que ella se muera.

Es cierto que la doctrina acepta los medios morales para cometer homicidio, pero tal como dice

Bustos, existen dos importantísimos problemas que plantean:

a) La relación de causalidad y su establecimiento entre la acción y el resultado muerte. En el

ejemplo anteriormente dado, cómo se podría establecer fehacientemente que mí acción de

llevar a la abuela al parque de diversiones es causa del resultado de muerte. No es fácil

construir esta relación de causalidad.

b) Las evidentes dificultades de prueba a que dan lugar los medios morales en el homicidio.

Ahora bien, no debemos confundir los medios morales, es decir aquellos que acarrean la muerte

de la víctima provocándole un trauma psíquico (terror, tristeza profunda), con aquellos medios

de índole diversa pero que también aprovechan la psiquis o voluntad de la víctima.

Etcheberry entrega casos tomados de Soler: Aquel ciego al que se le indica un camino falso y se

lo envía a un precipicio o el hecho de colocar en un frasco de veneno un rótulo falso, lo que

produce el engaño de la víctima.

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B. Medios Directos v/s Medios Indirectos.

i. Directos: Aquellos que operan de manera inmediata sobre la víctima, para provocarle la muerte,

aunque esta no sea instantánea. Dentro de estos medios se puede citar los mismos señalados

como medios materiales.

ii. Indirectos: Aquellos que no son letales en sí, pero que al operar con otras circunstancias o

modalidades existentes o puestas en acción por el comportamiento del agente, trae como

resultado la muerte.

La doctrina Italiana cita casos como exponer a un recién nacido a un viento helado, hacer trabajar

a una persona en un lugar infectado, instigar a un animal en contra de la víctima.

Entre los medios indirectos ocupan un lugar especial los llamados medios legales para cometer

homicidio. Estos son aquellos que consisten en obtener una condena a muerte de la víctima a

través de medios fraudulentos como por ejemplo: falsos testimonios, prevaricación o pericias

falsas.

Nuestra doctrina discrepa en torno al falso testimonio como método para provocar la muerte.

Bustos opina que el falso testimonio es un medio moral para cometer homicidio, por su lado,

mientras que Garrido Montt opina que sólo opera el medio moral en la medida que la muerte del

condenado haya sido querida o perseguida como meta de su actuar.

VI. El resultado en el delito de Homicidio.

El delito de homicidio es un delito de resultado o delito material, vale decir, produce un cambio en el mundo

exterior y requiere un suceso o evento distinto de la acción, puesto que no se consuma con la simple actividad, requiere

además de un especial evento que es que esa acción se materialice en la muerte.

Lo anterior no quiere decir que los homicidios que no se consuman queden impunes (si no hay muerte no hay

homicidio consumado) porque puede haber un homicidio frustrado o tentado.

VII. Sujetos del delito de homicidio.

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En principio y por regla general, los sujetos activos y pasivos del homicidio pueden ser cualquier persona. Esto

por dos razones:

Porque el tipo no requiere ninguna condición personal especial para la autónoma del homicidio.

Cualquiera es titular del derecho a la vida independiente y portador del bien jurídico que es objeto de éste

derecho.

i. Sujeto Activo: Aquella persona humana que lleva a cabo la actividad descrita en el tipo. Puede ser cualquier

persona natural o física y tenemos que hacer dos precisiones:

Esta aseveración es válida en todo caso respecto de los homicidios por acción, porque tratándose de los

delitos de homicidio cometidos a través de una omisión el concepto de sujeto activo se encuentra

restringido a aquellas personas que reúnen las condiciones especiales que fundamentan la llamada

posición de garante.

Sólo será cualquier persona el sujeto activo del homicidio simple que a su vez no se sujeto activo de una

figura calificada o privilegiada..

ii. Sujeto Pasivo: Los titulares del bien jurídico destinatarios de su protección. También pude ser cualquier

persona que no ostente una calidad especial que lo haga ser sujeto pasivo de otra figura calificada o

privilegiada, respecto del homicidio simple.

En éste caso el sujeto pasivo del delito se confunde con el sujeto pasivo de la acción, es el muerto quien

recibe el impacto físico de la acción por ello no debemos confundir a éste sujeto pasivo con el concepto de

perjudicado del delito, que toca a todo aquel que haya sufrido un perjuicio económico o evaluable en dinero

a consecuencia de la muerte del sujeto pasivo (debemos conectar con el artículo 410 del Código Penal,

donde se establece las prestaciones que le deben quienes causan en homicidio a la familia del occiso).

Bustos realiza otras precisiones, como que del tenor de la ley se infiere que el sujeto pasivo del homicidio se

refiere que debe ser otro hombre distinto del autor, es decir, el suicidio no es una figura autónoma y queda

impune en nuestra legislación. Además ese otro hombre debe ser un sujeto vivo. Esto nos lleva

directamente al problema del bien jurídico del delito de homicidio que es la vida humana independiente.

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Nuestra primera interrogante entonces es ¿qué se protege por el derecho la vida humana y por que al nivel

y la profundidad que lo hace el derecho?

a. Las escasas o limitadas posibilidades para incidir en el discernir biológico natural del

hombre hasta por lo menos a mediados del siglo XX, en lo que tiene que ver con la

prolongación o la mejora de ese discurrir, por el contrario, la vida humana se manifiesta

como un bien jurídico en extremo vulnerable frente a las múltiples agresiones naturales

o provocadas por el hombre.

b. Resulta evidente que la vida humana, esto es, la existencia misma, constituye el soporte

indispensable para el disfrute de otros bienes personales o materiales.

Al Derecho Penal y al ordenamiento jurídico en general le interesa proteger la vida humana

independiente, pero sólo respecto de aquellas acciones de matar y también respecto de aquellas conductas

potencialmente lesivas o peligrosas para la vida humana.

Hoy en día, dado los avances de las ciencias biomédicas, se ha puesto en duda los alcances de esta

protección. En efecto, las posibilidades de sobrevivencia, incluso utilizando medios artículoificiales han

convertido en difuso los límites que antes eran muy claros en el inicio o término de de la vida humana.

La protección jurídica de la vida humana se extiende en principio desde la gestación de un nuevo ser

humano, hasta el momento de la muerte. Sin embargo, y aún cuando la vida es un proceso continuo dicha tutela

no es uniforme, sino que se realiza con distinta intensidad en ciertas fases o momentos de ella. Por esto es que

sin perjuicio de la continuidad de la vida, debemos ubicar un momento o criterio en éste continuo que marca un

punto de inflexión en la protección que va a asegurar una diferencia valorativa en la protección.

Así, grosso modo, será el nacimiento este punto determinante en la protección de la vida, y, por ende,

vamos a dividir la vida humana en:

a. Vida humana independiente: a partir del nacimiento.

b. Vida humana dependiente: antes del nacimiento.

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La primera se encuentra protegida penalmente por los atentados afines o derivados del homicidio,

cometidos tanto dolosa como culposamente y reservamos para la protección de la vida humana dependiente las

conductas constitutivas de aborto que son diferentes en sus elementos y penalidades a las anteriormente

señaladas.

De esta manera, en éste continuo que es la vida humana vamos a tener en cuenta tres momentos:

1. Comienzo de la vida humana.

2. Comienzo de la vida humana independiente.

3. Término de la vida humana.

1. Comienzo de la vida humana .

Nos plantea dos problemas relacionados con su protección jurídica y específicamente jurídico penal:

a. Si tiene relevancia o no la condición moral o jurídica de persona para establecer el comienzo de la vida

humana y su protección.

b. La determinación del comienzo, vale decir, la determinación cuando hay una forma de vida humana que

realmente permita establecer el momento a partir del cual el derecho protege o debe proteger la vida

humana en formación.

a. Concepto de persona y su validez para establecer el comienzo de la vida humana y su protección:

El concepto de persona no es fácil de determinar y cuando lo analicemos llegaremos a la conclusión de

que es un concepto complejo, múltiple y, sometido a variaciones tanto en su perspectiva temporal como

espacial, siendo evolucionante según el desarrollo de las sociedades, así como de las ideas y valores imperantes

en una comunidad.

Recordemos, sólo como vía de ejemplo, que para los griegos y romanos los esclavos no eran personas,

como tampoco gozaban de esta condición los extranjeros. Otro ejemplo extraído del derecho romano era el

nasciturus, que lo trataban como una “pars vicerae matris” (una parte de las visceras de la madre), es decir, una

entidad sin capacidad jurídica ni expectativa, por lo menos así fue hasta el bajo imperio en que el delito de

aborto era sancionado, recayendo la responsabilidad sobre el pater familias.

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Asimismo, debemos hacer mención que la persona ha sido concebida de manara distinta por la filosofía, la

biología o el derecho.

1. Concepto filosófico de persona: se encuentra marcado por las características de racionalidad de ésta. De

aquí el concepto que entregó Boecio, tomado a su vez de Aristóteles quien definió al hombre como “una

sustancia individual de naturaleza racional”. Esta nota de racionalidad debemos aceptarla como

inclusiva para definir a la persona, pero no excluyente, ya que de otra forma un deficiente o enfermo

mental no sería persona porque al menos actualmente no puede actuar conforme a la razón.

Más modernamente Kant, pondría el acento en otro rasgo que ha sido refrendado en la actualidad que

es la cualidad de la persona como un fin dotado de un valor en sí mismo, la dignidad.

2. Concepto aportado por el derecho o por la filosofía del derecho: Este concepto tampoco resulta

adecuado para nuestros efectos. En primer lugar por ejemplo, el derecho se ve obligado a agregar junto

a la persona física (individuo) a la persona jurídica (entes colectivos).

Aún más, si nos centramos sólo en la persona física, esta no ha sido entendida de el mismo

modo por los distintos sectores de ordenamiento jurídico. Así, el derecho civil y el derecho penal han

tratado de manera diversa a la persona en conceptos que no debieran confundirse.

Para el derecho civil la persona comienza con el nacimiento, será éste evento el que determine

la personalidad, con independencia de que se le reconozcan determinadas expectativas al nasciturus. En

nuestro ordenamiento esto queda reflejado al tenor de lo señalado en el artículo 74 del Código Civil: “ la

existencia legal de una persona comienza al nacer, esto es al separarse completamente de la madre”.

A su vez, el inciso 2º de esa disposición expresa que “la criatura que muere al nacer en el vientre

materno o que perece antes de estar completamente separada de la madre o que no haya sobrevivido a

la separación un momento siquiera se reputa no haber existido jamás”.

Para el derecho civil lo que interesa, pues, es la personalidad, esto es que el ser persona significa

básicamente ser sujeto de derechos y obligaciones y de relaciones jurídicas privadas. La persona para el

derecho civil por ende es quien goza de reconocimiento y de atributos inherentes a esta calidad,

atributos que se denominan derechos de la personalidad.

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¿Qué sucede cuando intentamos aplicar éste concepto patrimonial al derecho penal? En Chile

existió una corriente de autores penales que fueron hondamente influidos por la tradición civilista y que

adoptaron los conceptos civiles al ámbito del derecho penal. El artículo 394 del Código Penal plantea un

problema a esta concepción porque incorpora otro concepto que es el de parto.

Estos autores, influidos por la tradición civilista, identifican el nacimiento y el parto y señalan

que el sujeto pasivo de los delitos de homicidio y sus figuras afines es la criatura que ha nacido, esto es,

la que se ha separado completamente de su madre, sea por el corte del cordón umbilical, sea por la

expulsión natural de la placenta y sus anexos. Por consiguiente, la criatura que se encontraba parida

(expulsada del vientre) pero no nacida, no era sujeto pasivo del delito de homicidio y sus figuras afines.

Ahora, el problema se planteaba cuando la muerte se podía provocar a una criatura parida

(expulsada del claustro materno) pero no nacida (unida aun al cordón umbilical o a la placenta). Esto se

resolvió señalando que la criatura parida pero no nacida no es sujeto pasivo del homicidio o de sus

figuras afines, porque no esta nacida, ni tampoco es sujeto pasivo de aborto, porque está parida. En

estos casos, aquellos autores dirán que estamos frente a un delito sui generis o bien –según se llegó a

afirmar- éste delito era impune.

La doctrina chilena superó por partes esta doctrina civilista. Etcheberry hace una interpretación del

artículo 74 del Código Civil en virtud de la cual se entendía que “separación completa de su madrea

debía entenderse como distancia espacial entre el cuerpo de la madre y el cuerpo del hijo”. Este autor

sostiene que una recta interpretación de éste precepto debía efectuarse a la luz del artículo 55 del

Código Civil, el que define a la persona por la reunión de dos requisitos:

a. Por la pertenencia de la especie humana.

b. Por tener la calidad de individuo.

Esta última idea, a juicio de éste autor, debía entenderse referida a la “autonomía de la vida”, vale

decir, a la existencia de funciones circulatoria y respiratoria independientes de la madre, separación

completa de la madre. Entonces, sería equivalente al concepto fisiológico de vidas separadas o

independencia biológica fundamental en lo relativo a las funciones circulatorias y respiratorias.

Etcheberry no rompe con la tradición civilista, sino que únicamente la interpreta de forma correcta.

En una tercera etapa, Etcheberry refrendado por Bustos, rompe con el artículo 74 expresando que éste

precepto no contiene una regla dada para todos los efectos legales, sino sólo para aquellos que

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conciernen a la adquisición y goce de los derechos civiles. Esto último lo prueba el autor con el inciso 2º

del artículo 74, ya que a su juicio una estricta aplicación de ésta regla en el orden penal conduciría a la

impunidad del aborto, ya que la criatura a la que se da muerte en el vientre materno se reputa no haber

existido jamás.

Aplicar el concepto de persona civil al ámbito penal conduce a equívocos como el anterior.

El Derecho Penal no coincide con el Civil en lo que entiende por persona y que es lo que está

llamado a proteger. Bajo el Título IX del Libro II del Código Penal, cuyo epígrafe es “delitos contra las

personas”, se protege la salud, integridad corporal y la vida humana independiente, mientras que en el

párrafo 1º del Título VII se protege a la vida humana dependiente.

Esta protección la realiza el Derecho Penal con independencia de la viabilidad de esa vida, de su

calidad y racionalidad. Por consiguiente, hemos constatado que la condición de persona es una creación

del derecho específicamente privado con el objeto de establecer la titularidad sobre derechos subjetivos

y, por ende, no es útil para establecer el ámbito de protección de la vida humana y, aún más, conduce a

debates infructuosos como aquellos destinados a establecer si el producto de la concepción es o no es

persona para dispensarle protección penal. Lo que debe afirmarse es que al Derecho Penal no le

interesa si es o no es persona, porque ya es un valor digno de protección.

En resumen, nos encontramos ante un concepto no unívoco de persona, polimórfico según la

perspectiva desde la que se contemple y funcional, según la finalidad que se persiga o la aplicación que

se le quiera dar. Nuestra perspectiva ya no será filosófica o jurídica sino más bien biológica.

3. Concepto biológico de persona: En este sentido los biólogos o médicos han preferido ocuparse de otro

concepto de mayor relevancia que el de persona, que es el concepto de ser humano. Así, el biólogo

inglés Joseph Fletcher ha encontrado ciertos indicadores definitorios del ser humano y en una primera

etapa definió 15 rasgos positivos y 5 negativos:

Entre los 15 rasgos positivos que identifican al hombre tenemos por ejemplo:

1. Inteligencia mínima

2. Autoconciencia o reflexión

3. Autocontrol

4. Sentido del tiempo

5. Función neocortical, etc.

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Dentro de los 5 negativos están:

1. El hecho de que el hombre no es artificial sino natural

2. No es un conjunto de derechos

Con posterioridad, el mismo Fletcher destaca como la llave de los demás rasgos, la función

neocortical en cuanto a base del pensamiento y reduce los otros rasgos a cuatro:

1. Autoconciencia

2. Capacidad de relación con los demás

3. Capacidad de ser feliz

4. La propia función neocortical ya mencionada.

Los rasgos definitorios del ser humano propuestos por Fletcher y otros autores son aceptables

en cuanto describen las propiedades del ser humano en su plenitud, pero no para aquellos que de forma

temporal o permanente presentan imperfecciones, anomalías o un grado de desarrollo todavía no

completo. Ello implicaría un grave riesgo de desprotección para, por ejemplo, los deficientes psíquicos

profundos, enfermos mentales irreversibles o recién nacidos. Dada la exclusión que se podría producir

de algunos sujetos es que se ha aventurado un concepto de ser humano todavía más amplio.

Por su parte, autores como el profesor alemán Christian Starck dice “son portadores de dignidad

humana seres vivientes que provienen de gametos, sea cual sea el estado de desarrollo en que se

encuentren, incluidas las criaturas deformes y con enfermedades mentales tales que nunca puedan

disponer de capacidad para la percepción psíquica y moral de los valores”. O sea, el concepto de

persona ya no es relevante o útil.

2. Comienzo de la Vida Humana Independiente:

El problema de determinar el comienzo de la vida humana.

A este respecto, debemos señalar que la vida es un proceso continuo que no tiene solución de continuidad (no

es posible dividirlo) y la inquietud sobre el inicio de la vida humana a existido siempre no sólo desde la ciencia biomédica

sino que también desde otras disciplinas. San Agustín sostenía que la vida humana comenzaba con los primeros

movimientos fetales intrauterinos, mientras que Santo Tomás, por su parte, establecía que la vida humana no

empezaba sino hasta los 40 días de retraso menstrual. Ahora bien, para poder entender el principio de la vida, debemos

definir algunos momentos biológicos relevantes en este proceso continuo. Estos son:

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1.Fecundación

2.Concepción

3.Anidación

4.Gestación

5.Parto

1. Fecundación: no se limita a un acto sino, es el resultado de todo un proceso biológico que empieza cuando el

espermatozoide hace contacto con el óvulo. De inmediato reconocen sus membranas celulares determinando que son

de la misma especie, luego el espermatozoide penetra el óvulo valiéndose de una enzima llamada hialuronidasa. Luego,

se desprende y desintegra la cola del espermatozoide y se bloquea la cubierta del óvulo, creándose la membrana de

fecundación que tiene por objeto evitar la poliespermia, o sea el ingreso de otros espermatozoides y este es le primer

momento en que algunos biólogos dicen que comienza el ser humano, el momento en que la información genética

necesaria y suficiente para definir al ser humano se encuentra reunida al interior de las células fecundadas, la que ya ha

cerrado su membrana volviéndose hermética a toda penetración de información genética posterior. Para que se

produzca este ingreso es necesaria la presencia de un promedio de 300.000.000 espermatozoides en la vagina de la

mujer de los que solo una pequeña parte llegará al óvulo y no todos tienen la misma capacidad para fecundar.

2. La Concepción: La fecundación muchos suelen confundirla con la concepción, lo que es erróneo, ya que se trata de

dos momentos biológicos distintos y que son perfectamente identificables:

La concepción, o también llamada fertilización o impregnación, es producto de la fecundación. Es el resultado

del proceso biológico anterior, en esta etapa el óvulo ya no es tal, ha sido fecundado y sufre grandes cambios, es una

célula que puede dar origen a otras células gracias a una serie de divisiones que se producen desde este momento. Es

una célula única que contiene dos núcleos con 23 cromosomas cada uno, el del hombre y el de la mujer con diferente

información genética; a este estadio se le llama ovosito pronucleado y dura unas cuantas horas (de 2 a 4 aprox.), lapso

en el que los pronúcleos se reconocen.

Para algunos de los autores en esta fase se inicia la vida (2º momento de inicio de la vida). Luego, viene lo que se

denomina la briegamia, es decir el intercambio de información genética y la fusión de los dos pronúcleos de una célula

única que recibe el nombre de cigoto que es una célula diproide con 46 cromosomas.

En este momento, el óvulo que fue fecundado en la parte superior de las trompas de Falopio inicia su viaje hasta

el útero; este es el tercer momento en que se estima por algunos que es el inicio de la vida humana. Es en este instante

en que existe la clave genética del individuo, que es el resumen o el compendio de la clave genética de sus

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predecesores. Recién en la etapa de cigoto existe una célula única, original e irrepetible; con un código genético

perfectamente individualizado.

Ahora bien, existe otra gran postura que señala que el inicio de la vida comienza al decimocuarto día post-

fecundación ya que en este día se produce la implantación de la célula fecundada en la matriz del endometrio uterino,

gracias a una serie de sucesos y prolongaciones tentaculares.

Tenemos entonces dos posturas respecto del inicio de la vida. Una postura muy importante, entre cuyos

principales exponentes se encuentra la Iglesia Católica, que afirma la existencia de la vida humana desde la fecundación

y una segunda postura, tal vez más importante que la primera por su extensión, que dice que antes del día 14 no

estamos en presencia de vida humana.

Argumentos de validez de las posturas del inicio de la vida.

1. Primera postura (fecundación).

a)La novedad biológica: al fundirse los núcleos de las células germinales ya existe algo nuevo, un ser, entidad

biológicamente única e irrepetible, diferente de sus progenitores.

b) La unidad: desde el momento de la fecundación, si consideramos que existe una individualidad biológica,

existe también un centro coordinador que es el genoma, el que permite que se desarrollen todas las partes siguientes de

esa entidad en forma armónica, vale decir desde el momento de la fecundación el huevo contiene el número de

cromosomas característicos de la especie humana.

c)La continuidad : existe una sola y una absoluta continuidad. Desde este momento y hasta la muerte,

tiene la misma información genética que va a tener hasta que el sujeto nazca y hasta que muera. Desde el momento de

la fecundación existe un proceso dinámico y continuo gobernado por la estructura química del ADN.

d) La autonomía : desde el punto de vista biológico, todo el proceso de formación del embrión es un

proceso autónomo sin perjuicio de que se entable una íntima relación entre el cuerpo de la madre y del hijo durante el

embarazo, esto es lo que se denomina diálogo químico, sin perjuicio de eso es el embrión el que contiene la información

necesaria para autorregular su propio desarrollo. El ser que está hospedado en el seno materno vive su propia vida

individual y autónoma, es el embrión el que reclama lo que necesita de su madre, no es esta la que lo provee.

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2. Segunda postura (anidación).

La singularidad biológica: Hasta que no culmine el proceso de anidación o implantación del huevo fecundado en la

pared uterina, no se ha producido la individualización biológica. Esta individualización para muchos biólogos viene

avalada por dos propiedades:

La unicidad, la propiedad o cualidad de ser único e irrepetible

La unidad, la cualidad de ser uno

Antes del día 14, el embrión goza de un totipotencialidad, que le permite dividirse y multiplicarse. Esto puede dar lugar

a diferentes posibilidades:

a)Que se divida para que se formen los órganos que finalmente serán un individuo completo

b) Que se divida dando origen a dos individuos completos, o sea es posible que el embrión se desdoble antes del

día 14 y dé lugar a embriones monocigóticos.

c)Que la totipotencialidad lleva a fusionarse la célula con otros embriones antes del día 14 (formando los llamados

“mosaicos” o “quimeras”).

d) Que antes del decimocuarto día post-fecundación el embrión degenere en un conjunto de células premalignas e

indiferenciadas (molas idadiformes) que luego son absorbidas, formando parte de la placenta.

Vale decir, antes del día 14 no tenemos certidumbre acerca de la célula fecundada, ni de su individualidad. Es

por ello que, con anterioridad al día 14, muchos biólogos y numerosa legislación denominan a este grupo de células

“pre-embrión”. Este término designa al embrión en sus primeros catorce días de desarrollo. Fue creado por el doctor

Edwars, pionero de la fecundación in-vitro. Junto con la popularización de este término contribuyó con un importante

informe solicitado por el gobierno británico, el que creara la primera legislación sobre técnicas de reproducción asistida

(Informe Warnock de 1988).

En ese informe se argumenta que el día 14 es un día decisivo para el desarrollo embrionario (día de la

implantación del embrión), y el segundo momento esencial es el del cese de la posibilidad de división del embrión para

dar lugar a embriones monocigóticos (pluritotipotencialdad). Hasta ese día no se puede afirmar que el embrión sea

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considerable como una calidad biológica con dignidad humana, solo es un simple cúmulo de células, con potencialidad

de desarrollo.

El término “pre-embrión” ha sido asumido en distintas legislaciones europeas:

En España, será la Ley 35, del 22 de noviembre de 1988, la que regulará las técnicas de reproducción asistida y

que se refiere al embrión preimplantado como “aquella fase del desarrollo embrionario que se corresponde con la

preorganogénesis, que es la etapa anterior a la formación de los órganos; que va desde que el óvulo es fecundado hasta

catorce días más tarde, hasta que anida en el útero y aparece la línea primitiva, que es el esbozo del sistema nervioso

central.

Esta misma ley expresa que el momento de la implantación es un momento de necesaria valoración biológica,

antes de él, el desarrollo del embrión se mueve hacia la incertidumbre.

Esta ley se apoyó en una famosa sentencia del Tribunal Constitucional español (Sentencia. Nº 53 del

11/04/1985), que afirmó que la vida humana es un devenir que comienza con la gestación y no con la fecundación o

concepción. La última resolución que podemos citar sobre lel tema es del año 1999, Sentencia. del TCE, Nº 716, en la

que se afirmó que el pre-embrión no era titular del derecho constitucional a la vida y por lo tanto el Estado no tenía la

obligación de darle un marco jurídico penal que lo protegiese. Esta sentencia. además, reconoce el derecho a la

intimidad del donante de esperma, aún por sobre el derecho del hijo de conocer a su padre.

En Alemania, se impide la experimentación con óvulos fecundados, incluso mantenerlos invitro, y aún si esto se

hace desde el día 14 post-fecundación. En Francia, el Consejo de Estado también desde 1988 prohíbe que se

experimente con embriones invitro a partir del día 14, mientras que la Recomendación Nº 1046 del 24/09/1986 del

Concejo de Europa recomendó prohibir el mantenimiento de embriones invitro más allá del día 14 post-fecundación.

Además del argumento de falta de individualidad biológica del pre-embrión, también existen otros argumentos:

El 50% de los huevos fecundados abortan espontáneamente antes de la anidación. Esto supone cerca del 80%

de abortos espontáneos, lo que da una idea de inestabilidad del embrión hasta antes del día 14.

Por otro lado, cierto sector médico hace depender la vida humana de otro hecho posterior: el inicio de la

actividad cerebral, que ocurre entre los días 43 y 45 desde la fecundación. Este criterio puede ser separado en dos

grandes grupos:

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Aquellos que sostienen que la vida se origina en la línea primitiva, en la aparición de los esbozos del

sistema nervioso central como estructura esencial para el despliegue espiritual y emocional.

Los que piensan que solo se puede hablar de vida humana con la aparición total del sistema nervioso

central (tercera semana o día 36, cuando aparece la reacción al dolor). Pero ya en las primeras etapas

del embrión hay actividad de células nerviosas que darán lugar al sistema nervioso central.

El Nacimiento

La etapa de feto termina con el nacimiento. El nacimiento determina la separación del feto del cuerpo de la

madre. No es un instante preciso, sino un proceso más o menos prolongado que puede variar desde unas horas hasta

más de un día y que se inicia con lo que se denomina “labores de parto” y que concluye con el total desprendimiento del

feto del vientre de su madre y con la ausencia de toda ligazón orgánica de ella (el parto propiamente tal). Es decir, el

nacimiento concluye con el parto, o sea, cuando se produce la expulsión de la criatura.

En este punto, el problema radica en establecer cuando ha ocurrido el nacimiento. Este proceso comenzará con

las labores del parto, seguirá con el asomo del cuerpo del niño en la vagina de la madre, continua con la expulsión del

niño del vientre; luego, el corte del cordón umbilical y terminará con la autonomía respiratoria del expulsado y el

comienzo de su actividad bucal para alimentarse. Vamos a definirlo como “comienzo de la vida humana independiente”

al momento en que el feto está dotado de autonomía vital, sin que requiera intervención de su madre.

Como afirma el profesor Gracia Martín, El nacimiento es la condición necesaria e indispensable para la

independencia de la vida.

El parto comienza con el nacimiento del feto y con el total desprendimiento de la madre. Ya no existe ligazón

con la madre. El parto es una etapa de este proceso de nacimiento. El problema radica, entonces, en determinar a

partir de qué instante preciso existe un mínimo de vida humana independiente. La doctrina es variada en este punto.

Algunos piensan que este mínimo de vida independiente comienza con las contracciones (labores de parto)

Otros, cuando asoma el cuerpo del niño en la vagina materna.

Otros, cuando éste ha sido completamente expulsado de la madre.

Otros, cuando se ha cortado o seccionado el cordón umbilical que lo une a la madre.

Otros, cuando se ha iniciado la respiración pulmonar

En fin, hay quienes sostienen que se inicia cuando el niño comienza a alimentarse por vía bucal

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En nuestro país la doctrina ha variado desde aquellos que sostenían que la vida humana independiente

comenzaba con la separación completa de la madre, entendida como separación física. Más adelante, se sostuvo el

corte del cordón umbilical y finalmente Etcheverry, Bustos y otros, sostienen el criterio de la “autonomía de vida”, esto

es, la independencia de las funciones respiratoria especialmente y circulatoria. Cualquiera sea el instante que se estime

como comienzo de la vida independiente determinar algunos factores, para establecer este límite:

El Factor del Derecho de la Autonomía de Vida: Biológicamente, el nacimiento sólo ha concluido cuando se puede

afirmar que la vida del niño es autónoma de la madre, lo que exige, cuando menos, el total desprendimiento del feto del

vientre de aquella. Hasta entonces, el feto todavía no ha nacido, sino que está naciendo. Incluso, se llega a exigir que se

haya seccionado o cortado el cordón umbilical y se haya iniciado la respiración pulmonar.

Factor Criminológico: Deben diferenciarse las agresiones que se perpetran en contra de una vida humana en la medida

en que estas se realicen directamente respecto de esa vida (independiente) o se realicen a una vida humana

dependiente. Se diferencian en que las primeras siempre requieren mayor energía criminal de parte de su autor

(independiente), ya que respecto de ellas el agente puede verlas y palparlas, lo que ocurrirá cuando el feto haya sido

expulsado totalmente del vientre de la madre.

En resumen, la protección que confiere el Derecho a la vida humana, independiente a través de las figura del

homicidio y sus afines, es más intensa que la protección de la vida humana dependiente, debe iniciarse a partir del

instante de la expulsión completa de feto del vientre materno, aún cuando no se haya cortado el cordón umbilical o no

se hayan iniciado de forma autónoma otras funciones vitales ( esta es la postura de la doctrina extranjera).

Cabe concluir que la doctrina chilena actual ha adoptado un criterio más extenso para considerar el inicio de la

vida humana independiente, no bastándole la completa expulsión del feto del vientre de la madre.

3. Término de la vida humana

El final de la vida del ser humano debe identificarse con el momento de la muerte. Al igual que el nacimiento, la

muerte se manifiesta como un proceso de carácter irreversible y, por ende, el momento de la misma deberá

determinarse en función a esa pluralidad de instantes, es decir, habrá que seleccionar un momento en aquel proceso en

que se produzca una lesión irreversible e irrecuperable de alguna función vital del cuerpo humano.

Han existido numerosos criterios para establecer el fin de la vida humana. Hasta hace relativamente poco

tiempo se estimaba como signo de ella el último latido del corazón o el último aliento. Por otra parte, otros expresaban

que la vida humana finalizaba cuando cesaban las actividades circulatorias o respiratorias.

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Sin embargo, como se comprenderá, el avance de las técnicas de prolongación de la vida, en especial en torno al

problema de los transplantes de órganos, ha conducido a desechar estos signos que antiguamente eran considerados

signos evidentes de muerte.

Para determinar el final de la vida humana debemos establecer entonces algunos parámetros o criterios que

sirvan de referencia y por ello vamos a distinguir los siguientes:

a. Signos positivos de muerte: Son aquellos fenómenos o alteraciones cadavéricas que

evidencian una alteración irreversible de los tejidos producida por causas físicas, químicas y biológicas. Estos

fenómenos son los que siguen a la paralización de las principales funciones vitales del organismo, y nos dan una

absoluta seguridad sobre la existencia de la muerte y su carácter de irreversible.

Bustos menciona algunos de los signos de mayor significación:

- La deshidratación de los tejidos.

- La acidificación de los tejidos y humores (fluidos).

- La rigidez cadavérica.

- Las livideces cadavéricas (aposentamiento sanguíneo).

- La putrefacción cadavérica.

b. Signos negativos de vida: Se caracterizan por la interrupción de la circulación, de la

respiración, la pérdida de la sensibilidad y de la movilidad. Estos signos no son definitorios de la existencia de la

muerte porque ésta, de existir, no ha llegado a su etapa de irreversibilidad. Estos signos dan paso posteriormente a

los signos positivos de muerte.

Coinciden con lo que la medicina se conoce como muerte clínica, vale decir, no es sinónimo de muerte real y se da

en aquella etapa en que se han paralizado funciones generales del organismo pero no se han alterado de manera

irreversible. Por ejemplo, en el estado de catalepsia se pierde sensibilidad, cesa la respiración, baja de metabolismo,

es una muerte clínica pero no real.

La doctrina nacional y extranjera ha recurrido al criterio de la muerte cerebral para establecer un elemento o

signo definitorio de la muerte. Los especialistas señalan que se ha producido cese irreversible de todas las funciones de

los hemisferios cerebrales y del tronco encefálico, pero en el que se mantiene el funcionamiento de sus sistemas

cardiovascular y respiratorio con la ayuda de procedimientos especiales.

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La muerte del encéfalo equivale a la muerte del individuo como conjunto. Esto es así porque las células

nerviosas del hombre son extremadamente sensibles a la falta de oxígeno que le suministra el torrente sanguíneo

(anoxia), de manera que, pasados unos minutos de suspendida la respiración y la circulación, estas células se destruyen

definitivamente y el individuo queda transformado en un cuerpo con vida vegetativa.

Esta clase de existencia, que no es vida, ha sido definida por algunos especialistas como vida biológica o

molecular, pero que no es vida personal, pues ésta se liga a la posibilidad de que exista o se reestablezca el contacto

psíquico consigo mismo y con el mundo.

¿Como se determina la muerte cerebral?

Tanto en el derecho comparado como en el nuestro se ha aceptado el criterio de los electroencefalogramas

planos como criterio para medir la muerte cerebral. Esta es la única forma para establecer la ausencia de la actividad

bioeléctrica cerebral.

En Chile, la norma aplicable es el artículo 12 del Decreto Nº 240 de Salud, de 1983 , que constituye el

Reglamento del Libro IX del Código Sanitario y que señala que “en los casos en que se pretenda utilizar órganos de una

persona fallecida para transplantes la certificación de la muerte deben extenderla dos médicos cirujanos, uno de los

cuales debe ser neurólogo o neurocirujano. Ese certificado sólo se otorgará cuando se haya comprobado la abolición

total e irreversible de todas las funciones encefálicas.”

Esto se comprueba con dos registros electroencefalograficos silenciosos (planos), entre los que debe haber un

intervalo de no menos de 6 horas. Estos electroencefalogramas deben ser isoeléctricos, ya que estos son lo únicos que

demuestran la ausencia total en todo el tronco encefálico de actividad eléctrica.

VIII. Modos para cometer el homicidio.

Se expresó anteriormente que el delito de homicidio podía cometerse tanto por acción como por omisión. En

primer lugar, porque es evidente que una muerte se puede causar a través de una inactividad v.gr. una madre que deja

morir a su hijo al no darle de comer, o un salvavidas que contempla como se ahoga un bañista sin hacer nada, etc.

Jurídicamente, en segundo lugar, el artículo 1º, inciso 2º del Código Penal indica que los delitos son acciones,

pero también omisiones penadas por la ley. A su vez, el artículo 490 y siguientes del Código Penal indica que tanto las

acciones como las omisiones pueden constituir cuasidelitos contra las personas.

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Requisitos que debe contener una omisión para producir un homicidio.

1. Que exista una ausencia de movimientos corporales esperados.

2. Que esta ausencia de movimiento cause la muerte.

3. Que esta ausencia provenga de una clase de sujetos obligados a comportarse de una determinada manera en

defensa del bien jurídico de otros amenazados por situaciones de riesgo, vale decir, sujetos que ocupan una

determinada posición, denominada posición de garante, que se produce cuando existen determinados sujetos

que sufren situaciones de peligro y otros tienen la experiencia y la capacidad de hacer frente a esos peligros

salvaguardando a los primeros.

La posición de garante es de tal importancia que si ella no existiera sería imposible distinguir un homicidio por

omisión de la denominada “omisión de socorro” que se encuentra en el artículo 494 Nº 14 del Código Penal. Si no

existiera la posición de garante el que no auxilia a otro pudiendo hacerlo respondería por homicidio por omisión.

La doctrina comparada y nacional exige que para que la posición de garante tenga eficacia en el homicidio sea

una posición de garante denominada “específica”, en oposición a la llamada “genérica”. El profesor García Martín ha

establecido los requisitos de la posición de garante específica para el delito de homicidio:

a) Debe existir una situación de dominio social. Es decir, aquella que está constituida por aquel conjunto de

condiciones o circunstancias que fundamentan una relación específica de dependencia de un bien jurídico con

respecto a un sujeto o a una clase de sujetos y que son determinantes de la posibilidad de actualización de un

hecho típico, es decir, la posición de garante requiere que exista una persona o un grupo de personas que

decida el bien jurídico o que tenga poder de decisión sobre aquel, o sea que existen personas que manejan el

bien jurídico vida de otros y determinan si se produce o no un hecho típico respecto de dicho bien. Por ejemplo,

la niñera tiene dominio social sobre el bien jurídico vida de mi hijo; ella tiene la capacidad de permitir o no

permitir que un hecho típico o un proceso causal cualquiera cause el resultado muerte de mi hijo.

b) Este dominio social debe recaer sobre la causa fundamental o determinante de resultado creando una

contrafuerza causal respecto de ella. Es decir, sobre la causa determinante de la muerte el garante debería ser

capaz de ejercer una contrafuerza que sea capaz de parar ese proceso para que no se produzca la muerte.

c) El sujeto o sujetos deben haberse abstenido voluntariamente de actuar.

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Sólo con estos requisitos una omisión se equipara en el reproche a la acción al causarla muerte de alguien. Vale

decir, un homicidio por omisión para que se equipararse a un homicidio por acción se debe exigir que la persona que

comete la omisión se encuentre en posición de garante.

Fuentes de la Posición de Garante

1.Aquellas en las que claramente se crea una posición de garante

2.Aquellas en que dudosamente se crea esta posición

1. Fuentes claras de la posición de garante.

a) La Ley : es fuente de garante, porque el ordenamiento jurídico de modo explícito o implícito le impone, a

ciertas personas, a determinados sujetos, el deber de velar por la vida o la salud de otras. A modo de

ejemplo, podemos mencionar las obligaciones recíprocas entre padres e hijos nacidas del derecho civil o,

bien, las obligaciones que recaen sobre ciertas personas para el cuidado de otras (tutores y curadores, por

ejemplo).

Asimismo, ya fuera del ámbito de familia, todo aquel sector de los deberes administrativos que,

aparentemente contractuales son en realidad deberes impuestos por la ley, como los deberes que pesan

sobre funcionarios militares, policiales y sanitarios.

b) El contrato o la aceptación voluntaria del agente: Mario Garrido Montt nos indica que un contrato o un

cuasicontrato constituyen fuentes idóneas de la posición de garante.

Bustos indica al respecto que "los contratos de prestación de servicios y también los contratos

en que se entrega el cuidado de personas a otras cuando las primeras se encuentran en una especial

situación de desvalimiento. En general son fuente de posición de garante todos los contratos que significan

para una parte un riesgo cierto de sus bienes jurídicos y para la otra la obligación de evitar esos riesgos

atendida su especial habilidad y capacidad (el contrato del alpinista guía, enfermera, salvavidas)”.

Precisiones acerca del contrato como fuente

Es menester que comentemos someramente esta fuente de posición de garante:

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En primer lugar, no es necesario que se pacte expresamente evitar el peligro de muerte de otros, en general si

eso sucede será excepcional que ocurra.

Lo normal es que el deber de evitar la muerte de otros emane de modo implícito de las obligaciones que

emanen del agente, ya que un buen numero de actividades permitidas corrientemente en la sociedad importan un grave

riesgo si no se realizan de la manera adecuada (como los pasajeros, la forma en que deben ser transportados en un

avión).

Al asumir el compromiso de prestar un servicio determinado ese compromiso queda tácitamente integrado

también por el compromiso de realizar la actividad requerida evitando las situaciones de peligro que son inherentes a

esa actividad. Por ello, por ejemplo, no es necesario celebrar un convenio específico con la niñera para que se obligue a

evitar por el niño resulte atropellado cuando cruce la calle porque esto es consustancial a su obligación.

Para que exista una omisión con trascendencia delictual, el deber contractual debe necesariamente haber sido

asumido. O sea, no se adquiere la posición de garante exigida para el homicidio (posición de garante específica) por el

solo hecho de haber celebrado el convenio (que crea una posición de garante genérica). Se debe haber asumido

realmente la posición de custodio de los bienes jurídicos de otros o como dice Welzel se exige la “asunción real del

poder contractual”. Welzel alude al caso de la niñera que si bien ha sido contratada no asume sus obligaciones

efectivamente por enfermedad, pese a existir un contrato. En este caso a esa niñera no le son atribuibles las lesiones

que sufra el niño porque realmente no se hizo cargo de él.

¿Crea la agencia oficiosa posición de garante?

Garrido Montt dice que estas situaciones de agente oficioso deben interpretarse con cautela. En general, no le

es atribuible un resultado a quien sin realizar acción peligrosa alguna actúa para evitar un peligro ya existente. Así,

quien da comienzo a un salvataje de una persona que se está ahogando o da respiración artificial a esta no está obligado

a continuar con ese salvamento. Salvo que:

Su intervención de auxilio provoque o aumente el peligro de un daño posterior.

Cuando quien comienza el salvamento está obligado a hacerlo o a concluirlo porque cuenta con la

experiencia necesaria.

2. Fuentes dudosas de la posición de garante:

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a. El hacer o actuar precedente : Algunos estiman que configura la posición de garante y se basan en la

tesis formulada por Welzel quien dijo que “aquel que por un hecho propio aunque sea ejecutado sin

culpa coloque a otro en un grave peligro está obligado a impedir la producción de ese resultado

peligroso".

Esta tesis es extremadamente discutible y la doctrina y el ordenamiento jurídico chileno

la rechaza. Existe doctrina que se apoya en ciertos casos problemáticos en los cuales considerar si existe

la posición de garante nos lleva a excesos.

Por ejemplo, el que ocasiona un incendio culposamente debería ser castigado como

autor de homicidio por omisión si no apaga el incendio y de resultas de este resulta muerto un habitante

de la casa; un automovilista que atropella a una persona por manejar descuidadamente y huye del lugar

de los hechos sin prestar el auxilio debido y el peatón muere por falta de atención oportuna debiera

responder como autor de homicidio.

A mayor abundamiento, nuestro ordenamiento jurídico contiene una norma por la cual

se atenúa la pena respecto de quien repara con celo el mal causado por el delito o bien impide o trata

de impedir sus ulteriores y perniciosas consecuencias (artículo 11 Nº 5 del Código Penal). Entonces, si el

ordenamiento jurídico chileno atenúa la pena de quien repara el mal del delito eso sería contradictorio

con aceptar la teoría del hacer precedente que provoca el efecto penal contrario ya que le atribuye

mayor responsabilidad a una persona que la habitual.

b. La comunidad de vida o comunidad de peligro: Se sostiene que puede ser una fuente de posición de

garante una determinada y especial relación de confianza que nazca entre las personas o bien una

relación de íntima solidaridad originada en ciertos ámbitos de la vida, tan especial que provoca que las

personas insertas en esos ámbitos se hagan garantes unas de otras.

Es bastante dudoso, pero podría considerase en algunos ámbitos donde la convivencia es

estrecha, y muy específicamente:

i. En ciertos casos tratándose de las Fuerzas Armadas la comunidad que se despliega podría dar

lugar a la posición de garante.

ii. En las órdenes religiosas, especialmente en el ámbito monástico.

30

IX. Relación de causalidad en el delito de Homicidio.

En el homicidio hemos dicho que debe darse un nexo entre la acción de matar (comportamiento humano) y el

resultado muerte, vínculo que se hace depender lel quehacer del agente.

En el homicidio el estudio de este vínculo es necesario porque son excepcionales y relativamente raras las

hipótesis de muerte instantánea. Lo normal es que entre la acción de matar y el resultado letal exista un espacio donde

como dice Quintano Ripollés "la figura de homicidio se encuentra en un estado jurídico difuso y oscila entre

materializarse en la muerte y las lesiones".

Frente a la necesidad de establecer cuando una acción de matar es causa del resultado muerte se han

presentado distintas posiciones:

1. Teoría de la equivalencia de las condiciones.

Esta teoría parte del supuesto de que todas las condiciones o las circunstancias que contribuyeron al resultado-

muerte son causa del resultado por más ínfima que sea su partícipación. Ahora bien, ¿cómo se sabe que una

condición es causa del resultado muerte? Por la llamada "supresión mental hipotética" (teoría de la conditio sine

qua non).

Una condición es causa de la muerte cuando suprimida, hipotéticamente, se provoca la supresión del resultado-

muerte. En esta teoría, el resultado es indivisible, porque no es posición atribuible a cada una de las

circunstancias o condiciones para producir un resultado, una parte ideal en la producción de este, o sea, el

resultado no se puede dividir según las distintas circunstancias o condiciones que lo provocan, todos ellos tienen

la misma eficacia, todas son igualmente necesarias para el resultado. Por ello, puede afirmarse que toda

condición resulta ser causa en la misma medida que el resultado muerte.

2. Teoría de la causa adecuada.

Esta teoría distingue entre condiciones y causas. Serán causas aquellas condiciones que, de acuerdo a la

experiencia común de un agente específico, son causa de un resultado.

La teoría de la equivalencia de las condiciones es criticada muy profundamente, básicamente, por dos razones:

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a) Por el retroceso ad infinitum que puede provocar. Por ejemplo, un señor es atropellado en una calle,

queda con lesiones graves, lo llevan en una ambulancia, la que choca. Luego, por la colisión queda vegetal y en

el hospital lo atienden tarde y mal. Como resultado de ello, muere. Pues bien, en el ejemplo mencionado, quien

realizó el atropello inicial ¿Puede decirse que sea causante del resultado muerte¿ ¿Lo son la ambulancia, los

médicos que no lo trataron diligentemente o todos son culpables? Este proceso de retroceso ad infinitum

puede provocar la indefinición de la causa.

b) Se trata de una simple teoría que explica la relación entre una acción y un resultado, pero esto no nos

dice adecuadamente si el sujeto que produjo esa acción es o no homicida, porque no es una teoría sobre la

antijuridicidad de la conducta, tampoco indica si el sujeto es reprochable por esa acción cometida, por lo tanto

es una teoría limitada.

El Homicidio concausal

Ahora bien, el problema de las circunstancias que contribuyen a provocar una muerte y su calificación o no de

causas nos llevan al problema del llamado homicidio concausal..

Previo a ello, es necesario clasificar las circunstancias o contingencias que provocan la muerte o contribuyen a

provocarla:

a) Circunstancias preexistentes: Se subclasifican en:

i. Normales: Son aquellas que constituyen estados pasajeros del organismo y tienen su origen en

funciones fisiológicas. Por ejemplo, la distensión de las paredes del estómago provocada por la

digestión si en los momentos de la digestión se propina a la víctima un golpe violento en el

vientre que podría producir la muerte, lo que no ocurriría en otra ocasión.

ii. Atípicas: Las que constituyen defectos anatómicos sin trascendencia para el organismo (v.gr.

tener el corazón desplazado hacia el lado derecho de la caja toráxica). Si se infiere una herida

en esa región del tórax donde se da la anomalía podría acarrear la muerte, aunque

normalmente no debería ser así.

iii. Patológicas: Aquellas circunstancias preexistentes que son consecuencia de enfermedades o

tendencias orgánicas del ser humano como la epilepsia, hemofilia, tuberculosis, etc.

32

b) Circunstancias concomitantes: Aquellas que tienen lugar en el mismo momento o instante en que se

ejecuta la acción homicida. También se le conocen como circunstancias simultaneas.

c) Circunstancias sobrevivientes: Aquellas que acontecen después de ejecutada la acción homicida.

Todas estas circunstancias, que son ajenas al comportamiento del autor, pero determinan o

concurren a la producción del resultado muerte con predominio de la acción del sujeto activo se denominan

"concausas" y, por ende, el homicidio concausal es aquel en que la muerte no solo resulta de la acción u omisión

del agente sino que también de la colaboración de estas concausas.

El homicidio concausal nos plantea dos problemas:

1. La diferencia que existe entre el homicidio concausal y el homicidio preterintencional: En el homicidio

preterintencional, la acción realizada es hábil o es idónea para producir el resultado muerte, pero falta el

querer necesario para constituir el homicidio. En cambio, en el homicidio concausal, si bien subjetivamente

existe coincidencia con el evento logrado (la muerte), el medio empleado no es lo suficientemente idóneo

para alcanzarlo.

2. La distorsión en la aplicación de las penas: En nuestro derecho, el homicidio concausal no está

reglamentado, de modo que la doctrina (en especial, Garrido Montt) sostiene que el homicidio concausal

debe tratarse como un homicidio frustrado o tentado, debido a que el sujeto pone todo de su parte para

provocar la muerte de otra persona pero su acción es inhábil para alcanzar el objetivo previsto y si este

sobreviene es por causas ajenas a su voluntad.

¿Qué sucede cuando el resultado en el homicidio concausal no es la muerte sino sólo lesiones?

Plantearemos este problema sobre la base de un ejemplo: Si quiero matar e intervienen concausas, pero

el ofendido no muere. En este caso, se produce la paradoja de que quien quiere matar, pero solo lesiona le conviene

probar que esa era su intención y no la de provocar lesiones, porque las lesiones que produce gracias a la concausa

tienen mayor pena que el homicidio frustrado.

X. Parte subjetiva del Homicidio.

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El homicidio, como todo delito, describe no sólo un evento físico o natural como es matar a una persona. Por

consiguiente, es imprescindible considerar su parte subjetiva, debido a que si sólo apreciamos el actuar humano desde

el punto de vista físico es imposible establecer el delito. Por ejemplo, una persona dispara un arma en dirección a otra,

pero no lo hiere. Si no tenemos una visión sobre la finalidad de esa acción no es posible definir de qué ilícito se trata: A

saber, podría desear matar con su arma, herir con ella o no desear hacer daño a la persona y sólo asustarla o

amedrentarla.

Pues bien, es necesario para definir el homicidio, definir el dolo homicida,. Este puede ser conceptualizado comoo "el

querer alcanzar o concretar el tipo del homicidio". Es el el conocimiento del querer realizar el resultado muerte.

Llegados a este punto, debemos hacer un pequeño análisis: el dolo homicida no consiste en pretender alcanzar

algo, anhelar tener algo o aspirar a tener algo, sino que es el querer concretar el tipo de homicidio. No es lo mismo

querer matar que desear la muerte. Se puede querer sin desear y viceversa.

¿Cómo se puede querer concretar el delito de homicidio sin desear la muerte?

Para despejar esta duda debemos citar un ejemplo: quiero quemar mi casa para obtener el dinero del seguro.

En ella, se encuentra mi abuela. Enseguida, incendio mi casa con la anciana dentro y yo lo sé.

Puedo no desear matar a la anciana (puedeserme indiferente), pero siempre quise concretar el delito de homicidio.

Habá dolo directo o bien, de las manifestaciones necesarias.

Otro ejemplo es el que mata por encargo a otra persona. La posición anímica y los sentimientos de un sicario puede ser

indiferente respecto de su víctima, sin embargo no cabe duda que “quiere” concretar el tipo del homicidio.

Por otra parte ¿Cómo se puede desear muerte sin querer producirla ?

Otro ejemplo puede graficar este comportamiento: Conduzco un automómil y, sorpresivamente, me adelanta otro

vehículo, nuevo, ultramoderno y, en ese momento, por revanchismo o envidia al apreciar la velocidad de ese

movildeseo la muerte a su conductor. Metros más adelante, el vehículo que me adelantó cae al río y muere su

conductor. No pdoría ser condenado por homicidio por el sólo hecho de haber deseado la muerte del conductor que me

antecedió.

¿En qué situaciones podemos encontrar el dolo en el homicidio?

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Podemos situar la disposiicón subjetiva de un agente en orden a cometer el homicidio en las siguientes situaciones:

a. El agente o sujeto activo, que es quien provoca la muerte, actúa para alcanzar ese resultado. En este caso,

comete homicidio con dolo directo.

b. El agente persigue causar la muerte y realiza una actividad tendiente a lograr ese objetivo, pero por las

circunstancias que concurren en su acción no se concretan en la muerte y ésta puede sobrevenir o no. En este caso,

debemos distinguir:

i. Si sobreviene la muerte, estamos en presencia de un Homicidio concausal.

ii. Si no sobreviene, hablaremos de un Homicidio

frustrado.

c. El agente no desea de manera paricular la muerte, sino que aspira a alcanzar un objetivo distinto, lícito o

ilícito, el que, sin embargo, involucra con alta probabilidad la muerte de la víctima, lo que no le impide actuar. Vale decir,

nunca se quiere matar pero se aceptan las consecuencias del actuar. Estamos en presencia de un Homicidio

preterintencional.

Homicidio con Dolo Directo

Existe cuando el actor prevé de manera cierta que la muerte de la víctima será una consecuencia irremediable

de su actuar y actúa en tal sentido. En este homicidio vamos a incluir el homicidio ejecutado con dolo de las

consecuencias necesarias o seguras que es aquella muerte que se produce como consecuencia necesaria del actuar de la

gente, aun cuando no sea directamente querida. Se entiende en este caso que el agente igualmente quiere esas

consecuencias.

Ahora bien ¿qué implica actuar con dolo directo en el homicidio?

Conocer la potencialidad lesiva de la acción realizada

Conocer el resultado, lo que implica a su vez conocer que esa acción causará irremediablemente ese resultado.

Conocer los desvíos no esenciales del proceso causal previsto.

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Un ejemplo puede ser ilustrativo: Una persona que, con el objeto de que su víctima muera ahogada, la lanza desde

un puente a un río. En lugar de morir ahogada, la víctima muere producto de una fractura craneana, porque se

golpeó la cabeza con un pilar del puente. Aquí ha ocurrido una desviación, pero no es esencial en el curso de los

acontecimientos, porque el resultado concreto se enmarca en la potencialidad lesiva de la acción.

El dolo del homicidio implica el conocimiento de todas las circunstancias fácticas que permiten alcanzar el

resultado muerte.

¿Qué sucede cuándo hay disconformidad entre aspectos objetivos y la parte subjetiva en el homicidio? Es decir ¿Qué

sucede cuando el agente actúa con el dolo directo de matar, pero no mata sino que solo produce lesiones graves,

cuando cuenta con la parte objetiva pero no con la subjetiva?

Frente a esta situación, contamos con cuatro posturas explicativas:

1. Postura de la Responsabilidad Subjetiva: Expresa que debe darse importancia a la intención y, por ende, debe

prescindirse del resultado. Conduce a sancionar la situación como homicidio frustrado.

2. Postura de la Responsabilidad Objetiva: Afirma que debe estarse al resultado producido siempre que concurra un

ánimo general de dañar. Hay que atenerse al disvalor del resultado más que al disvalor de acción. Esta postura

sancionará el delito como lesiones levísimas.

3.Postura del Concurso Aparente de Delitos: En este caso, el comportamiento del agente constituye un solo hecho: se

trató de matar, aunque se causaron lesiones. Ahora bien, este evento único aparece atraído por dos percepciones

penales:

El Precepto que reprime las lesiones.

El Precepto que castiga el homicidio.

En realidad, no existen dos delitos, aparentemente los hay y, por ende, hay que determinar cuáles serán las normas que

tienen aplicación preferente. Ahora bien, hay argumentos para catalogar de preferente a uno o a otro:

La sanción del homicidio como norma preferente en su aplicación:

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Esta posición señala que la figura del homicidio conlleva la de las lesiones, porque para provocar la muerte

necesariamente debe atentarse contra la integridad corporal o la salud . Por ello, el homicida que infiere un sinnúmero

de heridas para lograr la mortal, no responde de dos delitos, sino solo del homicidio.

Los partidarios de esta tesis afirman que esta situación no es una particularidad del homicidio, ya que ocurre también

con otras figuras penales, por ejemplo, el robo con fuerza en las cosas, que conlleva de forma necesaria el delito de

violación de domicilio o la violación, que implica irremediablemente la realización de los abusos sexuales.

En conclusión el delito de homicidio es preferente respecto de las lesiones.

La aplicación de las lesiones como sanción preferente:

Quienes se afirman en esta tesis recuerdan que los preceptos que están en pugna en la situación en comento no son el

que se refiere a las lesiones en general o al homicidio en general, sino que los preceptos son el que sanciona el

homicidio frustrado y el que pena a las lesiones graves gravísimas (Artículo 397 N°1).

En este orden de ideas, las lesiones, para ser calificadas de gravísimas como veremos en su oportunidad, deben ser de

tal entidad que deben dejar a la víctima demente, inútil para el trabajo, impotente, notablemente deforme o impedido

de algún miembro importante. Esto es, se trata de un atentado contra la integridad física en forma permanente, tanto

que el ofendido no podrá continuar viviendo de la manera en que lo hacía hasta el momento de ocurrir las lesiones.

Esta gravedad las vincula subjetiva y objetivamente con el homicidio.

Subjetivamente, porque en la realidad de la vida será habitual que para causar este tipo de daño

necesariamente se deben usar medios o formas que importen un serio riesgo para la vida de la víctima, de modo

que el agente debe tener en mente, al menos como posibilidad, causar no sólo las lesiones sino también la

muerte. O sea, las lesiones gravísimas subjetivamente conllevan, al menos a título de dolo eventual, el

homicidio.

Objetivamente, debido a que debe señalarse que, aunque las lesiones y el homicidio se refieran a bienes

jurídicos distintos, sólo existe una diferencia de intensidad entre ellos. Recordemos que el término de la vida

coincidía con el término irreversible de grandes funciones vitales, entre ellas, el término de la actividad cerebral.

Las lesiones gravísimas, si no producen el término, provocan, a lo menos, la suspensión permanente de

importantes funciones. De ahí que se concluya que el disvalor del simple riesgo de la vida que implica el

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homicidio frustrado queda comprendido en el disvalor del daño gravísimo al daño causado efectivamente a la

integridad corporal.

4. Postura del Concurso Ideal de Delitos (CID): Cuando se quiere matar y se terminó lesionando se produce un

“concurso ideal de delitos”, porque concurren varios tipos que, en su totalidad, agotan el contenido del

injusto del hecho, o sea, en la especie coexisten dos delitos: un homicidio frustrado y lesiones gravísimas

consumadas.

El CID indica que debe sancionarse el concurso con la pena mayor asignada al delito más grave.

En nuestro Código y en nuestro Perecho Penal no hay una sola solución: los primeros comentaristas del Código,

como Alejandro Fuensalida, se inclinan por la teoría de la responsabilidad Subjetiva; Mario Garrido Montt, por su

parte, expresa que el Código Penal le otorga una mayor primacía al resultado, mientras las teorías más

contemporáneas (Bustos, Etcheberry) se inclinan por considerar ambos aspectos (subjetivo y objetivo) en igual

proporción.

Otros casos de disconformidad entre la partes Subjetiva y Objetiva del Delito del Homicidio

a)Los casos de error

b) Los casos de dolo general o dolo de Weber

c)El aberratio ictus o error en el golpe

d) El error en persona

e)El homicidio preterintencionalidad

a)¿Cuando existe error en el homicidio?

Existe error cuando hay una falta de conocimiento o un conocimiento erróneo de los elementos que conforman

la parte objetiva del delito de homicidio. Por ejemplo, durante una cacería, quiero matar a un jabalí, pero termino

dando muerte a otro cazador en el bosque sureño. En este caso, debemos distinguir si el error recae en un

elemento esencial de la pare objetiva o en un elemento accidental. Si es esencial el error, se subdivide en vencible

(evitable, previsible) e invencible:

Con error esencial invencible, no se responde por homicidio alguno, porque el error esencial invencible excluye al dolo

y a la culpa.

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Con error esencial vencible, se responde por cuasidelito de homicidio (o delito culposo) porque se excluye el dolo, pero

no la culpa porque pudo evitarse y no se evitó.

Con error que recae en elemento accidental, se responde en la práctica de homicidio doloso consumado, porque no se

elimina ni el dolo ni la culpa.

Por otra parte, debe señalarse que el error del agente no conlleva la eliminación del dolo o de la culpa de los

demás partícipes del hecho. En este evento se debe ver si el error era vencible por el agente,. De ser así, responderá

por culpa.

Por ejemplo, un actor de teatro, en una obra, debe simular un disparo contra otro actor, pero un tramoya

cambia la pistola de balas de salva por una de balas verdaderas. El actor que dispara está en error esencial, pero eso no

altera la responsabilidad del tramoya. Una enfermera debe aplicar una inyección de insulina a un enfermo, pero otra

enfermera cambia a propósito los rótulos a los frascos, poniendo el de insulina en un frasco de ácido clorhídrico. La

enfermera que desconoce esto, inyecta al enfermo y éste muere. Si los líquidos eran de distintos colores, la enfermera

podría fácilmente haber vencido el error, por lo que deberá responder por culpa.

b) Dolo de Weber o General

Se produce cuando el resultado muerte no se acarrea por la acción de matar de un agente, sino por acciones

posteriores de ese agente tendientes a ocultar el delito.

Por ejemplo, alguien arroja a otro en un puente para que se ahogue. Creyendo que estaba muerto, lo entierra,

pero no había muerte, aunque fallece posteriormente por asfixia.

¿Cómo se sanciona el dolo de Weber?

Al rspecto, pueden mencionarse las siguientes posturas:

i. Puede sancionarse como homicidio doloso consumado, porque la acción de ocultar la muerte está comprendida en la

acción de matar. Es la postura más tradicional y coincide con la teoría del desvío no esencial,.Vale decir, que la acción de

ocultar no altera el proceso causal de la muerte.

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ii. Puede sancionarse como un concurso ideal de tentativa de homicidio con cuasidelito de homicidio, porque los

actos de ocultamiento son distintos de los actos de matar.

iii. Puede sancionarse -como postulan españoles como Gracia Martín- distinguiendo según el momento en

que se decide la acción de ocultar:

- Si la acción de ocultar se decide antes o durante la acción de matar, forma parte entonces del dolo de

matar y hay homicidio doloso.

- Si la acción de ocultar fue decidida después de la acción de matar, debiera aplicarse el concurso de

homicidio frustrado con cuasidelito de homicidio.

c) Error en el golpe (aberratio ictus)

Los casos de aberratio ictus son todos aquellos que envuelven una desviación de una acción que iba

dirigida contra un sujeto, pero que termina afectando a un tercero que no estaba comprendido en el propósito

del agente, afectación que se produce por condiciones de índole personal del agente como torpeza,

incapacidad o bien por circunstancias ajenas a su control como por ejemplo, una alteración impuesta en

condiciones fácticas que rodean su actuar.

Por ejemplo, Juan quiere matar a Pedro pero por error mata a Andrés.

Una primera explicación de este error consiste en señalar que se trata de un caso de error no esencial en el

curso causal, vale decir tratándose de un aberratio cctus entendido de esta manera debe sancionarse como homicidio

doloso consumado, siendo irrelevante si el afectado final es X o Y, vale decir, hay una acción potencial lesiva , existe

ánimo de concretar el hecho delictivo y existe un resultado de muerte.

Esta postura en nuestro país es aceptada por una gran cantidad de juristas quienes aplican a esta hipótesis la

fórmula del Artículo 1 inciso 3º del Cödigo Penal, para la cual es indiferente la persona que resulte afectada por el delito.

.

Otra postura más moderna y originaria de Alemania estima que en el aberratio ictus debe apreciarse un

concurso ideal (como hemos afirmado, un mismo hecho que pretende ser abarcado por varios delitos). Tal concurso

40

ideal se daría entre la tentativa de homicidio (“lo que se quería causar no se causó”) y un cuasidelito de homicidio (“lo

que se causó y no se quería provocar”).

d) Error en la Persona.

Se produce cuando un sujeto da muerte a una persona distinta a la que él se representa por haberla

confundido. Debe diferenciarse del aberratio ictus en que esta última situación, en realidad, no es un verdadero error

de tipo, ya que se sabe o se conoce perfectamente cada uno de los elementos del tipo y se quiere concretar el homicidio

respecto de la persona elegida, pero no se consuma en ella sino en un tercero distinto.

En el error en la persona, por el contrario, el agente ha equivocado la persona física respecto de la cual recae la

acción cuando esta es determinante para la acción, a diferencia del aberratio ictus en que el agente sabe perfectamente

a quien se quiere matar pero, por distintas circunstancia, termina dando muerte a otro. En el error en la persona, se

quiere matar a X y lo veo de espalda y se cree firmemente que se trata de X, sin embargo, en realidad, mato a Y. Esto

es un error de tipo genuino.

El error en la persona requiere un pequeño alcance que dice relación con el hecho de que las personas objeto de

la acción del homicidio pueden estar revestidas de una protección equivalente o de una protección no equivalente

otorgada por el ordenamiento jurídico.

Ergo, la importancia de este error está en la distinta protección jurídica de las personas objeto del delito.

Tres variantes de este caso de error en la persona en el delito de homicidio

1. Primera variante: Se produce cuando ambas personas (la que se creía matar y la que en realidad resulta muerta)

tienen un protección jurídica equivalente.

En este caso, la dirección del injusto es irrelevante y la norma que nos permite esta solución es el Artículo 1º, inciso 3º

del Código Penal, el que expresa que “la pena del delito se impondrá al delincuente aunque el mal recaiga sobre persona

distinta de aquella a quien se proponía ofender”. O sea, si ambas persona tenían la misma protección jurídica no tiene

relevancia el error.

2. Segunda variante: La persona sobre la que se realiza la acción y resulta muerta y la persona que el hechor se había

representado para matar tienen una protección diferenciada. Esta segunda variante a su vez presenta dos hipótesis:

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a) Se quiere dar muerte a un extraño pero se termina matando a un pariente.

b) Se quiere matar a un pariente, pero se termina dando muerte a un extraño.

a. La primera hipótesis, se resuelve de acuerdo al concurso entre un delito de homicidio frustrado (respecto del

extraño) y parricidio culposo u homicidio culposo.

Tenemos dos variantes porque ambas posibilidades, es decir, parricidio culposo u homicidio culposo tienen

problemas. No podría sancionarse por parricidio culposo porque, como veremos en su oportunidad, este

requiere dolo respecto de la relación que liga al sujeto activo con el sujeto pasivo. Pero tampoco puede ser

aplicado el homicidio culposo, debido a la sencilla razón de que, cuando la muerte se radica en un pariente

protegido por el delito de parricidio ese disvalor ( esto es, el disvalor de matar un pariente y no un extraño) no

puede ser totalmente acogido por el delito de homicidio culposo.

Otra fórmula, nos dice que se tiene que sancionar por homicidio doloso consumado porque se dan todos los

presupuestos del homicidio, vale decir, acción potencialmente lesiva, dolo de matar, resultado muerte y,

además, no se da un presupuesto básico del parricidio, el conocimiento de las relaciones, porque el agente no

sabe que el muerte es un pariente.

b. La segunda hipótesis, debe sancionarse como parricidio frustrado, porque se quería matar a un pariente, pero

este no se murió, en concurso con cuasidelito de homicidio (esto es, lo que no quería y se conseguió).

Existen otras posibilidades de sanción:

Unos afirman que debe sancionarse sólo como parricidio frustrado. Sin embargo, surge una profunda crítica: No

se logra acoger el disvalor del resultado de haber dado muerte a un extraño.

Debe sancionarse homicidio doloso consumado, lo que hace primar el disvalor de resultado.

Por último, hay quienes sostienen que debe sancionarse como un concurso entre parricidio frustrado y homicidio

doloso consumado. Según nuestra opinión, esta es la postura mas correcta, ya que acoge tanto el disvalor de la acción

como el de resultado.

42

2. HOMICIDIO CALIFICADO.

Generalidades

De acuerdo al Artículo 391 número 1º del Código Penal, es el caso de quien mata a otro concurriendo algunas de

las circunstancias especialmente gravosas que se mencionan.

La pena del delito señalado es de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado, lo que lo

constituye en una figura calificada frente al homicidio simple que, como se recordará, tiene una pena legal de presidio

mayor en su grado mínimo a medio.

Se ha discutido largamente la nomenclatura. En Francia, Alemania, España se llama “asesinato”.

Bustos señala que “asesinato” es el termino correcto para referirse a esta forma de matar y critica la

nomenclatura “homicidio calificado” porque esta se usa para todos los tipos agravados. En su concepto, la voz

“asesinato” da más especificidad y más individualización.

La características más relevante de este delito es que en él concurren “calificantes”, que son aquellas

circunstancias que pueden modificar la responsabilidad criminal –en este caso agravándola- alterando el disvalor de acto

de la conducta realizada por el agente, el que, no obstante, no es parte de aquella.

Clasificación de las circunstancias

1) Según el efecto que provoquen en la penalidad.

Pueden clasificarse en:

a) Circunstancias agravantes de responsabilidad: aumentan la pena respecto del hecho en que concurran.

b) Circunstancias atenuantes de responsabilidad: las que disminuyen la pena.

c) Circunstancias mixtas de responsabilidad Sólo tiene ese tratamiento en nuestro derecho la circunstancia del

parentesco, la que aumenta o disminuye la pena, según la naturaleza de los delitos de que se trate

43

.

2) Circunstancias modificatorias

Pueden clasificarse en:

a) Generales o comunes : esto es, aquellas que pueden considerarse en cualquier delito y se encuentran reguladas en

los artículos 11 y 12 del Código Penal.

b) Especiales o especificas: es decir, las que concurren en determinados delitos. Como ejemplo de ellas pueden citarse

las siguientes:

i) Circunstancias agravantes especificas para los delitos de hurto y robo ubicadas en el Artículo 456 bis

del Código Penal.

ii) Circunstancias modificatorias de responsabilidad de los delitos tributarios, establecidas en los

Artículos 107 y siguientes del Código Tributario.

iii) Las circunstancias calificantes del delito de homicidio, las que estudiaremos en detalle a

continuación.

Definición de homicidio calificado o asesinato.

Podemos conceptualizar este delito, entonces, como el matar a otro concurriendo alguna de las circunstancias

señaladas en el Artículo 391 del Código Penal y siempre que ese matar no se encuadre en el parricidio (artículo 390),

infanticidio (artículo 394). Vale decir, los delitos de parricidio e infanticidio son figuras especiales respecto del homicidio

califcado.

Carrara afirma que el termino “asesinato” se reservó para aquellos homicidios cometidos por orden y cuenta de

otro, debido a que esa palabra proviene de la voz “haxxaxin” que indicaba a quienes, durante las cruzadas, formaban

parte de grupos de mercenarios o bandoleros musulmanes que consumían hachis con el propósito de que esta droga les

sirviera de aliciente en la ejecución de homicidios.

CALIFICANTES DEL ARTÍCULO 391 Nº 1.

I. Alevosía.

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Los autores concuerdan en que éste término proviene de la raíz gótica o germánica “levian” que significa “hacer

traición”, de donde derivaría, por ejemplo, el verbo anglosajón to leave (abandonar).

Nuestras primeras referencias a la alevosía las tenemos en los fueros municipales españoles, desde el siglo X y

hasta el siglo XIII. En ellos se emplea indistintamente los términos “alevosía” y “traición”, ya que ambos términos tenían

un uso similar.

En el Ordenamiento de Alcalá de 1348 se introduce la figura de acecho que después conectaremos con el actuar

sobre seguro.

Con posterioridad, en el Código Penal Español de 1822 la alevosía aparece directamente vinculada al asesinato; en el

artículo 609 de ese texto señala que “son asesinos los que matan a otra persona que no sólo voluntariamente y con

intención de matarla sino también con alguna de las circunstancias siguientes: Nº 3, con alevosía, a traición o sobre

seguro, ya sorprendiendo descuidada, dormida, indefensa o desapercibida a la persona asesinada, ya llevándola con

engaño y perfidia o privándola antes de la razón, de las fuerzas, de las armas o de cualquier otro auxilio para facilitar el

asesinato, ya empeñándola en una riña o pelea provocada por el asesinato con ventaja conocida de parte de éste, ya

usando de cualquier otro artificio para cometer el delito con seguridad o sin riesgo del agresor o para quitar la defensa al

acometido”.

Como vemos en esta fórmula del Código Penal Español de 1822 encontramos algunas características importantes:

a. La alevosía está vinculada a un delito en particular, el asesinato.

b. Esta regulación del Código Penal Español de 1822 diferencia el actuar alevoso del actuar

a traición o sobre seguro.

c. Aparece una forma o tipo de alevosía que es especialmente debatido hoy en día

respecto de las personas que están descuidadas, dormidas o desapercibidas.

En el Código Penal Español de 1848 aparece la redacción que hoy en día tiene nuestro Código, definiéndola como

“obrar a traición y sobreseguro”. Dos años después, en 1850, se modifica éste Código reemplazándose el correctivo “y”

por la disyunción “o”, así quedo plasmado en el Código Penal Español Chileno de 1875, incorporándola en dos

instancias:

i. Como una agravante común en el artículo 12 Nº 1 del Código Penal.

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ii. Como calificante del delito de homicidio en el artículo 391 Nº 1 circunstancia

priemera.

En España, el Código Penal de 1870 cambio la definición de alevosía y esta básicamente se mantiene hasta hoy

(Código Penal de 1995) y dice: “hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas,

empleando medios, modos y formas en la ejecución que tiendan directa y especialmente a asegurarla sin riesgo para su

persona que proceda de la defensa que pudiere hacer el ofendido”.

Los elementos constitutivos de la alevosía en Chile, según el artículo 12 Nº 1 son:

a. Actuar a traición;

b. Sobre seguro.

a. Actuar a traición: Carrara señalaba a este respecto que “contra el enemigo que nos asalta amenazante podemos

ponernos en guardia y comúnmente alcanzar a defendernos, pero contra aquel enemigo que se acerca a

nosotros con una sonrisa en los labios es imposible defenderse”.

El diccionario de la Real Academia Española define el actuar a traición como “actuar alevosamente, con engaño,

con cautela, con confianza”. Entonces ,el elemento consustancial del actuar a traición en el obrar pérfidamente,

con ocultamiento moral, con doblez y de improviso para no permitir que la víctima se aperciba del ataque. Ergo,

se trata de ocultar las verdaderas intenciones.

En el actuar a traición encontramos subyacentemente el abuso de confianza, vale decir, la trasgresión del

vínculo de confianza que la víctima habría depositado en el agresor y que se basaba en una relación de fidelidad

o lealtad que existía entre ellos.

De ahí que el abuso produce en la víctima un estado de indefensión que hace que disminuyan los riesgos para el

agresor que provengan de la defensa de la víctima.

b. Actuar sobre seguro: la definición de sobre seguro coincide con la acechanza, la emboscada, con el

ocultamiento material, vale decir, tiene vinculación con aquellos casos en que existiendo indefensión de la

víctima esta se logra por el agresor mediante el ocultamiento del cuerpo.

Concepto moderno de Alevosía y sus elementos.

La doctrina en la actualidad, casi sin discusión, estima que la alevosía se compone de dos elementos:

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1. Objetivo: Dice relación con la utilización de los medios o formas con los que se ejecuta el hecho y que acarrea la

indefensión de la víctima o despreocupación del sujeto pasivo.

2. Subjetivo: Consiste en la concurrencia de un elemento subjetivo especial denominado habitualmente “ánimo

alevoso”, en el sentido de que el agente debe tener el ánimo de buscar o procurar intencionalmente la

obtención de aquellas condiciones especiales favorables para concretar el delito, o sea como señala la

jurisprudencia española , la alevosía requiere de un elemento normativo, que se cumple cuando la alevosía

acompaña a los delitos contra las personas, un elemento objetivo o instrumental, vale decir, la conducta del

agente debe enmarcarse objetivamente en un actuar qe asegure el resultado (muerte) sin riesgo para el sujeto

activo y un elemento culpabilístico que coincide con nuestro elemento subjetivo y que consiste en la voluntad

conciente de la muerte y además de la circunstancia concreta de que esta se ejecuta a través de la agresión que

elimina las posibilidades de defensa, es decir, el dolo de matar debe comprender el dolo de actuar

alevosamente.

En España ya está bastante decantada la idea y la doctrina establecida por el Tribunal Supremo Español en su

segunda Sala ha establecido la existencia de tres tipos de alevosía, de las cuales coincidimos con las dos primeras:

a. Alevosía proditoria o traicionera: esta se produce cuando concurre emboscada, asechanza o trampa, o sea, el

ocultamiento del agente en u lugar propicio a la espera de la víctima. Esta alevosía podemos enmarcarla en

nuestro actuar sobre seguro.

b. Alevosía sorpresiva: esta se caracteriza por el ataque súbito e inesperado con total falta de previsión por parte

del afectado dado el modo repentino de la agresión, no existiendo indicio alguno que permita presagiar al

afectado la realidad o inminencia de semejante agresión impeditiva de todo intento defensivo. Esto retrata

nuestro actuar a traición.

c. Alevosía por desvalimiento o indefensión: este tipo de alevosía no es provocada por el agente sino que éste se

aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que le impide cualquier manifestación de

defensa, sea que esta condición se deba a la propia condición de la víctima v.gr. un niño, un anciano, un inválido,

o bien cuando esta condición se refiere a una privación accidental de la aptitud de defensa, como por ejemplo

una persona drogada, embriagada , etc. Aquí el agente no provoca la alevosía, sino que se aprovecha de la

situación.

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En este punto es en donde tenemos divergencia con la doctrina y jurisprudencia española. En España,

dar muerte a una persona que se encuentra constitucionalmente indefensa siempre es constitutivo de alevosía,

prescindiéndose del elemento subjetivo, siguiendo sólo un criterio objetivo.

Sin embargo, en Chile la doctrina y la jurisprudencia que se basan más en el elemento subjetivo, han

señalado que no necesariamente matar a una persona constitucionalmente indefensa origina la alevosía, porque

la indefensión de la víctima debe ser buscada a propósito por el agente: Esto no quiere decir que matar a una

persona de éste tipo no constituya homicidio alevoso, pero tengo que añadir éste elemento subjetivo necesario.

II. Premeditación.

El artículo 391 Nº 1 circunstancia quinta, considera calificante del homicidio el provocar la muerte “ con

premeditación conocida”. La doctrina entiende que la introducción de la premeditación, relativamente reciente en

España, fue obra de los prácticos italianos, aunque durante el último tiempo ha recibido diversas críticas e incluso a

desaparecido en algunas legislaciones.

El estudio de la premeditación coincide con el de los criterios que la doctrina y la legislación ha empleado para

identificarla. Estos criterios son los siguientes:

a. Criterio cronológico : Este criterio es el que más se acerca a la etimología y al sentido natural y obvio de

la expresión “premeditar”. Ambos revelan la idea de pensar o reflexionar previamente sobre una cosa

antes de llevarla a cabo. Este es el significado que tiene en nuestro derecho y en otras legislaciones

como la alemana, es decir, el criterio o tendencia cronológica otorga una especial relevancia al tiempo

existente entre el momento en que se toma la determinación de cometer el delito y el restante en que

éste se ejecuta.

Lo que se exige por éste criterio para que haya determinación es que entre uno y otro momento haya

transcurrido un intervalo de tiempo más o menos amplio, por lo que la persistencia a lo largo del tiempo

en la decisión para cometer un delito revela la voluntad resuelta y enérgica en torno a su comisión,

traducida o materializada en todos los actos preparatorios y las maquinaciones para la comisión del

delito.

Esto llevóa distintas legislaciones a establecer plazos concretos para estimar que había premeditación

después de ellas. Una Bula Papal de Clemente VII proponía un mínimo de seis horas, en las leyes

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Venecianas se proponía 1 noche, en los Códigos Portugués y Brasileño (mediados del siglo XIX) era de 24

horas.

Esta disparidad de plazos revela la imposibilidad de poder guiarse por éste criterio, ya que es

extremadamente inestable y variable y no es posible establecer una magnitud fija de un intervalo de

tiempo que nos permita decidir si existe o no predeterminación. Estas deficiencias llevaron a los autores

clásicos como Carrara a sostener otro criterio.

b. Criterio psicológico o del ánimo : A este respecto Carrara expresaba que “la esencia de la

predeterminación estaba en el ánimo frío y tranquilo con el que se ejecutaba la muerte”, o sea, no es

relevante si hubo un intervalo de tiempo entre la determinación para cometer el delito y la acción, pero

si lo es si durante éste intervalo el ánimo de agente estuvo perturbado por pasiones, sin que hubiese un

instante de calma. Ello se tendrá por una simple deliberación, pero no habrá premeditación.

Vale decir, siguiendo éste criterio psicológico al que Bustos denomina “del ánimo”, habrá premeditación

cuando exista una pre-orden tranquila y calculada de los medios dirigidos a efectuar la muerte, no

siendo suficiente el transcurso del tiempo. Como puede advertirse el elemento psicológico de la frialdad

del ánimo se define con referencia a las pasiones, adhiriendo la doctrina a éste criterio, identificando 2

tipos de pasiones:

Pasiones morales o sociales, que respetan el entendimiento y por eso son juzgadas

positivamente porque son incompatibles con la frialdad del ánimo exigida por la

premeditación.

Pasiones inmorales o antisociales, estas son frías y razonadas y por ende son compatibles con

la premeditación v.gr. avaricia, vanidad, lascivia, odio, siendo juzgadas negativamente y se

entiende que son compatibles con la premeditación.

Este criterio vinculado a las pasiones debe ser rechazado por una razón lógica, ya que todas las

pasiones, morales e inmorales, perturban y obcecan la razón y todas ellas serían incompatibles con la

premeditación. Por otro lado, sería un error vincula tan estrechamente una institución jurídica – la

premeditación – con cuestiones morales como lo son las pasiones, que pueden o no tener efectos

jurídicos, por lo que éste criterio deber ser abandonado.

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Asimismo, la doctrina señala algunos ejemplos: si un ladrón contempla cómo su víctima guarda su

billetera en su chaqueta y concibe de manera rápida la idea de darle muerte para robarle y realiza

rápidamente su cometido, no cabe duda que esa conducta es más reprobable que de aquel homicida

piadoso que después de largas meditaciones, decide desconectar de un ventilador mecánico a un

familiar. Por lo anterior, se ha introducido un nuevo concepto de premeditación alejado de ambos

criterios.

Así, en este nuevo concepto de premeditación, se requiere más que el ánimo frío y tranquilo, la resolución

concreta y categórica de provocar la muerte, o como dice Bustos, relevante en la seriedad, en la determinación de

matar.

Lo que se requiere entonces es que exista una reflexión interior sobre la resolución de matar, pero además una

pre-ordenación de los medios para provocar la muerte, porque no basta para que haya premeditación con madurar la

idea de dar muerte a una persona, sino que también se debe decidir y seleccionar los medios con que esta muerte se va

a efectuar.

Por esto, y tal como señala el profesor Garrido Montt, puede definirse la premeditación como aquel propósito

verdadero, deliberado y constante de cometer un delito; acompañada esa deliberación con la predisposición de los

medios. Esta definición no tiene relación con el ánimo calmado o frío del agente. No se necesita que el sujeto activo

actúe con calma para que haya premeditación, ya que esta es perfectamente compatible con los estados de agitación

emocional o pasional. Es más, al revés de lo que pensaban los clásicos, las pasiones muchas veces agudizan el ingenio

para premeditar los medios y escoger las ocasiones para ejecutar la muerte.

Ahora bien, en los últimos tiempos esta institución ha entrado en crisis y la doctrina ha recogido esa crisis a

través de otro criterio.

c. Criterio negativo (Bustos) o criterio sintomático (Gracia Martín).

Este criterio postula que la premeditación debe desaparecer, agrupándose los partidarios de esta tesis

en dos variantes:

1. Para algunos, la premeditación debe desaparecer como calificante del homicidio, pero debe conservarse

en su calidad de agravante común o general. Esta es la opinión que tenía, en su momento, José

Francisco Pacheco (comentarista del Código Penal Español de 1848), quien sostenía que los casos de

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premeditación más graves, los más altamente punibles están implícitos en otras calificantes como la

alevosía o el veneno, por lo que perfectamente puede suprimirse por ser superflua.

2. Otros, por su parte, sostienen que la premeditación debe suprimirse no sólo como calificante del

homicidio, sino también como agravante común. Autores como el profesor español Quintano Ripolles

sostienen que la premeditación se encuentra recogida en el dolo, o sea, que reflexionar sobre la decisión

de cometer un delito tiene que ver fundamentalmente con el dolo, puesto que todo delito requiere de

un proceso volitivo, por lo que esta circunstancia calificante tendría lugar en todos los delitos dolosos.

Esta idea que aspira a la supresión por superflua de la premeditación, porque no le añade nada al dolo

directo ha permitido que pueda ser eliminada de muchos Códigos modernos como el Código Penal

Español de 1995, el Alemán y el Argentino.

Así, se ha preferido sustituir la premeditación por los llamados móviles o motivos abyectos o

reprobables, vale decir no existe premeditación, sino que el delito se agrava cuando se trata de ejecutar

por un móvil reprochable.

Ahora bien, otro elemento importante en la premeditación es la exigencia que hace la ley de que esta debe ser

“conocida”. La doctrina nacional ha señalado respecto de esta exigencia que se trata de una exigencia totalmente

superflua desde el punto de vista dogmático, vale decir, no le añade nada importante a la institución. Su importancia es

sólo de índole procesal, porque se exige que la premeditación no se desprenda sólo de presunciones ni de la misma

confesión del imputado, sino que deben constar como probados los actos realizados por el agente en el período de

tiempo comprendido entre la concepción del delito y la ejecución del hecho. La jurisprudencia chilena ha ratificado éste

punto asegurando que la premeditación de exteriorizarse inequívocamente.

III. El veneno.

En este punto nos centraremos en lo siguiente:

1. Debemos establecer qué significa para el legislador el veneno.

2. Asimismo, establecer qué elementos necesita el homicidio calificado por medio de veneno.

3. Se hace necesario comparar esta calificante de actuar por medio de veneno con la circunstancia agravante del

artículo 12 Nº 3 del Código Penal, que es similar.

4. Finalmente, debemos, establecer ciertas críticas a esta calificante.

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1. Qué debe entenderse jurídicamente por veneno

En un principio, el derecho romano distinguía entre el veneno “bueno” y el “malo”, pues para ellos

“veneno” era toda sustancia que era extraña a la naturaleza humana y que podía modificarla. Si la modificaba de

manera favorable (ergo, la mejoraba) era un veneno bueno, mientras que si la modificaba desfavorablemente, si

era nociva, entonces, era veneno malo.

Posteriormente, en la Edad Media, se trató de definir el veneno a través de un criterio temporal, o sea,

era considerado veneno toda sustancia que produzca la muerte con rapidez. Este criterio se enfrenta con la

casuística en el uso de veneno, vale decir, la experiencia muestra que los venenos no matan siempre con

rapidez.

Los clásicos, como Carrara, trataron de superar estas deficiencias acudiendo al criterio de la exigüidad,

vale decir, era veneno toda sustancia que suministrada en dosis pequeñas podía producir la muerte.

La doctrina actual distingue dos grandes grupos para definir el veneno:

Algunos como Garrido Montt, Etcheverry y Bustos, creen que el veneno debe definirse jurídicamente,

vale decir, acudiendo a lo que el sentido natural y obvio de los términos indica, o sea, habría que acudir

a lo que la Real Academia Española define por veneno y esto es “cualquier sustancia que introducida o

incorporada en el cuerpo o aplicada en una pequeña cantidad puede ocasionar la muerte o provocar

graves trastornos”.

Otros, como Gracia Martín o Luis Cousiño, afirman que el veneno debe ser definido por la toxicología, es

decir, por aquella rama de la ciencia encargada de definir qué sustancias son tóxicas o no. La

consecuencia es que no cualquier sustancia se incorpora en esta categoría.

Aquí surge la discusión sobre dos sustancias que están en el límite:

Sustancias que actúan por acción mecánica: regularmente la denominación de veneno se otorga

a quellas sustancias que operan químicamente sobre el organismo. Sin embargo, existen

sustancias que no actúan de esta manera sino que destruyen partes vitales del organismo por

acción mecánica v.gr. el vidrio molido, plomo derretido. La doctrina ha zanjado esta disputa

diciendo que la noción de veneno es amplia, puesto que comprende aquellos que actúan

químicamente y los que lo hacen mecánicamente.

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Sustancias de consumo corriente que pueden tener efectos nocivos, vale decir, hay sustancias

que normalmente el hombre consume como alimento y que van en pro de su subsistencia, pero

que pueden adquirir cualidades letales cuando se consumen de una determinada manera o por

que influyen condiciones especiales de salud en que se encuentra una persona v.gr. dar azúcar a

un diabético.

La mayoría de la doctrina rechaza que se introduzca como veneno éste tipo de sustancias, o sea,

rechaza que en la noción de homicidio calificado por veneno tengan influencia las circunstancias

o condiciones personales de la víctima.

2. Clasificación del veneno y sus elementos.

a. Atendiendo su estado físico de la sustancia.

Sólidos (arsénico, estricnina),

Líquidos (acido sulfúrico, acido clorhídrico, amoniaco),

Gaseosos

b. Atendiendo en origen tóxico.

Minerales;

Vegetales;

Animales.

c. Atendiendo la forma en que pueden introducirse al cuerpo

Vía bucal;

Vía nasal;

Vía rectal;

Vía pulmonar;

Vía intravenosa;

Vía cutánea y subcutánea.

3. Elementos de la actuación a través de veneno.

Existe un elemento denominado material, es decir, debe tratarse de una sustancia que suministrada a la

víctima pueda ocasionarle la muerte, cualquiera se la forma de introducción al cuerpo.

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A la vez, existe un elemento subjetivo, vale decir, que el veneno sea administrado “insidiosamente”, es

decir, que la víctima no advierta que se le suministra veneno. No toda la doctrina está de acuerdo, sin embargo,

la doctrina chilena mayoritariamente esta conforme con esta postura, salvo autores como Bustos, Etcheverry o

Garrido Montt. Esto ha llevado a que la calificante del veneno para muchos esté cubierta por la alevosía, porque

la administración insidiosa del veneno necesariamente es traicionera.

4. Calificante v/s Agravante.

Todas las calificantes tienen una agravante común análoga ubicada en el artículo 12 del Código Penal. En el caso

del veneno, esta se encuentra en el Nº 3 del mencionado artículo el que señala que “se agravará el delito

cuando éste se ejecuta por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes

estragos o daños a otra persona”.

¿Cuál es la diferencia entre la calificante de actuar por medio de veneno y la agravante del artículo 12 Nº 3?

1. Elemento subjetivo: En la calificante, el dolo es de matar, encambio, en la agravante el dolo no es de

matar sino de causar estragos o graves daños. Pero ¿Qué sucede si al causar graves daños o estragos se

ocasiona la muerte de una persona? La doctrina afirma que estas muertes sólo serán admisibles, a lo

más, si ha actuado con dolo eventual respecto de ellas.

2. En torno al alcance de la acción del agente: cuando se planea cometer la muerte de una o más personas

determinadas usando veneno estamos en presencia de la calificante; en el caso de la agravante el

veneno debe ser ocupado como medio catastrófico, así lo dice el artículo 12 Nº 3 del Código Penal, vale

decir, el alcance de los efectos del veneno ocupado como agravante es mayor que el veneno ocupado

como calificante.

5. Criticas al veneno.

Ya hemos señalado que muchos consideran superflua esta calificante, porque está cubierta por la alevosía.

Muchos Códigos europeos consagran como delito autónomo y de peligro para la vida humana al

envenenamiento. Así lo hace, v.gr. el Código Penal francés, en el que se sanciona al que atenta contra la vida de

otro utilizando sustancias que pueden acarrear la muerte y lo sanciona como un delito de peligro.

IV. Actuar por premio o promesa remuneratoria.

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Esta es la única calificante que involucra a más de una persona, ya que incorpora un sujeto que comete el homicidio

a cambio de un premio o promesa de remuneración y existe otro que es el mandante y encarga la ejecución del

homicidio. El primero recibe un nombre desde el derecho romano muy extendido. Es el denominado “sicario” (aquel

que comete un homicidio por pago).

1. ¿Qué se entiende por premio o promesa remuneratoria?

La noción de “premio” debe ser enmarcada en todo beneficio valorado económicamente, que se pague

antes o después de cometer el homicidio.

Por “promesa remuneratoria” vamos a entender el ofrecimiento de una remuneración a futuro, esto es,

debe ser una remuneración o retribución de índole pecuniaria.

Se llega a esta conclusión porque la doctrina estima que el fundamento de esta calificante debe buscarse

en el ánimo lucrativo, es el móvil del lucro lo que le parece al legislador altamente reprochable por lo que

aumenta el disvalor de esta conducta. A este respecto reflexiona que pueden haber distintos motivos o razones

para matar a una persona, pero matarla por dinero se ha consiedrado el motivo más vil, más bajo, de ahí que la

doctrina mayoritaria haya restringido el objeto de la calificante a aquellas de índole económico o que tengan un

valor pecuniario excluyendo:

Todo tipo de galardones o satisfacciones que no tengan esta condición, por ejemplo aquellas

que son meramente honoríficas.

Las satisfacciones sexuales.

Entre el mandante y el sicario debe mediar un acuerdo o pacto que incluya la percepción del premio o la

promesa de una remuneración ulterior. Este pacto puede ser expreso o tácito, aunque no se requiere el

incumplimiento efectivo del pago o que el sicario cobre la retribución que se pactó.

Por otro lado, el pacto es absolutamente necesario, por ello, no existe la calificante cuando se actúa

esperando venturosamente una retribución

Al igual que las otras calificantes, esta tiene una agravante análoga que se encuentra en el artículo 12 Nº

2 del Código Penal, que consiste en ejecutar el delito por precio, recompensa o promesa, en éste caso la

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interpretación de la calificante y la agravante es idéntica, o sea también involucra un objeto de avaluación

pecuniaria..

2. A quién se extiende esta calificante.

La doctrina distingue dos grandes tendencias:

a. Para algunos, sólo tiene efecto respecto del mandatario o sicario.

b. Para otros, tiene efectos para tanto para el mandante como para el sicario.

Dentro de los sostenedores de la primera postura tenemos a Etcheverry, quien nos entrega el siguiente

argumento: la redacción de la calificante involucra solamente al mandatario, porque la calificante comienza con

la preposición “por”, que inequívocamente se refiere al sicario.

Esto es distinto a la expresión que se ocupa en la agravante del artículo 12 Nº 2, ahí se emplea la voz

“mediante”, que es una expresión menos equívoca que involucra al mandante y al mandatario.

Bustos dice que éste argumento es poco decisivo, porque la séptima acepción del término “por” entregada

por el Diccionario de la Real Academia Española, indica el medio de ejecutar una cosa.

En España, el profesor Gracia Martín tiene un argumento más convincente para sostener que la calificante

sólo se aplica al sicario, señalando que “si el fundamento o la razón de ser de ésta califiacante es el móvil del

lucro, éste móvil sólo concurre respecto del sicario y que es bastante poco común que concurra en el mandante,

por el contrario, el mandante generalmente actúa por otros móviles, reprobables o no”.

Para otros, sin embargo, como Mir y Bustos, esta calificante afecta tanto al mandante como al sicario. Mir

señala que existe un fundamento de agravación que es común para ambos, pero además existe un argumento

específico de agravación sólo aplicable al mandatario. El argumento común es la mayor peligrosidad para el

delito de homicidio, puesto que sus autores pueden diluir sus responsabilidades y que sea más difícil encontrar a

los culpables.

El fundamento específico de mandatario es el móvil del lucro, y por ello, ambos, mandante y mandatario,

por fundamentos distintos son objeto de la calificante.

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Bustos, por su parte, nos entrega otro argumento, afirmando que el mandante que encarga una muerte

ocupando como cebo el dinero es un instigador o inductor del artículo 15 Nº 2 del Código Penal. Pero es más

que cualquier instigador, porque al servirse del dinero tiene el dominio del hecho, mucho más que el verdadero

ejecutor, por esa razón, sobre él también debería operar la calificante.

V. El Ensañamiento.

Esta calificante se encuentra contenida en el artículo 391 Nº 1 circunstancia cuarta, indicando que existirá esta

calificante cuando el delito se comete “aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido”.

Además, como todas las calificantes, debemos relacionarla con las agravantes contenidas en el artículo 12 del

Código Penal. En este caso en particular, debemos vincularla a lo señalado en el Nº 4 del mencionado precepto, que se

refiere al que “aumenta deliberadamente el mal del delito, causando otros males innecesarios para su ejecución”. La

mayoría de los autores no diferencia en el fundamento la agravante y la calificante, pero haremos distinciones

neecsarias más adelante.

La esencia de esta calificante consiste en que los males innecesarios han sido causados por el simple placer de

hacer daño, vale decir, la esencia de esta calificante consiste en hacer más vivo y accesible el sufrimiento de la víctima y;

por ende, su fundamento último radica en la aplicación de maldad o brutalidad sin finalidad.

Por ello, la mayoría de la doctrina sostiene que la calificante revela una actitud interna más reprochable. Esta

postura de vincular la calificante del ensañamiento con una mayor culpabilidad debe ser mirada cuidadosamente,

fundamentalmente porque en la mayor parte de los casos el ensañamiento revela una personalidad lindante con la

inimputabilidad.

De esta calificante distinguimos dos elementos:

a) Objetivo: Consiste en provocar un dolor o sufrimiento excesivo o innecesario. Vale la

pena señalar que Garrido Montt vincula el término “innecesario” al vocablo “inhumano” que se emplea tanto en el

artículo 391 Nº 1 como en el artículo 12 Nº4.

Ahora bien, “con sufrimiento o dolor innecesario” entenderemos que existen cuando los dolores no son

efectivamente requeridos para la ejecución del delito, pudiendo desarrollarse la acción de matar sin la concurrencia

de estos. Bustos identifica estos dolores o sufrimientos innecesarios con actos de tortura o de barbarie.

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Pese a que esta es una calificante fácil de entender hay que descartar algunos actos que no constituyen

ensañamiento:

Los padecimientos que se infieren a la víctima y que son ajenos a la acción

misma de matar no constituyen ensañamiento. Lo que se sanciona con el ensañamiento no es la

provocación de cualquier dolor, sino de aquellos que son inherentes a la provocación de la

muerte, v.gr. si una persona, además de matar a una persona, la viola, nos parece que es un acto

de ensañamiento, pero en términos de la calificante no es así porque la naturaleza de la violación

no está vinculada con la acción de matar. La razón de texto es que sólo se puede aumentar los

dolores que necesariamente debe sufrir la persona a quien se priva de la vida con la acción

tendiente a ese efecto. Si se provocan sufrimientos independientes a la acción de matar no se

aumentan los dolores, se crean dolores nuevos. Estos dolores nuevos se solucionan recurriendo a

la agravante común del artículo 12.

Aquellos actos que se ejecutan respecto de las personas ya muertas. Todos los

excesos cometidos una vez muerto el agredido, no significan un aumento del dolor ni inhumano

ni innecesario, la esencia del dolor es que la víctima lo note como tal.

b) Subjetivo: Nos indica que el agente no sólo debe conocer que se usa un medio para

matar y que éste aumenta el dolor del ofendido, sino que además se debe requerir la intención concreta de

provocar ese plus de sufrimiento, vale decir, es necesario el propósito directo de aumentar el dolor de la víctima

hasta el límite de la inhumanidad. La exigencia de éste aumento de dolor se revela en el terreno “deliberada” o

“deliberadamente” que se encuentra en la calificante y en la agravante.

Para los autores, éste elemento subjetivo indica que el ensañamiento requiere dolo directo, vale decir, se

requiere que el autor quiera precisamente aumentar de forma inhumana ese sufrimiento, por ende, no constituyen

ensañamiento aquellos casos en que el hechor cree o confía no estar aumentando inhumanamente el dolo, sea

porque cree equivocadamente que no está causando dolor alguno o cree que esos dolores son indispensables para

el propósito homicida.

Esto podría darse en los casos de reiteración o pluralidad de heridas, donde es posible que el sujeto juzgue

como necesario causar estas heridas múltiples y por tanto no habría ensañamiento, o sea no hay ensañamiento con

culpa. Tampoco hay ensañamiento cuando el agente se representa el aumento del dolor no queriéndolo y continúa

adelante contando con que no se produjera, o sea, tampoco hay ensañamiento con dolo eventual.

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Diferencia entre la agravante común del artículo 12 Nº 4 y la calificante del artículo 391 Nº 1 circunstancia 4.

Mario Garrido Montt señala que:

1) El artículo 12 Nº 4 habla de males “innecesarios”, mientras que el artículo 391 se refiere al aumento

“inhumano”. Aquí, en su concepto, no habría diferencia, puesto que en cualquier delito de homicidio es

inhumano.

2) Los dolores a que se refiere la calificante son los dolores del ofendido, los dolores que se infieren a la víctima al

sosportar la acción de matar, mientras que los dolores o males de la agravante común son los males del delito, o

sea, otros males que no se radiquen específicamente en el ofendido, v.gr. si se amenaza a la víctima indicándole

que se le va a matar un hijo.

3) Los dolores reales de la agravante pueden ser de naturaleza moral o física, mientras que los dolores

constitutivos del ensañamiento sólo son dolores provocados por medios materiales o físicos descartándose los

sufrimientos de índole psicológico, como por ejemplo humillaciones o atentados contra el honor.

PLURALIDAD DE CALIFICANTES.

El homicidio calificado o asesinato es un tipo con pluralidad de hipótesis o un tipo de hipótesis múltiple. En estos casos,

la conducta requerida por el tipo puede satisfacerse de diversas formas y cualquiera de ellas consuma el tipo en

cuestión, sin necesidad de ejecutarlas todas, como, por ejemplo, el delito de lesiones es un tipo con pluralidad de

hipótesis, porque las lesiones en el tipo del artículo 397 señala que estas pueden provocarse al “herir, golpear o

maltratar de obra a otro”.

En el homicidio calificado, surge el problema cuando se ejecuta la muerte y concurren varias calificantes. Aquí se

plantean dos alternativas:

1. Que una calificante cumpla su rol de calificar, mientras que las otras agraven la conducta. Esta alternativa no es

razonable político- criminalmente hablando, y

2. Considerar sólo una circunstancia calificante mientras que las otras son consideradas sobrantes o residuos.

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¿Se puede considerar a las calificantes también en el papel de agravantes en el mismo hecho? O sea, si se comete un

homicidio con premeditación ¿se puede ocupar esa premeditación para agravar el delito?. La respuesta a esta

interrogante es negativa, porque se trasgrediría el principio “ne bis in idem”¸ que significa litarelamente “no dos veces

lo mismo”. Este principio está consagrado en el artículo 63 del Código Penal, que afirma que las circunstancias

agravantes que la Ley haya expresado para describir y para el delito no van a producir el efecto de agravar la pena.

3. EL PARRICIDIO.

Este delito se encuentra tipificado en el artículo 390 del Código Penal, el que señala: “el que conociendo las

relaciones que los ligan mate a su padre, madre o hijo, sea legítimo o ilegítimo o a cualquier otro de sus ascendientes o

descendientes legítimos o a su cónyuge o conviviente será castigado como parricida con la pena de presidio mayor en su

grado máximo a presidio perpetuo calificado”.

La última modificación al precepto fue la incorporación como sujetos del delito a los “convivientes” realizada por la

Ley Nº 20.066, de 2005.

I. Características.

Dentro de los delitos contra las personas es el que posee la mayor pena, comenzando en 15 años y 1 día a

presidio perpetuo. Esto ha sido así desde tiempos inmemoriales, soportando las penas más atroces.

Ya en Roma se contaba con una Ley específica para los parricidas, que se dictó en el año 81 A.C. en donde se

señalaba que se cometía parricidio cuando el hijo causaba la muerte de su padre. De esta misma forma se mantuvo

hasta la Ley de las XII Tablas. Posteriormente, éste término se extendió a la denominación de la muerte de todo hombre

libre, es decir, de los ciudadanos romanos.

Durante la Edad Media, se distinguió entre el parricidio “propio” y el “impropio”, según si se protegía al

parentesco legítimo o al parentesco ilegítimo. No debe extrañarnos que el Código Penal, hasta hace muy poco,

mantuviera estas distinciones de parentesco (legítimos e ilegítimos) suprimidas ya en el ámbito civil y debe recordarse

que la Ley de Filiación de 1995 autorizó al ejecutivo a modificar los textos legales que contuviesen esta discriminación.

II. Definición.

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El parricidio consiste en matar a otro, existiendo entre sujeto pasivo y sujeto pasivo una relación consanguínea

en la línea recta de ascendencia o descendencia, una relación de matrimonio (en éste último caso se denomina

“uxoricidio”) o una relación de convivencia.

Para cierta parte de la doctrina, la razón de la mayor gravedad del parricidio se explicaba por la vinculación

afectiva que existe o debía existir entre los parientes que se mencionan en el artículo 390 del Código Penal o entre los

cónyuges o convivientes. Sin embargo, esta postura debe ser rechazada por lo siguiente:

Si la intención del legislador es presumir que los vínculos parentales generan una comunidad de afectos y

sentimientos que hace que la acción en contra de la vida del pariente se presente como más reprobable, no se

entiende que el delito se limitara al número de parientes establecidos en el artículo 390 del Código Penal, a los

ascendientes y descendientes, a los padres, a los hijos, a quienes se encuentran unidos por matrimonio y a los

convivientes.

En lo relativo a la relación de matrimonio, se incluye con la Ley Nº 20.066 a los convivientes, puesto que estas

relaciones de hecho pueden ser mucho más significativas en el plano afectivo que cualquier matrimonio.

Esta doctrina de los vínculos o sentimientos fundamentadores del parricidio nos revela una imagen ideal de la

familia que no transmite las profundas tensiones y problemas que pueden existir entre sus miembros. Muchas

veces, los actos de parricidio esconden esta realidad en que la víctima del parricidio en realidad es un autor. Esto

lo resume en una pregunta el profesor argentino Bacigalupo: ¿Por qué razón se agrava le pena del que mata al

padre o al cónyuge que ha tiranizado vilmente a toda una familia durante años? o ¿por qué razón se le da el

título de parricida a la mujer que ha soportado durante años los malos tratos y vejámenes de su marido? En

estos casos, más que una agravación, en su concepto, existiría una atenuación de la pena.

Según la doctrina moderna, la mayor penalidad del parricidio radica en que éste delito es un atentado contra dos

ordenes de vínculos, es decir es un injusto doble:

a. El parricidio es un atentado contra la vida.

b. El parricidio es un atentado contra ciertos vínculos o deberes jurídicos específicos que la ley ha creado entre

ciertos parientes o cónyuges. En definitiva, el parricidio es un delito que tiene como objeto jurídico proteger la

vida pero al que se le reconoce un mayor disvalor porque además atenta contra la estructura elemental de la

familia basada en el parentesco y el matrimonio.

61

Sin embargo, la introducción del “conviviente” podría desvirtuar esta fundamentación ya que, no obstante lo loable

que haya sido (recuérdese que forma parte de la Ley que define la violencia intrafamiliar), su aparición en el

parricidio, sin haber definido los alcances de lo que el ordenamiento nacional debe entender por “convivencia”, es

profundamente distorsionador.

A este respecto, debemos añadir que, no obstante lo anterior, la Corte Suprema ha entendido últimamente que la

convivencia exigiría, por una parte, el compartir el mismo techo y, por otra, la mantención de relaciones sexuales

estables.

III. Elementos o Condiciones del Parricidio.

a. Elemento Material general y común a todo delito de homicidio: Que es provocar la muerte de una persona.

b. Elemento de orden Normativo: Vale decir que la víctima y el victimario se encuentren vinculados por

parentesco consanguíneo y matrimonio.

c. Elemento de orden Subjetivo: El conocimiento por parte del agente previo a la comisión del delito de que

estaba vinculado a su víctima por los lazos ya mencionados.

IV. Elemento Normativo.

El parricidio sólo se comete entre las personas que están unidas por ciertas relaciones que el legislador señala

taxativamente:

a. Entre padre, madre o hijos (sean estos matrimoniales o no matrimoniales: En éste caso, el parentesco puede ser

matrimonial o no matrimonial, aunque está claro que queda fuera de esta relación protegida por el parricidio a

los que se denominan “hijos por afinidad”. Ahora bien, tratándose de adoptados el problema es distinto, porque

están comprendidos como sujetos de parricidio aquellas adopciones o tipos de adopción que crean el vínculo de

filiación. Debemos recordar, al respecto que la Ley Nº 19.620, de 1999, señala que “la adopción confiere al

adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y con los requisitos que la presente

ley establece”.

b. Entre ascendientes o descendientes, siempre que no sea la relación anterior: Constituye parricidio causar la

muerte de cualquiera de ellos. Quedan excluidos los ascendientes que dan muerte a un descendiente dentro de

las 48 horas siguientes al parto porque éste hecho constituye infanticidio (incluidos el padre o la madre).

62

c. Entre cónyuges: Esto da lugar al uxoricidio. Sin embargo, debemos distinguir algunas situaciones en relación

con el matrimonio:

Presencia de un matrimonio valido: Si se produce la muerte de un cónyuge provocada por el otro,

mientras no medie una resolución o una sentencia que anule el matrimonio, que establezca su

inexistencia o que disuelva el vinculo, esa muerte será calificada de parricidio, por que las separaciones

de hecho no elimina el delito de parricidio.

Matrimonio entre parricida y victima ha sido declarado nulo por una sentencia firme y ejecutoriada

(artículo 50 de la Ley Nº 19.947) o se ha declarado el divorcio (artículo 59 de la Ley Nº 19.947) antes

que se provoque la muerte: En este caso se responde por homicidio simple o calificado según sea el

caso, pero no se responde por parricidio.

Si se ha interpuesto una acción de nulidad o de divorcio del matrimonio y durante el tiempo

intermedio se produce la muerte. Se señala lo siguiente:

Una parte de la doctrina expresa que, para resolver el problema penal, primero debe resolverse la

cuestión civil, debido a que estas tienen influencia en el derecho penal. En este caso debemos

aplicar lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico de Tribunales, relacionado con el

artículo 170 del Código Procesal Penal. En el artículo 173 del Código Orgánico de Tribunales se

establecen las cuestiones prejudiciales civiles, consignándose que “cuando esté en duda o en

disputa un elemento de carácter civil pero que la Ley penal requiere para determinar la pena que le

corresponde al delito, esa decisión sobre su existencia o la validez de éste elemento le corresponde

al juez civil”. Así, cuando esta en disputa un elemento civil (existencia del matrimonio), el que es

requerido por el juez penal para determinar la pena es necesario que el proceso penal se

“suspenda” mientras no se decida la existencia o validez del elemento civil.

Matrimonio donde existe causal de nulidad, inexistencia o divorcio, pero la acción no se intenta al

momento de la muerte de uno de los cónyuges. Sabemos que mientras no se declare la nulidad o el

divorcio, éste matrimonio produce todos los efectos civiles de un matrimonio válido, es decir estamos

en presencia de un matrimonio “putativo”. El problema se traba con la posibilidad de obtener la nulidad

con posterioridad a la comisión del delito. Los tribunales chilenos han sostenido que los efectos de la

sentencia criminal no se traspasa al ámbito civil necesariamente. Fue famoso en los años sesenta un

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caso citado por Garrido Montt y Bustos, en el que una mujer casada había dado muerte a su marido,

quien, a su vez, estaba unido a otra mujer por un vínculo matrimonial no disuelto. La Corte Suprema

sostuvo que la palabra “cónyuge” del artículo 390 no se aplicaba al bígamo que tenía un segundo

matrimonio mientras este matrimonio no fuese declarado inválido, o sea el parricidio protegía el

vínculo matrimonial válido, de tal manera que el Derecho Penal no protege con el parricidio a éste

segundo matrimonio.

Ahora bien, en aquellos matrimonios que presentan vicios de inexistencia, por ejemplo matrimonios en

que uno de los cónyuges ha sufrido cambio de sexo, o matrimonio celebrados con falta de oficial del

Registro Civil, en estos casos la opinión de Garrido Montt es que el Juez de Garantía o Tribunal Oral en lo

Penal, no requiere esperar una declaración de inexistencia del matrimonio, pudiendo limitarse a

constatar el hecho y así declararlo en la sentencia.

Finalmente, respecto a los matrimonios putativos, es decir matrimonios nulos que producen los mismos

efectos que el matrimonio válido respecto de aquel cónyuge que lo hubiere contraído de buena fe y con

justa causa de error y siempre que se hubiere contraído ante oficial del Registro Civil, la opinión

unánime de la doctrina penal señala que estos efectos de matrimonio válido sólo son efectos civiles, es

decir, esta ficción de que existe el matrimonio y de que es válido para el cónyuge de buena fe, sólo se

refiere a las consecuencias “civiles” del matrimonio, de manera tal que si uno de los cónyuges mata al

otro sólo habrá homicidio, aunque sea el cónyuge de buena fe. Así, por lo demás, lo declara el artículo

51 inciso 1º de la Ley Nº 19.947.

Matrimonio que se ha celebrado de conformidad a lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley Nº

19.947.

Esta disposición señala que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de

personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre

que cumplan con los requisitos contemplados en la ley de Matrimonio Civil , desde su inscripción ante

un Oficial del Registro Civil. El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del

matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y

la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por

aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se

inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno.

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La duda surge respecto de la muerte dolosa de uno de los contrayentes por obra del otro en el período

anterior a su inscripción en el Registro Civil o cuando ha transcurrido el plazo de ocho días para su

inscripción sin que esta se hubiere efectuado.

A nuestro juicio, teniendo presente la gravedad de las penas aplicables al parricidio, y sin perjuicio de la

aplicación de la convivencia, no debería configurarse el tipo del artículo 390.

V. Elemento Subjetivo.

A diferencia del Código Penal Español de 1848, el Código Penal Chileno incorporó en la figura de

parricidio la frase “conociendo de las relaciones que los ligan”.

La doctrina esta de acuerdo en que esta frase representa una extensión del dolo, es decir, si el dolo es la

conciencia y la voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, entonces, el autor del parricidio debe querer matar,

pero además debe conocer o saber concretamente que esta matando a una persona que se haya vinculada a él por

parentesco, por matrimonio o por convivencia.

Por lo tanto, se desprende que el parricidio consta de dos elementos subjetivos:

1) El conocimiento de que se esta quitando la vida a una persona (dolo común de matar).

2) El conocimiento respecto a que la persona a quien se esta matando es un pariente, cónyuge o conviviente.

Aquí tenemos que tener en consideración lo siguiente:

Un agente puede querer matar, puede escoger a su victima, pero para que se produzca el parricidio, es

necesario que el agente tenga conocimiento del vínculo que lo liga a la victima.

Si la victima, al momento del delito, tenía las cualidades requeridas por el tipo (pariente, cónyuge o

conviviente) sin duda estamos en presencia de un parricidio. El problema se plantea en las siguientes situaciones:

a) Si la victima no es pariente, cónyuge o conviviente, pero el agente creía que estaba en presencia de una persona

que tenia esta calidad, estamos en presencia de un error que recae sobre la relación de parentesco. Por lo tanto, si

estamos en presencia de un error en el elemento objetivo del tipo se excluye el dolo, razón por la cual el agente

seria autor de homicidio simple o calificado, según corresponda; pero no seria autor de parricidio.

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b) Si un agente quiere matar, escoge a su victima, pero ignora que se vincula a ella por las relaciones ya aludidas ; se

cumple el elemento objetivo del tipo, pero no se da el elemento subjetivo, razón por la cual el agente responde por

homicidio, debido a que solo existe el dolo común, pero no el conocimiento de las relaciones que los ligan.

c) Si el agente tiene dudas respecto a si la victima escogida es pariente, cónyuge o conviviente, pero a pesar de ello

efectúa la muerte, estaríamos en presencia de dolo eventual.

La doctrina chilena discrepa sobre la procedencia del parricidio con dolo eventual. Para Bustos, no existe parricidio con

dolo eventual, por las siguientes razones:

1) El delito de parricidio se sanciona con una pena extremadamente alta, por lo tanto, dado este presupuesto, se

aconseja la restricción del aspecto subjetivo del delito al dolo directo. Por ello, si se va a sancionar un delito con una

pena tan alta debe ser cuando realmente existe dolo directo, cuando no haya dudas respecto a la voluntad del

agente dirigida a un fin que es matar. No se puede establecer una pena tan alta motivada por la culpa.

2) En nuestro ordenamiento jurídico, la tradición ha sido la de atribuir el parricidio al dolo directo.

Garrido Montt no es tan enfático a éste respecto, señalando que el parricidio con dolo eventual tendría

aceptación dependiendo del momento en el que recae la duda del agente. El agente puede tener dudas sobre dos

cosas:

1) Sobre si existe o no relación de parentesco con la victima, o sea, el agente no duda respecto de la persona física

contra la que atenta, la duda se plantea respecto si tiene o no vínculos de parentesco con aquella.

2) Sobre las consecuencias de la acción, es decir, si existe duda de que esa persona física a la que ya se identificó como

pariente va a resultar muerta o no.

Garrido Montt manifiesta que es distinto dudar respecto de la primera hipótesis o respecto de la segunda. En la

primera hipótesis, el objeto de la duda recae sobre la relación de parentesco. El parricidio requiere que el agente sepa

que la persona a quien va a dar muerte sea pariente, cónyuge o conviviente, por lo que no se configuraría homicidio con

dolo eventual. Ello porque el artículo 390 exige que el agente tenga conocimiento que se trata de un pariente, cónyuge

o conviviente.

En la segunda hipótesis de duda (el agente sabe del vínculo que lo une con su victima, pero duda respecto a las

consecuencias de su acción), puede existir parricidio con dolo eventual

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Aclararemos esta postura, tomando como base un ejemplo. Si un hombre asiste a una fiesta con su cónyuge y sabe

que ella es atractiva para otros hombres, con el tiempo va acumulando celos porque esta es coqueta, por lo que decide

disparar en un espacio físico en donde es probable que la bala alcance a su cónyuge. Cuando adopta la decisión de

disparar ¿quería realmente matar a su cónyuge?

El agente no quería matar a su cónyuge, sin embargo, el disparo “podría” alcanzarla. En este caso, el hombre no

tenia dudas respecto a la persona que podía ser afectada por el disparo, pero si sobre la consecuencia de este disparo,

esto es, sus efectos, vale decirf, tal que como se dijo anteriormente, el disparo “podría” alcanzarla. Por lo tanto, podría

decirse que en este caso hay dolo eventual.

En resumen, para Garrido Montt, el parricidio es una figura que puede admitir el dolo eventual siempre que la

duda del agente se vincule con las consecuencias de la acción, pero no con el conocimiento de la relación de

parentesco, matrimonio o de convivencia.

La jurisprudencia chilena ha aceptado la existencia del dolo eventual, admitiéndola en el caso anteriormente

señalado, así lo señala mediante un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago en un caso relativo a un marido que

disparó hacia el interior de una pieza después de haber comprobado la posición de su mujer, haciendo puntería y

disparando hacia un lugar donde era muy posible que impactara a su mujer. El fallo lo condenó como parricida con dolo

eventual , porque consideró que si bien no actuó con dolo directo, se representó como posible la muerte de su mujer, ya

que no dirigió el disparo hacia un lugar donde hubiera sido imposible herirla.

Hay dolo eventual, por ende, cuando la duda recae sobre la acción y no sobre el parentesco.

Ahora bien, otra duda surge cuando el autor actúa negligentemente o imprudentemente provocando la muerte

de un paciente, cónyuge o conviviente. ¿Es posible el parricidio culposo?

La doctrina no duda a éste respecto, señalando que no cabe parricidio por culpa. La muerte por culpa es un

“cuasidelito de homicidio”, ya que el artículo 390 del Código Penal exige que se quiera realizar la muerte de la víctima

unida al victimario por parentesco o matrimonio, situación que no ocurre en los delitos culposos.

Sin embargo, una parte minoritaria de la doctrina (española fundamentalmente) acepta el parricidio por

imprudencia en aquellos casos en que el resultado objetiva y subjetivamente previsible era la muerte del pariente o

cónyuge v.gr. cuando existe error vencible sobre la calidad del pariente, caso en el que deberá calificarse como

parricidio culposo o cuasidelito de parricidio.

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Finalmente, debemos tratar de responder la última interrogante, ¿puede ejecutarse un parricidio por omisión? La

doctrina ha respondido afirmativamente a esta. Sin embargo, Bustos sostiene que no podría existir parricidio por

omisión porque en esa posibilidad se trasgrede el principio del ne bis in indem, ya que a su juicio el parentesco se

estaría ocupando de dos formas distintas:

- Como elemento del parricidio. (delito de parricidio)

- Como elemento para establecer la posición de garante. (delito de homicidio)

VI. Comunicación del vinculo de parentesco en el parricidio.

Es posible que en la comisión del delito de parricidio concurran personas que están ligadas a la victima por el

vínculo exigido por el artículo 390 del Código Penal, pero también que concurran extraños en la comisión de este

delito. Para diferenciar unos de otros, la doctrina ha denominado:

- Intraneus: a aquellos que tienen vínculos con la victima.

- Extraneus: a aquellos que no tiene vínculos con la victima.

El problema reside en determinar si al “extraneus” se le traspasa o comunica el vínculo que tiene el “intraneus” con

la victima. La importancia radica en que si se comunica el vínculo éste puede ser autor, cómplice o encubridor del delito

de parricidio, por el contrario si no se comunica este vinculo, en extraneus será sancionado como partícipe de

homicidio.

Respecto a esta situación existen dos tesis:

1) Se comunica el vínculo, es decir se traspasa el vínculo.

2) Incomunicabilidad del vínculo.

1) Comunicabilidad del vínculo. Los partidarios de esta postura se fundan en los siguientes argumentos:

a) Argumento de la indivisibilidad del delito : el delito es uno solo y no puede ser parcelado con denominaciones

distintas para uno u otro sujeto, es decir, no puede haber un autor de parricidio y un partícipe de homicidio.

Este argumento tiene una fuente legal consagrada en los artículos 51 y siguientes del Código Penal, en los que se

regula la pena de los cómplices y encubridores sobre la base de la pena de los autores.

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b) Argumento de la solidaridad psicológica : Señala que el extraneus es moral y sicológicamente solidario con la

actuación del intraneus, es decir, el extraneus conociendo la relación de parentesco no se sustrae de intervenir, no

le repugna la acción, será considerado como responsable de delito de parricidio.

c) Argumento fundado en el artículo 17 del Código Penal : El artículo 17 Nº 3 señala que uno de los casos de

encubrimiento incluye la mención del parricidio, por lo tanto constituye un reconocimiento explicito de que el

extraño es encubridor de parricidio y no de homicidio. En razón de esto, es posible señalar que si al extraño se le

puede considerar como encubridor del delito de parricidio nada obstaría para que se le pueda considerar como

autor del delito de parricidio.

d) Argumento fundado en los artículos 62 y 64 del Código Penal : El artículo 64 consagra la comunicabilidad de las

circunstancias atenuantes y agravantes, incluidas las relaciones particulares con el ofendido u otra causa personal.

Este artículo también es utilizado por autores que afirman la tesis de la incomunicabilidad. Señalan que el artículo 64

se extiende a los cómplices y encubridores, pero no a los coautores.

Sin embargo, los partidarios de la comunicabilidad sostienen que éste artículo sólo es aplicable a las circunstancias

modificatorias, no a los elementos del tipo como el parentesco.

2. Incomunicabilidad del vínculo.

Los partidarios de esta postura fundamentan esta tesis con el objeto de evitar la enorme pena que acarrea el

parricidio. Se aplica una pena mas baja a los coautores extraños y a los participes no vinculados a partir de la pena de

muerte, que ya no tiene aplicación.

En Chile, la doctrina y a jurisprudencia se adhieren a la divisibilidad del vínculo. Esto se confirma en un fallo de la

Corte Suprema de 1980, que señala que la condición de parentesco es un requisito esencial, personalísimo e

independiente, por lo tanto es incomunicable. Corresponde a un elemento subjetivo del tipo y no del objetivo.

4. INFANTICIDIO

I. Antecedentes generales.

Esta descrito en el artículo 394 del Código Penal y su característica mas llamativa es que sólo un artículo contiene a

éste delito.

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En éste único párrafo se describe el delito señalando: “Cometen infanticidio el padre, la madre y demás ascendientes

legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al parto matan al hijo o al descendiente”

La pena aplicada a quienes cometen éste delito es de presidio mayor en su grado mínimo a medio.

La figura del infanticidio es muy criticada, tanto que en el Código Penal Español de 1995 se encuentra suprimida.

La voz Infanticidio proviene del latín “infanticidium” y esta es una palabra compuesta por la voz “infans”,

denominación que se le daba en Roma al niño que no hablaba aún y “caedere”, que significa dar muerte. Así,

etimológicamente infanticida es él que da muerte a un niño pequeño.

La evolución jurídica de esta figura nos revela que ha estado sometida a numerosos vaivenes. En la antigüedad, la

conducta infanticida era relativamente normal, en ciertas culturas antiguas era muy común sacrificar a los hijos

primogénitos o bien a aquellos niños cuyas características o aptitudes físicas no los habilitaba para ciertas labores, por

ejemplo, en la Grecia antigua, específicamente en Esparta se mataba a aquellos niños con defectos físicos porque no

tienen las características para la guerra.

En el Derecho Romano, a diferencia del parricidio, el delito de Infanticidio no se encuentra claramente

individualizado, básicamente, porque el Derecho Romano le otorgaba una amplia potestad al pater familias sobre los

hijos que incluía incluso la facultad de poder disponer de la vida de los hijos.

Esta situación cambiaría con la influencia del cristianismo, doctrina que propugnaba sanciones muy severas a los

infanticidas. Por ejemplo, el Codex de Justiniano condenaba duramente el infanticidio en consideración a la situación de

desamparo del niño, quien no podía defenderse a si mismo. Durante la Edad Media, siguiendo este influjo, la Iglesia

Católica sancionó muy duramente éste delito, llegándose hasta la pena de muerte.

A partir del Iluminismo, se abre paso a la tesis inversa, vale decir, la basada en la aplicación de sanciones más

benignas a los infanticidas. Numerosos filósofos y juristas, como Beccaria y Bentham, reaccionan para que el tratamiento

penal dado al infanticidio fuese más benévolo, atendiendo al penoso estado en que la madre se encuentra después del

parto y tomando en consideración fundamentalmente el móvil del honor ofendido que motivaría su conducta.

Ahora bien, positivamente fue Alemania la primera nación en que predomino la idea de que le infanticidio era un

delito de menor gravedad que la muerte que se daba a un ser humando adulto. Esta idea alemana influiría en la

legislación española de principios del siglo XIX, fundamentalmente en el Código Penal de 1822, que exceptúa de la pena

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de parricidio impropio a aquellas “madres solteras o viudas que teniendo un hijo ilegitimo y no habiendo podido darle a

luz en un hogar de refugio se precipitaban a matarlo dentro de las 24 horas primeras al nacimiento, para encubrir su

fragilidad y siempre que éste sea el único y principal móvil de la acción” . Aquí el motivo de la deshonra está dado por la

razón de tener un hijo ilegitimo, fuera del matrimonio.

A su vez, el Código Penal español de 1848 estableció el delito de infanticidio en su artículo 336, señalando lo

siguiente: “La madre que por ocultar su deshonra matare al hijo que no haya cumplido tres días, será castigada con la

pena de prisión menor; los abuelos maternos que para ocultar la deshonra de la madre cometieran éste delito, con la de

prisión mayor, fuera de estos caso el que matare a un recién nacido recibirá las penas del homicidio.”

En este articulo se inspiro el legislador chileno.

Como podemos apreciar el Código Penal de 1848 realiza cambios muy relevantes:

a. Se introduce de manera clara y directa el móvil del honor para permitir que la madre tenga una pena menor.

b. No se hace referencia alguna al estado civil de la mujer para gozar de este beneficio. O sea, no sólo las mujeres

solteras o viudas sino también las casadas pueden acceder a éste beneficio, por ende, el niño no necesariamente

tiene que ser ilegítimo. Hay posibilidades de comisión que no tienen que ver con la deshonra.

c. Se amplía el plazo de comisión establecido en el Código Penal Español de 1882, de 24 horas, a tres días.

d. El beneficio se hace extensivo no sólo a la madre como en el Código Penal de 1822 sino también a los abuelos

maternos, pero siempre que hayan actuado con el móvil de ocultar la deshonra de su hija.

En el Código Penal chileno la Comisión Redactora le introdujo cambios al modelo del Código Penal español de 1848:

1. Por influencia de don José Francisco Pacheco se redujo el plazo de tres días a 48 horas.

2. Se eliminó toda referencia en el tipo al móvil del honor, estimándose que esta circunstancia sólo podía hacerse

valer como una atenuante de manera semejante a lo que ocurre en el aborto.

3. También se eliminó una frase que se hallaba contenida en el proyecto de Código Penal y que hacia referencia al

motivo para ejecutar este delito. Esta frase era “Atendida la posición social de la madre”.

4. La Comisión redactora del Código Penal chileno había establecido una penalidad idéntica para todos los sujetos

activos a diferencia del Código Penal español de 1848 que diferenciaba según el tipo de parentesco, aplicándole

pena mayor a los abuelos maternos que a la madre.

5. El Código Penal de 1848 tenia como sujetos activos a la madre y abuelos maternos. En el Código Penal chileno se

incluyen a todos los ascendientes legítimos e ilegítimos.

II. Situación del infanticidio en legislaciones comparadas.

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Las legislaciones comparadas pueden agruparse en:

1) Legislaciones mayoritarias: Son aquellas que fundamentan la existencia del infanticidio en el factor de la

deshonra. A la vez, aquí distinguimos 2 grupos:

Hay ciertas legislaciones que fundan la menor sanción por la deshonra en sí. En este grupo encontramos la

legislación Italiana, española, y la gran mayoría de las legislaciones hispanoamericanas anteriores ax 1995.

Existe un subgrupo que fundamenta este privilegio en la ilegitimidad del parto. Aquí tenemos a Alemania,

Austria y México.

2) Grupo que fundamenta el privilegio en la situación psíquica de la mujer como consecuencia de llamado, “estado

puerperal” (Suiza, Perú, Brasil).

3) Grupo minoritario: Legislaciones que no le dan privilegio alguno al infanticidio, Código penal Francés de 1992.

El Código Penal chileno no esta en ninguno de estos tres grupos, ya que eliminó el móvil del honor.

Lo mismo ocurrió con la modificación que introdujo al conviviente en el parricidio, eliminó la base de su

fundamento, ya que el conviviente no tiene regulación jurídica respecto de su calidad o estado.

III. Fundamento del infanticidio.

Se han señalado circunstancias que pretenden justificar la existencia de éste delito:

1- El ocultar la deshonra de la madre

2- La influencia del estado puerperal.

3- Hecho que la victima del infanticidio valga menos que una persona adulta.

1. El movil de deshonra.

Este es el fundamento de la mayoría de las legislaciones para privilegiar la pena en éste delito.

Se funda en que madre que mata a su propio hijo se encontraría en una situación desesperada que la lleva a

ocultar su embarazo, ya que éste la deshonra y para olvidar todo rastro de él mata a su hijo.

Las razones de la deshonra pueden ser múltiples: sociales, culturales, religiosas, etc.

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Este argumento, hoy en día, ya no tiene validez, ya que la mujer puede controlar la concepción a través de

múltiples métodos anticonceptivos, por lo que no es lógico aplicar una pena menor a la madre homicida que mata a su

hijo recién nacido. Además, hay mayor aceptación del embarazo en la sociedad, sea legitimo o ilegitimo (matrimonial o

no matrimonial, después de la Ley Nº 19.585), salvo que por incultura se den la condiciones que en el pasado hicieron de

este hecho un delito peculiar. Da lo mismo la edad o estado civil de la madre.

Debe tenerse en cuenta que en el siglo XIX las posibilidades de realizar abortos por motivos de honor eran

escasos y riesgosos y ello podría haber motivado, ante un riesgo cierto de la vida de la madre, esperar el alumbramiento

a ejecutar el delito.

En Chile no existe una referencia explicita al honor en el artículo 394 e incluso, si se llega a pensar que el móvil

del honor tiene una presencia implícita en éste, hay argumentos en contra que es la inclusión de sujetos activos que no

tienen ninguna relación con el ocultamiento de la deshonra como los ascendientes ilegítimos..

2. Estado puerperal.

Se vincula con la depresión post parto, que consiste en “aquella situación o conjunto de condiciones en que se

encuentra la madre, con posterioridad al parto, y que pueden generar en ella alteraciones física y psíquicas que pueden

provocar un comportamiento anormal”.

Las alteraciones psíquicas han sido estudiadas y comprobadas y son conocidas como depresiones post parto,

ocasionadas también por las alteraciones físicas como, por ejemplo, la falta de irrigación sanguínea en el cerebro,

producto de la abundante pérdida de sangre post parto..

Ahora bien, debemos determinar si tienen alguna incidencia como fundamento del infanticidio en el Código Penal

chileno:

Si fuese un fundamento del infanticidio en nuestro Código Penal, ciertamente sólo le correspondería alegarlo a

la madre. Por el contrario, los sujetos activos de éste delito, que no sólo incluyen a la madre, nos permiten

descartarlo como fundamento.

Por otra parte, si este estado puerperal tiene la virtud de provocar alteraciones de significación sobre todo de

carácter psíquico, estas alteraciones pueden reconducirse a causales de exculpación por imputabilidad del

artículo 10 Nº 1 del Código Penal, o sea, estas alteraciones podrían provocar una perdida temporal de la razón o

una demencia, o al menos, podríamos derivarlas al artículo 11 Nº 1 del Código Penal, donde se establecen como

circunstancias atenuantes o las llamadas eximentes incompletas.

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En conclusión, el estado puerperal o puerperio no es un fundamento del delito de infanticidio.

3. El hecho de que la vida del menor de 48 horas valga menos que la vida de un hombre adulto.

Este argumento, entregado durante la redacción del actual Código, es absolutamente inconstitucional, porque el

derecho a la vida no admite graduaciones ni menos discriminaciones (no hay vida que valgan mas que otras). Hoy en día

este argumento no tiene ningún valor pese a que fue formulado durante la redacción de nuestro código.

Finalmente, hoy en día nuestro Código Penal no entrega fundamentos plausibles razonables para la existencia

del delito de infanticidio sea porque la reducción es desafortunada o por que los argumentos genuinos son escasos. Para

algunos autores como Bustos, este delito podría conservarse bajo ciertas condiciones a saber, sólo en aquellos casos de

madres que hubieren dado a luz bajo condiciones socio económicas extremas, o bien cuando hubieren estas mismas

madres sufrido daños psicofísicos relevantes.

IV. Estructura típica del infanticidio.

Nuestra principal preocupación en este punto, reside en establecer respecto de qué figuras de delitos contra la

vida humana independiente el infanticidio sería especial.

Si vemos el Código Penal descubrimos en una mirada superficial e intuitiva que el infanticidio es una figura

autónoma e independiente del resto de las figuras derivadas del homicidio.

En efecto, el infanticidio fue contemplado en un párrafo propio, el Párrafo 2º del Título VIII del Libro II del Código

Penal (este párrafo tiene un sólo artículo, el 394). Esto no ocurre con otras figuras como el parricidio.

La mayoría de la doctrina nacional y también la jurisprudencia han considerado que el infanticidio es especial

respecto del parricidio. Se llega a esta conclusión porque no existe en la figura del infanticidio un efecto residual, o sea si

no existiera la figura del infanticidio, los sujetos activos deberían ser sancionados como parricidas.

Esta aseveración no la comparten otros autores. Bustos, por ejemplo, señala que no siempre un sujeto activo del

infanticidio debiera ser sancionado como parricida en el evento de no existir la figura del Art. 394. No coinciden los

sujetos activos de ambos delitos, esto es, hay sujetos activos del infanticidio que no están en el parricidio. Según Bustos,

no se sancionaría el matar a una persona en un tiempo menor a 48 horas, si actúan con dolo eventual, en este caso la

figura residual no es el parricidio sino que es el homicidio.

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Garrido Montt dice que el infanticidio es una figura autónoma e independiente. De partida, el delito de

infanticidio no puede ser especial respecto del homicidio simple, ya que tienen igual pena (no es una figura privilegiada

respecto de este, si fuese privilegiada debería ser respecto del homicidio calificado).

Este mismo autor señala que la relación de figura privilegiada y básica debe realizarse respecto de las figuras

simples no respecto de las figuras calificadas, ya que estas no son un referente, por esta razón el autor indica que es

autónoma.

V. Sujetos del infanticidio.

Son sujetos activos del delito:

Padre

Madre

Ascendientes legítimos e ilegítimos.

Si relacionamos el artículo 394 con los sujetos del artículo 390 (parricidio), vemos que no coinciden totalmente, ya

que en el parricidio se habla de padre, madre, hijos, cónyuges, ascendientes, descendientes y convivientes.

- En materia de ascendientes el artículo 394 no se hace distinción. O sea, se puede ser sujeto activo de

infanticidio como ascendiente legítimo e ilegítimo, sin embargo, en el artículo 390 se señalaba que son sólo

los ascendientes legítimos. Luego de la reforma de la Ley Nº 20.066 se señaló indistíntamente a todos los

ascendientes.

- Hay sujetos activos del parricidio que lógicamente no pueden ser sujetos activos del infanticidio, como el

conviviente, cónyuge y descendientes.

Son sujetos pasivos:

El menor de 48 horas, contados desde el parto.

Al igual que los otros delitos contra la vida humana independiente, se requiere que el sujeto pasivo haya tenido vida

independiente por algún instante al menos.

Le corresponde a la Medicina Legal probar que el menor de 48 horas vivió independientemente. Estas pruebas se

basan en los cambios que sufren los pulmones de los seres humanos al nacer. Esta prueba se llama docimasia pulmonar.

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VI. Posibilidad que el infanticidio pueda ser cometido a través de imprudencia

La doctrina nacional y la mayoría de la doctrina comparada se inclinan por considerar que el infanticidio no puede

cometerse con culpa y que, por ello, el agente al momento de ejecutar el delito debe saber que a quien mataba era su

hijo o descendiente, pese a que no existe un requisito específico de conocimiento. En este caso, el vínculo de parentesco

es un elemento del tipo y el sujeto activo debe conocerlo aun cuando no haya una mención explicita.

Sin embargo, existen autores que señalan la existencia de infanticidio culposo. Luís Gracia Martín menciona un caso

en que puede afirmarse la existencia de un infanticidio culposo, con la salvedad que se da en un contexto en que existe

el móvil de la deshonra, v.gr. una madre tiene a su recién nacido en su casa y recibe la visita sorpresiva de alguien que

no quiere que sepa que tuvo el bebé por eso mete a este niño en el armario olvidándolo y a consecuencia de esto el

bebé fallece. Según el autor este sería un homicidio culposo.

5. AUXILIO AL SUICIDIO

I. Antecedentes generales.

Este delito se encuentra consagrado en el artículo 393 del Código Penal.

Conforme a esa disposición, incurre en dicha figura penal el que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para

que se suicide.

El valor del consentimiento en los delitos contra las personas o contra la vida humana

En la actualidad, la ciencia médica junto con extender la vida en cuanto a su duración, ha retrasado el proceso natural de

sufrimiento y muerte.

Hay dos aspectos en este papel de la ciencia médica que debemos analizar:

a. Aspecto Positivo: la medicina moderna ha cooperado en el hecho de extender la vida, circunstancia que queda

en evidencia en la mayor esperanza de vida existente en la actualidad.

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b. Aspecto Negativo: conjuntamente con la referida extensión de la vida, se ha postergado de manera

recíproca la muerte, lo que en ciertos casos ha significado sacrificar la dignidad personal de los individuos, con el

efecto de posponer el momento de la muerte, sin dejar de mencionar la pervivencia de personas contra su

propia voluntad.

La doctrina moderna plantea esta dicotomía entre prolongar la vida, por una parte y reconocer un eventual derecho

a morir, por la otra. A este respecto, el profesor alemán Esser diferencia entre un llamado “criterio de la santidad de la

vida” y un denomnado “criterio de la calidad de la vida”.

1. Criterio de la Santidad de la Vida

La existencia humana se encuentra al margen de toda posibilidad de disposición y debe ser entendida como un

bien jurídico salvaguardable a toda costa.

Este criterio acarrea como consecuencia el rechazo de toda valoración cualitativa de la vida humana, como

asimismo el rechazo de toda forma de acortamiento de esta vida, sea de propia mano o por la acción de un tercero.

De acuerdo con esta posición no existe espacio alguno para una eventual derecho a la propia muerte, vale decir,

no hay espacio para decidir cuando y como morir, y por consiguiente tampoco tiene valor el consentimiento frente a un

acto homicida.

Para esta postura, el derecho a seguir vivo se transforma en un deber de sobrevivencia a toda costa, lo que

implica, para los terceros, un deber de respetar la vida de otro a toda costa y que se extiende incluso al deber de

mantenerlo vivo en contra de su voluntad.

Fundamentos de esta Posición

1. La Moral Cristiana: Ella afirma que el hombre no es dueño y señor de su vida, sino que únicamente beneficiario o

usufructuario de ella. La vida individual de cada sujeto y su viabilidad pertenece al dominio espiritual de la generalidad

humana.

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2. El respeto de los deberes sociales: es decir, aquellos que tenemos para cada uno de nuestros semejantes, lo que

impide la total disposición de cada uno de su propia vida.

Criticas a este Criterio

Este criterio implica que el derecho a la vida se transforma en un deber de vivir o de sobrevivir impuesto

coactivamente. Además, el individuo carece de libertad y sobre todo se niega la dignidad, la que implica la decisión

sobre su propia vida. Dignidad y libertad son consustanciales a cualquier concepto de personalidad humana.

2. Criterio de la Calidad de la Vida

Esta postura plantea que la vida humana es absolutamente disponible, por lo que no sólo debe aceptarse el

derecho a la propia muerte, sino incluso se plantea que debiera quedar impune la cooperación al suicidio y también lo

que se denomina el homicidio consentido o muerte a ruego.

Este criterio sostiene la total disponibilidad de que tiene el hombre respecto de su vida. Se postula que cada cual

debe tener la capacidad de decisión y de resolución autónoma sobre su muerte, lo que significa que el Estado se debe

abstener de intervenir en este proceso, aun cuando intervengan terceros que lesionen la vida.

Hoy en día, este criterio se plantea con independencia del Estado y las condiciones en que puedan estar o

puedan encontrarse quien dispone de su vida (afectado), vale decir, no se condiciona a la circunstancia de que éste se

encuentre moribundo o en una situación terminal.

En síntesis, lo esencial para esta postura es la decisión libre y voluntaria sobre la propia vida.

Criticas a este Criterio

Este criterio, sin perjuicio de acentuar el valor de la dignidad e individualidad típicamente humanas, tiene como

consecuencia indudable la debilitación de la protección jurídica de la vida.

78

II. Tratamiento del tema del consentimiento en la Legislación Comparada.

En Chile, no se contemplan normas que amparen el consentimiento en esta materia, ni siquiera se le reconoce un

valor atenuatorio.

En la legislación comparada este tema ha ido ganando terreno, incluyendo normas que consagran el homicidio

consentido o muerte a ruego, que, en todo caso, no es la situación de cooperación al suicidio sino que es aquella

situación de quien ejecuta la muerte de otro a su petición.

a. Consagración del Homicidio consentido en estas legislaciones

En Alemania, se ha establecido una figura atenuada de homicidio, o bien una figura privilegiada de homicidio,

mediante la cual se establece una pena inferior a la de homicidio simple o común.

Esta figura privilegiada del homicidio consentido suele tener como elementos típicos los siguientes:

a) La existencia de una petición de otro

b) La petición debe ser seria e insistente.

Aún más, algunas legislaciones agregan que el sujeto activo debe proceder por móviles humanitarios, con el

objeto de evitar un sufrimiento intolerable.

b. Fundamento de la figura del homicidio consentido.

Los fundamentos giran en torno a la disminución de la antijuricidad por una parte, y de la culpabilidad por otra. La

victima exterioriza con su exigencia de que otro le de muerte dos ideas:

1. La víctima quiere morir (“quiero morir”): Con esta exteriorización, la victima disminuye la antijuricidad de la

conducta, debido a que se manifiesta una renuncia a la protección del bien jurídico (vida humana) del cual es

titular.

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2. La victima quiere que otro le de muerte (“mátame”): La exteriorización de esta idea disminuye la

culpabilidad del otro porque el autor esta motivado o podría estar motivado por móviles piadosos o

humanitarios.

En nuestro país, estas ideas no tienen relevancia alguna, por lo tanto, nadie puede alegarlas para eximirse de la

responsabilidad derivada de la comisión del hecho punible sin perjuicio de que estas circunstancias puedan ser

invocadas como causales de exculpación como una fuerza moral irresistible. Por lo tanto, la petición que hace una

persona para que otro le de muerte no produce atenuante ni eximente, en general no tiene valor.

III. Disponibilidad o Indisponibilidad de la Vida de una Persona

Un bien jurídico es disponible cuando su titular puede permitir su vulneración, debiendo este permiso tener efectos

jurídicos.

De antemano, no es posible afirmar de modo tajante y absoluto qué bien jurídico es disponible y qué bien no lo es.

No existe un listado o una enumeración taxativa de bienes jurídicos disponibles e indisponibles, sin embargo, la

nomenclatura de bienes jurídicos disponibles ha alcanzado cierta relevancia en nuestro ordenamiento jurídico, ya que

en el proceso penal actual existe la institución de los acuerdos reparatorios. (artículo 241 Código Procesal Penal). En este

articulo se alude a los “bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial” los que pueden ser objeto de acuerdo en

caso de vulneración. A pesar de esto, la interrogante respecto a cuáles son los bienes jurídicos disponibles aún se

mantiene.

Hay ciertos momentos en que la ley chilena considera indisponibles otros bienes jurídicos como la “indemnidad

sexual”. En principio y sin perjuicio de lo que se señale en la Ley Nº 20.084, sobre Responsabilidad Penal del Adolscente,

el consentimiento prestado por una menor de 14 años en orden a mantener relaciones sexuales, carece de valor para el

legislador, no obstante pueda esta haber manifestado inequívocamente su voluntad en tal sentido, por lo que en éste

caso siempre se configurará el delito de violación (artículo 362 del Código Penal).

No obstante ello, el legislador de la Ley Nº 20.084 ha introducido fórmulas de acuerdo a las que, bajo ciertas

circunstancias y cumpliéndose ciertos requsitos, el consentimiento para mantener relaciones sexuales o para participar

en actividades sexuales, dado por menores de 14 años, podría tener efectos jurídicos.

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En suma, queda claro que no hay bienes jurídicos disponibles o indisponibles per se.

¿Qué pasa entonces con la vida?

Existe una opinión mayoritaria en orden a que el derecho a la vida es un bien jurídico indisponible, sin embargo un

sector de la doctrina extranjera, principalmente española, establece ciertas hipótesis que darían a entender una lectura

diferente (disponibilidad de la vida):

Una primera corriente reconoce la disponibilidad de la propia vida, pero niega sus efectos cuando intervienen

terceros.

Una segunda tendencia estima que la vida es disponible en cuanto es independiente de las intervenciones de

terceros.

Una tercera tendencia coincide en que el derecho a la vida se erige como un factor consustancial a la

disponibilidad de ella, resultando por ende inconstitucionales todas las regulaciones que tipifiquen conductas de

suicido o de contribución y colaboración al mismo.

Estas posturas que abogan por la disponibilidad de la vida humana se originan en una interpretación contextual del

derecho a la vida, según la cual éste derecho debe interpretarse integrándolo con los principios fundamentales de la

dignidad y de la libertad.

En nuestra opinión, hay que reconocer el deber que asisten a los poderes públicos de respetar la vida de los

ciudadanos, brindándoles protección frente a posibles ataques de terceros. Entonces, y muy a pesar del reconocimiento

de la vida humana con dignidad como un valor, hay que concluir que el bien jurídico vida humana no parece ser

disponible.

Dentro del contenido del derecho fundamental de la vida no puede incorporarse el derecho a prescindir de la

vida propia. Gracia Martín señala que puede reconocerse esta posibilidad cuando se pretende mantener la vida a

través de procedimientos o en condiciones que por ser inhumanas o degradantes son incompatibles con la dignidad

humana.

IV. Concepto de Suicidio

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La disposición del artículo 393 del Código Penal es un presupuesto típico bajo el que la sanción va dirigida al

auxiliador, y no al que ejecuta el suicido.

Ahora bien, podemos acercarnos a señalar lo que es el “suicidio” diciendo pudiendo conceptualizarlo como la

producción de muerte querida de una persona imputable, esto es cuando se prescinde bajo ciertos requisitos y

presupuestos de la propia vida.

El suicidio no se encuentra sancionado y está exento de responsabilidad penal, sea en sus variantes de

consumado, tentado y frustrado.

Existen razones poderosas para no sancionar al suicidio, ligadas a la eficacia de la pena, en particular, las

finalidades que ella persigue y que en la sanción al suicida no se alcanzarían.

En efecto, en estos casos, no hay finalidad retributiva y la prevención general es regularmente inexistente, ya

que los suicidas están en una posición distinta y no análoga al resto de las personas, por lo que no pueden servir de

ejemplo.

Asimismo, no caben las finalidades de la prevención especial, ya que para que un suicida sea llevado con una

medida de seguridad a una institución psiquiatrica se requiere de una sentencia condenatoria.

Sin perjuicio, de lo anterior, la doctrina penal exige ciertas condiciones para validar la decisión de quitarse la vida

y que ello se refleje en una eventual sanción como auxiliador al cooperante.

Lo relevante es que la voluntad del agente sea libre y asumida con suficiente discernimiento o madurez para

comprender el significado de la resolución de quitarse la vida. Siguiendo con la doctrina, estas exigencias no se van a

cumplir cuando se trate de un incapaz o un menor que decida atentar contra su vida, porque se entiende que carecen de

tales facultades.

Si no concurren estos requisitos de validez en la decisión de morir del sujeto pasivo la conducta del tercero que

causa la muerte puede ser calificada de homicidio simple o calificado.

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V. Requisitos del artículo 393 del Código Penal

Los requisitos giran en torno a la acción, es decir al verbo rector, que es “prestar auxilio a otro para que se

suicide”, lo que no es otra cosa que asistirlo para posibilitar que atente contra su vida.

Nuestra legislación consigna sólo esta forma de intervención, sin embargo, el derecho comparado añade dos formas

extrañas a nuestro sistema penal:

1. La inducción al suicidio: Esta situación la consigna el Código Penal Español y consiste en una intervención más

profunda y acabada que una mera colaboración para el agente suicida. La inducción es, de acuerdo a nuestro

artículo 15 Nº 2 del Código Penal chileno, crear en otro el dolo para ejecutar el delito.

2. El homicidio consentido: También denominado muerte a ruego, se trata de ejecutar el suicidio a petición de otra

persona.

En nuestra ley hay que insistir en la preponderancia que debe darse a la voz “auxilio” como sinónimo de cooperación

o de prestación de los medios para alcanzar el propósito querido. El gran problema consiste en determinar qué

conductas forman parte de éste auxilio. Desde ya podemos decir que el “auxilio” es definido por la Real Academia

Española como: “cooperación, prestar los medios para alcanzar un fin”; por ende, auxiliar es no realizar por sí mismo,

sea esto material o intelectual.

Vale decir, el auxilio no es sólo el sensible, sino también el intelectual, el psicológico, v.gr. enseñarle a otro el

manejo y uso de un arma de fuego, o sea, proporcionarle un soporte intelectual o psicológico en un momento de

flaqueza. Sin embargo, tenemos que tener claro que esto es más que una simple recomendación o sugerencia.

Etcheberry parte de la premisa de que si el suicido fuese un hecho delictivo, es necesario entonces preguntarse

qué tipo de figura penal consignada por la legislación penal en la autoriía se asimilan al auxilio al suicidio.

83

Para esto hay que determinar qué hipótesis de los artículos 15, 16 y 17 del Código Penal no son constitutivos de

auxilio al suicidio:

No pueden incorporarse dentro del auxilio las conductas señaladas en el artículo 15 Nº 1 primera parte, o sea,

los toman parte en la ejecución inmediata y directa del homicidio. Se descarta esta hipótesis porque la voz

auxilio consiste en cooperar y no provocar la muerte.

Tampoco forman parte del auxilio las conductas de inducción o instigación del suicido. O sea, las conductas

referidas por el artículo 15 Nº 2 segunda parte. Estas conductas van más allá de la simple cooperación, y por

tanto no armonizan con el verbo rector.

Tampoco son constitutivas de auxilio las conductas forzamiento para suicidarse señaladas en el artículo 15 Nº 2

primera parte. Esto es aquellas premunidas de algún grado de intimidación. Por ejemplo, forzar a alguien bajo

amenaza para que tome veneno.

Tampoco se incorporan dentro del tipo penal las conductas mencionadas en el artículo 15 Nº 3 segunda parte,

esto es, aquellos que concertados para su ejecución presencien el hecho sin tomar parte inmediata en él.

Debe tratarse, además, el artículo 17 del Código Penal, que consigna reglas relativas al encubrimiento lo que

supone que el auxilio al suicidio ya se ha materializado. De acuerdo a esto no hay auxilio al suicidio si el hecho ya

se encuentra realizado.

Descartadas estas conductas, nos quedan dos artículos para apreciar si , siguiendo la hipótesis planteada por

Etcheberry, las conductas son constitutivas de auxilio, estas son:

Artículo 15 Nº 1 segunda parte : Aquí para que el auxilio sea eficaz, tiene que servir para producir la muerte. No

podemos incluir toda las segunda parte de éste artículo, debiendo excluir la frase “procurando impedir que se

evite”, puesto que no sería eficaz.

Artículo 15 Nº 3 primera parte . (“Los que concertados para su ejecución facilitan los medios”).

Artículo 16 , aquí se aplican todas las hipótesis de complicidad.

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Requisitos del Auxilio al suicidio

El auxilio al suicidio requiere de:

1. Un requisito subjetivo manifestado en el conocimiento (esto lo asimilamos al dolo directo). Es decir, el

cooperador debe conocer el acto que está realizando y el fin al que están destinadas sus acciones. O sea,

supone necesariamente el dolo, por lo que concluimos que no hay auxilio al suicidio culposo. Por lo demás, la

ley exige expresamente éste requerimiento cuando habla de “el que con conocimiento de causa”.

2. Una condición objetiva de punibilidad. Esto quiere decir que el suicida se mate efectivamente. La muerte de

éste no depende del auxiliador, no forma parte de la conducta.

Asimismo, no hay auxilio al suicidio frustrado o tentado. Si un suicida no se mata no se configura el delito de

auxilio al suicidio.

VI. Problemas o cuestiones relacionadas con el auxilio al suicidio

1. Problema de las huelgas de hambre reivindicativas.

2. Negativa a la transfusión de sangre u otras intervenciones terapéuticas

3. Eutanasia

En los dos primeros problemas, tiene que tenerse en cuenta que se debe obtener la respuesta de la autoridad

administrativa, como en el caso de la huelga de hambre, o bien de una autoridad médica en el caso de las trasferencias

de sangre.

El problema reside en si se debe o no respetar la voluntad del huelguista o de la persona que se abstiene de

hacerse la transfusión.

Respecto de las huelgas de hambre, estas son un instrumento de presión psicológica en que la persona esta

dispuesta a sacrificar su salud o la vida para recibir una determinada reivindicación

Debemos apreciar qué actitudes puede adoptar la administración penitenciaria frente la huelga:

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a. Puede abstenerse : ¿Será auxilio al suicidio? ¿O será un auxilio al suicidio por omisión?

La respuesta a ambas interrogantes es negativa. No hay auxilio al suicidio por omisión, ya que no se dan los

presupuestos para la configuración de la omisión. Además la voluntad de morir, por parte del suicida elimina la posición

de garante.

b. Alimentar forzosamente a los huelguistas:

Esta postura tampoco constituye delito porque hay una razón legal para ello, que se encuentra en algunos

artículos del Reglamento de establecimientos penitenciarios, de 1998 (el artículo 6º inciso 3º señala que la

administración penitenciaria debe velar por la vida de los reclusos).

El articulo 2º de tal Reglamento señala que la administración penitenciaria debe respetar los derechos

fundamentales de los reclusos y el artículo 6º señala la prohibición de aplicación de torturas y tratos crueles e

inhumanos.

Concluimos en estos casos que respecto de la abstinencia no existe auxilio al suicidio por omisión, pero si

hacemos presente lo señalado en el reglamento, la administración penitenciaria podría ser sancionada por auxilio al

suicidio como auxiliador.

El artículo 78 del Reglamento dice que la participación en una huelga de hambre es una falta grave y el auxilio al

suicidio solo tiene sanción si se consuma la muerte.

En este caso, si hay muerte por huelga de hambre, el auxiliador podría ser el gendarme o jefe de unidad o los

mismos reclusos cuando impiden que el recluso sea alimentado, se sanciona no por posición de garante sino por

conocimiento y abstinencia.

VII. La Eutanasia.

El término eutanasia proviene del griego y está compuesto por dos términos “Eu” que significa bien o bueno y

“Thanatos” que significa muerte. Es deci, “eutanasia” etimológicamente significa “buena muerte” o muerte sin dolor o

sin padecimiento, asimilándolo entonces a una muerte digna con respeto al carácter de persona humana.

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Así, tenemos que la eutanasia es el acto de poner fin a la vida humana por medios indoloros para evitar el sufrimiento

psíquico y físico a que una persona esta expuesta ante la proximidad de la muerte a causa de una enfermedad terminal e

incurable y que produce graves padecimientos.

Antecedentes históricos.

La eutanasia ha tenido una evolución variable en la historia. En la antigüedad (Grecia y Roma) si bien se

rechazaba la idea del suicidio, se aceptaba la eutanasia bajo determinadas condiciones v.gr. padecimiento de

enfermedades dolorosas que transformaban la vida en un hecho poco natural o tormentoso. Platón y los estoicos eran

partidarios de esta forma de muerte. En “La República” dice Platón que “quien no es capaz de vivir desempeñando las

funciones que le son propias no debe recibir cuidados, por ser una persona inútil tanto para sí mismo como para la

sociedad”.

Desde el siglo II después de Cristo, el cristianismo influyó en la forma de ver el suicidio postulando que la vida

está por encima de todo y que el vivir o morir era una prerrogativa de Dios. Se atiene al mandamiento del Decálogo, que

dice: No matarás (Ex 20,13). La vida es don recibido de Dios. De ella nadie puede disponer. Sólo Dios es dueño de la vida

y de la muerte: Dios tiene en su mano el alma de todo ser viviente (Jb, 12,10). Sólo él da la muerte y la vida (1 Sm 2,6; Dt

32,39

En el siglo IV, San Agustín señalaba que sólo Dios otorga la vida y el sufrimiento, por lo tanto esto debe ser

aceptado por los hombres.

En el siglo XIII, Santo Tomás de Aquino pensaba que el suicidio no sólo era pecaminoso sino que también es

peligroso, puesto que no daba tiempo para arrepentirse o para la penitencia.

Con el Renacimiento, la visión del suicidio cambia y surge el dilema de prolongar la vida y los sufrimientos o

acortarla noblemente. Este pensamiento queda registrado en los libros de numerosos filósofos y pensadores como

Francis Bacon en el siglo XVII, que fue el primero en utilizar la palabra “eutanasia” en el ensayo “Avance de la ciencia”.

Desde esta época se generaliza una visión más positiva del suicidio, la que culmina en el siglo XVIII, con el

filósofo escocés David Hume, quien publica póstumamente un ensayo llamado “Sobre el suicidio” visión que continuó en

los siglos XIX y XX.

Clasificación.

87

1. Eutanasia activa: Esta constituida por aquellos actos ejecutivos que suponen el acortamiento de la vida de un

paciente. Generalmente es la muerte activa de un paciente que adolece de una grave incapacidad o se

encuentra en un estado de inconciencia permanente o definitiva. Este tipo de eutanasia puede ser provocada

por el propio paciente por sí mismo o por un tercero. Esta eutanasia se subdivide en:

Eutanasia activa directa: en donde las conductas van dirigidas directamente a producir la muerte del

paciente.

Eutanasia activa indirecta: consiste en la utilización de medios terapéuticos que causan la muerte.

Generalmente esto ocurre cuando se usan medicamentos o procedimientos que junto con mitigar el

sufrimiento da lugar a una anticipación del momento de la muerte.

La diferencia entre ambos tipos de eutanasia es el tipo de dolo. En la directa hay dolo directo de provocar la

muerte, mientras que en la indirecta se tiene a la muerte como una probabilidad, por lo tanto, se admite el dolo

eventual.

2. Eutanasia pasiva: Consiste en no adoptar las medidas tendientes a prolongar la vida o interrumpir los

tratamientos médicos necesarios para mantener a una persona a una persona con vida. En estos casos la

medicina sólo puede limitarse estrictamente a retrasar el momento de la muerte, pero sin capacidad para

asegurar que la vida se mantenga con una mínima autonomía de las funciones vitales esenciales.

La doctrina nos señala algunos casos:

Enfermos terminales.

Enfermos es estado vegetal.

Recién nacidos en situaciones equivalentes a las anteriores.

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Anexo I

Contexto general del tema del aborto.

Incidencia del aborto en Chile y en el mundo

El aborto provocado es uno de los más antiguos métodos de control de la fertilidad y actualmente ampliamente utilizado como tal, especialmente en países en desarrollo. Es un fenómeno absolutamente universal.1 Se estima que el número actual de abortos anuales en el mundo es de 46 millones. De acuerdo a los estudios más confiables y recientes, un 22% de los embarazos conocidos terminan en aborto inducido.2 Las cifras disponibles respecto de América Latina, estiman el número de abortos provocados anuales en aproximadamente cuatro millones. Las tasas más altas en la región son las de Perú y Chile.3 De acuerdo a estimaciones del gobierno chileno, la tasa de aborto en Chile sería aproximadamente 100.000 abortos anuales, lo que significa un cuarto del total de los embarazos,4 aunque estudios comparativos internacionales sitúan la cifra en 160.000 abortos al año.5 A diferencia de lo que sucede en países desarrollados, en que la mayor parte de los abortos son realizados a mujeres muy jóvenes y sin hijos, en América Latina, incluyendo Chile, la gran mayoría de los abortos inducidos aun afectan a mujeres mayores de veinte años, casadas o convivientes y que han sido madres previamente.6

La incidencia de aborto inducido que un país tiene no se relaciona con la legalidad o ilegalidad del procedimiento. De hecho, Chile tiene comparativamente una tasa muy alta de abortos (superior a la de Estados Unidos y de China, por ejemplo)7 y su legislación sobre aborto es de las más restrictivas del mundo. Del total de 46 millones de abortos anuales,

Tomado de Proyecto de tesis doctoral en el Programa de Doctorado en la Universidad de Chile de doña Verónica Unduraga Valdés.1 KULCZYCKI, Andrzej, The Abortion Debate in the World Arena. Routledge, New York, 1999, pp.xiv y 5. También DEVEREUX, George, A Typological Study of Abortion in 350 Primitive, Ancient and Pre-Industrial Societies.” En: Abortion in America, ed. Harold Rosen (1967). 2 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE, Induced Abortion World Wide (1999, Fact Sheet). 3 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE, Sharing Responsibility: Women, Society and Abortion Woldwide, Special Report, 1999, p.27-28. 4 Entrevista a Ministra Adriana Delpiano, El Mercurio, 4 de junio de 2000. Es imposible tener certeza de las cifras reales debido al carácter clandestino del aborto en Chile. 5 Es probable que el número de abortos sea superior al reconocido por el gobierno. El ALAN GUTTMACHER INSTITUTE estima un número de 160.000 abortos anuales: ver SINGH S, WULF D. Estimated levels of abortion in six Latin American countries. Int Fam Plann Perspect. 1994;20(1):413., y Henshaw SK, Singh S, Haas T. The incidence of abortion worldwide. Int Fam Plann Perspect. 1999;25(Suppl):S30-8. La Fundación Chile Unido, vinculada a sectores católicos “pro-vida” trabaja sobre la base de una estimación de 150.000 abortos anuales. Ver Documento “Programa Acoge una Vida: Programa para evitar el aborto y ayudar a mujeres con embarazos no deseados” en: http://www.chileunido.cl/docs/Resultados2004.doc6 LAVIN, Pablo, Informe Preliminar sobre la Caracterización de los Casos y Costos del Tratamiento del Aborto Hospitalizado en Santiago de Chile, En: Encuentro de Investigadores sobre aborto inducido en America Latina y el Caribe. Atención hospitalaria y costos del aborto. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, Noviembre 1994. 7 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE, Sharing Responsibility: Women, Society & Abortion World Wide. Special Report, 1999, p. 28.

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20 millones se realizan en países cuya legislación sobre aborto es totalmente prohibitiva o comparativamente restrictiva, aún cuando más del 60% de la población mundial vive bajo regímenes en que el aborto es legal y de relativamente fácil acceso.8 Asimismo, las tasas de aborto en Europa occidental son de las más bajas del mundo, aun habiendo amplio acceso legal al procedimiento.

El factor principal que explica la incidencia del aborto es la tasa de embarazos no deseados. A su vez, éstos dependen de la relación que existe entre el número de hijos que se quiere tener (y su espaciamiento) y el uso de métodos anticonceptivos. Chile se encuentra en una etapa de transición demográfica, en que existe un deseo por familias más pequeñas (aproximadamente dos hijos por pareja), que no va unido a un uso de métodos anticonceptivos eficaces que permitan cumplir esa meta. Las altas tasas de aborto en Chile corresponden a un desesperado y riesgoso método de control de la fertilidad, efectivamente evitable si se adoptaran las medidas de salud y educación pública destinadas a aumentar el acceso a la anticoncepción de las mujeres en riesgo9, y se mejoraran las medidas de apoyo a la maternidad de manera de permitir a las mujeres que quieren tener niños hacerlo en condiciones favorables.

El aborto como motivo de preocupación jurídica

Desde la perspectiva jurídica, la realidad del aborto presenta múltiples desafíos. La concepción del derecho ha sufrido un cambio radical en las últimas décadas, con el reconocimiento de los derechos constitucionales y los derechos humanos integrados al ordenamiento jurídico chileno desde el derecho internacional, como parámetros últimos de legitimación del orden jurídico y del contenido de las normas. En esta nueva realidad, las leyes reguladoras del aborto deben ser evaluadas y modificadas, en su caso, para ajustarse a estos nuevos estándares.

Es corriente que la discusión sobre la relación entre el aborto y el derecho se centre en los efectos que una determinada normativa tiene sobre las conductas de las personas, por ejemplo, si ésta disuade, induce o promueve el aborto o si lo hace más riesgoso. Sin embargo, existe un área más inexplorada de influencia del derecho en el aborto, que tiene que ver con las causas que explican el hecho que las mujeres recurran a él.

Esta segunda área tiene un interés especial por dos razones. Por una parte, porque iluminar la relación entre el derecho y las causas del aborto permite un uso más eficiente de las herramientas legales para evitar esta práctica. Por otra parte, porque las razones que llevan a las mujeres a abortar son muy elocuentes como testimonios de la falta de control que las mujeres tienen sobre sus vidas y sus cuerpos específicamente, o dicho en otros términos, del escaso acceso que tienen a derechos básicos como el derecho a la vida, la integridad física, la seguridad, la libertad y a un trato digno y no discriminatorio.

8 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE, Sharing Responsibility: Women, Society & Abortion World Wide. Special Report, 1999, p. 25.9 Hay también experiencias comparadas que refuerzan este planteamiento. En la mayor parte de la Europa del Este y de las ex repúblicas soviéticas, en donde el deseo por familias pequeñas se ha mantenido durante años, los métodos anticonceptivos no eran accesibles hasta hace poco tiempo, y las mujeres utilizaban el aborto (que era legal) para controlar la natalidad. En años recientes, sin embargo, el mayor acceso a la anticoncepción hizo que las tasas de aborto en algunos de estos países se redujeran hasta en un 50% entre 1990 y 1996. THE ALAN GUTTMACHER INSTITUTE, Abortion in Context: United States and World Wide. Issues in Brief, 1999). En Chile, un proyecto de prevención guiado por el profesor Ramiro Molina y otros profesionales de la Universidad de Chile, con apoyo técnico de la Organización Mundial de la Salud, logró reducir en 82% las tasas de aborto en la comunidad de la población de la Pincoya en que fue probado. El proyecto, además de centrarse en los grupos de riesgo (mujer menor de 35 años, conviviente permanente o reciente, que ha utilizado métodos no seguros de anticoncepción, que viven en vivienda precaria y que tiene de 3 a 10 hijos vivos), se basó en “educar a la mujer, darle una atención humana, personalizada y confidencial, poniendo a su disposición los métodos anticonceptivos que a adecúen a ella” Reportaje y entrevista a doctor Ramiro Molina, Diario La Tercera, 20 de enero de 2001 “Plan Piloto Reduce Abortos en 82%”.

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Está comprobado que una legislación prohibitiva o muy restrictiva en materia de aborto no disuade a las mujeres en su decisión de abortar.10 Sin embargo, en general la legalización va unida a un mejoramiento de las condiciones de higiene, seguridad e información en que el aborto se lleva a efecto. Es por esto que la legalización del aborto y la seguridad del procedimiento, medida en términos de mortalidad y morbilidad materna, usualmente coinciden.11

El aborto ocupó el segundo lugar entre el grupo de causas de muerte materna en Chile entre los años 1990 y 2000.12 Las hospitalizaciones por complicaciones derivadas de abortos realizados en condiciones precarias exceden en Chile a las 30.000 anuales, y se estima que esa cifra corresponde aproximadamente al 25% de los abortos que se realizan.13 En el mundo, ha sido precisamente la preocupación por los riesgos a la vida, integridad física y salud de la mujer, la principal motivación de los cambios legislativos en materia de aborto de los últimos 50 años. Entre 1950 y 1985 la mayoría de los países desarrollados y algunos países en desarrollo liberalizaron sus leyes sobre aborto. Entre 1985 y 1997 diez países desarrollados y nueve en desarrollo de más de un millón de habitantes, disminuyeron restricciones legales al aborto. En los países en desarrollo, razones de salud pública siguen siendo el principal argumento de quienes abogan por una legalización del aborto.14 Contra esta tendencia, El Salvador y Chile hicieron más estrictas, en los años 1998 y 1989, respectivamente, sus normativas en materia de aborto.15

La legislación sobre aborto afecta desproporcionada a las mujeres pobres en comparación con las mujeres que tienen medios económicos. Esta desproporción se aprecia tanto en el hecho que son exclusivamente las mujeres pobres las que sufren las consecuencias de los abortos realizados bajo malas condiciones higiénicas,16 como por el hecho de que son solamente ellas las que son procesadas como autoras del delito de aborto, en aquellos países en que el aborto está penalizado y de hecho se persigue, como es el caso de Chile.17 Ambas situaciones están íntimamente relacionadas al 10 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE, Sharing Responsibility: Women, Society & Abortion World Wide. Special Report, 1999, p. 32 “The evidence suggests that legal status makes little difference to overall abortion levels. Levels are very high in Eastern Europe and low in Western Europe, yet abortion is legal in both. And levels are far lower in Western Europe than in Latin America, where abortion in highly restricted (except in Cuba and Guyana)”. 11 Íd. 12 De los 178 fallecimientos por aborto se pudo constatar que un 19,1% fue consecuencia de aborto provocado, un 6.2% por aborto espontáneo y 73,6% por aborto no especificado (esta categoría corresponde a abortos no espontáneos, por lo que el autor del estudio señala que pueden también corresponder a abortos inducidos no declarados). Cabe hacer notar que en la década 1990-2000 Chile logró reducir la mortalidad materna en un 60,3%. Las causas probables de reducción de muerte materna por aborto serían el descenso de la fecundidad, el mejor manejo de las complicaciones por aborto, el mayor acceso a la anticoncepción y la introducción del fármaco Misoprostrol como método abortivo de autoprescripción, que implica menor riesgo que el uso de sondas, lavados intrauterinos o introducción de tallos vegetales. DONOSO S., Enrique, Reducción de la mortalidad materna en Chile de 1990 a 2000, Revista Panamericana de Salud Pública, vol.15, nº5, Washington, Mayo, 2004. 13 SALAZAR ROZAS, Gloria, Cultura y Aborto (mayo, 2005), en: http://www.med.uchile.cl/apuntes/archivos/2005/obstetricia/cultura_y_aborto.pdf . 14 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE, Sharing Responsibility: Women, Society & Abortion World Wide. Special Report, 1999, p.23. 15 En El Salvador una reforma al Código Penal que entró en vigencia en abril de 1998 eliminó las causales en que el aborto no era punible en ese país (violación, riesgo de vida de la madre y malformación grave en el feto). Además aumentó la penalidad del delito de aborto y agregó como nuevo tipo penal “la inducción o ayuda al aborto.” En 1999 se aprobó una reforma constitucional en la que se reconoce la calidad de persona humana desde el momento de la concepción. En el mismo año, se introdujo el delito de “lesiones en el no nacido” Artículo 138 del Código Penal de El Salvador. Chile derogó el artículo 119 del Código Sanitario que contemplaba el aborto terapéutico, mediante la ley 18.826 del 15 de septiembre de 1989. 16 WEISNER M., y otros, Algunos resultados de la encuesta de opiniones acerca del aborto clandestino realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia, Perú y República Dominicana. En: Encuentro de investigadores sobre aborto inducido en América Latina y El Caribe. Atención hospitalaria y costos del aborto. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, Noviembre de 1994. 17 CASAS, Lidia, Mujeres Procesadas por Aborto, Foro Abierto de Salud y Derechos Reproductivos, Santiago, Chile, 1996, p.8.

91

menos en Chile, en que la mayoría de los procesamientos por aborto tienen su origen en denuncias realizadas por los propios hospitales públicos que atienden a las mujeres con complicaciones de aborto.18

Existe otro tipo de efecto discriminatorio en la aplicación de la ley penal. Las personas que son inculpadas o procesadas por aborto inducido en Chile son, casi exclusivamente, mujeres: las que se someten al aborto, las que las acompañan o ayudan a conseguir el aborto (en general madres, familiares o amigas) y las que lo realizan (que en sectores pobres son mayoritariamente mujeres). La pareja de la mujer embarazada rara vez sufre la misma suerte, aunque haya sido responsable del embarazo y estado de acuerdo, solicitado o presionado a la mujer para que abortara.19

La penalización del aborto tiene otras consecuencias negativas que el derecho debe afrontar: la vulnerabilidad en que quedan las mujeres que se someten a abortos frente a posibles extorsiones por parte de quienes tienen conocimiento del aborto y la imposibilidad en que quedan de poder perseguir responsabilidades penales y civiles por las lesiones que puedan sufrir producto de una mala intervención abortiva.

Aunque la realidad que viven las mujeres en distintas partes del mundo varía sustancialmente, las razones que ellas mismas dan para justificar sus abortos se mantienen como una constante: necesidad de postergar o espaciar los nacimientos, razones económicas (no poder mantener al hijo o tener que seguir trabajando para mantener a la familia), no tener la edad adecuada (ser demasiado joven o demasiado vieja), problemas de salud (enfermedad crónica, embarazo de riesgo, sida, deformidad del feto), lejanía o dificultades con la pareja o problemas familiares (ser solteras, estar solas, con problemas con la pareja, no querer que padres se enteren del embarazo) y situaciones de coerción (violación, incesto, presión de terceros para abortar).20 Las razones que están detrás de tantos millones de abortos revelan la situación de vulnerabilidad que, en mayor o menor medida, comparten las mujeres en el mundo, y que se agrava en los países en desarrollo. La incapacidad o ignorancia sobre cómo controlar la propia fertilidad, la falta de autonomía para tomar decisiones concernientes al ejercicio de su sexualidad, la pobreza y dependencia económica, la exposición a situaciones de coerción y violencia, están directamente vinculadas a la maternidad no deseada y al aborto.21,

La doctrina constitucional chilena no ha reconocido debidamente estas situaciones como vulneraciones a los derechos fundamentales. Esta situación desmedrada de la mujer en relación al reconocimiento de sus derechos es una manifestación de un fenómeno cultural mucho más complejo de desigualdad femenina y que ciertamente excede el campo de lo propiamente jurídico.22 Ningún país del mundo trata a las mujeres tan bien como trata a los hombres, según puede desprenderse de los informes de desarrollo humano del Programa de Desarrollo de las Naciones Unidas.23 En palabras de Nussbaum:

“Las mujeres se alimentan peor que los hombres, son menos sanas, son más vulnerables a la violencia física y al abuso sexual, tienen peores índices de alfabetización, menor acceso a la educación superior o técnica, enfrentan mayores obstáculos para acceder al mundo del trabajo, incluyendo la intimidación de parte de la familia o el esposo, discriminación sexual en la contratación, y acoso sexual en el trabajo, todo, frecuentemente, sin un remedio legal efectivo. Similares obstáculos normalmente les impide su participación efectiva en la vida política. En muchas naciones no son iguales ante la ley: no tienen los mismos derechos de propiedad que los hombres, la misma libertad de contratación, los mismos derechos de asociación, movilidad y libertad religiosa. Cargadas usualmente con el doble trabajo remunerado y

18 CASAS, Lidia, íd., p.62. 19 CASAS, Lidia, íd., p. 2.20 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE, Sharing Responsibility: Women, Society & Abortion World Wide. Special Report, 1999, p.17. 21 Citar libro de testimonios22 Pierre Bourdeau, La Dominación Masculina, Anagrama, Barcelona (2003). 23 Human Development Report 1997, United Nations Development Programme (Oxford and New York: Oxford University Press, 1997), 39. Citado por Martha Nussbaum en: Women and Human Development, The Capabilities Approach, Cambridge University Press, p. 2. (2001)

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doméstico les faltan las oportunidades para recrearse o para desarrollar sus facultades imaginativas y cognitivas...”24

La percepción social de la mujer solo a partir de sus roles asociados al cuidado de otros, ha hecho que frecuentemente la mujer no esté presente, en el imaginario jurídico, como sujeto de derechos fundamentales de la forma que sí está presente el hombre.

Dentro de esta realidad, el derecho ha ignorado históricamente el punto de vista de las mujeres respecto del aborto. Esto no es de extrañar, sabiéndose que las mujeres solo han comenzado a tener injerencia en las últimas décadas (y todavía limitada) en las instancias y procesos donde se crea el derecho. La ley, inevitablemente, surge a partir de una mirada de la realidad que es selectiva25 y lo que las leyes sobre aborto en Chile y en el mundo han revelado en sus textos y omisiones, es que generalmente la selección de aspectos de la realidad que los legisladores han rescatado para crear la ley –hechos, interpretaciones, creencias, significados, efectos, etc.- han sido ajenos a las preocupaciones y experiencias de las mujeres, y por lo tanto, no dicen relación con las razones que llevan a la mujer al aborto. La propia clasificación del delito de aborto –y especialmente el mantenimiento en el tiempo de esta clasificación- en el título VII del Código Penal Chileno, entre los crímenes y delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, revela que en su origen los fundamentos morales fueron prioritarios en la penalización del aborto, y que este fundamento aún se considera presentable por el legislador chileno. Las leyes sobre aborto en el siglo XX en el mundo han servido frecuentemente como un instrumento de control social o bien han estado motivadas por preocupaciones demográficas de carácter geopolítico o económico.26 La política del gobierno chileno sobre planificación familiar a partir de fines de la década de los setenta y hasta el retorno a la democracia, tuvo, entre sus fundamentos, el de la protección de la soberanía nacional,27 y en 1989, la derogación del aborto terapéutico, fue motivada por razones principalmente morales, como se desprende de la historia de la ley nº 18.826.

Anexo II

24 Martha Nussbaum, id., p. 1. 25 “Law is a distinctive manner of imagining the real. A way a society makes sense of things” …”Whatever the law if after, it is not the whole story” GLENDON, Mary Ann, Abortion and Divorce in Western Law, Harvard University Press, Cambridge, Massachussetts and London, England, 1987, p. 8. La segunda frase es una cita que Glendon hace de Clifford Geerzt tomada de Local Knowledge, Further Essays in Interpretative Anthropology, New York, Basic Books, 1983, p. 175. 26 El primer decreto soviético que legalizó el aborto, en 1920, lo caracterizó como un síntoma de enfermedad social proveniente del régimen zarista, y la legalización se consideró como una medida necesaria para prevenir el encarnizamiento de los abortos ilegales y para mantener a las mujeres en la fuerza laboral. Quienes se oponían a esta medida reclamaron que la mujer tenía la obligación de cumplir con su rol natural, el de criar niños, y que el estado socialista tenía el derecho a un aumento natural de la fuerza de trabajo ocasionado por el ejercicio de este rol. En 1936 Stalin derogó el aborto legal, exhortando a las mujeres a cumplir su rol natural de dar a la nación un nuevo grupo de héroes, y señalando que la mujer “es madre … da vida, y esto ciertamente no es un asunto privado sino uno de gran importancia social.” En la Alemania nazi, por otro lado, se promovió la fecundación de mujeres “apropiadas” (es decir, de origen ario) pagándoseles a casadas y solteras por tener niños, al mismo tiempo que se embarcó en una política de esterilización de las mujeres consideradas “genéticamente defectuosas”, entre las que se incluyeron las mujeres judías. En China contemporánea, las presiones por modernizar el país han llevado a las autoridades a adoptar una política de un niño por familia, para lo cual se han adoptado múltiples medidas, entre ellas incentivos financieros y abortos obligatorios. TRIBE, Lawrence, Abortion: The Clash of Absolutes, Norton, New York-London, pp.55-62 (1990)27 El Director de Fronteras y Límites de la época expresó: “es deber de las autoridades y de toda la ciudadanía el alentar la natalidad en las zonas fronterizas y reprobar el llamado control de la familia. No se puede proteger un territorio que no está poblado y sobre el cual no se produce.” “Chile frente a la natalidad. Jornada de estudio en la UC”, en El Mercurio, 16 de agosto de 1979. Citado por Claudia Lagos, El Aborto en Chile, LOM, p.21 (2001)

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Ley de Comprobación de la terminación de la vida a petición propia y del auxilio al suicidio de Holanda

26691 - Comprobación de la terminación de la vida a petición propia y del auxilio al suicidio y modificación del Código

Penal y de la Ley reguladora de los funerales Proyecto de ley modificado

Doña Beatrix, Reina de los Países Bajos por la gracia de Dios, Princesa de Oranje-Nassau, etc, etc, etc.

A todos los que la presente vieren y entendieren, sabed:

que previas reflexiones he llegado a la conclusión de que es conveniente que en el Código Penal se incluya una eximente

aplicable al médico que, cumpliendo los criterios de cuidado y esmero profesional establecidos legalmente, haga que

termine la vida de un paciente a petición del mismo o preste auxilio al suicidio y que, a tal fin, se establezca por ley un

procedimiento de notificación y comprobación; que, tras haber escuchado el dictamen del Consejo de Estado y después

de que las Cortes Generales la hayan aprobado y entendido de común acuerdo, en consecuencia yo apruebo y entiendo

por la presente:

Capítulo 1 – Definiciones

Artículo 1

En esta ley, se entenderá por:

a) Nuestros ministros: el ministro de Justicia y el ministro de Sanidad, Bienestar y Deporte;

b)Auxilio al suicidio: ayudar deliberadamente a una persona a suicidarse o facilitarle los medios necesarios a tal fin, tal y

como se recoge en el artículo 294, párrafo segundo, segunda frase, del Código Penal;

c) El médico: el médico que, según la notificación, ha llevado a cabo la terminación de la vida a petición del paciente o ha

prestado auxilio al suicidio;

d) El asesor: el médico al que se ha consultado sobre la intención de un médico de llevar a cabo la terminación de la vida

a petición del paciente o de prestar auxilio al suicidio;

e) Los asistentes sociales: los asistentes sociales a que se refiere el artículo 446, párrafo primero, del libro 7 del Código

Civil;

94

f) La comisión: comisión de comprobación a que se refiere el artículo 3;

g) Inspector regional: inspector regional de la Inspección de la Asistencia Sanitaria del Control Estatal de la Salud Pública.

Capítulo 2 - Requisitos de cuidado y esmero profesional

Artículo 2

1) Los requisitos de cuidado a los que se refiere el artículo 293, párrafo segundo, del Código Penal, implican que el

médico:

a) ha llegado al convencimiento de que la petición del paciente es voluntaria y bien meditada,

b) ha llegado al convencimiento de que el padecimiento del paciente es insoportable y sin esperanzas de mejora,

c) ha informado al paciente de la situación en que se encuentra y de sus perspectivas de futuro,

d) ha llegado al convencimiento junto con el paciente de que no existe ninguna otra solución razonable para la situación

en la que se encuentra este último,

e) ha consultado, por lo menos, con un médico independiente que ha visto al paciente y que ha emitido su dictamen por

escrito sobre el cumplimiento de los requisitos de cuidado a los que se refieren los apartados a) al d) y

f) ha llevado a cabo la terminación de la vida o el auxilio al suicidio con el máximo cuidado y esmero profesional posibles

2) El médico podrá atender la petición de un paciente, que cuente al menos con dieciséis años de edad, que ya no esté

en condiciones de expresar su voluntad pero que estuvo en condiciones de realizar una valoración razonable de sus

intereses al respecto antes de pasar a encontrarse en el citado estado de incapacidad y que redactó una declaración por

escrito que contenga una petición de terminación de su vida. Se aplicarán por analogía los requisitos de cuidado a los

que se refiere el párrafo primero.

3) Si se trata de un paciente menor de edad, cuya edad esté comprendida entre los dieciséis y los dieciocho años, al que

se le pueda considerar en condiciones de realizar una valoración razonable de sus intereses en este asunto, el médico

podrá atender una petición del paciente de terminación de su vida o una petición de auxilio al suicidio, después de que

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los padres o el padre o la madre que ejerza(n) la patria potestad o la persona que tenga la tutela sobre el menor, haya(n)

participado en la toma de la decisión.

4) En caso de que el paciente menor de edad tenga una edad comprendida entre los doce y los dieciséis años y que se le

pueda considerar en condiciones de realizar una valoración razonable de sus intereses en este asunto, el médico podrá

atender una petición del paciente de terminación de su vida o a una petición de auxilio al suicidio, en el caso de que los

padres o el padre o la madre que ejerza(n) la patria potestad o la persona que tenga la tutela sobre el menor, esté(n) de

acuerdo con la terminación de la vida del paciente o con el auxilio al suicidio. Se aplicará por analogía el párrafo

segundo.

Capítulo 3 - Comisiones regionales de comprobación de la terminación de la vida a petición propia y del auxilio al

suicidio

Párrafo 1 - Creación, composición y nombramiento

Artículo 3

1. Existen comisiones regionales para la comprobación de las notificaciones de casos en los que se ha llevado a cabo la

terminación de la vida a petición propia y el auxilio al suicidio a las que se refieren el artículo 293, párrafo segundo, y el

artículo 294, párrafo segundo, segunda frase del Código Penal.

2. Una comisión estará compuesta por un número impar de miembros, de los cuales al menos uno deberá ser jurista, y

que a la vez será presidente, un médico y un experto en cuestiones éticas o en problemas de aplicación de las normas al

caso concreto. También formarán parte de esta comisión los suplentes de las personas de cada una de las categorías

nombradas en la primera frase.

Artículo 4

1. El presidente y los miembros de la comisión, así como los miembros suplentes, serán nombrados por Nuestros

Ministros para un periodo de seis años. Los miembros serán susceptibles de un único nuevo nombramiento para otro

periodo de seis años.

2. Cada comisión tendrá un secretario y uno o varios secretarios suplentes, todos ellos juristas, que serán nombrados

por Nuestros Ministros. El secretario tendrá un voto consultivo en las reuniones de la comisión.

3. En todo lo relativo a su trabajo para la comisión, el secretario únicamente deberá rendir cuentas ante dicha comisión.

96

Párrafo 2 – Despido

Artículo 5

El Presidente, los miembros y los miembros suplentes podrán solicitar siempre el despido a Nuestros Ministros.

Artículo 6

El Presidente, los miembros y los miembros suplentes podrán ser despedidos por Nuestros Ministros por razón de

ineptitud o incapacidad o por cualquier otra razón bien fundada.

Párrafo 3 – Remuneración

Artículo 7

El Presidente, los miembros y los miembros suplentes percibirán dietas y el reembolso de los gastos de viaje y

alojamiento conforme al actual baremo oficial, lo anterior en la medida en que no se conceda por otro concepto una

remuneración del Tesoro Público en concepto de los citados gastos.

Párrafo 4: Tareas y competencias

Artículo 8 1. Partiendo del informe referido en el artículo 7, párrafo dos, de la Ley reguladora de los funerales, la

comisión juzgará si el médico que ha realizado la terminación de la vida a petición del paciente o el auxilio al suicidio, ha

actuado conforme a los requisitos de cuidado referidos en el artículo 2.

2. La comisión podrá solicitar al médico que complemente su informe por escrito u oralmente, en el caso de que esta

medida se considere necesaria para poder juzgar convenientemente la actuación del médico.

3. La comisión podrá pedir información al médico forense, al asesor o a los asistentes pertinentes, en el caso de que ello

sea necesario para poder juzgar adecuadamente la actuación del médico.

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Artículo 9

1. La comisión comunicará al médico por escrito su dictamen motivado dentro del plazo de seis semanas contadas a

partir de la recepción del informe al que se refiere el artículo 8, párrafo primero.

2. La comisión comunicará su dictamen a la Fiscalía General del Estado y al inspector regional para la asistencia sanitaria:

a) en el caso de que, en opinión de la comisión, el médico no haya actuado conforme a los requisitos de cuidado

referidos en el artículo 2; o

b) en caso de que se produzca una situación como la recogida en el artículo 12, última frase de la Ley reguladora de los

funerales. La comisión comunicará esta circunstancia al médico.

3. El plazo citado en el apartado 1 podrá ser prolongado una sola vez por un máximo de seis semanas. La comisión se lo

comunicará al médico.

4. La comisión tendrá competencia para dar una explicación oral al médico sobre su dictamen. Esta explicación oral

podrá realizarse a petición de la comisión o a petición del médico.

Artículo 10

La comisión estará obligada a facilitar al fiscal toda la información que solicite y que sea necesaria:

1º para poder juzgar la actuación del médico en un caso como el referido en el artículo 9, párrafo segundo; o

2º para una investigación criminal.

Si se ha facilitado información al fiscal, la comisión se lo comunicará al médico.

Párrafo 6 - Método de trabajo

Artículo 11

98

La comisión se encargará de llevar un registro de los casos de terminación de la vida a petición propia o de auxilio al

suicidio que se le hayan notificado y hayan sido sometidos a su juicio. Nuestros Ministros podrán establecer reglas más

detalladas al respecto mediante orden ministerial.

Artículo 12

1. El dictamen se aprobará por mayoría simple de votos.

2. Un dictamen sólo podrá ser aprobado por la comisión en el caso de que todos los miembros de la comisión tomen

parte en la votación.

Artículo 13

Los presidentes de las comisiones regionales de comprobación se reunirán por lo menos dos veces al año para tratar el

método de trabajo y el funcionamiento de las comisiones. A la reunión acudirán un representante de la Fiscalía General

del Estado y un representante de la Inspección para la Asistencia Sanitaria de la Inspección del Estado de la Sanidad

Pública.

Apartado 7 - Secreto y Abstención

Artículo 14

Los miembros o los miembros suplentes de la comisión estarán obligados a mantener en secreto los datos de los que

dispongan en la realización de sus tareas, salvo que alguna disposición legal les obligue a comunicarlo (y con el alcance

concreto de la obligación correspondiente) o que su tarea haga necesaria la realización de un comunicado.

Artículo 15

Un miembro de la comisión que ocupe su puesto en la misma con el fin de tratar un asunto, deberá abstenerse y podrá

ser recusado en el caso de que se produzcan hechos o circunstancias que pudieran afectar a la imparcialidad de su

99

dictamen.

Artículo 16

Los miembros, los miembros suplentes y el secretario de la comisión se abstendrán de opinar acerca de la intención de

un médico de llevar a cabo la terminación de la vida a petición del paciente o de prestar auxilio al suicidio.

Párrafo 8 - Presentación de informes

Artículo 17

1. Una vez al año, antes del 1 de abril, las comisiones presentarán ante Nuestros Ministros un informe común del trabajo

realizado en el pasado año natural. Nuestros Ministros redactarán un modelo mediante orden ministerial.

2. En el informe del trabajo realizado referido en el párrafo 1 se hará mención en cualquier caso:

a) del número de casos de terminación de la vida a petición propia y de auxilio al suicidio que se les hayan notificado y

sobre los cuales la comisión ha emitido un dictamen;

b) la naturaleza de estos casos;

c) los dictámenes y las consideraciones que han llevado a los mismos.

Artículo 18

Con ocasión de la presentación del presupuesto al Parlamento, Nuestros Ministros entregarán anualmente un informe

sobre el funcionamiento de las comisiones, partiendo del informe del trabajo realizado mencionado en el artículo 17,

párrafo primero.

Artículo 19

1. A propuesta de Nuestros Ministros y por medio de decreto legislativo, se establecerán reglas sobre las comisiones con

respecto a:

100

a) su número y competencias relativas;

b) su sede.

2. En virtud de o mediante decreto legislativo, Nuestros Ministros podrán establecer más reglas sobre las comisiones en

lo relativo a

A) el número de miembros y la composición;

B) el método de trabajo y la presentación de informes.

Capítulo 4 - Modificaciones en otras leyes

Artículo 20

El Código Penal va a ser modificado de la siguiente manera.

A) El artículo 293 pasa a tener el siguiente texto:

Artículo 293

1. El que quitare la vida a otra persona, según el deseo expreso y serio de la misma, será castigado con pena de prisión

de hasta doce años o con una pena de multa de la categoría quinta.

2. El supuesto al que se refiere el párrafo 1 no será punible en el caso de que haya sido cometido por un médico que

haya cumplido con los requisitos de cuidado recogidos en el artículo 2 de la Ley sobre comprobación de la terminación

de la vida a petición propia y del auxilio al suicidio, y se lo haya comunicado al forense municipal conforme al artículo 7,

párrafo segundo de la Ley Reguladora de los Funerales.

B) El artículo 294 pasa a tener el siguiente texto:

101

Artículo 294

1. El que de forma intencionada indujere a otro para que se suicide será, en caso de que el suicidio se produzca,

castigado con una pena de prisión de hasta tres años o con una pena de multa de la categoría cuarta.

2. El que de forma intencionada prestare auxilio a otro para que se suicide o le facilitare los medios necesarios para ese

fin, será, en caso de que se produzca el suicidio, castigado con una pena de prisión de hasta tres años o con una pena de

multa de la categoría cuarta. Se aplicará por analogía el artículo 293, párrafo segundo.

C) En el artículo 295 se añadirá después de '293': , párrafo primero,.

D) En el artículo 422 se añadirá después de '293': , párrafo primero,.

Artículo 21

La Ley Reguladora de los Funerales se modifica de la siguiente manera:

A) El artículo 7 pasa a tener el siguiente texto:

Artículo 7

1. El que haya realizado la autopsia procederá a expedir una certificación de defunción si está convencido de que la

muerte se ha producido por causas naturales.

2. En el caso de que el fallecimiento se haya producido como consecuencia de la aplicación de técnicas destinadas a la

terminación de la vida a petición propia o al auxilio al suicidio, a los que se refiere el artículo 293, párrafo segundo y el

artículo 294, párrafo segundo, segunda frase del Código Penal, el médico que trata el paciente no expedirá ningún

certificado de defunción e informará inmediatamente, mediante la cumplimentación de un formulario, al forense

municipal o a uno de los forenses municipales, de las causas de dicho fallecimiento. Además del formulario, el médico

enviará un informe motivado sobre el cumplimiento de los requisitos de cuidado a los que se refiere el artículo 2 de la

Ley de comprobación de la terminación de la vida a petición propia y del auxilio al suicidio.

3. Si se producen otros casos distintos de los mencionados en el párrafo segundo y el médico que trata al paciente

102

considera que no puede proceder a expedir un certificado de defunción, se lo comunicará (rellenando un formulario)

inmediatamente al forense municipal o a uno de los forenses municipales.

B) El artículo 9 pasa a tener el siguiente texto:

Artículo 9

1. La forma y la composición de los modelos de certificado de defunción a presentar por el médico que trata al paciente

y por el forense municipal, se regularán por medio de decreto legislativo.

2. La forma y la composición de los modelos para la notificación y el informe a los que se refiere el artículo 7, párrafo

segundo, de la notificación a que se refiere el artículo 7, párrafo tercero y de los formularios a que se refiere el artículo

10, párrafos primero y segundo, serán regulados por medio de decreto legislativo a propuesta de Nuestro ministro de

Justicia y Nuestro ministro de Bienestar, Sanidad y Deportes.

C) El artículo 10 pasa a tener el siguiente texto:

Artículo 10

1. Si el forense municipal cree que no puede proceder a expedir una certificación de defunción, informará

inmediatamente al fiscal a este respecto rellenando el formulario establecido por medio de decreto legislativo y avisará

en el acto al funcionario del registro civil.

2. Sin perjuicio de lo estipulado en el párrafo primero y en caso de que se produzca una notificación como las

mencionadas en el artículo 7, párrafo segundo, el forense municipal se lo comunicará (rellenando un formulario)

inmediatamente a la comisión regional de comprobación a la que se refiere el artículo 3 de la Ley de comprobación de la

terminación de la vida a petición propia y de auxilio al suicidio. Asimismo, adjuntará el informe motivado al que se

refiere el artículo 7, párrafo segundo.

D) Al artículo 12 se le añade una frase con el siguiente texto:

En caso de que el fiscal, en los casos referidos en el artículo 7, párrafo segundo, considere que no puede proceder a

expedir una certificación de no objeción al entierro o a la incineración, se lo comunicará inmediatamente al forense

103

municipal y a la comisión regional de comprobación a la que se refiere el artículo 3 de la Ley de comprobación de la

terminación de la vida a petición propia y de auxilio al suicidio.

E) En el artículo 81, parte primera, se sustituye "7, párrafo primero" por: 7, párrafos primero y segundo,.

Artículo 22

La Ley General de Derecho Administrativo es modificada de la siguiente manera: En el artículo 1:6, al final de la parte d,

se sustituye el punto por un punto y coma y se añade una parte quinta que reza así:

e) decisiones y actuaciones en ejecución de la Ley de la comprobación de la terminación de la vida a petición propia y del

auxilio al suicidio.

Capítulo 6 - Disposiciones finales

Artículo 23

Esta ley entrará en vigor en la fecha que se estipule mediante Decreto Real.

Artículo 24

Esta ley se denominará: Ley de la Terminación de la Vida a Petición Propia y del Auxilio al Suicidio.

Ordeno que esta ley sea publicada en el Boletín Oficial del Estado de los Países Bajos y que todos los ministerios,

autoridades, colegios y funcionarios relacionados con ella, la lleven a la práctica.

El ministro de Justicia,

El ministro de Sanidad, Bienestar y Deporte

Senado, año 2000-2001, 26691 nº 137

CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE

1. Señale la importancia del término “conocida” en la premeditación.

2. Señale en que pueden apoyarse quienes sostienen que la vida comienza con el inicio de la actividad cerebral.104

3. Señale cómo se vinculan subjetivamente las lesiones graves con el homicidio

4. Señale qué razón existiría para eliminar la calificante del veneno.

5. Señale cuál es el elemento subjetivo de la calificante de ensañamiento

6. Señale dos razones para considerar que sólo el sicario se encuentra cubierto por la calificante en la que participa

7. Señale las diferencias entre la calificante del veneno y la agravante análoga en la que el veneno se encuentra presente (por supuesto, señale dónde se encuentra y qué señala la agravante).

8. Señale cuál es el fundamento real del delito de parricidio y por qué se vería alterado por la Ley Nº 20.066

9. Defina nacimiento

10. Señale cuándo la agencia oficiosa crea posición de garante

11. .Señale porqué se puede construir un concepto omnicomprensivo de acción y omisión.

12. Señale las diferencias entre la agravante del artículo 12 N° 4 del CP y la calificante de ensañamiento

13. Señale cuál es la naturaleza del objeto en la calificante de actuar “por premio o promesa remuneratoria”

14. Señale cuál es el elemento subjetivo en la calificante de veneno

15. Señale la primera interpretación que Etcheberry hace del artículo 74 del Código Civil.

16. Señale quienes pueden ser sujetos activos de homicidio

17. Señale porqué el concepto civil de persona no le sirve al Derecho Penal.

18. Señale cuál es el argumento más importante de la teoría de la anidación para establecer el comienzo de la vida humana

19.Señale en que pueden apoyarse quienes sostienen que la vida comienza con el inicio de la actividad cerebral.

20. Señale un ejemplo de medio indirecto para cometer homicidio

21. Señale una razón para la protección de la vida humana

22. Describa el elemento subjetivo del delito de auxilio al suicidio

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD CORPORAL O LA SALUD

105

I. Generalidades

Estos delitos se encuentran establecidos en el Párrafo 3º del Título VIII del Libro II del Código Penal, desde los

artículos 395 a 403, bajo en epígrafe de “Lesiones Corporales”.

Resulta conveniente para los fines de su análisis, la distinción y la clasificación que podemos, muy

sumariamente, realizar de los tipos ahí establecidos.

En primer lugar, debemos distinguir el género de las mutilaciones. Se refieren a ellas los artículos 395 y 396 del

Código Penal. El artículo 396 es la norma general que se refiere a las mutilaciones, mientras que el artículo 395 se refiere

a una de sus especies, la castración, esto es, la extirpación de los órganos destinados a la procreación.

En segundo lugar, tenemos el universo de las lesiones propiamente tales, las que son clasificadas, a su vez, sobre

la base de su gravedad. Esta distinción de las lesiones de acuerdo a su gravedad se sigue con diversas variantes por la

mayoría de los sistemas legislativos. El régimen chileno las clasifica en:

Lesiones graves, ubicadas en los artículos 397 y 398..

Lesiones menos graves, ubicadas en el artículo 399.

Lesiones leves, ubicadas en el artículo 494 nº 5. Estas últimas están incluidas entre las faltas.

A su vez, las lesiones denominadas graves la doctrina las divide en “simplemente graves”, ubicadas en el artículo

397 Nº 2, y lesiones “graves gravísimas” que se encuentran reguladas en el artículo 397 Nº 1. La denominación de

“graves gravísimas” en el Nº 1 del artículo 397, no está empleada por la ley, pero se ha impuesto en la costumbre.

La figura básica de carácter residual es la figura de las lesiones menos graves, vale decir, las del artículo 399.

Entre estas y las lesiones graves del artículo 397 hay una diferencia cuantitativa que tiene que ver con la intensidad del

daño en la salud o en la integridad corporal experimentado por la víctima. En cambio, la figura privilegiada de las

lesiones leves del artículo 494 Nº 5 tiene su fundamento en criterios cualitativos diversos, en que prima la valoración

subjetiva, fórmula, que como veremos, ha suscitado diversos reparos teóricos e inconvenientes prácticos insalvables.

Ahora bien, los delitos contra la integridad corporal y la salud se encuentran en la ubicación señalada

anteriormente, pese a que en otros sectores del Código Penal podemos hallar figuras en que se prevé un atentado a la

salud individual. En estos casos, es posible que se trate de figuras “pluriofensivas” (con pluralidad de bienes jurídicos

afectados), como sucede en el caso del delito de robo con lesiones (artículo 433 del Código Penal). En otras ocasiones, el

Código estima a las lesiones como el resultado que califica el delito (delitos calificados por el resultado): esto sucede en

106

la aplicación de tormentos del artículo 150 A, el secuestro en que resulta grave daño de la persona secuestrada (artículo

141), la violencia ejercida contra un ministro de culto (artículo 140), etc.

II. Bien Jurídico en las Lesiones.

Nuestra primera preocupación en torno a las lesiones tiene que ver con el bien jurídico tutelado en las lesiones.

Sobre este punto, no existe acuerdo ni unanimidad en la doctrina, tanto chilena como comparada y podríamos agrupar

las tesis sobre esta materia en dos grupos. Una posición que podríamos denominar dualista, donde se definen las

lesiones como un menoscabo tanto a la integridad corporal tanto como a la salud física o mental de las personas y la

tesis monista, que hoy por hoy es dominante y que considera que en realidad nos hallamos ante dos manifestaciones

de un bien jurídico único.

Partidario de la tesis dualista en el derecho español es el profesor Francisco Muñoz Conde, quien afirma que el

bien jurídico protegido por los delitos de lesiones son tanto la salud como la integridad física. En nuestro derecho, el

profesor Etcheberry parece inclinarse por esta posición dualista al señalar que “la protección de la integridad corporal y

la salud está dada en el Código Penal a través de la sanción de las figuras que derivan del tipo” (lesiones corporales).

La posición monista, a su vez, parece ser asumida en España por los profesores Berdugo, Sánchez Junco y otros,

para quienes la salud física o mental es el bien jurídico protegido común a las diversas hipótesis delictivas de las lesiones,

relegando a la integridad corporal a una posición subordinada o, si se quiere, instrumental, al entender, que en ningún

caso, constituye un objeto de protección autónomo. El profesor Sánchez Junco nos señala que es imperante hoy en día

la tesis de la existencia de un solo bien jurídico único, constituido por la salud física o metal, sin que existan razones

objetivas para establecer una diferenciación entre una y otra. Además, a su juicio, debe rechazarse la consideración de

que sea bien jurídico la integridad corporal, habida cuenta de que existen actuaciones, especialmente en el ámbito

médico, que significan evidentemente un atentado contra la integridad corporal, pero que sin embargo carecen de

tipicidad.

En nuestro derecho, se inclina por la posición monista el profesor Bustos, para quien la integridad corporal no

constituye un valor independiente de la salud, sino una dimensión, un aspecto del concepto complejo de salud que ya

analizaremos. De acuerdo a estas definiciones, la “salud” tendría un carácter pluridimensional, por lo tanto, una de las

dimensiones de ella está dada por la integridad corporal. De hecho, a juicio de Bustos, no se ha establecido ni doctrinal

ni legislativamente una escala jerárquica abstracta entre diversas dimensiones de la salud, sino que se han tomado

ciertos fenómenos particularmente cargados de significación en cuanto a detrimento o deterioro de la armonía general

del organismo. En todo caso en la doctrina comparada, se ha impuesto a menudo una configuración más amplia de este

bien jurídico protegido en torno a concepto como de incolumidad corporal o personal. Esta mayor abstracción del

107

objeto jurídico de tutela se corresponde normalmente con ordenamientos que tienen una regulación conjunta de las

lesiones y de las agresiones físicas sin resultados lesivos.

Ahora bien, sin perjuicio de estas dos posiciones (tanto la monista como la dualista), es menester que

entreguemos un concepto de integridad corporal y de salud. Para el profesor Etcheverry, la integridad corporal como

bien protegido significa la cantidad, estructura y disposición de las partes del cuerpo anatómicamente consideradas.

Esto es lo mismo que consigna el profesor Bustos.

III. Concepto de Salud e Integridad Física.

Ahora bien, cualquiera que sea la posición adoptada por el Código Penal chileno, debemos entregar alguna

definición tanto de “integridad corporal” y de “salud”.

Por ser este último concepto el de mayor amplitud, comenzaremos por él. La “salud”, según el Diccionario de la

Real Academia Española es el estado en que el ser orgánico ejerce normalmente sus funciones, entendiendo por

“función”el ejercicio de un órgano o aparato de los seres vivos, máquinas o instrumentos. La Enciclopedia Británica, a su

vez, conceptualizó “salud” como una condición general de armonía y vigor del cuerpo, entendiendo por “armonía” el

tener todos los órganos y facultades completos, en acción y relación normales, libres de injurias o traumas, de fallas o

defectos constitucionales, de mutilaciones o decadencias. Por su parte, la Organización Mundial de la Salud definió

“salud” como un estado de completo bienestar físico, mental y social y no meramente la ausencia de enfermedad o

invalidez. Entre nosotros, Etcheberry, expresa que la salud se refiere al normal funcionamiento, desde el punto de vista

fisiológico de los órganos de cuerpo humano, pero que es extensiva también a la salud mental, o sea, el equilibrio de las

funciones psíquicas.

Como características de este concepto, podemos destacar los siguientes:

a. En primer lugar, siguiendo al jurista argentino Sebastián Soler, la salud se trata de un “estado”, vale decir, una

situación de permanencia. Por ello es que la alteración de la salud, como dirá este autor, exige un cierto

elemento de permanencia en la alteración o equilibrio funcional.

b. En segundo lugar, según Bustos, el concepto de salud es de carácter pluridimensional, esto es, abarca

dimensiones anatómico-morfológicas, psíquicas, ecológicas y socioeconómicas que se superponen entre sí. Por

ello es que este declara, tal como se ha dicho, que la integridad corporal (que trataremos a continuación) es sólo

una dimensión o aspecto de la salud.

108

En el caso de la “integridad corporal”, podemos afirmar que este significa la cantidad, estructura o disposición de

las partes del cuerpo, anatómicamente consideradas y por tanto, el daño en ella debe traducirse en un menoscabo en el

número, estructura y correlación de las diferentes partes del cuerpo.

IV. Características generales del delito de Lesiones.

Como características del delito de lesiones podemos señalar las que siguen:

1. Estos delitos, al igual que en los delitos contra la vida, se trata de delitos de sujeto activo indiferente, vale decir, tanto

el sujeto pasivo como el activo pueden ser cualquier persona. Sin embargo, tratándose de los sujetos pasivos debemos

realizar precisiones.

En ese punto es válida la observación de Bustos, de acuerdo a la cual el sujeto de las lesiones es “otra persona”.

De ello se sigue que antes del comienzo de la vida humana independiente, las lesiones sufridas por el que está por nacer

(el nasciturus), son impunes, salvo que constituyan aborto frustrado, pero eso escapa a los delitos contra la integridad

corporal. Esta cuestión tendrá efecto en las posibles lesiones que se causen por imprudencia al feto en el trabajo de

parto debido a la torpeza médica o por la prescripción poco adecuada de drogas o medicamentos. Estas serían

conductas impunes ya que, como se recordará, el artículo 491 del Código Penal, relativo a la actuación negligentemente

culpable del médico, cirujano, flebotomiano o matrona, tiene señalado expresamente como sujeto pasivo a las

“personas”.

Por otra parte, y en esto está conteste la doctrina nacional (Etcheberry y Bustos), si el delito de lesiones debe

recaer sobre “otra persona”, ello acarrea la impunidad de la autolesión, aunque esta puede ser punible en ciertos casos.

Tal es el caso del artículo 295 del Código de Justicia Militar que castiga al que “con el objeto de sustraerse de sus

obligaciones militares, se mutilare o procurare una enfermedad que le inhabilite para el servicio, aunque sea

temporalmente”. Este delito es de aquellos que Politoff llamaba “delitos de resultado cortado”, ya que se necesita de

una finalidad externa al sujeto para poder sancionarlo. Bustos menciona también como caso de punición de autolesión

el de la llamada “estafa de seguro”, esto es, la autolesión para cobrar el seguro que, aunque no está consignada como

tal en el Código Penal, puede sancionarse de acuerdo a las reglas generales de las defraudaciones.

Otro problema derivado de esta última observación dice relación con la validez del consentimiento en los delitos

contra la integridad corporal y salud. Ya hemos señalado en los delitos contra la vida que, si bien la regla general es la

indisponibilidad de la vida, han ido avanzando las opiniones que postulan una cierta disponibilidad de ella y muchas

legislaciones modernas otorgan un valor relativo al consentimiento en la figura privilegiada del “homicidio consentido”.

109

Ahora bien, en el Derecho Penal comparado, la tendencia clásica de la indisponibilidad de la integridad física, ha

ido cediendo paso a cláusulas de disponibilidad. Se han generalizado cláusulas en los códigos penales que establecen

que el consentimiento libre, espontáneo y válidamente emitido en las lesiones, determina una disminución en la pena.

La doctrina destaca el ejemplo de Alemania, donde la tendencia es muy amplia en la aceptación del efecto justificante

del consentimiento en el ámbito de las lesiones corporales. Allí, el que causa una lesión corporal con el consentimiento

del ofendido sólo recibirá castigo cuando esta atenta contra las buenas costumbres. También, como se señaló en su

momento, el consentimiento tienen efectos penales en el Código Penal español de 1995, con ciertos requisitos de

validez, libertad y conciencia en su emisión.

Más allá de que este concepto de las “buenas costumbres” ha sido discutido y objetado en el ámbito alemán, la

posición legislativa germana representa una tendencia que nuestra doctrina no ha asumido, aunque Bustos menciona

algunas razones plausibles para no asumir el consentimiento absolutamente: los riesgos que puede acarrear cuando

pueda ser arrancado o comprado, abusando de la debilidad de los sujetos pasivos.

2. Enseguida, el debate sobre el “verbo rector” de las lesiones, nos lleva a una cuestión central en las lesiones:

Decidir si se trata de delitos de acción o de resultado.

Etcheberry nos señala que las legislaciones se dividen en dos grandes grupos en esta materia: Para el primero,

las lesiones consisten en simples vías de hecho, la mera agresión física de que se hace víctima a otro, aunque no se

produzcan daños permanentes como consecuencia de las vías de hecho. Para otras legislaciones, como la argentina o el

Código penal español de 1848, las simples vías de hecho no constituyen todavía lesiones, sino se produce a

consecuencia de ellas, determinado resultado dañoso para la integridad corporal o la salud, esto es, un efecto

perceptible más allá de la acción misma. Etcheberry aclara este punto con un ejemplo: Nos dice que para la primera

postura torcer el brazo de una persona causándole cierto dolor sería un delito de lesiones, mientras que para la segunda

no lo sería si a consecuencias de tal violencia no resultara un daño objetivamente apreciable como una fractura ósea o

una equimosis o “moretón”.

Etcheberry es de aquellos que sostienen la primera posición, Su conclusión es decidora: “Nos inclinamos por

considerar que nuestra legislación pertenece al grupo de las consideran delictivas las vías de hechos o violencia físicas

por sí mismas, sin perjuicio de aumentar la penalidad en caso de que resulten determinadas consecuencias

permanentes”

Las razones que ocupa este autor para este juicio son las que siguen:

110

i. En primer lugar, estima que el Código cometería una incongruencia defendiendo un valor inmaterial como es el

honor pero dejándola indefensa frente a ataques ajenos en su persona misma, aunque no le produjeren

efectos permanentes y duraderos.

ii. La segunda razón la fundamenta en los artículo 140 y 150 del Código Penal. Si bien es cierto Etcheberry expresa

que tales artículos no son absolutamente concluyentes en torno a señalar que la lesiones serían los efectos y

no las vías de hecho, nos entrega como un elemento de apoyo a su postura.

En el artículo 140, se alude a la conducta inequívoca de la violencia física, al hablar de las “injurias de hecho”,

“manos violentas” o “golpes” sobre maestro de culto y, enseguida, se pasa a aumentar la pena para el caso de que los

golpes resulten lesiones. Por su parte, el artículo 150 A hace referencia a otra conducta de violencia física, como es la

aplicación de tormentos o apremios ilegítimos. En esa figura, según su inciso 4º, se eleva la pena si resultan lesiones.

Etcheberry también analiza otra figuras de lesiones, sin que sea absolutamente concluyente su análisis en el

sentido de si se refieren las lesiones a la acción, o si bien las lesiones son el resultado de esa acción y son efectos de las

mismas. Los artículos 397, 402 y 403 no son lo suficientemente concluyentes.

Por otra parte, Bustos, en nuestro derecho, es de aquellos que separan el maltrato de obra, por una parte, de los

resultados de ese maltrato, por otra. Su opinión es que el sistema jurídico penal chileno no permite comprender dentro

del concepto de las lesiones la solas vías de hecho, con prescindencia de una huella perceptible en la salud de la víctima.

A su juicio, esta incorporación traería como consecuencia una extensión desmesurada de los tipos establecidos en las

lesiones y, particularmente, del tipo del artículo 399, que es la figura fundamental de las lesiones llamadas menos

graves, donde se produciría una inflación si se incorporaren las solas vías de hecho.

En España, el debate sobre este punto está absolutamente superado y se afirma por los autores que los delitos

de lesión son de resultado material, y que requieren la efectiva producción, o el efectivo menoscabo de la salud física o

psíquica.

En nuestro derecho, si bien la figuras básicas del artículo 397 emplean las formas verbales “herir”, “golpear” o

“maltratar de obra” a otro, otros delitos de lesiones no emplean esos verbos y, por lo tanto, no hay una referencia en

torno a si se trataría de delitos de acción o delitos de resultado.

Sin perjuicio de ello, está claro que el núcleo del tipo delictivo de las lesiones se radica en herir, golpear o

maltratar de obra a otro, según lo que aparece en el artículo 397 del Código Penal. Estas hipótesis, son equivalentes

entre sí; son sólo matices de una misma idea de violencia o fuerza física aplicada sobre la persona de otro, de modo que

no afecta a la comisión de un delito el hecho de que se golpeé y además de hiera a una persona, como señalamos en su

111

momento, se trataba de delitos con pluralidad de hipótesis. “Herir” significa romper la carne o los huesos con un

instrumento cortante, punzante o contundente, a juicio de Etcheberry. “Golpear” lo define el mismo autor como

encontrarse dos cuerpos en el espacio en forma repentina y violenta. Finalmente, “maltratar de obra”, a pesar de la

amplitud de la expresión, significa realizar cualquier acción material que produzca daño en el cuerpo, la salud o

sufrimiento físico a una persona. Para Bustos, “de obra” es un modo adverbial que con algunos verbos, significa que la

acción de estos se efectúa de manera material y corpórea, por oposición a la verbal o inmaterial.

3. En tercer lugar, resulta interesante analizar si el delito de lesiones en general puede ser realizado a través de

omisión. Bustos en este sentido afirma que, conceptualmente, es posible lesionar por omisión, así como

también es posible matar por omisión. En un tipo de lesiones que no está delimitado en su conducta, esta

posibilidad podría efectuarse de manera amplia, como puede ser el Código Argentino, u hoy en día, en Código

Penal Español.

Ahora, en el caso de la Ley chilena, las conductas de herir, golpear y maltratar de obra por ejemplo, parecen ser

inequívocamente activas. De tal manera, no podrían ser incriminadas aquellas lesiones que, por importante que fuese el

resultado, se originasen en la conducta de un agente consistente en una omisión. Por ejemplo, una lesión gravísima por

no dar alimento, la única incriminación a juicio de Bustos sería a título de lesiones menos graves, ya que las lesiones

graves tienen, como ya hemos mencionado, estas formas verbales en su tipicidad. En España se acepta sin problemas

que los delitos de lesión admitan comisión por omisión, porque la estructura como tipo prohibitivo de “causar” admite,

en este contexto, cualquier medio de procedimiento.

Parece interesante la observación de Bustos en el sentido de que podría castigarse una lesión grave por omisión,

cuando la omisión se vincula al abuso de la credulidad o flaqueza de espíritu de la víctima, colocando como ejemplo, el

caso de algún charlatán que ofrece una bebida o un brebaje a otro para hacerse invulnerable y este otro cree

firmemente que ello es posible. Se pregunta Bustos si este charlatán debe responder por lesiones graves si, teniendo la

posibilidad real de hacerlo, o no disuade al incauto, que decide probar la eficacia de esta pócima en su propio cuerpo,

dañando su salud considerablemente. La única manera de que esto pudiese ser sancionado como omisión, sería

reconocer un especial hacer precedente que coloca al agente en la posibilidad de abusar de este crédulo y debiendo, por

ello, prevenir al incauto. Ahora, si es cierto de que el precepto del artículo 397, de donde hemos tomado los verbos

herir, golpear o maltratar, no fue pensado para abarcar hipótesis omisivas, no es menos cierto que podemos entender

intelectualmente la idea de una posición de garante cuando el agente se coloca en la posibilidad de abusar de la

credulidad o flaqueza de espíritu y, por ello, se le puede atribuir una lesión cuando este agente tenía la posibilidad real

de impedir que la víctima, en razón de esta subordinación psíquica o intelectual, podía experimentar una mengua en su

salud.

112

La Antijuricidad en el Delito de Lesiones

Como ya hemos afirmado anteriormente, la integridad corporal o la salud en nuestro derecho no constituyen

bienes disponibles, sin perjuicio de que en otras legislaciones se haya avanzado respecto a eso.

Sin embargo, existen numerosos casos donde la antijuricidad, o para algunos autores incluso la tipicidad, se

encuentra desplazada o eliminada. A continuación, vamos a analizar dos de esos casos:

1. Los tratamientos médicos realizados respecto de personas que lo requieran.

2. El derecho de los padres a la corrección de los hijos.

1. Respecto de lo primero, cabe señalar que en este punto cobra especial importancia la distinción que efectuamos en su

momento respecto del bien jurídico, ya que si este fuese la integridad corporal, resultaría muy complicado defender la

irrelevancia penal de las intervenciones quirúrgicas. Pero si el objeto de tutela es la salud, las intervenciones que

redundan en su beneficio no podrían considerarse típicas, al margen del momento de la cuestión del consentimiento.

En nuestro derecho, se refiere in extenso al tema el profesor Bustos, quién señala que el tratamiento dirigido al

amparo de la salud y que se hace de acuerdo con las reglas del arte médico si tienen un resultado exitoso, vale decir, se

ha alcanzado éxito en la intervención quirúrgica en lo relativo a la salud, en lo que se encuentra ausente la tipicidad y, no

sólo como agregan otros autores, una cuestión de justificación con arreglo a nuestro artículo 10 N°10. Se afirma que no

existe tipicidad, porque el tratamiento contradice el sentido mismo de las lesiones, no se trata de un daño a la salud,

sino que al contrario, una conducta que procura su sanación o restablecimiento. Ahora, si el tratamiento está dirigido al

amparo de la salud, y realizado de acuerdo a las reglas de la “Lex Artis”, pero no tiene resultado exitoso, a juicio de

Bustos, sólo procedería invocar la causal de justificación del artículo 10 N°10, vale decir, recordemos el ejercicio legitimo

de un derecho, posición que es compartida en España por autores como el profesor Muñoz Conde, quien expresa que el

tratamiento médico ejecutado conforme a la “Lex Artis”, con la diligencia debida y con la intención de curar, excluye la

parte subjetiva del tipo, vale decir, sería una conducta atípica; y que tampoco se daría el tipo objetivo en un delito de

lesiones, cuando el tratamiento mejore y no menoscabe la salud.

Incluso, el profesor Muñoz Conde va más allá que el profesor Bustos, señalando que en los tratamientos

médicos o intervenciones quirúrgicas, se haya logrado o no el éxito, queda excluido el tipo. Es más, los profesores

Carbonell y Gonzalez Cussac, en España, estiman que si la intervención no ha sido curativa y por tanto no tiene la

113

finalidad de mejorar la salud, aún así la conducta médica o quirúrgica, podría estar amparada por el ejercicio del oficio o

cargo.

Ahora bien, requisito indispensable, por cierto, para la aplicación del tratamiento médico (salvo obviamente los

casos excepcionales de tratamiento obligatorio o de estado de necesidad) es el consentimiento del paciente, y parece

obvio que esto sea así, pues salvo casos excepcionales de urgencia o incapacidad del propio paciente, es él quién debe

decidir libremente el tratamiento de la intervención quirúrgica. Una obligación de tratamiento convertiría al paciente en

un simple objeto, le daría la condición casi de un “conejillo de Indias”, aunque tampoco se puede admitir que el

consentimiento legitime, en todo caso, el tratamiento médico, porque ello podría dar lugar a prácticas inmorales y

atentatorias a la dignidad humana, como es el caso de la venta de partes del cuerpo, el coballismo, etc.

El consentimiento (y más aún, como lo que señalan ciertas legislaciones) debe ser prestado en pleno

conocimiento y capacidad de las decisiones y así es un requisito fundamental para la eficacia excluyente de la

responsabilidad que tiene esta causal de justificación. Lo importante es, por consiguiente, que el paciente consienta

validamente, siendo indiferente el tipo de intervención o tratamiento. Ahora bien, correlativo al consentimiento del

paciente nace, por parte del médico, el deber de informarle sobre las consecuencias y riesgos que tiene este

tratamiento.

2. Tratándose de las lesiones surgidas del ejercicio del derecho de corrección, el profesor Bustos pone de relieve la

singular posición subjetiva en que se encuentra un pedagogo, quien, a diferencia del médico, que es llamado a realizar

una intervención quirúrgica, puede verse conducido a la necesidad de buscar justamente el suministro de sufrimiento

como medio para llevar a la víctima a la perfección, de tal manera que, junto con la materialidad de la lesión, va unidad

una intencionalidad correspondiente.

El antiguo artículo 233 del Código Civil permitía a los padres corregir y castigar moderadamente a sus hijos. Este

precepto fue modificado por el artículo 236 del actual Código Civil introducido por la Ley N° 19.585. Tal disposición 236

señala al respecto que los padres tendrán el derecho y deber de educar a los hijos orientándolos hacia su pleno

desarrollo en las distintas etapas de la vida. Como se ve, se ha eliminado o suprimido las referencias a la corrección y

castigo, aún moderado.

La doctrina nacional en este sentido, ya sea el profesor Bustos, Etcheberry o Novoa, coincide en que las lesiones

corporales que se causaban en el ejercicio de esa facultad que contemplaba el artículo 233, eran típicas, pero estaban

justificadas por el artículo 10 N°10, como una forma de ejercicio legítimo de un derecho.

114

Los argumentos dados por el profesor Bustos para ahondar en las lesiones corporales surgidas del ejercicio de

este derecho de corrección, parecen correctos.

Citando a Hirsch, señala que los padres no gozan de una libertad absoluta para disponer de la integridad

corporal de sus hijos, sino tan sólo de un permiso excepcional subordinado a necesarios límites, que son característicos

de todas las causales de justificación. Ello le permite resumir en el sentido de que las lesiones que no exceden los límites

de la facultad correccional, están justificadas por el eventual ejercicio legítimo de un derecho, vale decir, el artículo 10

N°10 del Código Penal, aún cuando el artículo 233 del Código Civil haya sido modificado y, por ende, la justificante

cesaría de operar cuando el sujeto activo obra movido, no por razones educativas, sino que por otro tipo de razones

como, v.gr para desahogar su cólera.

Las Mutilaciones

I. Generalidades

Las mutilaciones se encuentran establecidas en los artículos 395 y 396 del Código Penal.

En el artículo 395 se establece la castración, bajo el siguiente texto:

“El que maliciosamente castrare a otro, será castigado con presidio mayor en su grado mínimo a medio”, mientras que el

artículo 396 se refiere a las mutilaciones, señalándolas como “cualquiera otra mutilación” de miembros importantes o

sea de miembros menos importantes, que están en su inciso segundo.

La acción descrita, especialmente en el artículo 396, consiste en “mutilar”. El profesor Etcheberry define mutilar

como: “Cortar o cercenar una parte del cuerpo”, que en el artículo 396 se designa con el nombre de “miembro”.

En España, los profesores Carbonell y González Cussac señalan que por mutilar debemos entender “cortar o

amputar un órgano o miembro del cuerpo humano”.

Ya advertimos que el artículo 396, unido también al 395, distingue los ilícitos de acuerdo al miembro donde se

ejecuta la mutilación o cercenamiento, según si se trata de miembros más importantes o miembros menos importantes.

Esta distinción obedece a una iniciativa de la Comisión Redactora del Código Penal que hizo esta diferencia. A juicio de

Bustos, influyó de manera decisiva en ella el pensamiento de Pacheco, quién en sus Comentarios hacía una diferencia

115

entre el corte de una pierna, de un pie, de un brazo o de una mano, que consideraba más grave, en contraposición a la

mutilación de un dedo o una oreja. Esos ejemplos quedaron plasmados en el texto del artículo 396. Además, debe

considerarse que la mutilación se relaciona con el corte o cercenamiento que afecta de manera intrínseca y no sólo la

temporal apariencia externa de un miembro y, por ello, Etcheberry descartículoa que el corte del pelo o de las uñas,

constituya mutilación.

Ahora bien, cierto es, como dice Bustos, que la etimología de la voz “mutilar” está íntimamente vinculada a las

ideas de cortar o cercenar, y asimismo, a las de producir una mengua corporal. Sin embargo, las modernas legislaciones

han derivado a un concepto más amplio de mutilación Es así como, si bien este término permanece en el Código Penal

Francés, ha sido eliminado del Código Penal Español de 1995. Allí se ha equiparado la perdida por corte de un miembro

u órgano con su inutilidad, y ya en 1986 el Tribunal Supremo Español había señalado que la perdida de un miembro no

sólo de produce cuando anatómicamente falta, sino cuando también falta funcional o fisiológicamente.

Ahora bien, ¿Qué podemos entender por miembro?. Por miembro podemos entender un concepto amplio y un

concepto restringido. Un concepto restringido ha sido propuesto, según Bustos, por algunos autores argentinos para

quiénes los “miembros” sólo serían las extremidades articuladas con el tronco del cuerpo humano. El mismo Bustos

estima que este es un concepto extremadamente rígido y, por ende, plantea que cualquier órgano, no sólo los de

aprehensión o locomoción es miembro en el sentido otorgado por los delitos aquí estudiados.

II. Castración

Comencemos analizando el artículo 395 sobre la castración, el que señala:

“El que maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio mayor en su grado mínimo a medio”

Lo primero que llama la atención es que la castración tiene la misma pena del homicidio simple (Artículo 391), lo

que nos reconduce nuevamente a un debate sobre los efectos en nuestro Código de penas no diferenciadas según el

bien jurídico afectado.

Afirma el profesor Bustos que la sustantividad de este delito tiende a desaparecer y para ello damos el ejemplo

del Código Penal Español, donde el delito de castración ha desaparecido.

El artículo 395 habla de “castrar” como verbo rector de la figura pero, a continuación, el artículo 396 se refiere a

“cualquier otra mutilación”, lo que demuestra, a juicio de Etcheberry, que para la ley la castración está concebida como

una especie de mutilación particularizada únicamente respecto del órgano sobre el cual recae.116

En lo que respecta al delito de castración, analizaremos:

1. La naturaleza de los sujetos pasivos o involucrados

2. El elemento subjetivo en el delito de castración.

117

Naturaleza de los Sujetos Pasivos o Involucrados

Se ha suscitado alguna discusión sobre el sujeto pasivo del delito de castración, porque para algunos, la

castración sería sinónimo de mutilación de los órganos genitales de una persona, sea este hombre o mujer, pero para

otros este tipo debería restringirse sólo al hombre.

Nuestra doctrina está básicamente conteste en el hecho de que la castración debe extenderse tanto al hombre

como a la mujer. En este sentido, Etcheberry señala que hay castración en la extirpación de los órganos genitales, ya que

la castración es la extirpación de los órganos destinados a la generación y es una especie de mutilación, la que, a su vez,

no solamente se define por el cercenamiento de órganos, sino que también por la separación de cualquier miembro o

parte del cuerpo, aunque sea interno. Etcheberry además plantea que la penalidad de este delito es superior a la de las

otras mutilaciones y esto lleva a creer que para la ley los órganos genitales son los más importantes de todos los del

cuerpo y que la protección de la ley está dispensada en razón de la función sexual que cumplen, cualquiera sea el

sujeto pasivo a quienes afecte.

Bustos, por su parte, si bien es cierto cita las razones que tienen los juristas que restringen el alcance del tipo

legal sólo a la extirpación de los órganos masculinos, señala que no incluir la extirpación de los órganos genitales de la

mujer en el concepto de castración sería un error, dado que una interpretación teleológica y sistemática de la ley no

permite fundar el distingo. Se trate del hombre o de la mujer, asevera Bustos, la clase de daño es semejante y la

definida intencionalidad es similar.

En lo que respecta a los órganos femeninos, señala Bustos, se entiende consumada la castración si con ella se ha

producido la perdida de la posibilidad de concebir o de realizar una cópula normal, mientras que el delito estaría

frustrado si tales funciones no han sido afectadas. Como modo de reafirmar esta tesis extensiva debemos decir, por

ejemplo, que la Jurisprudencia Francesa ha fallado, en el sentido de que constituye una mutilación la ablación del

clítoris (fallo de 1983), lo que daría la razón a quiénes sostienen este concepto amplio y abierto de castración.

Sin embargo, y aquí deseamos hacer un alcance, la doctrina nacional (en este caso, tanto el profesor Etcheberry

como el profesor Bustos) ha rechazado que dentro del concepto de castración se puedan incluir las conductas que

privan o alteran la capacidad genética de una forma diferente al corte, ablación, extirpación o al cercenamiento de

órganos o partes del cuerpo, tales como las intervenciones esterilizantes o la vasectomía. A juicio de Bustos, estas no

constituyen ni siquiera mutilación, porque a través de ellas no tiene lugar la extirpación de miembros, de ahí que los

autores traten estos problemas en las lesiones graves.

En este punto, también, se ha suscitado la cuestión de si la castración podría estar constituida únicamente por la

extirpación parcial de los órganos sexuales, v.gr la amputación de un solo testículo, la amputación del pene y no de los

testículos, la extirpación de un ovario, etc. En este sentido, Bustos y Etcheberry concuerdan en que estas extirpaciones

118

parciales no acarrean la consumación del delito de castración, en la medida en que tales mutilaciones no alteren las

funciones naturales que ejecutaba la víctima que, como dice Etcheberry, son dos: la realización del coito y la generación.

Vale decir, teniendo claras las funciones naturales afectadas, la capacidad de engendrar en el varón, de concebir

en la mujer y de mantener relacione sexuales, el delito de castración se consumaría únicamente cuando se vieran

impedidas en su ejercicio estas funciones a consecuencia de la extirpación. Bustos señala por ejemplo, que la ablación

del pene, con subsistencia de los testículos, no acarrea necesariamente la incapacidad procreadora y por su parte, la

amputación testicular plena no siempre impide la realización del coito. Por lo tanto, no habría una castración perfecta en

estos casos y debemos derivar esta situación a las mutilaciones propiamente tales.

Elemento Subjetivo en el Delito de Castración

A este respecto, cabe señalar que el artículo 395 se refiere al que “maliciosamente castrare a otro”. En general,

como siempre se ha señalado, la voz “malicia” en el Código Penal Chileno se ha estimado como sinónimo de dolo. Por su

parte, debemos recordar que el Código Penal Español de 1848 empleaba la expresión “de propósito”, que fue sustituida

por los comisionados de la Comisión Redactora Chilena.

Nuestra doctrina al respecto es absolutamente clara y precisa en el sentido de que la fórmula “maliciosamente”

significa la restricción de la subjetividad de la castración al dolo directo, con el objeto de descartar la hipótesis culposa y

también la del dolo eventual, lo que no obsta, por cierto, a que las mutilaciones o castraciones que se produzcan con

dolo eventual o que provengan de la culpa sean derivadas y sancionadas a titulo de lesiones, dolosas o culposas.

Mutilación de Miembro Importante

El artículo 396 se refiere a ella en su número 1º bajo el siguiente texto: a “Cualquiera otra mutilación de un

miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones

naturales que antes ejecutaba, hecha también con malicia”. La sanción del delito es de presidio menor en su grado

máximo a presidio mayor en su grado mínimo.

Se concuerda con la doctrina que en este punto se ha seguido por la Comisión Redactora casi textualmente los

comentarios de Pacheco. Por ende, las mutilaciones en nuestro derecho están calificadas, como dice Etcheberry, por los

119

efectos que se produzcan en la integridad corporal o anatómica de la persona y en su salud o equilibrio funcional y no

respecto de las actividades que desempeña el sujeto afectado. Vale decir, no incorpora Etcheberry criterios valorativos o

subjetivos para graduar las mutilaciones, cuestión que es muy polémica en el derecho comparado. Ahora bien, la

determinación de lo más o menos importante de un miembro lo define la propia ley como “aquellos casos en que el

paciente queda imposibilitado de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba”.

“Valerse” se define como desempeñar las actividades normales en el aspecto físico, propias de la vida en relación de las

ejecutadas habitualmente por personas en sociedad, como moverse, caminar, comer, hablar, sentarse. En cuanto a las

“funciones naturales”, estas son las actividades que determinadas partes del cuerpo cumplen dentro de la economía del

organismo humano.

Para Bustos, la noción de “importante” es, por esencia, una idea relacional y, por lo mismo, relativa. En este

sentido, su opinión difiere de la de Etcheberry en el sentido de que la expresión “miembro importante” empleada por el

artículo 396, sea idéntica en el criterio a la expresión “importante” utilizada por el artículo 397 N°1 concerniente a las

llamadas “lesiones graves gravísimas”. En este sentido, creemos estar de acuerdo con Bustos, por que si fuese el criterio

del artículo 396 idéntico al criterio del artículo 397, esto llevaría a una paradoja, ya que inutilizar un miembro

importante sin cercenarlo del todo tendría un tratamiento penal más severo que si ese miembro se amputa totalmente

y, por otra parte, en el caso de la mutilación, el dolo eventual acarrearía mayor pena que el dolo directo. Bustos señala

que el criterio para estimar un miembro importante o no importante según el artículo 396 y según el artículo 397 son

diferentes.

Otro problema es si en la apreciación de la fórmula miembro importante o menos importante debe atenerse, no

sólo a la naturaleza y a la importancia del miembro de acuerdo a los resultados que se producen con la acción lesiva,

sino también a la situación, la edad, las actividades y otras condiciones personales de la víctima. Esto parece estar

zanjado por una visión objetiva en el derecho chileno, vale decir, la importancia del miembro no se define por las

características personales del afectado, aunque no está tan claro en el derecho extranjero, donde la jurisprudencia

comparada – en este sentido, la española - ha señalado que este concepto de miembro “importante” o “principal” es

absolutamente intersubjetivo y revisable al tenor de la circunstancias históricas y culturales. Como ejemplo ilustrativo de

la jurisprudencia española, se ha señalado la valoración variable que ha tenido ciertos órganos femeninos como el himen

o el clítoris cuya relevancia penal ha cambiado.

En el derecho extranjero, principalmente en el derecho español, se alude más bien a que si el órgano o miembro

tiene o no un carácter “principal”. El Tribunal Supremo Español ha visualizado como “órgano principal”, aquella

extremidad, o aquel órgano interno o externo que tiene una actividad funcional independiente o bien que posee una

120

actuación funcional relevante para la vida, la salud, o el desenvolvimiento normal de un individuo. Así, por ejemplo, se

ha fallado en España que la mano es un miembro principal, mientras que un dedo o una de sus falanges siempre sería no

principal, aunque ha sido calificada como principal esta última en el caso de abolición de la capacidad de flexión de los

dedos índice, corazón y anular. Por otra parte, también se ha calificado de principal los brazos, las piernas, los ojos, las

manos, el estomago, el hígado, un riñón o los ovarios pero, por el contrario, los lóbulos de las orejas y el bazo han sido

calificados como no principales, esto contrariando la jurisprudencia francesa, donde el bazo y el riñón han sido

calificados como órganos principales.

En la ley chilena, se señalan dos ejemplos, tomados de Pacheco, de miembros no importantes, estos son el dedo

y la oreja.

Vemos también, en lo que se refiere al elemento subjetivo de la mutilación, que aquí también existe la

referencia al vocablo “malicia” y, por ello, al igual que en la castración, se requiere el ejercicio de dolo directo no

aceptándose el dolo eventual ni la culpa.

I. Lesiones Propiamente Tales

1.1 Lesiones Graves:

Las lesiones propiamente tales constituyen el núcleo del tipo de las lesiones y consisten básicamente en “herir”,

“golpear” o “maltratar de obra” a otro, a lo que debe unirse la característica negativa, que no se trate de una mutilación

realizada con dolo directo. Comprende este concepto general una figura fundamental que son las lesiones menos

graves, establecidas en el artículo 399, y aparte de ellas, una figura calificada con pluralidad de hipótesis, las lesiones

graves de los artículos 397 y 398, y una figura privilegiada que constituye falta, las lesiones leves.

Dos problemas serán analizados previamente al comentario del artículo 397:

1) El primero dice relación con el elemento subjetivo del delito de lesiones. Sea que se considere que las lesiones

consisten en el resultado o efecto producido por el daño o ya sea que se considere que las lesiones consisten

únicamente en las vías de hecho o los maltratos, como es el caso de Etcheberry, los autores consideran que debe

concurrir en el hechor, un elemento subjetivo característico que variará según las tendencias señaladas anteriormente.

121

Vale decir, si se consideran las lesiones como el resultado o el efecto, el dolo de lesionar también llamado

“animus laedendi” debe ser el dolo del daño físico, en cambio, si se considera que las lesiones consisten en la simple

vías de hecho o del maltrato, el dolo propio del delito de lesiones, se radicaría en el dolo de maltrato, ya sea directo o

eventual, que sería común a todas las formas o figuras de lesiones, pero que en las formas más graves de éstas, se

integra, además, por otro elemento subjetivo, que es dolo del resultado, directo o eventual.

2) El segundo problema dice relación con la posibilidad de que los verbos rectores, establecidos en el artículo

397, vale decir, “herir”, “golpear” o “maltratar de obra” puedan comprender, no sólo los medios materiales, sino admitir

la comisión por omisión. Buena parte de la doctrina se inclina, como ya señalamos en su momento, porque tales verbos,

sólo permiten los medios comisivos, sin embargo, otros autores, como el profesor Jorge Mera, señalan que los verbos

referidos denotan una gran amplitud, no existiendo razón alguna, ni histórica, ni dogmática, para entender que se

encuentran únicamente referidos a las posibilidades comisivas de ellos.

Ahora bien, las lesiones propiamente tales graves, deben ser clasificadas en dos tipos. En el sistema chileno,

según el artículo 397, se distingue entre:

a)Las llamadas lesiones graves gravísimas; y

b)Las lesiones simplemente graves.

1.2 Lesiones Graves Gravísimas

El artículo 397, señala que tales lesiones consisten en

“herir, golpear, maltratar de obra a otro, si de resultas de las lesiones queda el ofendido demente, inútil para el trabajo,

impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme.”

Dos cuestiones previas deben ser anotadas respecto de las lesiones graves gravísimas:

1) En primer lugar, como se ha dicho, es un delito con pluralidad de hipótesis, vale decir, cualquiera de las formas en que

se produzcan estos resultados, ya sea que se hiérase, golpeare o maltratare de obra a otro, consuma el delito de

lesiones.

2) El artículo 397 Nº 1 impone a los autores de las lesiones, una sanción similar a la del homicidio, ya que el artículo 397

sanciona las lesiones graves gravísimas con la pena de presidio mayor en su grado mínimo

122

Analizaremos las hipótesis que consigna el artículo 397 Nº1, como resultado de las lesiones:

a) Demente:

Los autores han señalado que esta expresión debe ser entendida en el sentido amplio que le atribuye el Código

Penal, en su artículo 10 Nº 1, como eximente de responsabilidad penal, ya que al no ser una expresión técnica no resulta

comprensiva de todo tipo de enfermedad mental relevante. De tal manera, no se trata de las enfermedades de un punto

de vista psiquiátrico. También la doctrina nacional, en este caso los profesores Etcheberry y Bustos, ha señalado que

esta enfermedad mental debe ser permanente, vale decir, que dure un periodo de tiempo que, aunque no pueda

razonablemente pronosticarse, vaya más allá de los treinta días. El profesor Bustos ha expresado que lo decisivo en esta

enajenación es que sea lo suficientemente considerable como para significar un lapso trascendente en la vida de una

persona normal, entregada esta evaluación a la que haga el juez, ajustándose al criterio de un hombre medio.

En materia de derecho comparado, debemos anotar lo expresado por el parágrafo 224 del Código Penal Alemán

(StGB), que sanciona con una pena privativa de libertad de uno hasta cinco años cuando, por el daño físico, el herido

pierda o sea deformado de manera duradera o considerable, resultando una enfermedad mental. Lo mismo,

básicamente, asevera el actual artículo 149 del Código Penal español de 1995, que fue precedido por el artículo 418 del

Código penal anterior, los que se refieren al resultado de una grave enfermedad “somática o psíquica”, producto del

maltrato o lesión.

A su vez, el Código Penal Argentino trata las lesiones gravísimas en el artículo 91, señalando que “se impondrá

prisión o reclusión de tres a diez años, cuando de la lesión se produjera una enfermedad mental o corporal, cierta o

probablemente incurable”.

Finalmente el artículo 582 del Código Penal Italiano, aludiendo a las lesiones personales, se refiere a la sanción

de quién ocasiona a alguien una lesión personal, de la que deriva una enfermedad del cuerpo o de la mente.

De todos lo anterior colegimos que el Código Penal chileno debe mejorar y, en todo caso, debe preservar el

término “enfermedad”.

b) Inutilidad para el trabajo:

123

El Código Penal español de 1848 aludía expresamente a que el ofendido debía quedar inutilizado para el

trabajo, al que hasta entonces, se hubiese habitualmente dedicado, esta última mención no contenida en el precepto

chileno.

Respecto de este punto, existe la duda si la inutilidad debe referirse a cualquier trabajo o a que la víctima

efectivamente realizaba antes del delito. Entre nosotros, Raimundo del Río y Gustavo Labatut estimaban que la fórmula

“inútil para el trabajo”, estaba referida a cualquier actividad “razonablemente” posible.

El profesor Etcheberry estima, siguiendo a Sebastián Soler, que esta interpretación de lo “razonablemente”

posible ofrecía el peligro de restringir demasiado el campo de la lesión gravísima, ya que las formas de laborar son

numerosas y, prácticamente sólo una inmovilidad absoluta incapacitaría totalmente para el trabajo. De este modo, lo

que hace es acentuar el requisito de “razonablemente” posible y no interpretarlo como “teóricamente” posible.

Dentro del concepto “razonablemente posible” debe atenderse, en primer término, según Etcheberry, a la

actividad habitual que el sujeto desempeñaba, si es que tenía alguna. Afirma por citar un ejemplo, que no podría

sensatamente decirse que un obrero inutilizado para trabajar como tal, podría en principio titularse de abogado y, del

mismo modo, de un cirujano que pierde los dedos de una mano, no podría decirse que queda todavía apto para ser un

futbolista profesional. Mientras más especializada haya sido la ocupación habitual de la victima, sostiene, más difícil es

afirmar que podría dedicarse a otra por equivalencia. La opinión de Bustos es diferente, ya que señala que el énfasis

debe colocarse en la idea de que la inutilidad para el trabajo debe significar una incapacidad para desempeñarse en toda

aquellas labores comprendidas en la esfera que, razonablemente, pueda estimarse como actividades afines.

También hay disensos en la doctrina nacional respecto de la duración de esta inutilidad, ya que, mientras

Etcheberry sostiene que la inutilidad debe ser permanente (ya que si fuera transitoria, sólo sería una incapacidad),

Bustos estima que la voz “permanente” no indica, en lo absoluto, perpetuidad ni irreversibilidad.

En el derecho comparado, una formula similar a la nuestra se encontraba en el artículo 418 de Código Penal

español anterior al de 1995, donde se aludía a la“grave limitación de la aptitud laboral del lesionado”. Respecto de ese

punto, los profesores Carbonell y González Cussac han señalado que debía interpretarse la “aptitud laboral”, como la

aptitud para el trabajo que se venía desempeñando o que previsiblemente se hubiera podido desempeñar.

c) Impotencia:

De acuerdo a lo que señala Bustos, la doctrina ha propuesto tres interpretaciones para el término impotencia,

una amplia y dos restringidas. Existen los que restringen este concepto a la llamada “impotencia generandi” , vale decir,

124

la incapacidad para fecundar. Para otros, la impotencia debe restringirse a la denominada “impotencia coeundi”, esto

es, la incapacidad para realizar el coito o el acto sexual

En nuestro medio, tanto Bustos como Etcheberry se inclinan por una tercera posición, donde se incluye dentro

del vocablo “impotencia”, para los efectos de los delitos contra la integridad corporal o la salud, tanto la capacidad de

yacer con otro como la incapacidad de fecundar, ya que ambas potencias y capacidades, la coeundi y la generandi, son

aspectos físicos y funcionales de una plenitud que se resguarda y protege, independientemente de cómo pueda

jerarquizarlas en su preferencia una población dada. La ley no distingue, y por ende, no es lícito distinguir, y debe

estimarse que el carácter de impotente lo da una u otra clase de impotencia, Etcheberry agrega además que en esta voz

quedan comprendidas todas las conductas constitutivas de esterilización y aquellas que provocan la destrucción o

inutilización, de cualquier forma, de los órganos de generación y también quedan incluidas, las conductas de castración

no maliciosa, es decir, aquella castración realizada con dolo de lesiones, pero no con dolo directo de castración.

En el ámbito del derecho comparado, anotamos también el parágrafo 224 del Código Penal alemán, donde se

alude a la “perdida de la capacidad generativa” del herido. Por otra parte, el mismo artículo 149 del Código Penal

español de 1995, se unifica el tratamiento de la impotencia y de la esterilidad lo que, a juicio de los autores, elimina las

posibles dificultades de delimitación entre las impotencias “coeundi” y “generandi”

d) Notablemente deforme:

Entre nosotros, Etcheberry define la deformidad como una “desfiguración, una irregularidad física que, en todo

caso, no requiere que llegue a tal grado que inspire desagrado o repulsión en los demás”. Bustos dice que no sólo debe

vincularse este carácter con una valoración objetiva de la fealdad, sino también, con lo que la propia persona, dentro de

ciertos supuestos normales, sienta como tal.

La doctrina española es un poco más especifica en torno al concepto de “deformidad”, ocupado por los artículos

149 y 150 del actual Código Penal español. Juan José González Rus señala que la deformidad constituye un concepto

valorativo estético dependiente de las condiciones concretas del sujeto pasivo como su edad, sexo, profesión, etc. La

doctrina jurisprudencial de España nos dice que por “deformidad” debemos entender “cualquier irregularidad física,

que suponga una desfiguración o fealdad”, concepto que afecta el bienestar personal, pudiendo, como dice el profesor

Tamarit, tener consecuencias graves en el aspecto económico , social, psicológico e incluso, psiquiátrico de la persona.

En España, esta doctrina jurisprudencial se desenvuelve, básicamente, en torno a criterios de permanencia y

visibilidad de la lesión, para estimar la deformidad. Entre nosotros, Bustos nos señala que no es necesario que la

125

deformidad afecte al rostro, ni tampoco que esté al alcance de la visual de un público indeterminado ya que, a su juicio,

también son deformidades las que permanecen ocultas por la vestimenta.

La doctrina está básicamente conteste, sea chilena o comparada, en que no es decisivo para excluir este carácter

el que las deformidades puedan ser corregidas, ya sea a través de cirugías plásticas o de otros medios. La jurisprudencia

española es bastante prolífica en el análisis del criterio de la deformidad, y ahí se ha discutido, con bastante profusión el

hecho de que ciertos efectos pueden o no constituir deformación. Se ha dicho, por esa sede, que doctrinalmente debe

reconocerse que todos tienen “un derecho a la belleza” y, que carecen de ella con motivo de una lesión, a que no

aumente su fealdad. Ahora bien no está claro, cuales son los resultados que claramente, constituyen deformidad y

cuáles no. A modo de ejemplo, se ha afirmado que pueden constituir deformidades las cicatrices, perdidas de sustancias,

de cabellos. Se ha debatido sobre la perdida de las piezas dentarias, como sinónimo de deformidad, las manchas, las

alteraciones de la pigmentación, las perdidas de armonía de los movimientos, las malformaciones. En particular, se ha

apreciado la deformidad en la fractura de los huesos nasales, con desviación de tabique, el hundimiento de la bóveda

craneal, la perdida parcial de una oreja, las cicatrices en el pecho, las cicatrices en la cara, en los muslos, la perdida de

falanges, la pérdida de pelo en la zona parietal que obliga llevar una peluca, etc.

El artículo 397 ha añadido al criterio de la deformidad, el hecho que esta sea “notable”. Para nuestros autores,

para que la deformación sea “notable”, es necesario que tenga una cierta intensidad o que sea digna de notarse, es

decir, que altere la armonía y regularidad del cuerpo con una perdida sensible de la forma original. En otras palabras,

que se produzca un efecto antiestético considerable, según lo señalado por Etcheberry. Bustos señala que la única

solución coherente para la interpretación de lo “notable” de la deformación, es que se trate de una desfiguración de tal

manera considerable, que resista el parangón con los otros gravísimos resultados previstos en el artículo 397.

e) Impedido de algún miembro importante:

Ya señalamos en su momento, cuando se analizó el artículo 396, sobre las mutilaciones, que es lo que

significaba un miembro y cuando éste es importante. Se hizo mención de que la doctrina chilena difiere en torno a si el

criterio empleado por el artículo 396 para definir miembro importante era del mismo carácter y naturaleza que el

criterio empleado por el artículo 397 Nº1.

En este sentido, el profesor Bustos difiere del profesor Etcheberry, señalando que ambos conceptos son de

naturaleza diferente. Señalamos también, cuál era la posición de la doctrina española respecto de la expresión que se

emplea en el Código Penal español “principal”, que es análoga a nuestro “importante”.

126

Señalamos, también, los casos que la jurisprudencia española ha apreciado, respecto de miembros importantes

y los que, resultaba para ella, menos importantes. Recordemos que la jurisprudencia española, consideraba importante

el brazo, el antebrazo, las manos, los codos , la lengua, un testículo, el riñón, el bazo y debemos añadir que, para el

artículo 149, del Código Penal español, y que es algo que el profesor Bustos echa de menos en nuestra regulación y que

es el hecho de que en España también resulta sancionado, a titulo de lesiones, la perdida de un “sentido”, cuestión que

no aparece en nuestra legislación, toda vez que el término “miembro” no es denotativo exactamente de un sentido.

El profesor Etcheberry hace un alcance relativo a que el concepto de impedimento resulta más amplio que el de

la mutilación, ya que la mutilación se refiere sólo al corte o cercenamiento, mientras que el impedimento se refiere a la

inutilización en cualquier otra forma, sea que pueda deberse a un corte o también a otras razones, aunque el miembro

no haya sufrido anatómicamente en su integridad.

Lesiones Simplemente graves:

Son las que están mencionadas, en el artículo 397 Nº 2, y son “aquellas que producen enfermedad o

incapacidad, para el trabajo por más de treinta días”

Por “enfermedad” , el profesor Etcheberry entiende “todo proceso patológico, toda alteración de cierta

intensidad en la salud corporal o mental”

Como veremos, el concepto de “enfermedad” es amplio, no comprendiendo sólo los procesos infecciosos y

degenerativos, sino que también los traumáticos, nerviosos y psíquicos. El profesor Bustos, afirma al respecto, que no

se restringe la voz “enfermedad” a las alteraciones de origen traumático, ya que todas las perturbaciones o

anormalidades que comprometen la capacidad funcional del individuo, y su salud, se encuentran bajo este concepto. La

doctrina y jurisprudencia españolas se refieren a las “enfermedades”, como “aquellas afecciones físicas o psíquicas que

entrañan una alteración permanente e importante del funcionamiento del organismo”. De la misma manera, se ha

expresado que las enfermedades no son sólo las de carácter incurable, como las que significan un grave peligro para la

vida, sino que puedan incluirse también aquellas que tengan perspectiva de curación.

En ese sentido, se ha debatido en España, de manera muy profunda, acerca de la inclusión dentro del término

“enfermedad”, de las alteraciones que produce el SIDA. Fallos del Tribunal Supremo español han considerado

enfermedad la alteración de la salud que produce el SIDA en sus primeras fases, al convertir al sujeto en un portador

127

sintomático del virus VIH, con una alteración inmunológica y una consiguiente limitación en sus capacidades de

procreación.

Ahora bien, por “incapacidad para el trabajo”, el profesor Etcheberry alude a la imposibilidad temporal para

desempeñar labores habituales. A su vez, el profesor Bustos entiende por “incapacidad para el trabajo”, no la aptitud

abstracta para desempeñar cualquier función, sino aquella que la víctima desempeñaba ya que a su juicio otra

interpretación conduciría a hacer inaplicable el precepto. Nos remitimos, en todo caso, a lo expresado a propósito de la

inutilidad para el trabajo.

Las dos hipótesis de esta clase de lesiones, ya sea la enfermedad o incapacidad para el trabajo, son alternativas y

no necesitan producirse simultáneamente, aunque así suele ocurrir, y en todo caso el plazo de duración debe ser de más

de treinta días.

Figura de lesiones graves del Artículo 398 del Código Penal

Este artículo establece que se aplicarán las penas del artículo 397, “respectivamente, al que causare a otro,

alguna lesión grave, ya sea administrándole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas, o abusando de su credulidad o

flaqueza de espíritu”.

Por ende, dos son la características generales de esta figura.

1) La primera, es que al igual que el artículo anterior se trata de un tipo con pluralidad de hipótesis, como afirma el

profesor Bustos, o bien, que se trata de modalidades alternativas, como afirma el profesor Etcheberry. Vale

decir, cualquiera de las conductas que señala el tipo bastan para que surja la figura del artículo 398.

2) En segundo lugar, como puede advertirse y nos señala el profesor Etcheberry, las modalidades alternativas de

esta figura escapan de la tipicidad fundamental de las lesiones graves, ya que, no consisten ninguna de ellas en

“herir, golpear o maltratar de obra a otro”. De hecho la doctrina señala que el uso de medios no activos para

producir lesiones graves, se da propiamente en este artículo 398. El tipo gira en torno a dos conductas que

analizaremos, una es la de administrar a sabiendas sustancias o bebidas nocivas, causando a otro alguna lesión

grave, y la otra abusar de la credulidad o flaqueza de espíritu, siempre causando a otro una lesión grave.

Administración de Sustancias Nocivas

128

Como señala el profesor Etcheberry, “administrar” tiene como sentido la acción de introducir o hacer penetrar

en el organismo de la víctima las sustancias o bebidas nocivas, cualquiera sea la forma y el mecanismo en que se

produzca esta introducción. Vale decir, como dice el mismo autor, sea que esta forma de administración se realice a

través del empleo de la fuerza - caso en el cual, a su juicio se produce el maltrato de obra- sea a través de la

intimidación, el engaño, o través del aprovechamiento de una especial situación de la victima, que puede encontrarse

dormida o inconsciente, y aún, como señala el profesor Bustos, con el conocimiento y hasta con el consentimiento

expreso del paciente ya que, como se ha señalado, en nuestro derecho el consentimiento de las lesiones es irrelevante.

Ahora bien, respecto de la nocividad de las sustancias o bebidas y de la naturaleza de estas, nuestra doctrina

discrepa, Por una parte, el profesor Etcheberry señala que estas sustancias o bebidas pueden ser cualquiera, siempre

que sean susceptibles de ingresar a la economía del organismo y que su nocividad depende exclusivamente de su

capacidad de dañar la integridad corporal o la salud. En este caso, no se exige, como en el caso del veneno sustancia

calificante del homicidio - que se administre por medios insidiosos. Por ende, prácticamente cualquier sustancia, a su

juicio, asimilable por el organismo puede ser nociva, administrada en las dosis, formas, y circunstancias apropiadas. El

profesor Bustos concuerda en el sentido de que las “sustancias” o “bebidas” no están restringidas a los medicamentos

que se aplican o dan a beber a una victima. Sin embargo, asegura, el concepto de nocividad, entendido como aptitud

para causar daño a la salud del sujeto pasivo, aun cuando no pueda ser asimilado a la idea del veneno, no podría

extenderse tampoco, so pena de forzar los márgenes del tipo, para incluir v.gr. una sola subdosificación de

medicamentos o el cambio del valor nutritivo de ciertas sustancias alimenticias. Vale decir, a juicio del profesor Bustos,

el concepto de nocividad no podría hacer incluir cualquier sustancia, como señala el profesor Etcheberry.

Por otra parte, esta forma de causación de las lesiones requiere de un elemento subjetivo, enunciado por la voz

“ a sabiendas”, empleada por el legislador en esta figura. Para el profesor Etcheberry , la voz “a sabiendas”, alude a que

debe obrarse con conocimiento de las propiedades nocivas de las sustancias que se están administrando a las víctimas, y

en esto es seguido por el profesor Bustos, que cita a la doctrina española para señalar que debe existir la conciencia de

la toxicidad de la sustancia y el profesor Bustos profundiza en este punto señalando que esta conciencia de la toxicidad

de la sustancia o bebidas suministradas a la víctima es incompatible con la culpa, pero que no se advierte la razón para

negar la compatibilidad con el dolo eventual. Esto es, la exigencia del tipo esta claramente dirigida al conocimiento de

las especiales condiciones de la sustancia administrada, pero no implica que el fin perseguido sea precisamente la

causación de lesiones.

Ahora bien, debemos recordar, como lo hace nuestra doctrina, que el Código Penal español de 1848, señalaba,

además, como requisito, de este delito el que las lesiones se causaran “sin ánimo de matar”, expresión que los

comisionados del Código Penal chileno acordaron suprimir, por la limitación de la pena al caso menos grave, dejando

impune las lesiones que se efectuaren “con animo de matar”.

129

A propósito de este punto, resulta interesante analizar las posibilidades de concurso que puedan darse en estas

situaciones. En este sentido, el profesor Etcheberry afirma lo que es la regla general, vale decir, que el dolo de matar

desplaza esta figura necesariamente a la incriminación por homicidio frustrado. Esto es, cuando exista intención de

matar, debe desecharse la aplicación del artículo 398, para preferirse el homicidio frustrado, aplicando las reglas del

concurso aparente de leyes penales. El profesor Bustos realiza una matización de esta sentencia, para señalar que el

disvalor del homicidio frustrado absorbe a las lesiones leves y menos graves, pero no a las lesiones graves, ya que el

resultado desborda el concepto de riesgo de vida, para determinar, a su juicio, un concurso ideal sometido al régimen

del artículo 75 del Código Penal.

La segunda posibilidad de cometer la figura del artículo 398, consiste en “abusar de la credulidad o flaqueza de

espíritu de otro”. Como bien observa Pacheco y reproducen tanto Bustos como Etcheberry, esta disposición estaba

dirigida, precisamente, a la sanción de las supercherías, de los filtros y las brujerías de todo género, ejecutadas por

cualquier medio y por una persona que abusa de la inferioridad de otro. De hecho, este mismo autor menciona un

ejemplo en que se produciría esta conducta: “ Se ha llevado un hombre de poco espíritu a casa de una hechicera, y los

fantasmas que ahí ve, le determinan un arrebato al cerebro o le hacen perder la razón”. En primer lugar, debe señalarse

que la conducta consiste en “abusar”. Para Bustos, “abusar” es usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente

alguna cosa. Garrido Montt señala que el agente tiene que aprovecharse de la situación psíquica especial que afecta a la

víctima. Este abuso puede recaer sobre dos situaciones de disminución:

1) Primero es la credulidad y “crédulo”, lo señala Garrido Montt, es aquél que confía en plenitud en otra persona, le

tiene fe, lo que es frecuente tratándose de personas que son parroquianos de individuos que actúan como

curanderos, adivinos etc. Etcheberry afirma que se abusa de la credulidad cuando se emplea astucia o engaño para

causar las lesiones, vale decir, citando a Bustos, en la credulidad existe una relación de dependencia psíquica de una

persona respecto de otra.

2) En segundo lugar, existe “flaqueza de espíritu”, citando a Garrido Montt cuando nos encontramos frente a una

persona de débil entendimiento o ingenua. Habrá abuso de la flaqueza de espíritu, según Etcheberry, cuando se

trate de una persona de poca inteligencia de escasa cultura, vale decir, cuando estemos en presencia de una

superioridad intelectual, citando a Bustos.

Existen algunas cuestiones que debe ser abordadas en relación a esta alternativa sancionada en el artículo 398.

130

Lo primero, nos lo menciona Bustos al decir que estos modos en que se puede cometer el delito, abuso de la

credulidad o flaqueza de espíritu, son independientes, es decir, no se exige que concurran copulativamente para

imponer el castigo.

El segundo punto es el hecho mencionado por la doctrina española y repetido por Bustos, en el sentido de que el

abuso de la credulidad o flaqueza de espíritu constituye la única hipótesis que daría entrada a los medios morales en el

sistema de las lesiones graves. Recuérdese que esto es contradicho por el profesor Mera, quien sostiene que no sólo los

medios morales están admitidos en la figura del artículo 398, si no que también podrían admitirse en las hipótesis de

“herir, golpear, o maltratar de obra a otro”del artículo 397.

En tercer lugar, Etcheberry afirma que es requisito esencial, igual que en la hipótesis anterior, que el abuso se obre a

sabiendas, es decir, con conciencia de la lesiones que para la víctima puedan resultar. Esta opinión no es compartida por

Bustos, si se entiende que se ha restringido la hipótesis del artículo 398 que examinamos al dolo directo. Afirma que la

única exigencia de esta figura es que se cause a otro una lesión grave abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu,

lo que no significa necesariamente la existencia de dolo directo. Quien hace uso de una situación de dependencia o de

superioridad física ya realiza un abuso, que conduce a la imputación objetiva de las lesiones que se causen o no se

impidan, sin que ello signifique afirmar la imputación objetiva del resultado mismo, vale decir, no necesariamente hay

dolo directo en el abuso a su juicio, sino que también podría haber dolo eventual, inclusive culpa.

Finalmente, hay opiniones en el sentido de que el artículo 398 podría comprender situaciones como el contagio

venéreo o enfermedades de características semejantes, en la que los virus o bacterias transmisibles podrían asemejarse

a las sustancias nocivas y si son suministrados dolosamente por contacto sexual, aspiración u otro sistema, y causan una

enfermedad grave o afección clasificable como gravísima quedarían comprendidos en este tipo penal. Dado el texto del

artículo 149 del Código Penal español de 1995, en España se remiten a lesiones la causación de enfermedades somáticas

o psíquicas.

Lesiones Menos Graves y Leves.

El artículo 399 señala “las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos graves y

serán penadas con relegación o presidio menores en sus grados mínimos o con multa de ciento a mil pesos”.

Abordaremos algunas cuestiones importantes en lo relativo a las lesiones menos graves. Primero, todo lo que

tiene que ver con la acción y los medios a través de los cuales se ejecutan las lesiones menos graves.

131

Respecto a esto, nuestra doctrina esta dividida entre una posición dominante y una posición minoritaria que

reseñaremos.

La posición dominante entre nosotros señala que el tipo del artículo 399 sólo admite las acciones de “herir”,

“golpear” o “maltratar de obra”, desechando las conductas de administración de sustancias o bebidas nocivas y de

lesión, abusando de la credulidad o flaqueza de espíritu. Estas últimas estarían restringidas a las lesiones graves, vale

decir, todas las formas de atentados contra la salud individual, que no consistan en “herir”, “golpear” o “maltratar de

obra a otro” están excluidas del tipo legal del artículo 399. Esta es la posición del profesor Etcheberry.

Sin embargo, la posición que siendo minoritaria hoy en día parece tener más aceptación es la del profesor

Bustos y la del profesor Garrido. Según Bustos, debe rechazarse toda restricción en los medios de perpetración que

importaría una extensión duramente analógica prevista para las lesiones graves. Por ello es que define a las lesiones

graves como “las acciones de herir, golpear o maltratar de obra que produzcan enfermedad o incapacidad para el

trabajo por un lapso no superior a 30 días, pero también cualquier otra acción u omisión distinta a las acciones de herir,

golpear o maltratar de obra cualquiera sea la entidad del resultado”.

El profesor Garrido Montt, a su vez, expresa que la naturaleza subsidiaria del tipo descrito en el artículo 399

comprende cualquier lesión que no pueda adecuarse a las mutilaciones o a las lesiones graves sin que ofrezca

trascendencia la modalidad o la manera como se infiere, vale decir, esta lesión menos grave puede ser causada, a su

juicio, por formas o modalidades distintas y no sólo a través de las que se desprenden de los verbos rectores del artículo

397, o de las conductas comprendidas en el artículo 398. Lo que ambos autores, Bustos y Garrido Montt, sostienen

claramente es que deben causar una enfermedad o una incapacidad que no supere los 30 días, porque esta duración

marca la diferencia con las lesiones graves.

En torno a este criterio de clasificar las lesiones de acuerdo a los días duración de la incapacidad provocada por

las mismas, debemos decir que el Código Penal español de 1848 ya establecía este mecanismo. La Comisión Redactora

del Código Penal chileno, de alguna manera se aparta de este criterio, considerando que la duración del impedimento no

siempre es motivo bastante para decidir a cerca de la gravedad de las lesiones.

En segundo lugar, corresponde analizar la diferencia entre lesiones menos graves y leves.

132

Un requisito negativo de las lesiones menos graves, a juicio del profesor Bustos, es que serán lesiones menos

graves aquellos daños en la salud, cualquiera sea la modalidad o naturaleza del medio de perpetración, siempre que por

la calidad de las personas y las circunstancias del hecho no sean considerados leves en concepto del tribunal. Esto es lo

que se desprende de lo señalado por el artículo 494 Nº 5, que enuncia a las lesiones leves, que expresa “S ufrirán la pena

de multas...

Nº 5 El que causare lesiones leves, entendiéndose como tales las que en concepto del tribunal no se hallaren

comprendidas en el artículo 399, atendida la calidad de las personas y las circunstancias del hecho”. Por consiguiente,

una lesión leve es una lesión jurídicamente menos grave que, según la valoración del tribunal y no de las partes o de un

perito médico, corresponda ser tenida como leve. Aunque es cierto que el tribunal no es libre de hacer esta valoración,

sino que debe sujetarse a dos elementos copulativos: la calidad de las personas y las circunstancias del hecho.

El profesor Bustos señala que este sistema de diferenciación cualitativa entre lesiones menos graves y lesiones

leves ha sido impugnado como absurdo e injusto. Señala que es incongruente con el régimen que inspira la clasificación

de las lesiones, que se basa en la magnitud del resultado sobre el cuerpo y la salud de la víctima y, además, incorpora

criterios ajenos a la índole de las lesiones, ya que la calidad de las personas a su juicio sugiere la idea de la riña entre

pares, y de la menor dañosidad social de las lesiones sufridas por personas de inferior jerarquía. Parece inconveniente, a

su juicio, un precepto como este que aparece absolutamente divorciado de la práctica y que en buena partíe se vuelve

inaplicable. El profesor Garrido es de la misma opinión, señalando que este sistema de distinción es un sistema que

merece críticas porque deja la determinación de la diferencia entre lesiones leves y menos graves a la valoración del

tribunal, a través de elementos ambiguos y discutibles en cuanto a su validez , en lugar de sustentarla en circunstancias

objetivas.

Ahora bien, comentando específicamente estos criterios o factores, el profesor Etcheberry señala que, en primer

lugar, la calidad de las personas puede referirse al vínculo de parentesco que existe entre el hechor y la víctima, pero

siempre que este vínculo no sea alguno de los señalados en el artículo 390 para el Parricidio, ya que, en ese caso, las

lesiones siempre serán menos graves atendido lo dispuesto en el artículo 400 del Código Penal y además, siempre

tendrán agravante. Debemos recordar en este punto que, de acuerdo al artículo 400, todas las formas de lesión

mencionadas antes de ese precepto, es decir, lesiones menos graves, lesiones graves y mutilaciones reciben una

penalidad aumentada en un grado, cuando se causan a las personas con las cuales el hechor se encuentra ligado por

algunos vínculos propios del parricidio. O sea, recapitulando, la calidad de las personas puede estar constituida por un

vínculo de parentesco siempre que no de origen a la agravante del artículo 400. Muy acertadamente Bustos señala al

133

respecto que la calidad de las personas podrá fundamentar un tratamiento penal privilegiado únicamente si es uno de

los elementos en un contexto de antecedentes que mitigan la reprobación del acto.

También a juicio de Etcheberry, podrá referirse esta calidad de las personas a las partes condiciones de edad,

sexo, salud, condición física u otros vínculos entre hechor y víctima, señalando que, por ejemplo una herida leve para un

adulto sano puede ser menos grave en un anciano enfermo. A juicio de Etcheberry, el término “calidad de las personas”

no puede referirse tampoco al carácter de autoridad, dignidad u otro semejante que tenga la víctima, ya que si esa

calidad concurre las lesiones siempre serán menos graves. En este punto hay que señalar, que el artículo 401 establece

una circunstancia agravante especial de las lesiones menos graves. En efecto, señala que “las lesiones menos graves que

se infieran a los guardadores, los sacerdotes, maestros o personas constituidas en dignidad o autoridad pública serán

castigados siempre con presidio o relegación menores en su grado mínimo a medio.

Ahora bien, en segundo lugar lo relativo a las circunstancias del hecho, estas pueden aludir a las agravantes que

concurran, aparte del efecto propio que produzca, siempre que tales agravantes no se traten del “premio o promesa

remuneratoria”, del “veneno” y del “ensañamiento”, porque de conformidad al artículo 400 que ya hemos citado, las

lesiones son siempre menos graves y se agravan.

También, a juicio de Etcheberry, puede referirse a las circunstancias que evidencian el propósito de injuriar, o

que hagan la lesión ignominiosa, como un bofetón, un bastonazo dado en un lugar público.

Respecto de las lesiones menos graves y su relación con las lesiones leves nos queda un par de cuestiones

importantes.

La primera es la existencia de una circunstancia agravante especial, como ya lo habíamos mencionado,

establecida en el artículo 401, que establece una pena estricta para los casos en que las lesiones menos graves se

infieran a ciertos sujetos pasivos, como son guardadores, sacerdotes, maestros o personas constituidas en dignidad o

autoridad pública. En segundo lugar, nos referiremos a una diferencia en cuanto al elemento subjetivo existente entre

los delitos de lesiones menos graves y el delito de lesiones leves.

En cuanto a lo primero, cabe señalar que, la agravación prevista en el artículo 401 únicamente para las lesiones

menos graves y no para las mutilaciones, lesiones graves o leves, se traduce, por una parte, en la exclusión de la pena

134

pecuniaria (que es una de las tres alternativas de pena del artículo 399, que contempla relegación, presidio o multa) y

por la otra, en la extensión del marco penal respecto de las de presidio y relegación, que de menores en su grado

mínimo pasan a ser menores en su grado mínimo a medio.

De acuerdo a Raimundo del Río, las lesiones que se perpetren respecto los sujetos pasivos ya mencionados son

las que se derivan de ciertos artículos del Código Penal, donde se establecen delitos particulares, respecto de las

acciones sobre esos sujetos pasivos. Por eso dice que relacionadas con estas lesiones son las que se perpetran en la

persona de un ministro de culto, derivadas ellas del artículo 140 del Código Penal, las que pudiesen resultar del hecho de

poner manos en la autoridad o en los delitos de atentados contra la autoridad (artículo 262), las lesiones derivada del

abandono de niños (artículos 348 y 351), las lesiones derivadas del abandono de parientes (artículo 352) y las derivadas

del robo con violencia o intimidación en las personas (artículo 433) y las del incendio (artículo 474).

En cuanto a las personas que tienen una calidad sacerdotal (adviértase que sólo se refiere a “sacerdote” y no

“ministro de culto”) , existe alguna discusión acerca de ciertas lesiones menos graves que son inferidas fuera del

ejercicio de su ministerio o de sus funciones o dentro del ejercicio de su ministerio o sus funciones. Si son fuera del

ejercicio de su ministerio o sus funciones, se aplicaría el precepto establecido en el artículo 401, como circunstancia

agravante del artículo 399, En cambio, se dice, en concreto por don Gustavo Labatut, que si son inferidas dentro del

ejercicio de su ministerio o funciones se incurriría en un delito establecido en el artículo 140, que es el hecho de poner

manos violentas en la persona de un ministro de culto originando lesiones menos graves. Ahora, nos parece muy

atingente lo expresado por el profesor Bustos, en el sentido que, la subjetividad del agravante no debe agotarse con el

conocimiento de la investidura, vale decir, la presencia o ausencia de la agravante está subordinada a una consideración

objetivo – subjetiva. El profesor Bustos, señala el caso de los golpes que se propinan a un sacerdote sorprendido en

actos impropios de su ministerio, o a un maestro en respuesta a insinuaciones deshonestas, que razonablemente no

podrían merecer la agravación. Si el agente debe recibir un tratamiento penal más severo, asegura, es por haber pasado

sobre los escrúpulos que implica el sentimiento de respeto, que sólo se puede exigir o suscitar lo respetable.

Respecto a nuestra segunda preocupación, no parece razonable lo señalado por el profesor Garrido Montt,

cuando afirma que el delito de lesiones leves, se diferencia del delito de lesiones menos graves, en el sentido de que el

delito de lesiones menos graves admite tanto la comisión dolosa como culposa, mientras que el de lesiones leves

siempre exige comisión dolosa. Ergo, no existe el delito culposo de lesiones leves, a que sería una conducta atípica de

acuerdo al artículo 10 Nº 13, porque el artículo 490 que describe los delitos atribuibles a la culpa, limita su aplicación a

los crímenes o simples delitos contra las personas, quedando las faltas excluidas.

135

Circunstancias agravantes de los tipos de lesiones

Ahora bien, de acuerdo a lo que señala el artículo 400, si los hechos a que se refieren los anteriores artículos de

este párrafo, vale decir lesiones menos graves, lesiones graves, las mutilaciones, incluyendo la castración, se ejecutaren

en contra de alguna de las personas que se encontraren en el artículo 390, o con cualquiera de las circunstancias 2ª, 3ª y

4ª, del número primero del artículo 391, las penas se aumentarán en un grado. De este precepto se infiere que existen

dos circunstancias agravantes calificadas, porque determinan la elevación de la escala penal, para las lesiones graves, en

sus dos formas, para las mutilaciones en todas su variantes y también para las lesiones menos graves.

1. Cuando estas lesiones o mutilaciones se cometen en contra de alguna de las personas señaladas en el artículo

390, vale decir, alguna de las personas cuyo vínculo especial con el hechor convierte el homicidio en

parricidio.

2. Cuando se causan por:

a. Premio o promesa remuneratoria.

b. Veneno

c. Ensañamiento.

Al respecto, debemos señalar que el profesor Bustos critica la existencia de una agravante fundamentada en la

sola existencia del vínculo de parentesco o matrimonial, fundamentalmente, por dos razones: la primera es que el

vínculo de parentesco más bien, debiera fundamentar la mitigación del juicio de reproche, por ejemplo, en los casos en

que la mujer es abandonada o maltratada por el marido, al que ella lesiona ante la posibilidad de un nuevo escarnio. La

segunda es que, en el modelo del Código Penal español de 1848, la agravante del parentesco no alcanzaba a todo tipo

de lesiones sino sólo a las graves, criterio que, siguiendo al comentarista Alejandro Fuensalida, propugna para nuestra

legislación penal.

Además, Bustos manifiesta que esta agravante debe limitarse en un sentido similar a la circunstancia mixta de

parentesco del artículo 13 del Código, en el sentido de que la pena de las lesiones sólo debe aumentarse si el parentesco

obra como agravante “según la naturaleza y accidentes del delito”. No debe olvidarse, en todo caso, que la aplicación

del artículo 400 excluye (por aplicación del principio del “ne bis in idem”) la aplicación de la circunstancia general del

artículo 13.

136

Garrido Montt, a su vez, agrega que esta circunstancia agravante de parentesco tiene que estar comprendida en

el dolo del agente, quién debe tener un conocimiento cierto de que la persona a la cual lesiona es una de aquellas con

las cuales existe el vínculo fundante. Por ello, queda excluido el dolo eventual del mismo.

En lo relativo a la aplicación de algunas circunstancias calificantes del homicidio como agravantes de las lesiones,

Etcheberry añade que en el caso del artículo 398, si se ha administrado una sustancia nociva de manera insidiosa no

podría aplicarse además la agravante de veneno, por estar ya incluida en la descripción del delito o ser inherente a él. En

cuanto a esta última circunstancia agravante, podemos decir que en el Código Penal español de 1995 se eleva la pena de

las lesiones básicas (contempladas en el artículo 147) cuando las agresiones se hubiesen efectuado con ensañamiento o

a través de “métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado”.

A su vez, y aunque no constituyen propiamente agravantes, debe recordarse que cuando las lesiones (incluidas

las del artículo 403 bis) y mutilaciones se ejecuten con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el

temor justificado de ser víctima de delitos de las misma especie, sea por la naturaleza o efectos de los medios

empleados o bien sea por la evidencia de que obedecen a un plan determinado de atentar contra una categoría o grupo

determinado de personas, tales lesiones constituyen delitos terroristas y las penas previstas para ellos pueden ser

aumentadas en uno, dos o tres grados (artículos 1°, 2 N° 1 y 3° de la Ley N° 18.314).

Figura de lesiones del artículo 403 bis

El artículo 403 bis, introducido por la Ley N° 19.047, de 1991, agregó al párrafo 3° del Título VIII un precepto

sancionando al que “enviare cartas o encomiendas explosivas de cualquier tipo que afecten o puedan afectar la vida o la

integridad corporal de las personas”. La pena aplicable es singularmente elevada, presidio mayor en su grado mínimo.

Las características fundamentales de esta figura son las siguientes:

137

1.En primer lugar, no se trata propiamente de un delito contra la integridad corporal, ya que como uno de los bienes

jurídicos amenazados se incluye también a la vida humana. Al no haberse definido el alcance de este último término

(vale decir, si se trata de vida humana dependiente o vida humana independiente) podría considerarse también como

sujetos pasivos de tales acciones no sólo a las “personas” sino a los nasciturus que están por nacer. Sin embargo la

alusión a las “personas” elimina esta posibilidad.

2. En segundo lugar, no se trata claramente de un delito de resultado y más bien se perfila como de peligro, atendida la

fórmula “puedan afectar”.

3. En tercer lugar, el objeto de la figura son las “cartas o encomiendas explosivas”, expresión que debemos emparentar

con los “explosivos” y con las sustancias químicas que pueden servir para su fabricación y que se encuentran

enumerados como aquellos elementos sometidos al control de la Ley N° 17.798, sobre Control de Armas, incluidos los

fuegos artificiales y artículos pirotécnicos (artículo 2° Ley N° 17.798).

4. Finalmente, el verbo rector de la figura es “enviar”, lo que configura la consumación del delito con esta acción,

no siendo necesario que el explosivo llegue a su destino o sea abierto por el destinatario. A la vez, esto abre un amplio

campo a los actos preparatorios, que podrían ser la adquisición o tenencia de esos materiales.

El maltrato habitual

La Ley Nº 20.066, de 2005, introdujo como forma delictiva el llamado “maltrato habitual” en su artículo 14 definiéndolo

como el ejercicio habitual de violencia física o psíquica respecto de cieros sujetos pasivos (los señalados en el artículo 5º.

El inciso 2º de la citada disposición señala que, para apreciar la habitualidad “se atenderá al número de actos

ejecutados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya

ejercido sobre la misma o diferente víctima. Para estos efectos, no se considerarán los hechos anteriores respecto de los

cuales haya recaído sentencia penal absolutoria o condenatoria”

En torno a ello, debemos formular algunas observaciones:

1. Esta figura podría considerarse hoy la verdadera figura residual de los delitos contra la integridad física o

salud y deberíamos considerar clausurado el debate acerca de si las simples violencias constituían delito

138

en sí mismo: La pena por aplicar “violencia” (entendiendo por tal, la aplicación de maltrato que afecte la

vida o integridad física o psíquica, de conformidad al artículo 5º de la citada Ley) es predidio menor en

su grado mínimo, salvo que constituya un delito de mayor gravedad, caso en el cual hay un

desplazamiento hasta esta pena y no al concurso ideal.

2. Los sujetos pasivos son los señalados en ambos incisos del artículo 5º de la ley, vale decir, el cónyuge del

ofensor o una relación de convivencia con él; o sea los parientes por consanguinidad o por afinidad en

toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su

actual conviviente, los padres de un hijo común, o una persona menor de edad o discapacitada que se

encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.

Debemos recordar que muchos de estos vínculos dan lugar a la aplicación de la agravante del artículo

400 del Código Penal, sólo en cuanto se produzcan lesiones leves, ya que las simples violencias, aunque

habituales no se agravan.

3. El maltrato habitual se configura como ejemplo paradigmático de delito habitual, ya que cada uno de

los maltratos considerados en sí mismos no constituyen delito, de conformidad al artículo 8º de la citada

Ley.

CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE

1. Señale la diferencia entre integridad corporal y salud

2. Señale los diferentes tipos de delitos de lesiones

3. Señale dos razones para considerar que los delitos de lesiones serían de acción y no de resultado.

4. Señale qué caso contempla el profesor Bustos para concluir que puede existir lesiones omisivas.

5. Señale porqué Bustos piensa que el criterio de “miembro importante” del artículo 396 del Código Penal no es el mismo del empleado en el N° 1 del artículo 397.

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6. De acuerdo a lo señalado ene clases, explique el porque de la discrepancia de nuestra doctrina respecto de la nocividad de las sustancias o bebidas y su naturaleza.

7. Diferencia lesiones graves gravísimas de simplemente graves.

8. Señale la diferencia entre lesiones menos graves y lesiones leves.DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

1. Generalidades.

1. Denominación del Título.

El Título IX del Libro II del Código Penal se ocupa de los “delitos contra la propiedad”. Al respecto, es del caso

mencionar que el profesor Etcheberry, dentro de nuestra doctrina, no le otorga mayor importancia a la denominación

de este título. Señala, al respecto que, “al ser amplia la definición de propiedad que da el Código Civil, en el artículo 582

de ese cuerpo de leyes, se puede trasladar fácilmente esta denominación al ámbito penal”.

Se afirma que, la denominación de este Título proviene del Código Penal español de 1848, aunque su

implantación no ha sido pacífica y, se la critica por las siguientes razones:

En primer lugar, porque se trataría de una concepción cerca de la propiedad que obedece a los momentos

históricos en que se dictó el Código Penal. Esta posición era coherente con los sistemas o regímenes

económicos liberales imperantes en ese momento. Sin embargo, al evolucionar el concepto de propiedad (lo

que no se advierte en el Código Civil, mas sí en la Carta Fundamental), resulta que ha quedado obsoleta. La

propiedad a la que se refiere el Código Penal ya no es la misma que la que se concibe actualmente.. La

Constitución Política ha establecido en el artículo 19 número 24 un régimen para la propiedad sujeto a límites y

limitaciones no contempladas en la denominación del artículo 582 y siguientes del Código civil (v.g. función

social). Esta discusión ya la tuvimos anteriormente en lo relativo al análisis del artículo 10 Nº 7, que contiene la

causal de justificación del estado de necesidad y que hace referencia a la propiedad.

En segundo lugar, se afirma que la denominación “delitos contra la propiedad” no sería la apropiada, porque los

delitos tratados en el Título IX no afectan todos estrictamente a la propiedad , entendida esta como sinónimo

del derecho de dominio definido en el artículo 582 del Código Civil y al que hemos hecho referencia como “el

derecho real sobre una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente no siendo contra ley o

derecho ajeno”. No en todos los casos de los delitos contenidos en ese Título se protege esta propiedad. Por

140

ejemplo, en el Nº 6 del artículo 469 del Código Penal se sanciona al dueño de la cosa embargada que, teniendo

noticia del embargo, la hubiese destruido fraudulentamente y, además, los artículos 482 y 483 no sancionan a

un extraño, sino que precisamente al que hubiese incendiado o destruido bienes de su pertenencia, sea este un

comerciante que hubiese incendiado su casa o establecimiento o cualquier otra persona que hubiese aplicado

fuego respecto de sus pertenencias. Vale decir, si la propiedad fuese entendida en el sentido del artículo 582 del

Código Civil, estos delitos mencionados no tendrían sentido.

En tercer lugar, se afirma por una buena parte de la doctrina que estos delitos deberían denominarse “contra el

patrimonio”, lo que ha sido postulado en al doctrina extranjera por Sebastián Soler, en nuestro país por Labatut.

El profesor Etcheberry, en todo caso, rechaza esta denominación de delitos contra el patrimonio, señalando que

no resulta mucho mejor que la de delitos contra la propiedad, ya que el patrimonio es una universalidad jurídica,

que consta de un activo y un pasivo y que los delitos de este Título no atentan contra el patrimonio, en cuanto

atributo de la personalidad, que, en tanto universalidad jurídica, es abstracto e inmutable. Prefiere en ese caso,

que se hable de “delitos contra los derechos patrimoniales”.

Todo ello, en todo caso, nos conduce a averiguar la relación entre el Código Penal y las otras ramas del derecho

en lo relativo al uso que los preceptos penales hacen de términos que se encuentra en el ámbito del derecho privado,

sea este Civil o Comercial. La pregunta que desliza Etcheberry es si la extensión y el significado de esos términos se

sujeta a las disposiciones civiles y comerciales respectivas. Esta disputa se presenta en tres ámbitos:

- Etcheberry señala que, en primer lugar, el derecho penal emplea términos naturales que indican

conceptos o fenómenos de la vida real sin connotaciones necesariamente jurídicas y que, respecto de

ellos, debe atribuirse su sentido natural y obvio, según el uso general de los mismos.

- Que en segundo lugar, el derecho penal emplea términos que sólo tienen sentido respecto del uso que

otras ramas del derecho le atribuyen, como v.g. cónyuge, quiebra, hipoteca, embargo y que, en este

caso, la significación de los términos forzosamente está dada por lo que esas otras ramas del derecho

señalan.

- En tercer lugar, el Derecho Penal emplea términos que son en sí jurídicos, pero que no le pertenecen en

exclusividad a una rama del derecho como por ejemplo, “cosa mueble”, “dolo” o “empleado público”,

por citar algunos. Y en este caso, el derecho penal constituye un rama autónoma que elabora conceptos

jurídicos para sus propios fines. Es decir, entre la disyuntiva de ser un derecho sancionador, vale decir,

que se limite a aplicar sanciones respecto de situaciones señaladas en otras ramas el derecho y ser un

141

derecho autónomo, es decir, capaz de definir y sancionar sus propios términos, la doctrina nacional

entiende que no es absolutamente sancionador, pero tampoco completamente autónomo.

El concepto de propiedad, efectivamente, está dentro de estos términos, a medio camino entre un

absoluto derecho sancionador y un derecho absolutamente autónomo.

2. El Problema del Bien Jurídico.

Nuestra posición es que respecto de la rúbrica del Título IX es preferible hablar de “delitos contra el patrimonio”.

Por sólo citar una razón, en este Título existen delitos que no afectan a la propiedad, sino otras posibilidades de relación

sobre bienes corporales muebles o inmuebles que están, por ejemplo, en manos de depositarios, quienes pueden ser

sujetos pasivos de esos delitos y un dueño de ellos que es el actor, cuando v.gr destruye o arrebata la cosa. Por esta y

otras razones, por citar un ejemplo, el Código Penal español de 1995 reemplazó la rubrica de su Título XIII de su Libro II,

idéntica a nuestro “delitos contra la propiedad”, por una fórmula más omnicomprensiva que es la de “delitos contra el

patrimonio y el orden socioeconómico”

Un punto de partíida para dar solución al problema de la rúbrica del Título IX y del bien jurídico está en la

distinción entre los “delitos contra la propiedad”, por una parte, y los “delitos contra el patrimonio” , por otra.

En la doctrina alemana es corriente la clasificación que se hace de los “delitos contra los valores patrimoniales”,

en dos grandes grupos. En primer lugar, se habla de los delitos contra el patrimonio en su conjunto, vale decir, en

general o en su totalidad, donde merece destacarse el delito de estafa. Y en segundo lugar, estarían los delitos contra

bienes patrimoniales concretos o particulares, donde destaca la protección otorgada al derecho de propiedad. Esta

protección se lleva a cabo a través de el delito de daños y a través de los llamados delitos de apropiación, con un tipo

base o general de este grupo, constituido por el delito de apropiación indebida y un delito independiente que es el

delito de hurto.

Esta no es la única clasificación que se hace respecto de los delitos contra la propiedad. El profesor español

Muñoz Conde, distingue, en primer lugar, los delitos patrimoniales de enriquecimiento y en segundo lugar, los delitos

patrimoniales sin enriquecimiento. Dentro de los primeros señala tres grupos:

a. En primer lugar, los delitos de “apoderamiento”, esto es, el hurto, el robo, la extorsión, la usurpación.

b. En segundo lugar, los delitos “defraudatorios”, esto es, la estafa, la apropiación indebida , la

insolvencias punibles y otras infracciones relativas a la defraudación contenidas en leyes especiales.

142

c. En tercer lugar, establece los delitos de “explotación”, donde se introducen la alteración del precio de

las cosas, la usura, la receptación.

En el grupo de los delitos patrimoniales sin enriquecimiento, establece a los daños, los incendios y los estragos.

En España también, el profesor Quintano, distingue entre:

1. Infracciones de apoderamiento lucrativo

2. Infracciones del uso abusivo del propio patrimonio.

3. Infracciones de menoscabo patrimonial.

En Italia, el profesor Pedrazzi divide los delitos contra el patrimonio en dos grandes grupos: aquellos que afectan

una concreta relación patrimonial y los que se cualifican en relación con los resultados que producen en el patrimonio

considerado en su conjunto.

Sea cual fuera la clasificación que se adopte de estos delitos, debemos tener en cuenta que resulta

extremadamente difícil, tal como hace la clasificación de la doctrina alemana, agrupar bajo un sólo conjunto dos tipos de

delitos francamente diferentes:

En una primera instancia, tenemos a los “delitos contra la propiedad”, que serían aquellos que lesionan el poder

amplio que tiene un propietario sobre la cosa y que exigen la existencia de una cosa, de un propietario y de un acto de

expropiación de aquello que a esté le pertenece. Y por otra parte, tendríamos los llamados “delitos contra el

patrimonio”, que lesionan la libertad de una persona para actuar económicamente y suponen, siempre, un valor

económico en los objetos en cuestión. Podemos tener, por consiguiente, delitos contra la propiedad que no sena delitos

patrimoniales y podemos tener delitos patrimoniales que no afecten necesariamente la propiedad. Por ejemplo, cuando

una persona le sustrae a otra una vieja fotografía de un antepasado común, que sólo tiene un valor afectivo y

sentimental, se trata de un delito contra la propiedad, pero que no afecta el patrimonio, dado que el bien sustraído no

tiene valor alguno. Lo mismo sucede, cuando una persona le sustrae a otra un libro dejando en su lugar otro de

equivalente valor.

Idéntica es la reflexión que podemos hacer sobre la base del delito de daños. Puede existir un delito de daños

que, incluso, produzca un enriquecimiento del titular de la cosa dañada, no obstante haberse menoscabado las

posibilidades de un dueño respecto de la cosa destruida, por ejemplo, si se mata a un animal enfermo, o se destruye un

objeto que está asegurado en una cantidad superior a su valor, o si se derriba una casa, cuyo mantenimiento resultaba

sumamente costoso. En todos estos casos, tenemos un delito que afecta la propiedad, pero no un delito patrimonial .

143

Por otra parte, también pueden existir delitos contra el patrimonio, vale decir, delitos que provoquen un

perjuicio o una disminución efectiva del patrimonio, sin que se atente la relación del propietario sobre bienes concretos,

como por ejemplo, es el caso paradigmático de la estafa, donde no se menoscaban las facultades del propietario sobre

la cosa, ya que es él.

3. Concepto de Patrimonio.

Toda la discusión anterior nos lleva a canalizar nuestras inquietudes en torno a una definición más precisa del

bien jurídico tutelado por los delitos contra la propiedad. Tal como lo hemos señalado, esta discusión debiera

afincarse en al concepto de patrimonio.

Aquí se han formulado diversas aproximaciones del concepto:

a. El concepto jurídico de patrimonio.

Conforme a esta concepción, sustentada fundamentalmente por Binding, el patrimonio está integrado

únicamente por aquellos valores que son reconocidos como derechos patrimoniales subjetivos por el derecho

privado o por el derecho público.

Esta concepción está totalmente marginada hoy en día, porque la concepción jurídica del patrimonio es fruto

de la concepción privatista de las relaciones entre el derecho civil y el derecho penal y se vio sometida a múltiples

críticas:

No sólo es difícil determinar que ha de entenderse por derechos subjetivos patrimoniales, sino que además,

resulta demasiado amplia en algunos casos, como por ejemplo, resulta que hay daño patrimonial cuando se lesiona

incluso un derecho sin valor económico o cuando media una contraprestación de valor económico equivalente, y en

otros casos resultaba demasiado estrecha.

En definitiva, la concepción jurídica del patrimonio, corresponde a una época ya superada.

b. Concepto económico estricto del patrimonio.

144

Según esta teoría, el patrimonio está formado por la suma de los valores económicos, expresada en

dinero, que pertenecen a una persona, aunque no goce de reconocimiento por parte del derecho.

La crítica que se ha dirigido en contra de esta construcción, radica en su desmesurada amplitud, al

aceptar que forman parte del patrimonio aquellos valores poseídos antijurídicamente , cuando sólo deberían

poseer protección penal los valores económicos jurídicamente reconocidos .

Esta es una concepción marcadamente objetiva, que obliga a valorar la disminución patrimonial ,

restándole importancia a las circunstancias del caso individual. Por ejemplo, no habría estafa en el caso de quién

adquiere un cuadro por su valor real en el mercado, pero se lo engaña respecto de su verdadero autor, error sin

el cual no se hubiera cerrado el trato.

c. Concepto Mixto (jurídico y económico) del patrimonio.

De acuerdo a esta concepción, formarían parte del patrimonio la suma de los valores económicos

puestos a disposición de alguien bajo la protección del ordenamiento jurídico , a través de una relación

jurídicamente establecida, como la propiedad, la mera tenencia o el usufructo.

d. Concepto personal del patrimonio.

Este concepto fue elaborado por el jurista alemán Bockelmann, quién señala que el patrimonio expresa

el poder que se tiene al ser titular de ciertos derechos y lo que con ellos somos capaces de lograr. Patrimonio es,

en este sentido, la garantía objetiva para el desarrollo subjetivo.

Todo ello parte de la concepción de que al derecho penal le interesa proteger, asegurar y posibilitar el

desarrollo de la personalidad de los individuos y la protección total de esa personalidad sólo puede conseguirse

mediante la protección, no del valor monetario, sino que del valor de uso de las cosas. En este sentido, el

patrimonio sería una unidad personalmente estructurada que garantiza el desarrollo del individuo en el ámbito

objetivo y que se constituye sobre la base de relaciones soberanas de la persona sobre el objeto reconocido por

el ordenamiento jurídico y reconocido por la sociedad jurídica como objeto independiente del tráfico

145

económico. De ahí que, para esta teoría el perjuicio de un patrimonio supone siempre una reducción de la

potencia económica del propietario, aunque no se manifieste en una determinada cantidad de dinero.

En resumen, sea cual sea la nomenclatura que se exprese existen ciertos delitos en este título que

lesionan al patrimonio, entendido como lo denomina la doctrina española, como una universitas juris, o sea, el

patrimonio como un conjunto, como una unidad, mientras que existen delitos que afectan o lesionan valores

patrimoniales concretos. Entre los primeros está el caso paradigmático de la estafa, y entre los segundos están

aquellos que lesionan valores específicos, como la propiedad, la posesión , la titularidad de los derecho reales, el

derecho de crédito , el derecho de uso, etc.

II. EL DELITO DE HURTO

1. Generalidades sobre el hurto.

El hurto es el tipo básico de los delitos de apoderamiento. Es la forma de comisión de un delito de

apoderamiento más simple .

Ahora bien, siendo una de las figuras más elementales, disputa con la apropiación indebida la condición de tipo

básico de los delitos patrimoniales y es así como en la doctrina alemana y en un sector de la doctrina española ha

triunfado la tesis de que es la apropiación indebida la que debe ocupar este sitial de tipo básico.

Como primera característica relevante de la regulación del hurto en nuestro país debemos dejar constancia de

que la penalidad de este delito se vincula a la cuantía o monto de las cosas apoderadas o sustraídas. Esta vinculación

ya no existe en ordenamientos modernos, en donde la cuantía no es un elemento determinante para la aplicación de

la pena. Por ende, en Chile podríamos señalar, el hurto es sancionado por el disvalor de resultado y no sobre la base

del disvalor de la acción. Esta es una gran diferencia con otro delito de apoderamiento, el robo.

En segundo lugar, el hurto es – al menos en la legislación chilena – una ley penal en blanco impropia, toda vez

que la descripción del tipo se encuentra en el artículo 432 del Código Penal , mientras que al penalidad se remite al

artículo 446.

146

Etimológicamente, la palabra “hurto” proviene del latín furtum que significa tanto la acción de hurtar, como la

cosa robada. Otros afirman que el término hurto puede derivarse de la palabra fero que significa llevarse, de furgo

que equivale a oscuridad, de fraus que significa fraude o de furbuum que significa negro. Es decir, hurto significaría

para los romanos una actuación cuyo resultado se oculta, una acción realizada de forma clandestina y,

paradojalmente, el derecho romano valoraba de forma mucho más negativa el hurto que el robo. Del Derecho

Romano procede este concepto legal de hurto, pero del Derecho Germánico deriva el fraccionamiento de las penas

en función del valor de la cosa hurtada, que se mantiene en el Código Penal chileno, pero que como veremos ha

abandonado parcialmente el Código Penal Español de 1995.

A su vez, la jurisprudencia medieval italiana transmitió los criterios valorativos respecto de la mayor gravedad

del robo en relación al hurto. Del Código Penal español de 1822, seguido por el Código Penal español de 1848

proviene nuestra redacción del artículo 432.

Este artículo sanciona “al que sin voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia de cosa mueble

ajena usando de la violencia o intimidación en las personas o de la fuerza en las cosas”. Cuando esta última

característica esta presente, el culpable, según este precepto, es de robo. Mientras que si no se dan “ni la violencia o

intimidación en las personas, ni la fuerza en las cosas” el culpable comete “hurto”.

Como señalamos, el Código Penal español de 1995, en su artículo 234 define el hurto, pero de una manera

distinta a la nuestra, ya que se ha suprimido la referencia a la violencia o intimidación en las personas o fuerza en las

cosas que era característica hasta el Código Penal anterior al de 1995. Además, en el derecho español se ha

eliminado esta dualidad entre conducta por una parte y cuantía que se remitía a otro precepto. En España, ya no es la

cuantía un elemento determinante para la aplicación de la pena y también la doctrina española ha considerado que

el robo con fuerza se entiende como un verdadero hurto agravado.

2. El hurto y su relación con otras figuras penales.

Más allá de esas cuestiones de política criminal comparada, debemos expresar que el artículo 432 del Código

Penal chileno distingue tres categorías de apoderamiento:

1) El delito de robo con violencia o intimidación en las personas.

2) El delito de robo con fuerza en las cosas.

3) El delito de hurto.

147

El delito más grave es aquel que va acompañado de la violencia o intimidación en las personas, otro delito grave,

aunque de menor entidad es el robo con fuerza en las cosas y mientras que el menos grave es el delito de hurto.

Ahora bien, el hecho de que el hurto sea la figura más leve de los delitos de apoderamiento se explica porque la

violencia o intimidación en las personas o la fuerza en las cosas que concurren en el robo aumentan el disvalor de

acción y, por lo tanto, aumentan la sanción.

Por otra parte, el hurto también debe ser distinguido de la estafa, ya que en ambas figuras se exige la

concurrencia de un ánimo de lucro, porque el sujeto activo siempre obra con la intención de obtener una ventaja

patrimonial con la incorporación de cosas al propio patrimonio. El criterio de distinción reside en la modalidad de

comportamiento. En los delitos de apoderamiento, específicamente en el hurto, el comportamiento típico implica

tomar directamente por medios físicos la cosa por parte del autor, mientras que en los delitos de defraudación, como

es el caso de la estafa, el sujeto obtiene la cosa logrando que la víctima se la entregue voluntariamente por medio del

engaño.

Esta característica, vale decir, el hecho de que el desplazamiento de la cosa de un patrimonio a otro se deba

o no a la voluntad de la víctima, diferencia al hurto de otro delito semejante, el de apropiación indebida.

Pese a que ambos son delitos de apoderamiento, en el delito de apropiación indebida la cosa entra en el

patrimonio del agente de manera lícita y se mantiene en él por medios ilícitos; en cambio, en el delito de hurto

ingresa al patrimonio del actor la cosa de manera ilícita.

Sin perjuicio de estas distinciones, conviene señalar que existen casos jurisprudenciales limítrofes como, por

ejemplo, el caso de una persona que saca un animal de la esfera de dominio de su legitimo propietario y luego cobra

dinero como recompensa al restituirlo, haciendo creer al propietario que el animal se había extraviado. Este es un

caso limítrofe entre el hurto y la estafa, ya que habría que apreciar cual es el bien jurídico protegido.

3. El bien jurídico en el delito de hurto.

No obstante la aparente simpleza del tema, se ha discutido en la doctrina alemana y la doctrina española

este problema. En la doctrina alemana, mientras algunos autores consideran que a través del hurto se protege tanto

148

la propiedad como la custodia sobre bienes, hoy en día parece prevalecer el punto de vista según el cual el tipo sólo

protege la propiedad sobre bienes muebles, en base a la consideración de que la custodia no es un bien jurídico

independiente, sino un criterio para mediar frente al delito de apropiación indebida. Es decir, la custodia no sería

algo alternativo a la propiedad, sino acumulativo, de ahí que esta doctrina moderna considere que el delito de hurto

sólo tiene sentido cuando la propiedad y, normalmente, la custodia suele tenerla el propietario.

El tema se discute más en la doctrina española. Algunos autores han dicho que el bien jurídico se encuentra

en la posesión de hecho de las cosas muebles, cualquiera sea su origen (derecho de propiedad, posesión o mera

tenencia de las cosas), mientras que otros apuntan directamente a la propiedad en un sentido amplio, incluyendo no

sólo a la propiedad en un sentido estricto, sino que también a la posesión en su sentido más simple. Este es el caso

del profesor Rodríguez Devesa, para quien el bien jurídico protegido por el delito de hurto es la propiedad como

derecho real contraído sobre las cosas muebles.

Desde luego, se puede criticar que la posesión sobre las cosas muebles sea el objeto de protección del delito de

hurto:

a) En primer lugar, si el hurto se consumara por el quebrantamiento de la posesión ajena, adquiriría una

desmesurada amplitud su comisión, incluyendo como hurto, la comisión de lo que se denomina como “hurto de

uso” y, por ende, habría que entender delictivas aquellas conductas como v.gr las de tomar un bote ajeno para

dar un paseo a la luz de la luna y restituirlo acto seguido, o coger una carretilla del vecino para trasladar arena a

la obra propia, por un corto espacio de tiempo.

b) En segundo lugar, si el hurto se considera un delito contra la posesión de las cosas muebles, habría que

reconocer que el propietario también podría ser sujeto activo del mismo, lo que convierte en superflua la figura

del artículo 432, entre nosotros.

c) En tercer lugar, si el hurto fuera un delito contra la posesión, supondría necesariamente entender punibles las

conductas de quienes toman las cosas muebles ajenas para entregarlas a su dueño.

d) Y en cuarto lugar, si el hurto fuese un delito contra la posesión, también podríamos afirmar que un ladrón

puede ser sujeto pasivo de un hurto cuando es despojado por otro de su botín.

149

De esto podemos deducir que el delito de hurto, al igual que la apropiación indebida, es un delito contra la

propiedad de las cosas muebles.

Los profesores Rodríguez Devesa y Robledo Villar nos señalan dos razones fundamentales que el bien

jurídico protegido por el hurto es la propiedad y no la posesión:

- Primero, porque queda patente que no debe concurrir la voluntad del dueño en el delito de hurto.

- En segundo lugar, porque la valoración del bien jurídico sustraído es algo que le corresponde al dueño,

es el dueño el que sufre la perdida del valor y no su posición de tenencia, la perdida del valor del bien

jurídico sustraído sólo se puede apreciar en el dueño y no en el poseedor. Como dice Rodríguez Devesa,

el propietario pierde la posibilidad de obtener de la cosa sustraída la utilidad que la propiedad sobre

esta le reportaba o que le podría reportar.

4. Los elementos del tipo del delito de hurto.

a. Tipo Objetivo.

i. Sujetos: El sujeto activo del delito de hurto puede ser cualquiera que sea capaz de realizar el

acto de apoderamiento con la salvedad que, de ningún modo puede ser el propietario de la cosa

sustraída. Esto se desprende del artículo 432 del Código Penal, que comienza con la expresión

“el que”, dejando indeterminado al hechor. Respecto de este tema no existe discrepancia en la

doctrina y está corroborado que el sujeto activo puede ser cualquier persona, siempre con

excepción de quienes son favorecidos por la excusa legal absolutoria del artículo 489 del Código

Penal (que se refiere a la falta de sanción penal para los hurtos, daños o defraudaciones que

recíprocamemente se causaren, los cónyuges y ciertos parientes).

Contrariamente, el sujeto pasivo del delito siempre ha de ser el titular del derecho de propiedad,

aunque el sujeto pasivo de la acción puede no coincidir con el propietario, como es el caso de

un poseedor o un tenedor de la cosa que pierde que le pertenece al dueño.

ii. Acción: La conducta o acción típica del delito de hurto queda claramente definida en la

enunciación del artículo 432 del Código Penal. Esta es “la apropiación”.

150

Debe recordarse que esta enunciación de la acción del hurto no es la única en el derecho

comparado. El artículo 234 del Código Penal español de 1995, utiliza la expresión “tomar”, que

es igual a “coger” , asir con la mano una cosa. Esta es la misma forma verbal del Código Penal

alemán (parágrafo 242: “Quien tome una cosa mueble ajena...”). En cambio, el Código Penal

francés se refiere al hurto en el artículo 311-1 como “la sustracción fraudulenta de una cosa de

otro”.

El profesor José Miguel Zugaldía Espinar, señala que la apropiación “es el acto en virtud del cual

una persona hace suya una cosa incorporándola a su patrimonio, con la intención de usar o

disponer de ella como dueño, desplazando al que hasta el momento lo había sido”.

El profesor Rodríguez Devesa, señala que “la apropiación es la separación fáctica de una cosa del

patrimonio de su dueño y su incorporación al del sujeto activo, caracterizándose, además, en el

caso de hurto, esta conducta por la falta de violencia o intimidación en las personas y por la

fuerza en las cosas que son elementos positivos del delito de robo”.

Por su parte, Vives Antón nos dice que lo que caracteriza al hurto es la conducta típica del

apoderamiento y el acto de apoderamiento designa un comportamiento propio y activo de

desplazamiento físico de la cosa mueble del patrimonio del sujeto pasivo al patrimonio del autor.

Esta definiciones del acto de apropiarse o de apoderamiento exigen algunas matizaciones:

1. En primer lugar, el acto de apoderamiento puede producirse por un tercero y no sólo

por el sujeto activo. Además, el sujeto activo puede servirse de un procedimiento

mecánico o químico para apoderarse de la cosa.

2. En segundo lugar, el desplazamiento físico de la cosa no precisa que esta salga del

espacio sobre el que se proyecta el poder patrimonial del ofendido. Basta con que

halla quedado sustraída la cosa al poder del propietario. En consecuencia, como

afirma Vives, la sustracción no ha de ser entendida únicamente como un

alejamiento de la cosa sino que también puede llevarse a cabo por el ocultamiento

de la misma.

3. En tercer lugar, no se requiere un contacto manual del autor con la cosa.

151

4. En cuarto lugar, como el hurto es un delito contra la propiedad que se produce

cuando se extrae la cosa del poder patrimonial del sujeto pasivo, los efectos sobre el

patrimonio globalmente considerados no son importantes. No es necesario, por

ende, que el patrimonio de la víctima disminuya, ya que incluso puede aumentar,

como, por ejemplo, cuando se da la apropiación de un animal enfermo por parte del

sujeto activo.

La doctrina chilena coincide en este concepto de apropiación aunque ha realizado aportes

interesantes y así el profesor Labatut señala que “la apropiación consiste en la sustracción de la

cosa con ánimo de señor y dueño”, no siendo relevante el modo de llevar a cabo esta

sustracción. El profesor Garrido Montt, a su vez, señala que “la apropiación consiste en una

actividad dirigida a desplazar el bien desde el ámbito de protección material del dueño al del

agente”. Lo mismo ha señalado nuestra jurisprudencia, al referirse a una sustracción de la cosa

de la “esfera de resguardo” de la persona, para comportarse de hecho como propietario de ella.

En torno a este problema, surge la pregunta de si el apoderamiento constituye la acción o es el

resultado del delito. Esto nos conduce al problema de determinar cuando se consuma el delito

de hurto.

En este sentido, la doctrina se manifiesta bastante dudosa, ya que, tanto Bajo Fernández como

Vives, en España y Luis Ortíz en Chile, identifican dos momentos en esta acción típica del hurto:

- El primero, es la acción de apoderamiento, lo que en nuestro país Ortiz denomina el

“elemento objetivo de la sustracción”, es decir, sacar, apartar, desplazar una cosa del

patrimonio, (o, en nuestros términos de la esfera de resguardo) de un titular hacia el

de un tercero.

- En segundo lugar, sin que podamos establecer si existe una conexión de acción y

resultado, se encuentra el momento de la disponibilidad, el momento de la

posibilidad de disposición, o sea, el elemento subjetivo de la sustracción, consistente

en comportarse respecto de la cosa como señor y dueño y tener la posibilidad,

aunque mínima, de hacerlo.

Ahora, que quede claro que, tanto la doctrina como la jurisprudencia chilena están

contestes en el sentido de que este elemento subjetivo del hurto no constituye un título

152

traslaticio de dominio. Vale decir, el agente con la sola apropiación o sustracción no adquiere el

dominio de la especie sustraída, porque, el delito de hurto no constituye un título traslaticio de

dominio o una fuente para constituir el dominio sobre las cosas.

Es una cuestión debatida la relativa a la consumación del delito de hurto y, en general, la

de los delitos de apoderamiento. En la tesis del profesor Bajo Fernández constituye hoy una

posición dominante la “teoría de la disponibilidad”, vale decir, que el delito se consuma cuando

el autor tenga la posibilidad de disponer de la cosa como dueño. Lo mismo ha señalado el

profesor Robledo Villar, citando jurisprudencia española, según la cual para la consumación del

delito de hurto es necesaria sólo la disponibilidad, siquiera momentánea, fugaz o de breve

duración, lo que se denomina “disponibilidad potencial”.

Esta teoría de la disponibilidad constituye un término medio entre las teorías que históricamente

se han sostenido y que trataremos a continuación:

En primer lugar, para le teoría de la Contrectatio el delito de hurto se consuma por el

hecho de tocar la cosa, de poner las manos sobre ella. También se la denomina teoría

del tocamiento.

En segundo lugar, existe la teoría de la Ablatio. que exige el traslado de la cosa, el

movimiento de ella de un lugar a otro.

En tercer lugar, tenemos la teoría de la Illatio, según la cual el objeto se encuentra

hurtado y está consumado el delito cuando es llevado por el hechor al lugar que tenía

este desde antes designado, donde utilizará la cosa. Vale decir, citando a Robledo Villar,

se consuma cuando el objeto queda completamente fuera del patrimonio del ofendido y

a entera disposición del sujeto activo.

En cuarto lugar, tenemos una teoría, que como hemos señalado es prácticamente

unánime en la doctrina española, que es la teoría de la Aprehensio, de acuerdo a la cual

el apoderamiento de la cosa necesita que esta sea sacada de la esfera de resguardo

donde la tenía su dueño. Esta teoría es la que ha tenido hasta ahora más adherentes y se

traduce en la mínima disponibilidad de la cosa sustraída.

A juicio de Zugaldía Espinar, esta teoría de la aprehensio puede dividirse en dos

momentos:

Un primer momento en que el sujeto activo quebranta la custodia de quien

efectivamente tiene la cosa.

153

Y un segundo momento, en que el sujeto activo constituye una nueva custodia

realmente distinta de la anterior, vale decir, entra en una efectiva relación de

dominio sobre la cosa.

En la doctrina nacional, el problema de la consumación del delito de hurto no está exento de polémica. Para

algunos autores, como es el caso de Luis Ortiz, el delito se consuma desde que al cosa sale de la “esfera de

resguardo”. Para otros, como es el caso de Etcheberry, el concepto de “esfera de resguardo” resulta abstracto y su

extensión puede variar de acuerdo a las circunstancias. Matus y Ramírez, por su parte, prefieren colocar la

consumación del delito en la teoría de la Ablatio, que les parece más adecuada, mientras que para Garrido Montt, el

momento de consumación del delito se produce cuando el delincuente está en la posibilidad de ejercer las facultades

inherentes del dominio, coincidente con la doctrina española actual.

A nuestro entender, la doctrina española se encuentra en lo cierto al colocar el momento consumativo del hurto

en la mínima disponibilidad sobre la cosa que tenga el agente, por lo tanto dejando a la Contrectatio, Ablatio e Ilatio

como etapas de tentativa, frustración y agotamiento respectivamente.

Por otra parte, quisiéramos referirnos, aunque sea brevemente a este concepto denominado “esfera de

resguardo o de protección”, que para algunos determinaría el momento consumativo del hurto.

Esta esfera de resguardo o protección es una abstracción jurídica, creada por la doctrina y mantenida

mayoritariamente por la jurisprudencia chilena que establece que el momento consumativo del hurto se produce

cuando se traspasa, cuando se extrae la cosa de no sólo un lugar físico o material donde esta se encuentra sino

también del resguardo personal que el propio dueño o los dependientes o empleados del dueño hacen de las

mismas.

Coincidimos en este punto con Etcheberry, en el sentido de que esta abstracción es, en efecto, un círculo

abstracto y completamente variable, de acuerdo a las circunstancias de comisión, amén de que nos parece

discriminatorio.

Ya hemos expresado que el delito de hurto no sólo puede producirse por el desplazamiento de la cosa

mueble, sino también por el ocultamiento de la misma, como, por ejemplo, en el caso de que una empleada extraiga

un anillo de su empleadora y lo oculte en la pieza que ocupa, dentro de la casa de esta, o citando jurisprudencia 154

española, el caso de las personas que sin haber extraído cosa alguna de un supermercado, le arrancan las placas

metálicas con la intención de abandonar el recinto sin abonar el importe de las cosas a las que esas placas

pertenecían. Estos dos ejemplos nos demuestran de que la llamada esfera de resguardo es completamente variable

y, a nuestro juicio, es discriminatoria, ya que se ha construido fundamentalmente sobre estos límites o espacios

físicos que las personas trasponen o pueden trasponer con las cosas sustraídas, espacios medibles y cuantificables

según las posiciones económicas de cada cual.

Así, la esfera de resguardo del dueño de un supermercado varía ostensiblemente de la esfera de resguardo de

un mendigo en la calle.

Analizaremos alguna doctrina jurisprudencial, especialmente española, en este sentido que no ayude a

determinar el momento consumativo del hurto.

- En primer lugar, en los casos de inmediata persecución del autor a la sustracción, la jurisprudencia ha

observado que si el autor de la sustracción es perseguido inmediatamente en el mismo momento del

apoderamiento se entiende que la posibilidad de disposición no ha salido de ámbito de poder del

propietario de la cosa y, por lo tanto, no habría consumación, sino frustración.

- Correlativamente, si la persecución se interrumpe o no comenzó inmediatamente después del

apoderamiento, entonces se dice que el autor ha tenido una posibilidad de disposición y, en este

sentido, abundante jurisprudencia ha estimado que el delito de hurto se encontraba consumado, ya

que el escaso margen de tiempo en que se produce esta interrupción de la persecución fue suficiente

para estimar que el culpable ha podido disponer eficazmente de el objeto sustraído.

- Incluso, la jurisprudencia española en diversos fallos ha observado que el delito de hurto está

consumado cuando existe un cato de disposición en el hecho de entregar a otro la cosa o arrojarla o

tirarla sin ser visto durante la huida.

- Por otra parte, la jurisprudencia ha observado en que los sustractores son perseguidos por los

propietarios de las cosas o por la policía o se encuentran bajo su vigilancia hasta la recuperación de los

objetos sustraídos no existe duda que el delito se encuentra frustrado.

- Se ha fallado, asimismo, que el que ni siquiera entra en el lugar que pretende robar, en el caso en

cuestión, una oficina bancaria, no ha consumado el delito, sino que está en etapa de tentativa , porque

no se ha logrado ni coger, ni asir, ni aprehender las cosas muebles, a pesar de realizar un

comportamiento con esa finalidad.

155

- También se ha fallado que existe frustración en el caso del empleado de hogar que se apodera de las

alhajas de la empleadora, escondiéndolas en el cuarto de baño, porque, según se ha afirmado, la

posesión de los objetos se encuentra dentro del bien raíz que pertenece a la dueña de las alhajas y la

posibilidad de disposición nunca la ha perdido el dueño de la cosa.

- También se ha fallado que existe tentativa inidónea en los casos en que existe apoderamiento de un

objeto que en realidad no es objeto de hurto como veremos, como en el caso de una cartera vacía o,

cuando este objeto ha perdido su valor, por ejemplo cuando se apodera una persona de un cheque

caducado.

En resumen, esta discusión nos sirve para dejar claro que existen dos términos que no deben ser

confundidos: En primer lugar, el término “apropiación”, que se refiere a la posibilidad de ejercer las

facultades jurídicas en relación a una determinada cosa y el término “apoderamiento”, que consigna la

acción física de tomar, coger o aprehender una cosa.

Entendemos que en el Código Penal el artículo 432 habría mal utilizado el verbo “apropiarse” debiendo

haber usado el de apoderarse ya que esta última es una de las formas que se puede producir finalmente la

apropiación y puede llevar a la persona de la agente a tener la cosa y, como consecuencia, ejercer la

facultades propias del dominio. Otras formas podrían ser la retención de la cosa o simplemente, encontrarse

la cosa. En el contexto del artículo 432 sería tomar la cosa con la intención de ejercer las facultades de

dominio.

iii. Objeto Material de la Acción en el Delito de Hurto: El Artículo 432 del Código Penal, se refiere al objeto material de

la acción como “ la cosa mueble ajena” de tal manera que, analizaremos las tres características principales de este

objeto material:

1) El hecho que la cosa sea mueble.

2) Como ha añadido cierta parte de la doctrina, que tenga cierto valor económico.

3) Que sea ajena.

1. El concepto de cosa lo debemos entender para los efectos del delito de hurto, como “ aquellos objetos materiales que

sean susceptibles de soportar la acción constitutiva del delito”, vale decir, aquellos valuables en dinero, susceptibles de

156

apoderamiento, como señala el profesor Bajo Fernández, como señala el profesor Vives, “aquellas cosas muebles ajenas,

dotadas de valor económico”.

En primer lugar, sabemos que en el concepto civil de cosa se incluyen también los objetos incorporales, y así lo

ha señalado el Código Civil chileno, mencionando, además, que sobre ellas cabe una especie de propiedad (artículo 583

del Código Civil). Sin embargo, las cosas incorporales se encuentran ajenas, al objeto de la acción del hurto. Tal como lo

señala Bajo Fernández, la cosa en los delitos de apoderamiento debe tener un carácter incorporal, de modo que las

energías y las fuerzas naturales, como la electricidad, el calor, la fuerza motriz de un salto de agua, no son susceptibles

de apropiación, no tienen relevancia respecto de los delitos de apoderamiento, salvo cuando se encuentran envasadas,

como los recipientes de gas, las baterías eléctricas, en estos casos son susceptibles de apoderamiento físico.

En este sentido, debe expresarse que la energía eléctrica en nuestro derecho, es una excepción al trato que se

les da a las energías, pues el DFL N°1, del Ministerio de Minería de 1982, en su artículo 137, sanciona la sustracción de

energía eléctrica, remitiéndose a las penas, de los artículos 446 y 451 del Código Penal chileno.

En lo relativo a si los gases son o no son cosas susceptibles de apoderamiento y de ser objeto del delito de hurto,

la doctrina nacional no es uniforme. Para Garrido Montt, no están comprendidos los gases dentro de las cosas

susceptibles de hurto, a menos que se encuentren envasados, como es la opinión de Bajo Fernández . Sin embargo,

Labatut, es de la opinión que lo gases, están dentro de la concepción de una cosa corporal, sin distinguir si se

encuentran envasados o no.

Al igual que la energías, estamos de acuerdo con Rodríguez Devesa, en el sentido que no caben incluir las cosas

comunes a todos los hombres, vale decir, la luz, el aire que respiramos, etc. Porque estas cosas no pueden entrar como

objeto de una relación jurídica, y por lo tanto, no pueden entrar al patrimonio de una persona, y por ende no pueden ser

sustraídas de el.

Por otra parte, no resta a la calificación de objeto material del delito de hurto, el carácter ilícito de la cosa objeto

del delito o si esta cosa está fuera del comercio humano, la jurisprudencia en este sentido, no ha dudado de calificar de

hurto o robo, según se trate, la sustracción de maquinas para falsificar o lingotes de oro de trafico ilícito, incluso las

drogas y las cosas sagradas, todas fuera del comercio licito.

2. Ahora bien, la cosa objeto del delito de hurto, debe ser una cosa mueble, vale decir, debe ser susceptible de

transportarse de un lugar a otro. El apoderamiento, por ende, no puede recaer sobre inmuebles ajenos, porque esto

hace surgir una figura jurídica diferente, que es la figura de la usurpación,

157

Nuestro gran problema surgirá en torno a la determinación del concepto de “cosa mueble”.

Tal como hemos mencionado al tratar el concepto de propiedad, existen varias posturas en torno a la solución del

concepto de cosa mueble.

Algunos autores, y son la minoría (como en nuestro derecho el caso del profesor Alessandri Rodríguez), entienden

que el concepto de cosa mueble es idéntico tanto en el derecho penal como en el derecho civil.

Sin embargo, la mayoría de la doctrina tanto chilena como extranjera, expresa que el concepto de cosa mueble en el

derecho penal, es un concepto autónomo y distinto que el que se maneja en el derecho común. Más aún, es un

concepto, como señala Garrido Montt, más amplio que el utilizado en el Código Civil.

Así, debemos entender por cosa mueble, como señala el profesor Ortiz; “cualquier objeto susceptible de ser traslado

o movido de un lugar a otro”.

Tal concepto es similar al que maneja la doctrina y jurisprudencia comparada. El profesor Bajo Fernández, en

España, señala que la cosa objeto del delito de hurto debe ser susceptible del traslado físico de un patrimonio a otro.

En esto coincide con la opinión del profesor Vives, quien expresa que “el objeto material del delito de hurto es la

cosa mueble, entendiéndose por tal, todo objeto del mundo exterior, susceptible de apoderamiento material y de

desplazamiento” concepto, que a su juicio es funcional a los efectos penales, y no necesariamente coincidente, con el

concepto de cosa mueble, en el orden civil.

A su vez, el profesor Rodríguez Devesa, define el concepto penal de cosa mueble como “aquella cosa que puede ser

movilizada”, es decir, separada fácticamente del patrimonio de una persona, e incorporada al del agente.

Finalmente, la jurisprudencia francesa ha reiterado que “el hurto no puede aplicarse sino a las cosas muebles, que

son aquellas susceptibles de ser transportadas de un lugar a otro”.

La falta de coincidencia entre los conceptos civiles y penales se aprecia fácilmente en el hecho de que existen cosas

que son inmuebles para el derecho civil, y no así para el derecho penal. Por ejemplo, son susceptibles del delito de

hurto, los inmuebles por adherencia, o los por destinación, y son cosas muebles a efecto del delito de hurto y, en

general, de todos los delitos de apoderamiento. Así, los inmuebles que por destino o incorporación, como los minerales

de la minas, las arenas, los materiales de construcción o los elementos surgidos de la demolición de un inmueble, son

muebles para los efectos del hurto, así como también los animales, que en el ámbito del derecho civil son semovientes.

158

En resumen, una cosa para ser mueble y ser objeto del delito de hurto, debe reunir tres requisitos esenciales:

Debe ser material

Debe aprehensible

Debe ser susceptible de traslado.

4. Enseguida, la cosa no solo debe ser corporal y además mueble, ha de ser además ajena.

La cosa es ajena, para ciertos autores como Rodríguez Devesa, cuando se combinan dos requisitos:

1) Cuando tiene un propietario.

2) Cuando este propietario no es el sujeto activo del delito.

El profesor Bajo Fernández ha criticado esta definición de cosa ajena, porque afirma que la exigencia de un titular

del derecho de propiedad implicaría la exclusión de las cosas de ilícito comercio, como objeto material del delito de

hurto, lo que, según vimos, es erróneo y aquellas cosas que forman parte de las herencias yacentes, que durante el

estado de indefinición, no se ha determinado su dueño. Como afirma Vives, “El estado es en último termino el

propietario legítimo” de estas cosas

Bajo Fernández y Robledo Villar, en cambio, sostienen que la cosa es ajena cuando, existe un titular legitimo del

derecho de propiedad, que no es el sujeto activo del delito, y cuando esta cosa no es susceptible de ser adquirida

legítimamente por ocupación.

Ahora bien, el carácter de ajenas, al tenor de lo expuesto, falta en las “res nullius”; en las cosas abandonadas, y en

las denominadas “res comunes omnium”, o sea las cosas que son comunes a todos.

Una consideración especial nos merecen los casos de copropiedad o condominio, donde la ajenidad de la cosa

resulta discutible. A este efecto se han manifestado diversas posturas,:

Una primera, que es minoritaria, entiende que la sustracción de las cosas poseídas en el régimen de copropiedad o

condominio, no puede castigarse como hurto o robo, salvo si el hurto lo efectúa un tercero, en perjuicio de los

copropietarios.

159

Existe una doctrina mayoritaria, que distingue los casos de condominio: Cuando se trata de un condominio en que la

cosa pertenece por partes o cuotas ideales a todos los condóminos, el apoderamiento realizado por uno de ellos suele

quedar fuera de la esfera penal. En cambio, si la propiedad esta dividida en partes reales, cuotas proporcionales o frutos

individualizables entre cada uno de los condóminos, el hurto del exceso de la propia cuota, da lugar al delito de hurto.

Existe incluso una tercera posición mantenida por Muñoz Conde, quien sostiene que si el copropietario se apodera

sólo de la cuota que le corresponde, ante de que proceda la división, perjudicando el valor económico del todo, existe

hurto, porque la ajenidad en este caso debe ser entendida, como falta de legitimación para disponer de las cosas

poseídas en común, sin el permiso de la otra parte.

5. Tanto la doctrina nacional como la doctrina extranjera, concuerda que el objeto del delito de hurto debe

valuarse económicamente.

Este valor se entiende como valor de cambio en las transacciones mercantiles, aunque, el valor que se le

atribuye a las mismas podría resultar de aspectos o dimensiones puramente ideales, como el valor de una obra de

arte, que no depende exactamente del costo de los componentes materiales, sino que del aprecio que merezca

como tal y de su importancia estética. De esta manera, se ha fallado por ejemplo, que el valor de una libreta con

fórmulas, se haya determinado por el precio de mercado que tienen dichas fórmulas.

La doctrina ha resaltado este carácter del objeto del delito de hurto. Los profesores Matus y Ramírez, en nuestro

país, nos dicen que las cosas deben tener un valor, por pequeño que este sea, valor que puede ser de cambio, esto

es, tener un uso o simplemente subjetivo, incluso de afectación para su propietario, aunque siempre que se aprecie

en dinero.

La doctrina española discrepa, de alguna manera, de esta apreciación. Rodríguez Devesa nos dice que no

constituyen objeto del hurto las cosas que solo tienen un valor de mera afección, aunque ese valor juegue un papel

en la fijación de responsabilidad civil y el profesor Bajo Fernández señala que “un objeto que no tenga valor, que el

puramente afectivo, no puede ser objeto del delito de hurto”, aunque recuerda, que esto es distinto, de lo que

ocurre en el derecho alemán. Por de pronto, para nuestra doctrina, un punto indiscutible es el hecho que el delito de

hurto se encuentre graduado en su penalidad, según la cuantía del objeto sustraído.

Vale la pena mencionar ciertas cuestiones que se han debatido en la jurisprudencia nacional y extranjera en lo

relativo al valor de la cosa objeto del hurto.

160

Al respecto, la jurisprudencia ha debatido si las partes que están unidas artificialmente al cuerpo humano, como

pelucas o aparatos de prótesis, son susceptibles de constituir objeto material del delito de hurto, y se ha decidido que al

tener un valor económico constituyen objeto del delito. También se ha admitido que la sangre pueda ser objeto material

del delito de hurto, cuando se encuentre envasada, lista para entrar en el trafico humano. También se ha mencionado el

problema de los cadáveres, que suscitan algunos problemas en este sentido, y se ha admitido, cuando los cadáveres

ingresa en el trafico mercantil, puede ser susceptible del delito de hurto, como por ejemplo cuando es una pieza de

museo y tiene valor económico.

Ahora, la cuestión del valor económico requiere de alguna precisión por las dificultades que entraña.

Conviene resaltar que existe un problema que surge con la sustracción de cosas que tienen valores potenciales o

hipotéticos, como los títulos-valores, ya que, en este caso no cabe negar que el documento en que se materializa este

valor es realmente una cosa mueble pero el problema radica en que el documento carece, por regla general, de valor o

que su valor es ínfimo, su real valor reside en el derecho que incorpora. La cuestión estriba en dilucidar si con el

apoderamiento del titulo el autor ha hecho suyo el valor del derecho que se haya incorporado en él.

La jurisprudencia, en este caso, distingue:

1. Tratándose de el hurto o robo, de títulos-valores, aquellos casos en que la mera posesión del título lo habilita para

ingresar en su patrimonio el contenido económico del derecho, como es el caso de los títulos- valores al portador, no

cabe duda, de que el valor incorporado en el título, es el valor económico de la cosa.

2. Sin embargo, cuando se trate aquellos títulos, valores o documentos en que el valor del derecho no se haya

incorporado intrínsicamente al título, o bien, cuando se trate de títulos o valores, en que la apropiación del contenido

económico del derecho incorporado a ellos, requiere de una ulterior negociación del título, como los cheques o letras de

cambio, la conducta, constituirá robo o hurto, si el documento sustraído tiene algún valor intrínseco o bien, constituirá

estafa si se aparenta la legitima posesión del mismo, si se negocia y adquiere fraudulentamente el valor que está

incorporada a ella.

Por ende, tratándose de los títulos-valores habrá que distinguir el grado de incorporación que tiene el derecho al

título, y sólo podrá entenderse que el valor del derecho forma parte del valor del titulo, cuando con la apropiación de

éste, el autor se hace efectivamente dueño del valor del derecho.

En lo que se refiere a los llamados títulos impropios, vale decir, v.gr. las contraseñas de guardarropas, las

entradas para cine, los pasajes de tren o de avión o de bus, debemos aplicar la misma formula. Vale decir, en algunos

161

casos, como las entradas de cine o las entradas al teatro, u otras, el valor del derecho que confiere se haya tan

íntimamente ligado a la posesión del título, que la sustracción de éste implica la del valor incorporado a él. En los demás

casos, la sustracción recae solamente sobre el valor intrínsico del título y la apropiación del valor representado por éste,

es una estafa o defraudación.

Una problemática muy particular suscita la sustracción de los boletos de lotería o juegos de azar. A este

respecto, la doctrina distingue, si se trata de un boleto premiado o no.

Si se trata de un boleto no premiado, se atiende exclusivamente al valor de adquisición del boleto.

En el caso que sea premiado y de hurta después de conocido el premio, se atenderá al valor del premio,

mientras que cuando se sustrae la cosa antes del premio, y se trata de cobrar éste, un sector doctrinal entiende la

necesidad de aplicar un concurso real de delitos, entre el hurto y la estafa. Para otros, como Queralt, habría que

postergar el momento consumativo del hurto, hasta la celebración del sorteo, de manera que hasta entonces, la

sustracción solo puede ser una forma imperfecta de ejecución, un acto preparatorio, Muñoz Conde, por el contrario

señala, que nos encontramos frente a un concurso real, entre el hurto, considerando el valor nominal del boleto, antes

del premio, y un hurto más grave, considerando el valor del premio una vez cobrado.

En nuestro país, no cabe duda, que la cosa hurtada debe tener una apreciación pecuniaria y, al respecto, ya

señalamos la opinión de los profesores Matus y Ramírez.

El profesor Ortiz para confirmar aquel aserto, se basa en que el artículo 446 del Código Penal, modificado

muchas veces, como ya veremos, entrega la determinación de la penalidad del hurto al valor económico de la cosa

mueble sustraída, y expresa que los tribunales chilenos han fallado la inexistencia de hurto en aquellos casos en que la

cosa mueble no contenía valor o sólo era un valor ínfimo y no apreciable. Así, se señaló que en el caso de la sustracción

de pólizas de empeño, no habría hurto de las mismas, ya que, en si mismas, no tienen valor apreciable, solamente son

un comprobante de que se realizó un empeño y habilitan para retirar la especie empeñada, pudiendo ser reemplazadas

en caso de extravío. Por lo tanto, el hecho de sustraer pólizas de empeño, no constituyen el delito de hurto, y sí podría

constituir el delito de estafa, cuando se hace uso de ellas.

b. Tipo Subjetivo

i. Animo de Lucro

162

La figura del hurto contiene una referencia a un dato anímico, el animo de lucro. Para la doctrina mayoritaria, el

animo de lucro representa un elemento subjetivo del tipo, sea del hurto o del robo. El profesor Bajo Fernández entiende

por animo de lucro aquella tendencia subjetiva del autor, dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial, por la

apropiación de una cosa con valor económico de tráfico”. Vives señala que se precisa para la configuración del delito de

hurto, de coeficiente psíquico representado, por el propósito de lucrarse de ella. Robledo Villar, ha manifestado que

este elemento subjetivo del tipo, necesario para completar la figura delictiva, recae en el propósito del autor, de obtener

una ventaja patrimonial, con la acción de sustracción desarrollada, y que este ánimo descansa en la idea del sujeto de

aumentar su patrimonio, a costa de la cosa que se sustrae, y que reside, única y exclusivamente en su psique personal.

Finalmente, Rodríguez Devesa lo define como “el propósito de obtener un provecho económico, contemplado del punto

de vista del autor.”

Vale decir, de acuerdo a estas definiciones, dos serían las notas distintivas del ánimo de lucro:

1) En primer lugar, la mayoría de los autores señala que se trata de un propósito más o menos general de obtener

una ventaja patrimonial.

2) En segundo lugar, que se trata de un elemento psíquico, algo que reside en la psiquis del autor, y que por ende,

forma parte de un elemento subjetivo del tipo.

En nuestro derecho, esa posición la ratifica, el profesor Luis Ortiz se refiere al ánimo de lucro señalando que “es la

intención del actor, de obtener una ganancia o cualquier beneficio económicamente apreciable”.

Una nota minoritaria la tiene el profesor Zugaldía, quien señala que si se entiende que el ánimo de lucro supone

la intención de obtener cualquier beneficio o ventaja, en realidad, tal ánimo no es distinto del dolo, porque el mero

hecho de constituir una posesión sobre la cosa ya es un beneficio. Ahora, asimismo, el ánimo de lucro a su juicio, no

puede significar que el beneficio o ventaja patrimonial deba tener necesariamente un contenido monetario, porque, en

su opinión, hay infinidad de casos en los que el sujeto del delito de hurto, no actúa movido exclusivamente por miras

monetarias, como por ejemplo, la sustracción de la fotografía de un antepasado, para procurase una satisfacción

sentimental; la sustracción de un libro, por quien lo ha leído para que otro no lo pueda leer; la sustracción de un objeto

para adornar la casa y proporcionarse una satisfacción puramente estético contemplativa.

De manera que, ya sea, por la postura mayoritaria o por las aportaciones del profesor Zugaldía, podemos señalar

algunas consecuencias de la existencia de este ánimo de lucro:

163

a) La primera es que la existencia de este ánimo especial no transforma este delito en un delito patrimonial. Una

cosa es que exista esta intención de ventaja patrimonial en el sujeto activo y la otra es que se produzca el

empobrecimiento efectivo del sujeto pasivo.

b) La segunda es que se sostiene que el lucro debe ser directo, vale decir, debe derivar exclusivamente del tomar

la cosa y no de los usos o explotaciones a que pudiesen someterse posteriormente. Esto lo señala también el profesor

Bajo Fernández diciendo que este lucro debe estar conectado a la posición de la cosa y no a los beneficios que se

obtengan indirectamente del objeto. Por ejemplo, debemos pensar en aquellos semovientes que producen leche y otros

bienes, respecto de los cuales el lucro está referido al valor en sí de los animales.

c) Otra consecuencia del ánimo de lucro es que este no es susceptible de prueba alguna directa y ha de inferirse

de la constelación de circunstancias que rodean la realización del hecho. No obstante, existe una vieja tesis según la cual

el ánimo de lucro se presume, salvo prueba en contrario, por el sólo hecho de la sustracción. Esta tesis afirma que el

ánimo de lucro está implícito en el propio apoderamiento. Sin embargo, esta postura ha sido descartada por la doctrina

más moderna, la que ve en los delitos de apoderamiento una doble intencionalidad: La intencionalidad del ánimo de

lucro, unida, completada con el ánimo de apropiación. Esta segunda intencionalidad será la que determinará la

diferencia del hurto y el robo.

Según Vives, aquella tesis que presume el ánimo de lucro, se hallaría en pugna con el principio de presunción de

inocencia, porque un elemento del tipo, como es el ánimo de lucro, no se puede presumir en términos genéricos, ya

que una presunción de este tipo equivaldría a una presunción legal de culpabilidad, lo que sería inconstitucional.

d) Resulta intrascendente que el sujeto actúe con ánimo de lucro personal, o bien lo sea a favor de un tercero.

El profesor Bajo Fernández sostiene, en este caso, que también se obtiene ventaja patrimonial en esta segunda

circunstancia, porque cuando la cosa se entrega o dona a un tercero, también al autor pretende obtener una ventaja

patrimonial indirectamente con la cosa, consistente en el ahorro que significa para su patrimonio la no adquisición

de ella.

Conviene que resaltemos, al tenor, de la falta de ánimo de lucro que la jurisprudencia comparada muchas veces

ha rechazado la inexistencia del delito de hurto en las hipótesis denominadas de “hurto de uso”. Así lo ha señalado la

jurisprudencia francesa en el caso que ha declarado que la aprehensión sin derecho de un vehículo que se hallaba

estacionado, aunque haya sido temporal, constituye una sustracción penada por la ley.

164

ii. Falta de voluntad de su dueño.

El artículo 432 del Código Penal señala que la apropiación debe llevarse a cabo “ sin la voluntad de su dueño”.

En la doctrina comparada se ha llegado a la conclusión de que el consentimiento del propietario constituye una

causal de “atipicidad” de la conducta. Vale decir, el apoderamiento de las cosas muebles ajenas, consentido por el

propietario, ya no es calificable ni subsumible en el delito de hurto ni de robo.

En nuestra doctrina, Garrido Montt sostiene que es suficiente para configurar el tipo que el dueño de una cosa

no haya dado su consentimiento para la apropiación del tercero. No es exigible el pleno conocimiento de la

sustracción en el momento que esta se lleva a cabo y, menos aún, que se halla opuesto. Sostiene que el

consentimiento de la víctima, como hemos expresado, es una causal de atipicidad, aunque para él, sólo lo será en la

medida que emane de aquella persona capaz de darlo y que, además, debe existir en el momento o antes del

apoderamiento. Labatut, en la misma línea, dice que el consentimiento del dueño, conocido o no por el agente, hace

que desaparezca el delito, porque el hecho deja de ser antijurídico, a menos que sea posterior a la apropiación.

El profesor Ortiz ha expresado que la conducta del hechor será antijurídica cuando se apropia de la cosa mueble

sin la voluntad de su dueño, vale decir, el consentimiento del ofendido o su perdón, según el momento que el hecho

ocurra, elimina el tipo y la antijuridicidad.

Podemos establecer las siguientes características del consentimiento, dado lo que la doctrina y la jurisprudencia

han expresado.

a) En primer lugar, parece ser que este consentimiento debe ser entregado por aquella persona que sea capaz

de disponer de la cosa. Una opinión en contrario la sostiene Vives, para quien el hurto o el robo, con el

consentimiento del dueño sería atípico, aunque el consentimiento sea ineficaz o invalido.

b) En segundo lugar, lo que menciona el artículo 432 es que la apropiación debe realizarse “sin” la voluntad de

su dueño. Vale decir, no es menester que la apropiación se efectúe “contra” la voluntad del dueño.

165

c) En tercer lugar, no es menester que el consentimiento del dueño se halle expresado necesariamente en la

entrega de la cosa.

d) En cuarto lugar, la voluntad del dueño no se presume, pero se acepta el consentimiento tácito.

5. La problemática del hurto famélico.

La cuestión del hurto famélico constituye un problema clásico en el tratamiento del hurto, aunque, para algunos

autores, tiene más connotaciones político-criminales que técnicas.

El hurto famélico o también denominado hurto miserable o necesario, concurre en aquellos casos en que se

toman los bienes ajenos sin la voluntad de su dueño para satisfacer o subvenir las más primarias y perentorias

necesidades humanas, tales como, alimentación, vestido, habitación y asistencia médico-farmacéutica.

En estos casos, no se hallan en conflicto, como sostenía la antigua doctrina, la vida o la propia supervivencia con la

propiedad de los bienes ajenos, sino que entran en pugna los sufrimientos que el hambre, la desnudez, la intemperie

o la enfermedad desatendida deparan al ser humano, con respecto a la propiedad de los bienes ajenos.

El hurto famélico, por ende, debe ser tratado como una causal de justificación de estado de necesidad y los

requisitos para su apreciación y resolución son, por consiguiente, los que señala el artículo 10 Nº 7 del Código Penal.

En el evento de que no se alcance la entidad suficiente en el estado de necesidad expresado, podría tener

lugar una eximente incompleta del artículo 11 Nº 1.

6. Aspectos criminológicos del hurto

Destacaremos dos aspectos que merecen ser tomados en cuenta en lo relativo al delito de hurto:

166

1. En primer lugar, y esto ya ha sido destacado por autores como Jorge Mera, existen hurtos que, dado el escaso

valor de las cosas sustraídas o por las circunstancias de comisión, debieran descriminalizarse, atendido el

principio de ultima ratio.

Esta fue la inspiración de la Ley Nº 19.450, de 1996, que subió el umbral punitivo de algunos delitos de hurto y

estafa a 4 U.T.M., dejando a los hurtos menores de esa cantidad sólo como faltas, y traspasando la competencia

para conocer de ellos desde los Juzgados del Crimen a los Juzgados de Policía Local. Los reclamos de cierto

exponentes de la comunidad jurídica condujeron a la modificación de esta norma por la Ley Nº 19.501 del año

siguiente.

Recientemente, se ha dictado la Ley Nº 19.950, que baja el umbral del hurto a media unidad tributaria mensual,

lo que conduce a que hurtos de mínima cuantía sean considerados delitos en lugar de faltas.

A nuestro juicio, la tendencia es que el llamado “hurto de bagatela”, que ha recargado a la justicia criminal con

menudencias, debe descriminalizarse sea directamente, modificando las fórmulas incriminadoras anteriormente

señaladas, o bien, indirectamente, atendidas las fórmulas que el proceso penal contempla para abandonar una

persecución penal o para no arribar al juicio oral.

2. En segundo lugar, conviene reflexionar, siguiendo a Bustos y Mera, respecto a los hurtos de supermercados y

grandes tiendas o superficies. Como afirma Mera, se debe tener en cuenta que el concepto penal básico de

hurto como está contenido en los códigos fue definido en el siglo XIX cuando no existían el autoservicio y las

formas similares de venta anónima al consumidor. El delito de hurto, originalmente destinado a regular la

adquisición de objetos visibles y ligados emocionalmente al propietario, se extendió a un campo de actividades

completamente nuevo en una situación diferente en muchos aspectos. Como señala muy acertadamente

Bustos, el sistema económico derivó hacia uno en que se dan las facilidades o, incluso, se cuenta con la

apropiación de las cosas por otro, v.gr. los bienes muebles no sólo pueden sino que deben probarse, tocarse,

gustarse, etc. Parte del negocio de la víctima potencia es poner a otras personas en situaciones que faciliten la

comisión de los ilícitos contra la propiedad y, por ello, se debe pensar si es adecuado pagar el alto costo social

del enjuiciamiento penal cuando el delito surge de situaciones que la víctima ha creado deliberadamente en su

propio interés financiero.

7. Clasificaciones del hurto.

167

a. Hurto Simple:

El hurto simple es el que se ha definido hasta aquí, vale decir, la apropiación de una cosa mueble ajena, sin la

voluntad del dueño, con ánimo de lucro y, además, con dos elementos negativos, que no concurra fuerza en las

cosas y que tampoco concurra violencia o intimidación en las personas.

La penalidad del hurto simple se encuentra señalada en el artículo 446.

b. Hurto agravado por abuso de confianza:

El artículo 447 consigna diversos casos en que el hurto simple es agravado, elevándose la pena superior en un

grado, aplicable en el artículo 446.

Las hipótesis de hurto agravado del artículo 447 son:

a. Si el hurto se comete por dependiente, criado o sirviente asalariado, sea en la casa que sirve, o

bien en aquella a que lo hubiese llevado su amo o patrón.

Etcheberry entiende que el sujeto activo es el dependiente, criado o sirviente asalariado, lo que

indica una amplia relación de dependencia y subordinación personal, siempre que sea asalariada y

permanente. Ordinariamente expresa, que el autor del hurto estará unido a la víctima por un

contrato de trabajo. El lugar en que se desarrolla el delito es relevante: En la casa en que sirve o

donde fuese llevado por su empleador.

Además, Etcheberry agrega la posibilidad de que este hurto agravado, también llamado hurto

doméstico en esta variante se relacione con el delito de apropiación indebida, expresando que el

límite entre ambas figuras estará en el grado de confianza que halla entregado el patrón o amo

hacia los domésticos y el grado de autonomía que tienen estos en la custodia o manejo de las cosas

que aquellos hubiese entregado a estos.

168

b. Si el hurto se cometiere por obrero, oficial o aprendiz, en la casa taller o almacén de su maestro o

de la persona para quien trabaja o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde

hubiere hurtado.

Esta hipótesis está dividida entonces en dos partes: la primera, con una nomenclatura

extremadamente anticuada, se refiere a quienes cometen el delito de hurto en establecimientos

industriales o comerciales donde presten sus servicios, mientras que la segunda parte se refiere a la

comisión del hurto por personas que prestan servicios retribuidos, pero no en forma continua, como

los jardineros, enceradores de piso, limpiadores de ventanas, deshollinadores, etc.

c. Si el hurto se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospeda gentes, en cosas que

hubieren sido llevadas a la posada o fonda.

Aquí, entonces, el sujeto activo no es el sirviente doméstico que presta sus servicios en tales

establecimientos, sino el empresario de dichos locales. Así es que, como afirma el profesor Ortiz,

hoy debe entenderse comprendido en esta hipótesis al hostelero, al motelero o al propietario de

hoteles. Aquí también, como afirma Etcheberry, pueden plantearse problemas con la apropiación

indebida. En general, expresa Etcheberry, existe el delito de apropiación indebida y no hurto, cuando

el huésped le haya entregado especial y determinadamente al hotelero un objeto de su propiedad,

como joya y documentos para su mejor custodia y seguridad del mismo y quién lo recibió se apropia

de él.

d. Si el hurto se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de

tren, guarda almacenes, carruajeros, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque,

carro bodega, etc.

Este número, como afirma Etcheberry, está destinado a los empresarios de transporte y el hurto

recae sobre los equipajes u otro objeto de propiedad de los pasajeros o de los cargadores o

fletadores.

No debe descartarse los problemas surgidos por la participación de extraneus en las hipótesis señaladas, aunque nos

inclinamos por la ocurrencia de hurto simple en estos casos.

169

6. Hurto de Hallazgo

El artículo 448, que regula esta materia, señala dos situaciones que constituyen casos de apropiación sin

sustracción.

La primera hipótesis es la del que, hallándose una especie mueble al parecer perdida, cuyo valor exceda lo que

se expresa en el artículo 448, no la entregare a la autoridad o a su dueño siempre que le conste quién sea este por

hechos coexistentes o posteriores al hallazgo.

El segundo caso, lo plantea el inciso 2º que también será reo de hurto el que se hallare especies al parecer

perdidas o abandonadas a consecuencia de naufragio, inundación, incendio, terremoto, accidente de ferrocarril u

otra causa análoga y no las entregare a los dueños o a la autoridad.

Como afirma tanto la doctrina chilena como extranjera, se trata de un hurto impropio, donde falta el

apoderamiento, pero de idéntica manera al artículo 432, se produce la apropiación. En la doctrina extranjera,

especialmente Bajo Fernández, se lo trata más bien como figuras de apropiación indebida.

Los requisitos del hurto de hallazgo son:

a. Que exista un bien perdido o una especie mueble al parecer perdida. El profesor Muñoz

Conde define este bien perdido como un bien mueble del que accidentalmente su

propietario está privado por algún acto que lo pone fuera de su alcance. Tal acto, en todo

caso, es un acto involuntario.

Para la doctrina, por ende, el bien perdido no es una res nullius o cosas abandonadas,

tampoco se trata de una cosa olvidada.

170

Como afirma Etcheberry, la cosa momentáneamente dejada en un sitio no es una cosa

perdida, porque su titular sigue poseyéndola mientras este bajo su poder y aún cuando

ignore su paradero preciso.

b. El no entregar la especie a la autoridad o a su dueño, siempre que conste quien sea este por

hechos coexistentes o posteriores la hallazgo.

La falta de conocimiento del dueño ha sido suplida por la redacción del Código por la no

entrega a la autoridad y, en segundo lugar, no se hace mención al conocimiento de la

identidad del dueño por hechos anteriores al hallazgo.

c. En tercer lugar, la cosa debe superar un cierto monto o cuantía, ya que si vale menos de esa

cuantía el hecho se pena como falta de acuerdo al artículo 494 Nº 19.

d. En cuarto lugar, no cabe duda, aunque no se desprende del texto del artículo 448, que la

figura está construida sobre la base de la apropiación de la cosa al parecer perdida y no de la

sanción por la simple omisión de entrega sin el apoderamiento correlativo.

Concordamos en este sentido con la opinión del profesor Etcheberry.

e. El dolo de la figura exige el conocimiento de la calidad de perdida que tiene la cosa y el

conocimiento de que la cosa tiene un propietario, por hechos coexistentes o posteriores,

aun cuando no es imprescindible que se sepa exactamente quién es el dueño.

9. Hurto de Energía Eléctrica.

La tercera hipótesis del hurto es el hurto de energía eléctrica. Como hemos señalado, este tipo de hurto es

especial, porque el concepto de energía no se encuentra comprendido dentro de la expresión “cosa mueble”,

entregada anteriormente.

171

Desde el Decreto con Fuerza de Ley Nº 4, de 1959, que en su artículo 168 estableció la sustracción de energía

o corriente eléctrica, directa o indirectamente, mediante conexiones clandestinas o fraudulentas, este delito

encuentra su asiento en el ordenamiento penal chileno. A este delito se le aplican las penas señaladas en el artículo

446 del Código Penal y en caso de reiteración se procede de acuerdo a lo señalado en el artículo 451 del Código

Penal..

El hurto de energía, tal como se afirmó, se encuentra recogido en el artículo 437 del Decreto con Fuerza de Ley

Nº 1 de 1982, del Ministerio de Minería.

10. Hurto de Expedientes.

Este tipo de hurto esta consignado en el artículo 4º de la Ley 5.507, expresando sanción de reclusión menor en

su grado mínimo y multa al que sustraiga, hurte robe o destruya un expediente o proceso administrativo o judicial

que estuviese en tramitación o afinado.

11. Estadísticas chilenas de hurto

HURTO

Año Total país Cada 100.000 hbtes. Índice

1986 20350 165.1 100,0

1987 22954 183,1 110,5

1988 19802 155,4 94,1

1989 17685 136,5 82,7

1990 19118 145,9 88,4

1991 18205 136,7 82,8

1992 15457 114,1 69,1

1993 16102 116,9 70,8

1994 17576 125,6 76,1

1995 19769 139,1 84,3

1996 25088 174,0 105,4

172

1997 24940 170,6 103,3

1998 27559 185,9 112,6

Fuente: Fundación Paz Ciudadana. Anuario estadísticas criminales 1998

HURTO

Cuadro 2.a

FRECUENCIAS Y TASAS DE DENUNCIAS

Primer semestre Primer semestre Variación

1998 1999 ´98/99´

Robo con fuerza 16770 17743 5,8%

Tasa cada 100000 113,3 118,3 5.0

habitantes

Fuente: Informe Ministerio del Interior. 1999

Nota: Durante el primer semestre de 1999, el hurto aumentó en 5

Denuncias más cada cien mil habitantes 5,8% respecto de igual período de 1998.

En términos absolutos esto equivale a 973 casos

En cuanto a la variación experimentada durante el segundo trimestre, respecto

del primer trimestre del presente año, se registró un aumento de 2.3 denuncias

más cada cien mil habitantes 4,3%. Es decir, 371 denuncias más.

173

Fuente: Informe Ministerio del Interior, 1999.

174

III. EL DELITO DE ROBO.

1. Generalidades.

El robo se encuentra definido en la misma norma que define al hurto el artículo 432 del Código Penal. Esta

norma expresa que “quien se apropie sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro de una cosa mueble ajena

comete robo cuando usa violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas”.

La diferenciación entre hurto y robo la toma nuestro Código Penal del Código Penal español de 1848, el que la

había recibido esta tendencia del derecho comparado, habiéndose materializado ya en el Código de 1822.

175

De la concepción legal del robo, que hemos expresado, destaca su parentesco con el hurto, con el que comparte

muchos de los elementos básicos y del que ha sido considerado por algunos figura agravada.

Son semejantes en el bien jurídico protegido, el objeto material, el ánimo de lucro como sinónimo de provecho,

la ajenidad de la cosa, la acción típica , los sujetos del delito, la justificación y la culpabilidad.

Tal como lo expresa el artículo 432, el delito de robo puede clasificarse en:

a) Robo con fuerza en las cosas.

b) Robo con violencia o intimidación en las personas.

Después, podemos calificar el delito de robo de acuerdo a las figuras contenidas en el Párrafo 2º del Título IX del

Código Penal, que se refiere a los robos con violencia o intimidación. Así, podemos distinguir entre:

a) El robo simple, o robo residual, figura que se encuentra en el artículo 436 inciso 1º.

b) Los robos agravados, contenidos en el artículo 433 del Código Penal.

c) El robo por sorpresa, establecido en el artículo 436 inciso 2º.

d) La piratería, consignada en el artículo 434 del Código Penal.

e) La extorsión, contenida en el artículo 438.

A su vez, el párrafo 3º del Título señalado contiene las hipótesis de robo con fuerza en las cosas, las que se clasifican

según el lugar donde fuese cometido, al que se agrega la figura de peligro del artículo 445 (fabricar, expender o tener

instrumentos destinados conocidamente a efectuar el delito de robo y no dar descargo suficiente de su fabricación,

expendición, adquisición o conservación).

2. Naturaleza jurídica del delito de robo.

Se ha discutido en doctrina y jurisprudencia el carácter del delito de robo. Se ha afirmado, en este sentido, que

el delito de robo sería un delito complejo, compuesto o mixto, ya que este delito hace blanco, a la vez, contra el

derecho de propiedad y otros bienes y contra otros bienes inherentes a la persona humana, tales como la vida o la

integridad corporal, la honestidad o la libertad individual, de manera directa, en el robo con violencia o intimidación y

de manera más remota en el robo con fuerza en las cosas. También se afirma que este delito es “pluriofensivo”,

porque abarcaría dos comportamientos. El apoderamiento y la violencia.

176

Esta cuestión ha sido rebatida por Bajo Fernández, quien sostiene que el sólo hecho de concurrir dos

comportamientos, apoderamiento y violencia, no autoriza a calificarlo de delito complejo, ya que, de lo contrario,

tendríamos que denominar delitos complejos también la figuras delictivas como el delito de violación donde hay

yacimiento y fuerza.

Bajo Fernández señala que no se puede negar que existe una pluralidad de bienes jurídicos afectados lo que

explica en todo caso su mayor gravedad respecto del delito de hurto, pero ello no autoriza a sostener la existencia de

un delito complejo, ya que si se entiende por delito complejo la reunión en una sola figura de dos o más hechos que

separadamente constituyen una figura de delito por sí misma, vinculadas por una determinada relación típica, el

delito de robo no sería un delito complejo, porque también atendida esta definición, debiéramos decir que existe

delito complejo en el homicidio calificado con ensañamiento, a pesar de que afecta otros bienes jurídicos y

constituyen comportamientos independientemente delictivos.

La doctrina chilena no se ha ocupado mucho de este punto, salvo la opinión del profesor Mera, quien señala que

el delito de robo es un delito pluriofensivo, es decir, la violencia o intimidación deben servir como medio eficaz para

la apropiación, pero además esa violencia o esa intimidación deben tener la idoneidad necesaria para afectar la

seguridad física de las personas, esto es, poner en peligro su vida, su salud o su integridad corporal.

3. El delito de robo con violencia o intimidación en las personas.

Esta es, según Etcheberry, la forma tradicional del delito de robo. En la doctrina y legislación comparada, se

conoce a este delito como “atraco” o “asalto”.

Se caracteriza por la concurrencia de la violencia o la intimidación en las personas. Este es un delito de

importancia, entre nosotros, por la severidad con la que lo ha considerado el legislador. Sin ir más lejos, estas figuras

pueden llegar, en su caso agravado, hasta el presidio perpetuo calificado.

Los comisionados de la comisión redactora del Código Penal chileno tomaron esta denominación del Código

Penal español de 1848. Así se afirmó en la sesión 90 del trabajo de la Comisión cuando se acordó “adoptar en esta

materia el sistema seguido por el Código español, que llama hurto a la expropiación de lo ajeno sin violencia en las

177

personas ni fuerza en la cosas y robo la apropiación en que concurra alguna de esas circunstancias” y “considerar

ambos delitos como independientes y esencialmente distintos”.

El Código Penal chileno ha construido la figura del robo con violencia o intimidación contra las personas entre los

artículo 433 a 439, vale decir, el Párrafo 2º del Título IX del Libro II del Código Penal. Sin embargo, asimiló a este

delito tres figuras diferentes:

a. La Piratería.

b. La Extorsión

c. El Robo por Sorpresa.

La razón de ser de esta figura reside, como ya hemos señalado al tratar el bien jurídico del delito de robo en

general, en que debilitamiento de la defensa privada que supone el apoderamiento, se produce a través de una

situación de lesión o de peligro para otro bien jurídico, en este caso la vida, la integridad corporal y la salud de la

víctima y, por ende, aparece la necesidad de proteger esos otros bienes, ya que la víctima se encuentra imposibilitada

para resistir, sea por el efecto directo de la energía física que se despliega o por la reacción que ella provoca la

amenaza directa o inmediata.

4. Concepto de violencia o intimidación.

La tipicidad de este delito exige ante todo determinar el concepto de violencia o intimidación. Trataremos, en

primer lugar, los conceptos que tanto la doctrina chilena como comparada ha entregado de él; luego, lo que la

jurisprudencia ha señalado, tanto en Chile como en el extranjero, y finalmente, abordaremos el concepto legal que

de violencia o intimidación registra el artículo 439 del Código Penal.

Entre nosotros, para Etcheberry, la violencia supone el empleo efectivo de fuerza física. Hay violencia en la

persona, asegura este autor, cuando se aplica energía física directamente sobre la persona de la víctima, como por

ejemplo, cuando se la golpea, se la ata o amordaza, o se la sujeta, la hiere, cundo se le da muerte por un medio

vulnerante.

178

Puede emplearse también un medio como por ejemplo, un animal o una trampa que produzca los mismos

efectos.

También es violencia, como anota Etcheberry, citando a Núñez, el empleo sobre la víctima de una energía

lesionadora que no le alcanza, como por ejemplo, el disparo que yerra el blanco.

A juicio de Ortíz, por su parte, por violencia debemos entender la aplicación de fuerza física actual respecto del

ofendido.

Siguiendo en nuestro país, Leyton, citado por Vivanco, define a la violencia como toda energía física y en

forma más o menos directa recae sobre al persona de la víctima o paraliza su voluntad sin llegar a motivarla. El

mismo profesor Vivanco basado fundamentalmente en la redacción del artículo 436, inciso 1º, relativo al robo

simple, señala que en los robos ejecutados con violencia queda comprendido el uso de cualquier violencia que no

alcance a causar siquiera lesiones leves, como sería el caso de sujetar violentamente a una persona a efecto de

sustraerle su cartera y liberarla luego sin haberle causado siquiera un rasguño, porque la violencia ejercida no

necesariamente debe corresponder a un delito previsto en el Código.

Una opinión diferente la exhibe Mera, para quien no toda violencia configura el robo. En su concepto,

atendido el carácter pluriofensivo de la figura, el empleo del medio no dice sólo ni principalmente relación con la

apropiación misma sino, además, con la posibilidad de afectación de otros bienes jurídicos de mayor envergadura. A

su juicio, el fundamento del injusto del robo con violencia hay que buscarlo no en la acción, sino en los bienes

jurídicos amenazados.

A nuestro juicio, una aproximación como la de Mera supone un aporte valioso, aunque un desplazamiento

del eje clásico patrimonial que ha caracterizado a este delito.

En la doctrina comparada también encontramos algunos conceptos de violencia. Para Bajo Fernández, por

violencia ha de entenderse todo acometimiento físico de carácter agresivo.

Rodríguez Devesa nos señala que en el concepto de violencia debe incluirse todo procedimiento que anule la

capacidad de formación de la voluntad, aún cuando no se traten de acometimientos físicos, por ello que dentro de la

179

violencia incluye los narcóticos o el hipnotismo, aún cuando su aplicación se verifique si el empleo de fuerza material.

En esto coincide con Gustavo Labatut, quien sostiene que la violencia en las personas debe apreciarse en forma

amplia comprendiendo todos los medios que los malhechores pongan en práctica para obtener la pasividad de la

víctima y reducirla a la impotencia.

No ha parecido interesante mostrar la clasificación que de violencia que señala el profesor Vives, porque la

asumiremos más adelante. El habla de una violencia “propia” que resulta de la aplicación de la fuerza física y otra

“impropia”, que consiste en el constreñimiento de la voluntad por otros medios, citando también los casos de los

narcóticos y del hipnotismo. También clasifica a la violencia en una violencia “directa”, que representa una inmediata

violencia sobre el cuerpo (vis in corpore), mientras que habría otra violencia “indirecta”, ejercida inmediatamente

sobre las cosas y que sólo de manara mediata podrá repercutir sobre las personas. A su juicio, la violencia requerida

por el robo con violencia o asalto, es la propia y directa.

La jurisprudencia española ha expresado que constituye violencia en una persona toda acción o ímpetu de

fuerza que se realice sobre ella, para vencer la resistencia natural que oponga a la desposesión.

En nuestro país, la Corte Suprema ha señalado que existe violencia por el hecho de la aplicación sobre la persona

de la víctima de una energía material que pueda vencer su resistencia o que pueda provocar un daño, aún cuando

esa energía no cause lesiones de ningún género. Constituyen violencia, por ende, tanto el hecho de golpear, de

arrojar al suelo, de maniatar o de amordazar a la víctima.

Por último, debemos señalar que la jurisprudencia está conteste en que la violencia puede recaer sobre el sujeto

pasivo, titular del derecho de propiedad, como sobre cualquier otra persona.

Por “intimidación” debemos entender aquella vis compulsiva o psíquica, según Vives, que causa temor en aquel

al que se dirige al representar la amenaza o implícita de un mal inmediato, de suficiente entidad para vencer la voluntad

contraria del sujeto contra el que se dirige y provocar también inmediatamente que este entregue la cosa o posibilite o

no dificulte el acto de apoderamiento.

Entre nosotros, Etcheberry ha definido a la intimidación como la amenaza de emplear fuerza física y no de otra

cosa. A su juicio, una amenaza diversa caería dentro del campo del delito de amenazas. En concepto de Etcheberry, la

intimidación consiste en crear en la víctima el temor de un daño físico inmediato, para sí o para otra persona

180

presente, sea que la amenaza se haga explícitamente, sea que se desprenda inequívocamente de las circunstancias,

como por ejemplo poner el revólver en el pecho de la víctima.

Para Ortíz, la intimidación tiene un amplio significado como toda forma de presión capaz de obligar a un sujeto a

hacer algo contra o sin su voluntad.

A juicio de Bajo Fernández, la diferencia entre violencia e intimidación estriba, entre otras cosas, en que la

violencia siempre va acompañada de un acometimiento físico, de carácter agresivo mientras que en la intimidación

no existe tal acometimiento físico, sin que un comportamiento distinto que afecta la libre decisión de la voluntad. Por

ellos es que, siempre los golpes, malos tratos, el simple sujetamiento de la víctima para facilitar el apoderamiento o

el encierro ene un lugar son siempre modalidades que, a juicio de Bajo Fernández debe catalogarse como violencia.

La jurisprudencia española ha definido el término intimidación como el anuncio de un mal inmediato, grave,

personal y posible que despierte o inspire en el ofendido un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la

contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprehensión racional o recelo, más

o menos justificado. Y ha añadido, respecto del requisito de la importancia o relevancia de la acción intimidatoria hay

que tomar en cuenta al hombre medio, por lo debe ser excluida cuando por su naturaleza sólo hubiera asustado a un

necio o a un pusilánime.

Finalmente, Robledo Villar señala que la intimidación exige la amenaza de un mal suficiente con el objeto de

producir el temor deseado y que al igual que la violencia esta intimidación se puede dirigir contra el titular de la cosa

o víctima del apoderamiento o contra un tercero. Diferenciándose de la violencia en que no supone una fuerza física

en contra las personas, es decir, siguiendo a Bajo Fernández carece de acometimiento personal.

En estricto rigor, dado lo que hemos expresado de la doctrina y jurisprudencia, tanto nacional y comparada

podemos distinguir dos casos de violencia siguiendo la clasificación del profesor Vives:

- Una llamada violencia propia, que es sostenida por la doctrina mayoritaria, vale decir al aplicación de

fuerza física o un acometimiento físico, aún cuando este acometimiento físico no pueda ser encuadrado

o subsumido en ninguna figura de lesiones o de otro atentado punible contra la vida o integridad

corporal o la salud.

181

- En segundo lugar, tenemos la violencia llamada impropia, que consiste en constreñir, forzar la voluntad

de la víctima por otros medios entre los que se ha incluido a los narcóticos o el uso de la hipnosis, lo que

es acogido sólo por alguna doctrina .como vimos..

En nuestra legislación, existe una definición legal de la violencia o la intimidación para las finalidades del delito

de robo, que se encuentra en el artículo 439 del Código Penal y señala “ Para los efectos del presente párrafo se

estimarán por violencia o intimidación en las personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que

se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposición a que se quiten o cualquier otro acto que

pueda intimidar o forzar la manifestación o entrega. Hará también violencia el que para obtener la entrega o

manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad o la diere por si fingiéndose ministro de justicia o funcionario

público”

El profesor Ortíz realiza una interesante distinción al interior del artículo 439, respecto de la violencia o

intimidación. A juicio de él, la violencia o la intimidación puede clasificarse en:

1) Un concepto real.

2) Un concepto ficto.

El concepto real esta constituido por “los malos tratamientos de obra, las amenazas, ya para hacer que se

entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposición a que se quiten o cualquier otro acto que

pueda intimidar o forzar la manifestación entrega”.

En cambio, el concepto ficto estaría constituido por “ la alegación de orden falsa de alguna autoridad o la diere

por si fingiéndose Ministro de Justicia o Funcionario Público”.

La primera parte del artículo 439, lo que el profesor Ortíz denomina, como ya vimos, “concepto real”, el profesor

Etcheberry señala que sólo parafrasea el concepto central de violencia o intimidación y al respecto es conveniente que

nos detengamos en algunos puntos importantes:

El primero, es que este concepto real de violencia o intimidación indica que tanto la violencia o la intimidación

deben estar vinculadas con la apropiación misma.

Como dice Bajo Fernández, la violencia o la intimidación deben estar presentes en algún momento de la fase

ejecutiva del apoderamiento y en una relación típica tal, que se pueda sostener que la violencia o la intimidación en las

personas son medios comisivos que hacen posible, facilitan o aseguran al apoderamiento y entre ambos momentos

debe existir una relación causal.182

Así, la violencia o la intimidación utilizadas como medios para obtener la cosa, determinaran que la sustracción

se convierte en robo en la medida que, en primer lugar, esos medios de comisión se realicen antes de la consumación

del hecho y, en segundo lugar, hagan posible faciliten o aseguren el apoderamiento.

De esta manera ,el artículo 439 señala que, la violencia puede tener por objeto hacer que se entreguen o

manifiesten las cosas, entendiendo por manifestar el que el sujeto pasivo sea obligado a decir donde se encuentra el a

los objetos que el sujeto activo desea, o como dice Etcheberry que el sujeto pasivos sea obligado a mostrar o indicar el

lugar donde se encuentran para que el ladrón pueda tomarlas.

También la violencia tiene por objeto impedir la resistencia u oposición a que se quiten, sea por parte de víctima

directa de la apropiación sea por parte de terceros intervinientes.

Vinculando el concepto de violencia o intimidación entregado por el artículo 439, con las figuras calificadas de

robo del artículo 433, Etcheberry nos afirma que la violencia puede tener lugar antes del robo, para favorecer su

ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para facilitar su impunidad.

- La violencia anterior al robo, es aquella que se ejerce antes de la acción misma de la apropiación y representa

ya un comienzo en la ejecución del delito, de manera tal que si la apropiación no se alcanza a consumar, habrá tentativa

o frustración .

- La violencia coetánea al robo es la que se ejerce junto con la acción misma de apropiación y es la forma más

frecuente.

- En cuanto a la violencia posterior, esta tiene por objeto facilitar la impunidad del hechor y debe ejercerse

siempre en forma inmediata, sea sobre las víctimas de la apropiación sea sobre terceros intervinientes, pero no

transformaría el hurto en robo el hecho que al día siguiente de la apropiación clandestina el ladrón usara la violencia

contra el policía que pretende allanar su casa.

Esta es la misma postura de Bajo Fernández, para quien, las violencias o intimidaciones previas que persigan la

obtención de la cosa constituyen robo, mientras que si están desvinculadas a este fin entrarían en concurso con el hurto.

Si la violencia o intimidación trata de asegurar el resultado lucrativo del apoderamiento, pero después de su

consumación, vale decir, el ejemplo de los ladrones que se defienden de la policía en su guarida, esta violencia o

intimidación no puede convertir la simple sustracción en robo.

183

En segundo lugar, es necesario conectar esta violencia o intimidación con su correlato subjetivo. En efecto, el

autor debe pretender producir el efecto intimidante violentando la libre formación de la voluntad del sujeto. Da tal

manera que el dolo del autor debe vincularse también a la producción de la violencia o la intimidación como medio para

la apropiación.

En tercer lugar, tal como afirma Etcheberry y refrenda Ortíz, la violencia debe ser actual, real y efectivamente

desplegada.

Esto nos lleva al problema de los medios ocupados para realizar la intimidación en particular, vale decir, si de la

violencia o intimidación debe requerir un daño efectivo para el cuerpo o la salud de la víctima, o bien, basta con que los

medios sean aptos para producir un temor sin requerirse que sean objetivamente eficaces para causar el mal con que se

amenaza.

En este sentido, advertimos algunas diferencias entre la doctrina chilena y la extranjera. Mientras Etcheberry

asegura que el sólo temor que una víctima experimente de que pueden emplearse armas u otros medios violentos no es

suficiente para transformar el hurto en robo, si no ha habido por parte del hechor una amenaza explícita o implícita, en

la doctrina y jurisprudencia española, específicamente Bajo Fernández, se señala que el exhibir un instrumento

amenazante en actitud de utilizarlo, ignorando la amenaza de su ineficacia ya es bastante suficiente para provocar el

temor y la ansiedad anímica capaz de constreñir la voluntad. También ha sido calificado en la jurisprudencia española

como medio apto para intimidar el llevar las manos en los bolsillos como si se escondiese algún arma. En general, la

jurisprudencia de aquel país mantiene que lo determinante es el impacto psicológico en el sujeto pasivo, que se hayan

utilizado medios normalmente suficientes para doblegar la voluntad del sujeto pasivo, venciendo la resistencia de toda

persona de ser desposeído, lo que en definitiva implica que no puede ceñirse a la intimidación al supuesto de

procedencia por empleo de medio físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o

amenazantes cuando por las circunstancias coexistentes halla reconocérseles idoneidad para la consecución del efecto

inhibitorio pretendido.

El Tribunal Supremo Español ha fallado que, en el caso de uso de pistolas aun que estas no sean autenticas sino

de imitación y se confundan con ellas, se trata de instrumentos aptos e idóneos para atemorizar y amedrentar a los

ofendidos los males ante la imposibilidad de distinguir de improviso las armas de fuego tales, de las meramente

figuradas que tienen apariencia exterior de autenticas, tanto exhibición, seguida de conminación, se sienten

coaccionados por el temor racional y fundado a sufrir un mal inminente y grave, lo que constituye la esencia de la

intimidación.

184

En este caso, conviene dejar en claro que el profesor Jorge Mera se ha planteado como una excepción de la

doctrina chilena y ya hemos entregado parte de su argumento, según el cual no es la apropiación la que rige el disvalor

del robo con violencia.

Enseguida, también se nos plantea la diferencia entre el robo con violencia y las amenazas de atentado, que en

nuestra legislación podríamos calificar como el delito del artículo 296 Nº 1 del Código Penal.

Es decir, el delito de robo con intimidación podría confundirse con el delito de amenaza en que se exige la

entrega de una cosa mueble.

A juicio de Bajo Fernández, es necesario diferenciar los supuestos de amenaza y de robo, ya que esto tiene una

importancia capital en lo relativo a la pena y a las circunstancias agravantes que se pueden aplicar respecto del delito de

robo y que no concurran respecto del delito de amenaza. La doctrina dominante entiende que hay robo cuando se exige

la entrega inmediata de la cosa, mientras que hay delito de amenaza condicional cuando se exige la entrega aplazad de

la cosa.

Estaríamos, entonces, en el caso robo en el supuesto literario de “la bolsa o la vida” y estaríamos frente a un

delito de amenaza condicional en el caso de la organización mafiosa que exige a los comerciantes de un lugar pagos en

el futuro bajo el anuncio de un mal.

En cuanto al concepto ficto de violencia o intimidación contenido en la segunda parte del artículo 439, ahí se

contempla una hipótesis radicalmente diversa a la anterior, ya que, en el sentido natural de los términos empleados, no

se trata de violencia o intimidación alegar orden falsa de autoridad o darla por sí mismo, fingiéndose ministro de justicia

o funcionario público para obtener la entrega o manifestación de las cosas. No consiste en violencia o intimidación, sino

en astucia o engaño, o bien a lo más una intimidación que no brota de la amenaza de empleo de una fuerza física

inmediata. A juicio de Etcheberry, esta forma asimilada de violencia guarda mucha semejanza con la hipótesis artículo

440 Nº 3 del Código Penal, que es una de las posibilidades de cometer el delito de robo con fuerza, que consiste en

entrar al lugar del robo merced a una simulación de autoridad. La diferencia esencial entre un caso y otro, radica en que

el artículo 440 señala un medio engañoso para entrar en al lugar del robo, pero no para la apropiación misma de las

cosas, en cambio el artículo 439 indica una simulación de autoridad que tiene por objeto obtener la entrega o

manifestación misma de las cosas.

5. Los robos calificados.

185

El artículo 433 se refiere al robo calificado y en ellas la violencia adquiere características especiales.

Podemos distinguir:

a. El robo con homicidio.

b. El robo con violación

c. El robo con lesiones graves gravísimas o castración y mutilaciones.

d. El robo con retención

e. El robo con lesiones simplemente graves.

a. Robo con homicidio

La más grave de las figuras del robo con violencia o intimidación se da cuando “con motivo u ocasión del robo” se

cometiere, además, homicidio. Según Bajo Fernández, la conjunción del robo y el homicidio en un mismo precepto

constituye un recuso a la configuración de un medio enérgico de lucha contra la criminalidad patrimonial.

La redacción del artículo 433 señala: “el culpable de robo con violencia o intimidación en las personas en las

personas, sea que la violencia o intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de

cometerlo o después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado…”.

i. Naturaleza jurídica del delito de robo con homicidio

La doctrina muy mayoritaria hoy en día se inclina por sostener que se trata de un delito complejo. Bajo Fernández

asegura que quienes sostienen esta tesis entienden que esta clase de delitos, los complejos, está compuesto por dos

clases de figuras delictivas, el robo y el homicidio. Esta también es la opinión de Rodríguez Devesa.

En nuestro país, Ortiz declara que se trata de un delito complejo cuya configuración implica robar y, coetánea,

anterior o posteriormente, robar. Etcheberry agrega que, por razones de política criminal, la ley ha reunido dos delitos

independientes en una sola unidad o pena común, debido a la conexión ideológica en que se encuentran. A su juicio el

homicidio es una “consecuencia ocasional del robo” y que siendo en principio más grave el atentado contra la vida,

dentro de la unidad prevalece el elemento robo que la denominación y ubicación sistemática del delito. Vivanco, por su

parte, sostiene que el delito de robo con homicidio es un delito complejo, integrado por dos acciones que,

separadamente consideradas, constituyen sendos delitos: Un hurto y un homicidio.

186

Este delito presentó, históricamente, el problema de considerar si vulneraba el principio de culpabilidad (“no hay

pena sin culpa”). El debate teórico que dio origen al dilema se hallaba, en Chile y en España, afincado en las redacciones

del delito.

En efecto, el Código Penal español de 1848, de donde se tomó el artículo 433, señalaba “cuando con motivo u

ocasión del robo resultare homicidio…”. Tal redacción, como se advierte perfectamente, parecía incluir el homicidio

doloso, el homicidio doloso (en este caso, preterintencional) e incluso el homicidio meramente accidental. Vale decir,

esta redacción llevaba a considerar al delito como un delito “calificado por el resultado”. Pese a que había un tendencia

que atacaba la anterior (haciendo énfasis en que la redacción señalaba “resultare homicidio” y no “resultare la muerte”

como afirman Etcheberry y Vivanco), la jurisprudencia tanto nacional como española (fundamentándose en el vocablo

“resultare”), en una primera etapa, se había inclinado por esta postura. La redacción moderna del precepto ha

solucionado el problema.

Puede advertirse que las consecuencias de haber adoptado una u otra tendencia son relevantes: Primero, la tesis de

la cualificación por el resultado llevaba a la sanción de las muertes fortuitas y, segundo, esta tesis propicia la

comunicación del hecho de la muerte entre todos los partícipes al momento de la ejecución del hecho, sin discernir

entre quienes tienen un nexo subjetivo con ella y quienes no tienen ese nexo.

Sin perjuicio de este problema, corresponde que abordemos otro, tendiente a determinar si el robo se encuentra

conectado con un homicidio “doloso” o también es posible vincularle homicidios con dolo eventual u homicidios

culposos.

En España, la reforma del Código Penal de 1983, señaló que con motivo o con ocasión del robo, se debía causar

“dolosamente” la muerte de otro. Por esta razón y porque los términos “con motivo u ocasión” habían sido

interpretados como que el homicidio “forme parte del proceso ejecutivo del acto de apoderamiento”, es que no existe

el problema.

Entre nosotros, Etcheberry nos entrega algunas razones plausibles para sostener que el robo no se encuentra

vinculado en la figura compleja con el cuasidelito de homicidio: “es indudable que el sentido agravado que supone esta

figura no se da con igual intensidad cuando el homicidio ha sido querido o al menos consentido que cuando se ha

provocado en forma imprudente”. Vale decir, la conexión se da únicamente con los homicidios dolosos con dolo directo

o eventual. Esta es la opinión de Ortiz quien iguala a los cuasidelitos de homicidio con las muertes fortuitas.

ii. Bien Jurídico afectado por el delito

187

Es evidente que el robo con homicidio protege una pluralidad de bienes: vida y propiedad o, como afirma Bajo

Fernández, vida y patrimonio, aunque no en una relación de principal (propiedad) y accesorio (vida) como afirma

Muñoz Conde.

iii. Análisis del tipo del Robo con Homicidio

- Sujetos : Activa y pasivamente son indiferentes.

- Acción : El comportamiento típico del roo con homicidio tiene una estructura compleja (o doble, como afirma

Rodríguez Devesa) consiste en un robo y un resultado de muerte causado “con motivo u ocasión” de aquel.

Debemos precisar que es lo que debe entenderse por “robo” y, en segundo lugar, como se interpreta el

resultado “muerte”.

* Robo: la expresión robo del artículo 433 del Código Penal debe ser interpretada teniendo presente lo señalado en

el artículo 432. Rodríguez Devesa afirma que la expresión “robo” es un elemento normativo del tipo y que tiene un

significado técnico.

El artículo 432 y como hemos expresado anteriormente, entrega elementos comunes al hurto y al robo. Ambas

figuras comparten la acción (apoderamiento) y otros elementos del tipo (la cosa mueble ajena como objeto de la

acción, el que el apoderamiento se realice con ánimo de lucro y que lo sea sin la voluntad del dueño). Lo que el

hurto no comparte es la violencia o intimidación en las personas o la fuerza en las cosas.

Por esto es que, siguiendo a Bajo Fernández, podemos definir el robo de la figura, como aquel apoderamiento

con motivo o con ocasión del cual se causa la muerte de otro, violencia que sirve para acceder, facilitar o asegurarlo.

Sin perjuicio de ello, el mismo Baje Fernández se encarga de señalarnos que la expresión “robo” causante del

homicidio incluye no sólo los apoderamientos acompañados de violencia, sino también los apoderamientos

acompañados de intimidación.

*Muerte: Ya hemos adelantado que la redacción del artículo 433 del Código Penal (“con motivo u ocasión del robo,

se cometiere, además, homicidio) ha permitido excluir de la voz “homicidio” las muertes causadas culposamente y

las provocadas por caso fortuito.

Sin embargo, ello no soluciona totalmente el problema. Ortiz señala lo mismo que Rodríguez Devesa ha dicho

respecto del robo: que tal expresión es un elemento normativo jurídico y que habrá que acudir a la definición legal

de la misma. A este respecto Bajo Fernández menciona algunas tesis de lo que por “homicidio” debe entenderse:188

# Para algunos, la expresión “homicidio” sólo podría estar referida al homicidio simple y no sería equivocado pensar

así.

# Para otros, la voz “homicidio” se refiere no sólo al homicidio simple, sino también al parricidio y al homicidio

calificado o asesinato. En nuestro país, en lo que respecta al homicidio calificado, el tema parece encontrarse

resuelto desde que las circunstancias agravantes de premeditación y alevosía son tomadas en cuenta para agravar el

robo con violencia en las personas (artículo 456 bis del Código Penal). Por lo tanto, la voz “homicidio” implica,

también, el homicidio calificado. Sin embargo, frente al parricidio la opinión es negativa. Entre nosotros, tanto Ortiz

como Etcheberry se pronuncian por excluir el parricidio como integrante de la voz “homicidio”. El primero señala

que se trata de un delito distinto del homicidio, ya que la ley lo ha designado en forma particularizada y porque la

circunstancia de parentesco, constitutivas del parricidio es tomada en cuanta para agravar el robo con violencia de

conformidad al artículo 456 bis. Etcheberry, por su parte, mantiene que el parricidio recibe un nombre propio y nos

entrega ora poderosa razón: Si el parricidio se encontrara comprendido en el robo con homicidio, resultaría una

inconsecuencia lógica, dado que el límite inferior de la pena del parricidio (presidio mayor en su grado máximo) es

superior al del robo con homicidio (presidio mayor en su grado medio): No sería lógico, por ende, que el parricidio

añadiéndose a un delito contra la propiedad (es decir, “complejizándose” en la nomenclatura empleada hasta aquí)

tuviera menos pena. Esta, sin embargo, no es la opinión de Labatut, para quien el término “homicidio” que emplea

la ley se encuentra tomado en un sentido genérico y no específico, por lo cual comprende el homicidio simple, el

asesinato y el parricidio.

A la vez, el comportamiento violento (la muerte) se plantea como medio para acceder, asegurar o facilitar el

apoderamiento. Vale decir, la muerte debe ser consecuencia de la violencia desplegada, lo que equivale a decir que

la muerte debe efectuarse antes de la consumación del robo y que la violencia es común al apoderamiento, bien

porque aunque el apoderamiento inicial no era violento para su facilitación o aseguramiento ha sido necesario

desplegar la violencia, o bien porque aunque el apoderamiento se hubiera iniciado con violencia o intimidación

medial, el desarrollo de los hechos ha sido de tal forma que finalmente ha sido necesario desplegar mayor violencia

para facilitar o asegurar el apoderamiento y esta violencia genera la muerte.

*La relación causal: Tal vez el problema más difícil es la relación que une el apoderamiento y la muerte. Esta relación

aparece mediada por la expresión “con motivo u ocasión”.

Bajo Fernández, descarta que los términos “motivo” u “ocasión”, puedan ser interpretados como dos clases de

vinculación típica distinta y expresa que, al menos en la doctrina española, existe cierta unanimidad en considerar

189

que el robo con homicidio incluye necesariamente los supuestos en que la muerte está “preordenada” al robo, vale

decir, se mata para conseguir el apoderamiento de la cosa, lo que, antiguamente, se denominaba “latrocinio”

(muerte de la víctima para desposeerle) y que desde antiguo fue considerado un gravísimo supuesto criminal.

Etcheberry señala que se comete el homicidio “con motivo” cuando existe una vinculación ideológica en un

sentido general y común a toda violencia integrante del robo y cuando, subjetivamente, el homicidio aparece para el

delincuente como un medio para lograr o facilitar la ejecución del delito. Rodríguez Devesa señala que los

homicidios “con motivo” son los que “entran en la línea de la violencia ejercida para obtener el apoderamiento”.

Bajo Fernández denomina estos “homicidios preordenados” al robo. Un ejemplo de ellos, puede ser el que

menciona el mismo Rodríguez: Se maltrata a la víctima para que revele dónde tiene el dinero y muere a

consecuencia de los malos tratos recibidos.

A la vez, Etcheberry entiende que cometer el homicidio “con ocasión” significa que el homicidio es para el

delincuente una manera de lograr su seguridad o impunidad. Asevera que “no se mata para robar” sino “al robar” o

sea, como afirma, Ortiz, existe un criterio de medio a fin. A juicio del mismo Etcheberry, y también se ve refrendado

en la jurisprudencia, supone una unidad de tiempo, circunstancias y lugar con el robo. Bajo Fernández denomina a

estos “homicidios episódicos” respecto del robo. Rodríguez Devesa señala que el homicidio “con ocasión” es aquel

que “aparece en la periferia de la conducta”, como sería cuando un vecino acude en auxilio del robado y el ladrón le

da muerte para conseguir el apoderamiento. Se ha fallado al respecto en España que ambos delitos deben estar

unidos por una relación de medio a fin “y cometerse los dos durante el tiempo que el robo dura” y en Chile, la Corte

Suprema ha afirmado que “la violencia puede tener lugar antes del robo -entiéndase antes del apoderamiento-,

coetáneamente con él o después de cometido, para favorecer la impunidad. Si entre el robo y la violencia media un

sensible espacio de tiempo o de lugar, la conexión desaparece y sólo está presente, en la medida que las dos

acciones se desenvuelvan dentro de un mismo contexto de hecho, "lo que no significa que los distintos actos deban

ser simultáneos, pero sí que cronológicamente no estén tan alejados que requieran de nuevas manifestaciones de

voluntad...".

Conviene que aclaremos algunas dudas que pueden surgir a raíz de esta explicación:

- Bajo Fernández asegura que esta relación típica significa que la muerte debe ser consecuencia de las violencias

o de la intimidación que, al mismo tiempo, constituyen los medios comisivos del apoderamiento lucrativo

característicos del robo.

- Enseguida, debe descatarse la existencia de robo con homicidio en los casos en que el autor produce la muerte

de la víctima surgiendo con posterioridad a la voluntad de desposeerle de la cosa o en los supuestos en que la

190

muerte de la víctima se produce con posterioridad a la finalización del robo, como cuando se produce para

impedir ser descubierto o evitar la detención.

- El supuesto de robo con homicidio supone una muerte, ocasionada por las violencias o intimidaciones dirigidas a

facilitar el apoderamiento. Por ello, se ha fallado en Chile que si una persona, sin el móvil de robar, da muerte a

su víctima mediante varios golpes en el cráneo y procedió con posterioridad a la ejecución de este crimen, a

sustraerle especies y dinero de su propiedad, no comete robo con homicidio. Lo mismo asevera Del Río, cuando

afirma que si una vez perpetrado el homicidio se produce la apropiación de una cosa perteneciente a la víctima,

no existe el robo calificado.

- Participación : En cuanto a la participación en estos delitos, es frecuente el caso de que sólo algunos de ellos

ejerce violencias y los otros están ajenos a ellas. También es posible advertir situaciones en que hay concierto en

los partícipes para la violencia pero no para la realización de un homicidio.

El criterio decisivo es la existencia de dolo para ambas figuras pertenecientes al tipo complejo, aun

cuando aquel sea eventual.. Esta es la opinión mayoritaria de la doctrina chilena, suscrita por Etcheberry,

Vivanco y Labatut Se ha fallado en España, asimismo, que cada partícipe del delito conserva sus características

personales, pero si existe acuerdo común, responderán todos del homicidio, aun cuando lo ejecute alguno de los

partícipes. En cambio, si tal concierto no existe, los partícipes serán cómplices del delito. Asimismo, se ha

afirmado que el exceso en el fin no es comunicable a los partícipes, pero sí el exceso en los medios, con el

complemento de culpa o dolo eventual respecto de la muerte o mera pasividad y no activa oposición.

Lo mismo se afirma en la doctrina argentina. Carlos Creus sostiene que “los partícipes que no hayan convergido

intencionalmente con ese modo de perpetración responderán del tipo básico, no por el agravado”.

b. Robo con violación

Se considera también calificado el robo cuando con motivo u ocasión del mismo se cometiere, además,

violación. Definiremos la violación acudiendo a la que da el profesor Luis Rodríguez Collao. Nos dice este autor que

“violar” es la forma más grave de afectación de la indemnidad sexual y que consiste en acceder carnalmente a una

persona por vía vaginal, anal o bucal , actuado en las condiciones a que se refieren los artículos 361 del Código Penal

(violación propia cometida respecto de una persona mayor de 14 años) o 362 (violación impropia de una persona

menor de 14 años): tales condiciones consisten en usar de la fuerza o intimidación respecto de la víctima,

aprovecharse de una víctima privada de sentido o de su incapacidad para oponer resistencia o abusar de la

191

enajenación o transtorno mental de la víctima. En el caso de la persona menor de edad existe violación, aunque

estas circunstancias anteriores no existan.

Se ha criticado, y con razón, el tratamiento como delito complejo de esta figura, ya que se encuentra ausente de

él algunas de las características esenciales de lo que debería dar lugar a un delito complejo.

En efecto, Etcheberry declara, al respecto que en esta figura el delito de violación “aparece artíificialmente

unido al robo, ya que, por su naturaleza, la violencia no va dirigida a la apropiación de las especies, sino a la cópula”.

Por ello, asegura, difícilmente puede concebirse un caso en que la violación se cometa “con motivo” del robo,

entendido como se ha señalado para la figura precedente. Logra una adecuación algo forzada de esta figura cuando

afirma este autor que si la violencia se encamina a ambos objetivos, vale decir, a la apropiación y al acceso carnal,

existirá el robo con violación. Lo mismo dice Ortiz: “nadie viola para cometer un robo o con el objeto de cometerlo”.

Por ello, ambos autores chilenos descartan la ocurrencia de la figura compleja cuando los actos de violencia se

encaminan exclusivamente a la apropiación, pero el acceso carnal se logra sin violencia, no se daría el delito

complejo. De la misma manera, si la violencia se dirige al acceso carnal, pero la apropiación es clandestina o no

violenta, tampoco estaríamos en presencia del delito de robo con violación. Nos surge la duda, en todo caso, de la

aplicación en la figura de la violación de una persona menor de 14 años, caso en el cual existirá violación

independientemente que el acceso carnal se haya desarrollado con violencia.

Lo mismo señalan Del Río y Bajo Fernández, descartando la posibilidad de que la violación sea un medio para el

robo. Quizás por esta razón el Código Penal español anterior a 1995, procedente directamente de 1848 sancionaba

el caso en que el robo “fuere acompañado” de violación, porque, en puridad, no puede exigirse ninguna otra

vinculación más estrecha entre robo y violación.

Bajo Fernández, asimismo, destaca que la relación entre robo y violación implica no sólo una conexión en el

tiempo y en el espacio, sino también un propósito inicial de robar y, por ello, existiendo esta finalidad, puede

resultar indiferente que la violación preceda o se realice al mismo tiempo o después del apoderamiento. Pero si la

voluntad de robar surge después de la violación no debe aplicarse el delito complejo, Así, se ha fallado en España

que cuando la violación es anterior al robo y existe una idea posterior de robar, se castigan ambos delitos

independientemente.

Vives corrobora este aserto, aunque es más tajante en sus juicios: “entre la violación y el robo no cabe imaginar

ninguna clase de conexión típica. Por ello el legislador se limita a exigir una simple relación espacio-temporal de

acompañamiento”.

192

c. Robo con retención

La primera hipótesis del artículo 433 Nº 2 del Código Penal que contiene las formas calificadas aunque menos

graves que las anteriores, de robo. Se verifica el delito cuando “las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por más

de un día”.

La retención constituye una privación de libertad, mientras que la expresión “bajo rescate” alude a un precio por la

libertad de la víctima.

Ortiz asegura que se trata de un delito de peligro y por ello, lo entiende satisfecho sin necesidad que el rescate

se cobre.

El principal problema advertido por la doctrina es el concurso con el delito de secuestro, sustracción de menores

o detenciones ilegales (artículos 141, 142 y 148 del Código Penal). Etcheberry señala que si no existe apropiación,

haya o no retención, no existirá el delito complejo.

El Código Penal español anterior a 1995 contenía una disposición parecida, sancionan el robo con violencia o

intimidación en las personas cuando se hubieren “tomado rehenes” para facilitar la ejecución del delito o la fuga del

culpable.

En el derecho comparado se han establecido otras formas de robo calificado que superan nuestras previsiones.

El Código Penal español anterior a 1995 castigaba el robo con violencia o intimidación en las personas cuando “con

motivo u ocasión del robo se infieran torturas” (artículo 501 Nº 3). El Código Penal francés de 1992 sanciona como

tipo agravado de robo cuando el robo acompaña o sea seguido de violencias que hayan entrañado la muerte,

proveniente de torturas o actos de barbarie (artículo 311-10).

6. El robo por sorpresa

Esta figura fue introducida por la Ley Nº 11.625, de 1954, sobre Estados Antisociales. Etcheberry plantea que,

con anterioridad, el proceder “por sorpresa” era considerado sólo una circunstancia agravante del robo con

violencia. Hoy en día se trata de una forma autónoma de robo.

Señala el inciso 2º del artículo 436 que “se considerará como robo y se castigará con la pena de presidio menor

en su grado medio a máximo, la apropiación de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se

193

proceda por sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar

agolpamiento o confusión”.

Debe recalcarse que la Ley Nº 17.727, de 1972 elevó la pena de esta figura que era la misma del robo simple del

inciso 1º y perfeccionó la redacción de los objetos del delito.

Labatut agrega gráficamente que este delito ocupa una posición intermedia entre el hurto y el robo. Nuestra

impresión es que su posición intermedia provoca más problemas que beneficios y dificultades

Concordando con Etcheberry, el empleo de la voz “apropiación” nos conduce a requerir la concurrencia de los

requisitos básicos de tales figuras, establecidos en el artículo 432 del Código Penal.

El delito puede ser desglosado en dos figuras diferentes:

a. La primera consiste en obrar “por sorpresa”. Etcheberry realiza una ardua labor para circunscribir esta

forma de actuación señalando que “el factor esencial de esta forma delictiva es el debilitamiento de la

defensa privada que proviene del hecho de que la víctima es cogida desprevenida”. Sin embargo, agrega

que no debe existir clandestinidad, porque se procede abiertamente y la víctima advierte lo que ocurre,

aunque no puede reaccionar es debido a lo rápido e inesperado del ataque. Y agrega que este estado de

desprevención debe ser calculado por el hechor, sea que lo haya procurado o aprovechado.

Se ha fallado, por ello, que quien obra cuando una víctima se encuentra dormida, no actúa súbitamente,

cogiendo desprevenida a la víctima, porque “quien duerme no advierte lo que pasa en derredor suyo y

los trajines que se hagan en su ropa no constituyen de manera alguna signos o maniobras de violencia”.

Esto es lo que la doctrina y nuestra jurisprudencia denomina como “rapiña” o “arrebatamiento”. Así, se

ha fallado en nuestro país que quien, habiendo ingresado súbitamente a un microbús, arrebata el dinero

y el rollo de boletos desde el accesorio próximo al chofer, comete un “acto de rapiña, que nuestra

legislación tipifica y sanciona como delito de robo por sorpresa, en el inciso final del artículo 436 del

Código Penal”.

Sin embargo, tampoco debe alcanzarse el grado de violencia, aunque, como hemos apreciado, esta se

haya muy ampliamente definida por el artículo 439. Así por ejemplo, se ha fallado en Chile que quien

afirma “me tiraron la gargantilla que llevaba puesta al cuello provocándome una erosión en el pecho",

no lude a violencia y por ello, el sentenciador afirma que “resulta evidente que el procesado no usó

194

violencia en contra de la ofendida, sino que se limitó a tirar de la gargantilla, a raíz de lo cual le causó un

rasguño o erosión”. Lo mismo se ha fallado en el caso del tirón violento de un bolso, de manera

sorpresiva, desde atrás, toda vez que la violencia existente no llega a los límites exigidos para que se

configure el robo simple o alguna de las figuras calificadas.

Aunque se ha criticado por la doctrina (Vives, en concreto) el Tribunal Supremo español ha sostenido reiteradamente

que el procedimiento del “tirón”, equivale a la sustracción de la cosa venciendo la voluntad contraria del perjudicado,

ejercida sobre una persona, ha ejercitado violencia (“tal actuación, siempre supone por súbito, sorpresivo o limpio

que sea el tirón y aún sin la reacción inmediata del que lo sufre, el empleo de fuerza bastante para apropiarse del

objeto que la persona porta convenientemente asido”).

b. La otra forma de comisión del delito es “aparentar riñas en lugares de concurrencia o hacer otras

maniobras destinadas a causar agolpamiento o confusión”. Etcheberry señala que el debilitamiento de

la defensa de la víctima, a diferencia de la posibilidad anterior, se produce por distracción de la víctima o

la dificultad que tiene para vigilar y proteger sus pertenencias debido al agolpamiento o confusión.

Nuestra posición respecto del robo con fuerza es que el legislador ha considerado como figura

independiente de robo una variante de hurto, que hace extremadamente difícil su conceptualización. A

nuestro juicio, toda figura de robo con violencia o intimidación necesita, como presupuesto típico, algún

grado de acometimiento físico o fuerza material para configurarse. Precisamente, esto es lo que se da en los

procedimientos de “tirón” o “lanzazo”, como es conocida la figura vulgarmente en nuestro país. Ya se ha

fallado por la misma Corte Suprema en nuestro país, al respecto, que “arrebatar por sorpresa constituye

evidentemente una acción violenta”. De tal manera, tratar de visualizar alguna forma de violencia de menor

entidad no crearía una figura independiente y sería extremadamente artificial. Una forma que avizoramos

para plantear modificaciones, y aquí discrepamos de lo señalado por Etcheberry, es el grado de actividad, en

el sujeto activo que configuraría un plus de injusto sancionable más duramente. Ello parece ser vislumbrado

en la frase final “u otras maniobras”, que entrega al sujeto activo la ejecución de comportamientos que

permitan captar la atención del pasivo y lograr apropiarse de los objetos que este lleva consigo. A nuestro

juicio, por ende, el aprovechamiento de la distracción del sujeto pasivo, no ocasionada por el agente, no

podría configurar el delito en comento.

7. La extorsión

La extorsión se encuentra establecida en el artículo 438 como una forma de robo con violencia e

intimidación. Como reconoce Etcheberry, el delito está reglamentado en forma bastante pacta y restringida, 195

sin cubrir en su totalidad el vasto campo del delito que la doctrina conoce generalmente con el nombre

francés de “chantage”. Rodríguez Devesa, al trazar las evolución de este delito, ha expresado, que las

legislaciones que ingresan a la extorsión como figura de robo siguen el modelo francés, como el modelo

español hasta entes de 1995 y el nuestro.

El Código Penal español de 1995 sanciona al que “con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o

intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un

tercero...”..

El artículo 312-1 del Código Penal francés de 1992 describe la extorsión como “el hecho de obtener por la

violencia, la amenaza de violencia o coacción la firma, un compromiso, una renuncia, la revelación de un

secreto, el envío de fondos, valores o u bien cualquiera”. Sin perjuicio de ello, describe el chantaje en el

artículo 312-10 como “el hecho de obtener, en amenaza de revelar o de imputar hechos que puedan atentar

contra el honor y la consideración, una firma, un compromiso, una renuncia, la revelación de un secreto, el

envío de fondos, valores o de un bien cualquiera”

El artículo 168 del Código Penal argentino reprime al que “con intimidación o simulando autoridad pública o

falsa orden de la misma, obligue a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o la de un

tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos”.

Ahora bien, nuestro Código Penal en el citado artículo 438 sanciona al que “para defraudar a otro le obligare

con violencia o intimidación a suscribir, otorgar o entregar un instrumento público o privado que importe

una obligación estimable en dinero”.

Nuestra figura se origina en el artículo 430 del Código Penal español de 1848, aunque este último precepto,

al igual que sus sucesores hasta el artículo 503 del Código anterior al de 1995, señalaba que al culpable de

este delito se le castigaría como “culpable de robo”.

Tradicionalmente, según se ha afirmado por la doctrina, el delito de extorsión es un atentado contra el

patrimonio, aunque aparece revestido o mediado como una ofensa contra la libertad. Esta es la opinión de

Leyton y Ortiz en Chile, Robledo Villar en España y la de la jurisprudencia argentina.

En España, se hizo corriente pensar que se trataba de una figura híbrida de robo con violencia o intimidación

en las personas y defraudación, conjugando la vis, absoluta o compulsiva, con las maquinaciones propias de

la estafa.

196

a. Los elementos del tipo de la extorsión

i. La acción : La acción típica en este delito consiste en obligar a otro, mediante violencia o intimidación,

a suscribir, entregar u otorgar determinados documentos. Como afirma Etcheberry, los conceptos de

violencia o intimidación son idénticos a los usados en el delito de robo ya analizado y, por esa razón,

a su juicio, “se trata de coaccionar al sujeto pasivo, de forzarlo a ejecutar ciertos actos”, aunque,

como bien matiza Leyton, la coacción no puede alcanzar términos tales que pueda hacer nacer una

circunstancia eximente de responsabilidad. Basta con una situación de temor capaz de obligar a la

víctima a un acto de disposición patrimonial. En Argentina, se ha exigido que la intimidación tenga un

carácter atemorizante y destinada a obrar sobre la voluntad del destinatario para decidirlo, conforme

a la del agente, a efectuar la prestación perjudicial para su patrimonio.

Nos llama la atención que, teniendo este delito una finalidad defraudatoria que analizaremos, no se

haya incorporado expresamente el concepto ficto de violencia o intimidación que sí aparece en el

artículo 168 del Código Penal argentino (“simulando autoridad o falsa orden de la misma”).

Nada se ha dicho, por otra parte, si la violencia o intimidación alcanzan los límites establecidos por el

artículo 433.

“Suscribir” debe entenderse firmar; de modo que aparezca como una disposición voluntaria, sea que

haya sido escrito o no por quien lo firma y aunque el documento que contenga la firma haya sido

declarado nulo, como sentenció la jurisprudencia francesa; “otorgar”, está referido al hecho de

extender el documento ante autoridad competente, aunque para otros, como Etcheberry, basta con

redactarlo; “entregar”, significa “pasar materialmente el título o abandonarlo al hechor” v.gr. cuando

se entrega un paquete de acciones y no se precisa que quien lo entrega sea el mismo que lo haya

suscrito u otorgado. Etcheberry señala que la figura de la entrega de un documento es sólo un caso

especial de robo, ya que el robo con violencia o intimidación contiene, dentro de sus hipótesis, la de

“entregar” o “manifestar”. Por esa razón, Rodríguez Devesa asegura que la hipótesis de la entrega es

superflua.

Labatut y Del Río señalan que, ante la limitación de los verbos rectores señalados, no comete el delito

quien obliga a “destruir” uno de los documentos. Etchebery señala que una conducta de destrucción

como la descrita sólo podría ser sancionada acudiendo al Nº 5 del artículo 470 del Código Penal, figura

que sanciona al que comete defraudaciones “sustrayendo, ocultando, destruyendo o inutilizando un

197

documento”. Recuérdese que el inciso 2ª del artículo 168 del Código Penal argentino sanciona al que

“por los mismos medios (ya señalado en el inciso 1º) o con violencia, obligue a otro a suscribir o

destruir documentos de obligación o de crédito”. Además, debe hacerse presente que el legislador

español de 1995 ha suprimido la enunciación limitante de verbos rectores y lo ha reemplazado por

una que permita incluir una gama más amplia de conductas que puedan ser tipificadas como

extorsión.

ii. El objeto del delito : Se ha establecido expresamente en el texto del artículo 438 que el objeto

material del delito es un documento público o privado, con contenido patrimonial (“que importe una

obligación estimable en dinero”). Por ello es que Etcheberrry y Leyton señalan que obligar a suscribir

un documento en blanco no constituye delito, porque no se contiene en él una obligación estimable

en dinero, aunque podría sostenerse que la extorsión está frustrada (así, por ejemplo, se ha fallado en

Argentina). Del Río se refiere al objeto como un instrumento público o privado que importa una

obligación estimable en dinero. Incluso en Argentina, donde la redacción sólo se refiere a

“documentos que produzcan efectos jurídicos”, la jurisprudencia ha estimado que se trata de efectos

jurídicos patrimoniales.

iii. Elementos subjetivos : El delito requiere de la concurrencia del dolo. La jurisprudencia francesa ha

señalado que este dolo importa la “conciencia de obtener por la fuerza, la violencia o la coacción algo

que no podría ser obtenido libremente”. Además, de acuerdo a nuestra doctrina, es necesario que la

figura persiga una finalidad defraudatoria. Etcheberry señala que tal finalidad indica “el designio de

causar un perjuicio ilegítimo en el patrimonio ajeno mediante conductas de carácter inmaterial”.

Leyton, por su parte, lo define como “la intención de obtener un beneficio patrimonial para sí o para

un tercero mediante el perjuicio irrogado al patrimonio ajeno”. Bajo Fernández nos señala que este

sería un “delito de resultado cortado” dado que esta finalidad no es un elemento del tipo sino un fin

más allá de la descripción legal.. Por ello es que la doctrina extranjera exigía mayoritariamente la

existencia de un ánimo de lucro (Rodríguez Devesa, Bajo Fernández). El Código Penal español de 1995

ha reemplazo esta finalidad por la producción de un perjuicio patrimonial, lo que a juicio de Robledo

Villar, encierra un mayor contenido semántico y permite abarcar los patrimonios diferentes a los del

sujeto pasivo.

b. Las diferencias con otras figuras delictivas

Si bien la voluntad del legislador fue asimilar el delito de extorsión al de robo para los efectos de la penalidad (“

será castigado como culpable de robo”), no es menos cierto que entre ambas figuras existen múltiples

198

diferencias. La diferencia entre ambos delitos (que , como hemos señalado, no tiene lugar en el caso de la

“entrega” de un documento) son las siguientes:

i. En el robo, el objeto ha de ser una cosa mueble, mientras que en la extorsión tiene que ser un derecho

incorporado a un instrumento, siendo indiferente que se refiera a cosas muebles o inmuebles. Bajo

Fernández opina lo contrario en este punto, ya que entiende que los documentos son la materialidad del

delito y ellos son muebles.

ii. La extorsión no puede cometerse mediante fuerza en las cosas. La única hipótesis cercana es la que

involucra a la fuerza en las cosas, como la fractura de un mueble, como un medio intimidatorio.

iii. La extorsión exige un acto de disposición por parte de la víctima consistente en la suscripción u

otorgamiento, sin que se requiera (salvo en la hipótesis anotada) el desplazamiento físico del

documento a manos del sujeto activo. Rodríguez Devesa, por esta razón, señala que en la extorsión se

adelanta el momento consumativo.

En cuanto a las diferencias con la estafa, cabe señalar que tienen en común la exigencia de un acto de

disposición, aunque en las estafa este acto debe tener un contenido patrimonial, mientras que en la extorsión

consiste en suscribir, otorgar o entregar un documento. Por otra parte, el medio de obtención de la cosa es

radicalmente distinto, porque mientras en la estafa se obtiene mediante engaño, en la extorsión se consigue

mediante violencia o intimidación.

9. Estadísticas de robo con violencia

ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACION

FRECUENCIAS Y TASAS DE DENUNCIAS

199

Primer semestre Primer semestre Variación

1998 1999 ´98/99´

Robo con fuerza 7.015 9.828 40.1%

Tasa cada 100000 47,4 65,5 18,1

habitantes

Fuente: Informe Ministerio del Interior. 1999

Nota: Durante el primer semestre de 1999, el robo con violencia

o intimidación aumentó em 18.1% denuncias más cada cien mil habitantes 40.1%

respecto a igual periódo de 1998. En términos absolutos esto equivale a 2.813

casos.

En cuanto a la variación experimentada durante el segundo trimestre, respecto

del primer trimestre del presente año, se registró un aumento de 4.8 denuncias

más cada cien mil habitantes 15.9%. Es decir, 724 denuncias más.

200

EVOLUCION DE LAS TASAS DE DENUNCIAS POR ROBO CON VIOLENCIA

CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE

1. Diferencie delitos contra el patrimonio y delitos contra la propiedad

2. Defgina hurto

201

3. Señale los elementos del hurto

4. Defina esfera de resguardo

5. Señale las teorías más comúnmente aceptadas sobre la consumación del hurto

6. Defina hurto agravado

7. Señale en qué consiste la expresión “con ocasión” empleada en el artículo 433 del

Código Penal.

8. Defina extorsión.

9.

202