JUAN IGNACIO VEGA

Manual

De

Obligaciones

Introducción

Las obligaciones civiles, surgieron del concepto de

“obligatio” proveniente del imperio romano. Así es

que en Roma las obligaciones tenían una fuerte

estructura a comparación de otras civilizaciones, pero

aun así hoy en día se logra dar una visión mucho mas

evolucionada de este concepto, la cual conlleva a

incorporar nuevos componentes a la hora de crear una

teoría de las obligaciones.

El derecho de las obligaciones es la clave para la

regulación económica a través de un marco legal.

Este manual tiene como fin brindar conocimientos

sobre el derecho de las obligaciones y tener un

muestreo de sus contenidos de una manera concreta.

Capitulo 1

Una noción sobre el derecho de las obligaciones

1. Concepto de las obligaciones

Cuando hablamos de obligaciones civiles estamos

tratando una cuestión meramente restrictiva, así es que

el ser humano en su vida cotidiana se somete a un

sinfín de obligaciones de carácter variado, las cuales

reducen la libertad de una persona.

Cuando hablamos de una reducción de la libertad

estamos refiriéndonos a que las obligaciones civiles

consiguen limitar al ser humano por ejemplo a pagar

deudas a un acreedor y de esa forma estamos sujetos a

una relación jurídica que nos somete y por tanto altera

nuestra libertad ya que en pocas palabras nos vemos

“obligados” a cumplir determinadas acciones.

En cuanto a las obligaciones son básicamente la

estructura del derecho, ya que podemos detallar una

obligación para cada a acontecimiento, desde una

prestación hasta el deber de pagar un daño, así es que

en nuestra vida cotidiana estamos en contacto con el

derecho de obligaciones de una manera casi

permanente.

Hay que decir también que el concepto de

obligaciones implica un carácter económico, mejor

dicho todavía implica una regulación económica, la

cual se produce a través de una protección que brinda

la obligación jurídica. Dicha protección implica por

ejemplo respaldar los intereses económicos del

acreedor, obligando a que el deudor efectuara la

remisión de la deuda.

Más allá del carácter socio-económico que posee la

obligación encontramos dentro de su definición,

diferentes interpretaciones para la misma.

Cuando hablamos de obligaciones hablamos de

derechos, así es que tenemos 3 tipos de derechos para

referirnos a las obligaciones.

-Derechos de obligaciones

-Derechos personales

-Derechos crediticios

De estas tres concepciones, la más acertada en la

primera “derechos de obligaciones” ya que el derecho

de obligaciones habla puramente de las obligaciones,

lo cual no trae confusión alguna en la interpretación,

no podemos decir lo mismo por ejemplo de los

derechos personales y derechos crediticios, ya que

estas definiciones pierden el verdadero sentido de la

obligación y por consiguiente adoptaran un nuevo

rumbo.

El derecho personal podríamos decir que no solo el

hombre tiene derechos personales en el puro sentido

de la obligación jurídica sino que integramos un

sentido mucho más amplio a la hora de emplear dicha

definición, ya que si bien la obligación es un derecho

que incumbe a la persona, así lo son también muchos

otros.

En cuanto a derecho crediticio, estaríamos tomando

puramente una concepción ligada al componente

económico y no a la relación jurídica en sí. El vocablo

crediticio como se explico anteriormente esta unido a

un aspecto económico de las obligaciones, en nuestro

código civil, en el artículo 496 se expresa lo siguiente

“el derecho de exigir una cosa que es objeto de

obligación es un crédito, la obligación de hace o no

hacer o de dar una cosa es una deuda”. Aquí

tenemos entonces el carácter ligado al objeto de la

obligación, es decir al llamado crédito como queda

explicitado en el “artículo 496”.

Así es que es conveniente referirse al derecho de

obligaciones y no a las otras acepciones, debido a

cuestiones de precisión al momento de la

interpretación de la definición obligaciones.

2. El ámbito económico y las obligaciones

En el ámbito económico encontramos a las

obligaciones como protectoras de por ejemplo

acreedores, compradores y vendedores. Así es que la

obligación cumple una función primordial en la

economía humana ya que regula la conducta del

hombre y los obliga a cumplir con acción a favor de la

estabilidad social.

Las obligaciones son un instrumento para la economía,

así es que queda evidenciado este aspecto de las

obligaciones en épocas donde la económica estaba

pasando por una favorable etapa y que para mantenerla

vigente había que protegerla con regulaciones, así es

que las obligaciones delimitan campos de accionar en

las personas ya sea un comprador o un vendedor, de

esta forma es que se produce una mejor economía y un

beneficio colectivo a través del “derecho de las

obligaciones”. En el siglo 19 se destacan

problemáticas económicas debido al carácter

liberalista, el cual intenta evitar restricciones a la hora

de realizar una negociación. Así es que el concepto de

obligaciones presenta una protección para los

pequeños productores, los cuales siempre se ven

afectados por aquellos que tienen mayores recursos y

por tanto mejores emprendimientos.

3. Elementos que integran la obligación

A la obligación jurídica la componen diversos

elementos los cuales se describirán de manera

detallada a continuación.

-los sujetos

-el vinculo

-prestación

En el primer caso tenemos los sujetos, los cuales

integran la obligación jurídica y son aquellos que la

producen, así es que tenemos el acreedor y el deudor,

se lo puede nombrar como sujeto activo (es el que

puede exigir) al acreedor y sujeto pasivo (es al que se

le exige el cumplimiento de una conducta

determinada, por ejemplo pagar una deuda, dicha

conducta es llamada conducta debida) al deudor.

Hablando del vinculo tenemos al igual que en los

anteriormente explicado dos supuestos que integran

dicha definición, así es que encontramos el crédito (lo

que se puede exigir) y la deuda (es el cumplimiento de

la conducta debida).

Por último el concepto de prestación es la conducta

debida e integra el concepto económico de las

obligaciones, es decir el contenido de la misma desde

el punto de vista económico así es que tendríamos en

cuenta el tipo de prestación que integra la obligación.

Podemos resaltar en la obligación jurídica un carácter

bipolar, dicho carácter bipolar se entiende a través de

las figuras de acreedor y deudor, donde volviendo al

artículo 496 se estipulaba que lo exigido es crédito y lo

entregado es deuda. Así es que bajo estas figuras se

destacan el sujeto activo y pasivo, interpretándolo

desde un punto de vista bipolar, como dos polos

contrarios de la obligación jurídica.

4. Las institutas y las obligaciones

Hay que saber que en el derecho romano, se establece

que el derecho de obligaciones comprende un vínculo

jurídico en el cual se destaca el componente de deuda.

Hoy en día tenemos en cuenta el punto de vista del

acreedor, la nueva óptica que tenemos de las

obligación habla de los derechos del acreedor, los

cuales componen una dinámica en la obligación

jurídica así es que se resalta en la actualidad el polo

activo es decir la figura del acreedor y los derechos

que lo competen al mismo.

Justiniano en sus institutas de la obligación

“obligación es el vinculo jurídico que nos constriñe a

pagar algo a otro, aquí solo se toma el concepto de

sometimiento (en el derecho romano).

A esta definición abordada por las institutas de

Justiniano podemos equipararla a la amplia visión de

las obligaciones que nos trae roca sastre y brutau la

cual dice que la obligación es una relación jurídica

donde uno o más sujetos exigen (pretensión) a través

del derecho a uno o varios sujetos una determinada

prestación.

Las institutas sufrieron numerosas críticas en cuanto a

la definición del término “obligaciones” así es que

tenemos autores tales como Calli que expresa que la

obligación es una “situación en virtud en la cual el

sujeto se halla en el deber jurídico de cumplir una

prestación”.

El menciona que la definición de las institutas carecía

de un sentido amplio de visión sobre el tema

obligaciones, ya que solo se limita al constreñimiento

del pago y el incumplimiento del deudor. Esta

definición de las obligaciones según Calli solo se

limitaba a los derechos que se ejercían contra el

deudor en caso que este incumpliera el pago, pero se

dejaban de lado un gran número de obligaciones las

cuales pueden ser cumplidas voluntariamente y de esa

forma se dejan de lado la presión que muestran las

institutas dirigidas al deudor por la remisión del pago.

En resumen Calli no ve las obligaciones como un

sentido del incumplimiento del deudor, el también

toma la obligación como algo que se puede realizar en

tiempo y forma y así evitar la presión del derecho por

el incumplimiento (aspecto donde se centran las

institutas).

Para de gasperi la obligación no se basa

exclusivamente en la relación jurídica, sino que la

relación jurídica es elemento integrante de la

obligación, la obligación para de gasperi cubre una

función de desequilibrio de patrimonio.

Así es que este autor critica a las institutas ya autores

que definan a la obligación desde el punto de vista

exclusivamente del constreñimiento jurídico.

Así es que De Gásperi expresa que la obligación es un

sentido de justicia entre sujeto activo y pasivo

(acreedor y deudor).La obligación constriñe al deudor

para que este realice la remisión de aquella prestación.

Aquí se ve un equilibrio en sentido económico

producido por las obligaciones, esta es la explicación

para la definición que da De Gásperi con respecto a las

obligaciones “el equivalente o múltiplo de una unidad

ideal de justicia entre los términos activo y pasivo de

una relación jurídica que se cumple mediante la

necesidad a que este se ve constreñido socialmente

para una prestación económica o compensatoria a

favor de aquel”.

Por último tenemos el pensamiento de Gioscianni, el

cual expresa un problema de precisión en las institutas

con respecto a la definición de obligación, ya que

según él las obligaciones definidas de una manera tan

general que se puede confundir el concepto de

obligación con el de deber jurídico.

A todo esto este autor propone la siguiente definición

para las obligaciones, la cual está catalogada como

precisa y propicia para definir esta cuestión: “es

obligación una relación jurídica en virtud de la que una

persona determinada llamada deudor está vinculada a

un comportamiento patrimonialmente valorable para

satisfacer un interés aunque no sea patrimonial, de otra

persona determinada llamada acreedor que tiene

derecho al comportamiento por parte de la primera.

Más allá de los expresado debemos entender que las

definiciones dadas para el concepto de obligaciones,

no son tenidas en cuenta por el código ya que el

articulo 495 menciona que las definiciones no son

tomadas en cuenta en el código “ nos abstenemos de

definir porque como dice Freitas, las definiciones son

impropias al código”.

Existen códigos civiles como el de Polonia,

Guatemala, Filipinas, Portugal (código de 1966) donde

se brindan definiciones de las obligaciones, pero en

nuestro código no se explicita dicha definición.

Obligación y deber jurídico

Encontramos aquí diferencias entre el deber jurídico y

la obligación. En el primer caso estamos refiriéndonos

a un concepto que se lo entiende como necesidad de

ajustar una conducta a lo mandado por una norma

jurídica”.

Así es que el debe r jurídico es de carácter general con

respecto a la obediencia a la norma, como por ejemplo

respetar derechos ajenos, es el caso de los derechos

reales donde la teoría tradicional estipula que los

mismos son derechos excluyentes para la generalidad

de personas dentro de una comunidad, así todos tienen

el deber de respetar las propiedad privada de un

individuo.

Así es que encontramos subdivisiones dentro del

llamado deber jurídico:

-deber jurídico particular

-obligación (deber calificado)

El primer ejemplo nos menciona un deber particular de

un individuo el cual no tiene como fin un sentido

económico alguno, es decir es invalorable

económicamente. Así son por ejemplos deberes en la

familia, como respetarse en el matrimonio o cuidar a

los hijos.se produce una observación de la conducta

determinada por el deber jurídico

En el segundo caso, se plantea la misma cuestión solo

que en este caso se produce una prestación valorable

económicamente.

Así es el caso del acreedor que presta dinero a un

deudor, se destaca también una observación de la

situación por parte de determinados sujetos. Así es que

el artículo 505 de nuestro código civil brinda al

acreedor medios legales para que se produzca la

restitución de su deuda.

Para concluir hay que saber que “toda obligación

importa u deber jurídico pero no todo deber jurídico es

una obligación”

5. Derechos crediticios y reales

Debemos comprender que existe bipolaridad entre el

derecho subjetivo y el deber jurídico.

Así es que el derecho subjetivo se traduce desde el

punto de vista del acreedor como “el crédito”, es decir

el acreedor exige al deudor la remisión del pago, así es

que el acreedor tiene el respaldo del ordenamiento

jurídico para ejercer dicho derecho crédito. Así es que

definimos al derecho subjetivo como una protección

de los intereses, en este caso de los intereses del

acreedor.

En el capítulo 4 de la teoría pura del derecho apartado

29 incisos c, tenemos el caso del derecho subjetivo

como interés jurídicamente protegido, donde se resalta

la figura del deudor que tiene un respaldo por parte del

derecho.

Así es que se entiende por derecho subjetivo a una

voluntad protegida, en pocas palabras la exigencia de

la devolución del objeto de la deuda “crédito” lo cual

consiste en el deber jurídico del deudor así es que

tenemos el concepto de bipolaridad a través del

derecho subjetivo del acreedor y del deber jurídico del

deudor.

El derecho real por su parte es de carácter excluyente (

teoría pura del derecho capitulo 4 apartado 29 inciso b)

Kelsen criticaba a la teoría tradicional que estipulaba

que el derecho real era un derecho excluyente ya que

la propiedad sobre el objeto por parte de un individuo

significa que los demás individuos tienen la obligación

de respetar dicha propiedad (derecho subjetivo como

reflejo de la obligación jurídica (cap. 4 teoría pura del

derecho apartado 29 inciso a). así es que los derechos

reales no surgen de un deber cooperativismo ( acción

del deudor de pagar la deuda al acreedor ) sino que

consiste en un carácter excluyente en un sentido

general “erga omnes”.

La fuente de los derechos reales se produce

exclusivamente por vía legal, la cual tiene su génesis

en la enajenación de cosas , o a través de modos

legítimos como pueden ser por ejemplo la transmisión

de propiedad y los contenidos de dicha transmisión los

cuales se estipulan en el código civil y leyes especiales

así tenemos el articulo 2502 ( “ los derechos reales

solo pueden ser creados por la ley, todo contrato o

disposición de última voluntad que constituyese

otros derechos reales, o modificasen los que por

este código se reconocen valdrá solo como

constitución de derechos personales si como tal

pudiesen valer”) 2503 (son derechos reales

- El dominio y el condominio

- El usufructo

- El uso y la habitación

- Las servidumbres activas

- El derecho de hipoteca

- La prenda

- La anticresis

- Superficie forestal ( ley 25.509)

El titular posee el llamado ius persequendi el cual le

permite accionar una restitución del objeto contra el

poseedor subsiguiente. Así como también puede

emplear el ius preferendi, en el cual el derecho real de

fecha anterior puede prevalecer sobre un derecho real

posterior.

Se ejerce el derecho real sobre una cosa por posesión o

en el caso por ejemplo de la hipoteca se emplea la

cuasi-posesión.

Con respecto a los derechos crediticios y derechos

reales encontramos diversas teorías dentro de ellas las

tradicionales y los monistas.

Se entiende que los derechos subjetivos no solamente

se ligan a lo patrimonial (derechos reales y de crédito)

sino también a lo extrapatrimonial (derechos de

familia).

Más allá de estos conceptos abordados, también se

puede hablar de derechos intelectuales (obras

científicas, libros y otros frutos de un pensamiento

intelectual que pueden venderse y transformarse en un

sustento económico para su autor) como un

componente que integra junto con los derechos reales

y de crédito la definición de derecho subjetivo

patrimonial.

Se distinguen entre el derecho crediticio y el derecho

real determinadas cuestiones:

-El derecho real se produce de manera inmediata no a

través de actos, a diferencia de el derecho crediticio

que se produce de manera mediata a través del

accionar del deudor el cual debe cumplir una

obligación estipulada por la norma

-El derecho real se ejerce directamente sobre el objeto

(derecho de goce) en cambio el derecho crediticio se

ejerce sobre el deudor y su conducta y no sobre el

objeto en sí.

La tesis tradicional crea distinciones sobre los

derechos reales y personales

Derecho subjetivo:

-Los derechos reales son en el sentido de derecho

subjetivo un poder que se ejerce de manera directa

sobre la cosa, dicho poder es ejercido por un

respectivo titular

-Los derechos personales en el sentido de derecho

subjetivo comprenden un facultamiento sobre la

conducta del deudor. Esto se constituye en lo que debe

realizar el deudor dar, hacer o no hacer, con respecto

al acreedor. Hablamos de una exigencia para el deudor

por parte del acreedor (interés protegido).

Deber jurídico:

-los derechos reales desde un punto de vista ligado al

deber jurídico constituyen un sentido de oponibilidad “

erga omnes” el cual se traduce como el respeto o

tolerancia de los individuos de una comunidad por la

propiedad ( derecho real) de un individuo sobre un

objeto.

-en el caso del derecho personal se habla del

cooperativismo, aquí vemos la relación entre acreedor

(activo) y deudor (pasivo) y por supuesto la remisión

de la deuda. La oponibilidad es relativa, a diferencia

de el sentido “erga omnes” de los derechos reales.

Las diferencias técnicas

Fuente:

-los derechos reales tienen como origen modos

legítimos de transmisión, se producen de forma

puramente legal

-en los derechos personales el origen se da por motivos

variados

Contenido:

-en los derechos reales queda establecido en el código

civil arts. 2503

.-ilimitado

Derechos del titular

-ius persequendi y ius preferendi

-los derechos personales no poseen derechos del titular

Necesidad de existencia de la cosa

- Se necesita la existencia de la cosa

- -no se necesita

Ejercicio de posesión

- Si

- No

Prescripción

-Adquisitiva

-Liberatoria

Más allá de la tesis tradicional que interpreto la

diferencia entre derechos reales y personales,

encontramos las llamadas tesis monistas o

unificadoras

Existe dentro de la teoría monista dos enfoques

-Teoría subjetivista (también conocida como

obligacionista)

-Teoría objetivista (también conocida como realista)

Analizando la teoría subjetivista, encontramos que la

misma solamente define como única categoría a los

derechos crediticios.

Ellos sostienen que el derecho real es una derivación

del derecho personal, así dice Kant que la cosa no

puede tener un derecho en si “como si ella tuviera un

deber respecto de mi”. Planiol dice que la definici9on

de derechos reales “equivaldría a imponer un deber a

la cosa en relación al hombre”.

Como cierre a esta teoría podemos decir que una frase

que englobe el pensamiento de estos autores seria “el

derecho real es una obligación pasivamente universal”

esto quiere decir que el derecho real como se dijo

antes excluye al resto de los individuos (no importa

cuántos) de la propiedad de la cosa, por tanto

universalmente se debe respetar dicho derecho real

ajeno sobre un objeto.

Esta teoría presento criticas, ya que la misma habla de

un deber de carácter general, debido a esto no solo

entran en juego los derechos reales, sino también la

obligación de no dañar a nadie, así como también un

sentido de deber genérico. Así es que el derecho real

no solo se produce con la conocida obligación sino que

tiene un conjunto de deberes que van mas allá de la

obligación pasivamente universal ( esta definición

habla solo de la obligación).

La segunda visión monista, la llamada teoría

objetivista presenta por su parte un planteamiento

ligado no a la voluntad del acreedor por encima de la

sublevada figura del deudor, sino que aquí se establece

un sentido de relación entre patrimonios.

Esta teoría también presento numerosas criticas, pero

primero hay que saber el concepto de esta teoría sus

puntos de vista con respecto a derechos de credeitos y

derechos reales.

Asi es que derechos reales para la teoría objetivista es

un factor que contiene al derecho crediticio, que se

quiere decir con esto, lo que se pretende afirmar a qui

es que el derecho crediticio en realidad es un derecho

real ejercido por el acreedor sobre el patrimonio del

deudor, como recordamos en el articulo 496 el

acreedor es el sujeto activo y por tanto es que reclama

al deudor por la devolución del objeto de la prestación,

es entonces que los derechos crediticios son en

realidad derechos reales para esta teoría. Asi es por

ejemplo el caso de la prenda o la hipoteca.

Se menciona como critica a esta teoría que por

ejemplo la garantía no se puede considerar como un

objeto perteneciente a un derecho real, sino que la

garantía es un refuerzo de la posición del acreedor

desde un punto de vista jurídico.

Se tiene en cuenta que la garantía patrimonial es

accesoria al crédito.

Ambas teorías no an tenido un avance notable, así es

que la importancia de las obligaciones sería una forma

de dar un cierre a tantas teorías contrapuestas. Dicha

importancia reside en el aspecto económico de la

obligación jurídica.

Hernandez gil propone lo siguiente

Derechos reales es “el más radical conflicto de

intereses entre los miembros de un grupo social”, en su

lugar los derechos personales “realizan directamente la

sociabilidad como cualidad constitutiva de la propia

naturaleza humana”.

6. el vínculo y su desarrollo a través de las épocas

En el derecho romano antiguo: la concepción de

vinculo en este periodo se caracteriza por ser

puramente personal, así como también ligada al nexum

El deudor era automancipado como forma de pago al

acreedor, el mismo podía ser vendido por el acreedor

y así como también podía ser asesinado a causa de la

manus iniectio, de esto último poco se sabe, pero lo

que si se tiene en cuenta es la condición deplorable del

deudor que queda privado de su libertad a causa de su

deuda.

Luego se prosiguió a la ejecución de patrimonio del

deudor en lugar de estos estrictos sistemas ligados al

nexum y sus solemnidades, a esto lo garantizo la lex

poetelia papiria. También existía la prisión por deudas

la cual fue dejada de lado en la argentina recién el 4 de

junio 1872 por la ley 514

Derecho tradicional: en este periodo no se permite ni

la cesion de créditos ni de deudas, así como tampoco

se permite el pago por terceros.

La deuda en este periodo se contrae a de manera

personal exclusivamente.

Derecho moderno: este derecho comprende una

concepción del vínculo de una forma objetiva, carece

también de un carácter personal a diferencia del

derecho tradicional.

Se basa en el valor del patrimonio correspondiente a la

obligación y puntualiza en que la llamada prestación

se efectué correspondientemente.

Así encontramos en contraposición a las medidas del

derecho tradicional, la admisión de la representación

así como también la trasmisión. Se tiene en cuenta en

este periodo que el incumplimiento recae sobre el

patrimonio y no sobre el deudor.

El derecho de las obligaciones a través del llamado

derecho canónico adopta otra visión del asunto, así es

que el derecho de obligaciones pasa a resguardad

inclusive la figura de un deudor que carece de una

situación económica estable, así es que este derecho

humanista, protege al deudor carenciado, de la

sustracción de los bienes necesarios para la

subsistencia del mismo y de los suyos (familia).

En el derecho contemporáneo vemos reflejado este

humanismo que transforma los antiguos perfiles de las

obligaciones.

Así es que por ejemplo se habla de una solidaridad

social basada en cuestiones morales, así como también

instituciones como la buena fe.

Se destacan en este periodo el llamado espíritu de las obligaciones que presento una postura individualista

propia del siglo 19, así de esta forma se amparaban los

derechos subjetivos y el ejercicio absoluto de los mismos. Así como también vemos los contratos y su

fuerza obligatoria la cual queda expresada en el

artículo 1197del código civil (Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una

regla a la cual deben someterse como a la ley misma), así como también la responsabilidad explicitada en el articulo 1109 (Todo el que ejecuta

un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona

un daño a otro, está obligado a la reparación del

perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas

disposiciones relativas a los delitos del derecho

civil. Se puede ver también un ejercicio absoluto de

derechos subjetivos artículo 1071 del código civil

(redacción original) El ejercicio regular de un

derecho propio o el cumplimiento de una obligación

legal no puede constituir como ilícito ningún acto.

Vélez Sarsfield menciono razones por las cuales el

individuo debía tener los privilegios otorgados por el

artículo 2513 del código civil Es inherente a la

propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o

servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un

ejercicio regular.] (Texto según ley 17.711.).

Este artículo según Vélez Sarsfield cumplía con el

propósito de que el individuo debía tener autonomía

sobre la cosa, ya que no solo podía utilizarla sino

también destruirla.

Esta libertad sobe la cosa era la que según Vélez

Sarsfield protegía al individuo y a la posesión de la

cosa ya que evitaba un carácter restrictivo por parte del

gobierno, esto quiere decir que el gobierno si

impusiera restricciones para la cosa terminaría

utilizándolas el mismo para beneficio propio y por

tanto para desgracia del pueblo.

Se produce una redacción nueva del artículo 1071, la

cual se produce por la ley 1711 La ley no ampara el

ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal

al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira

al reconocerlos o al que exceda los límites

impuestos por la buena fe, la moral y las buenas

costumbres.

Aquí vemos que se debe ejercer de manera regular el

derecho, si se realizase de una forma irregular

entonces, se corre el riesgo de producir un ilícito.

Existe la llamada libertad de contratar, la cual se

entiende es una libre decisión para contratar o no y con

quien relizar dicha contratación. Asi es que desde un

punto de vista tomado desde la concepción del espíritu

solidario, entendemos que el que contrata

generalmente posee un sentido de superioridad sobre

el contratado, entonces entendemos que el contratado

tiene un bajo nivel económico asi como un bajo nivel

de posibilidades, aquí se resalta una injusticia propia

de los derechos reales , los cuales crean diferencias a

nivel económico.

El estado interviene en las llamadas relaciones

contractuales, a través de distintos poderes. Asi es que

por ejemplo se dan prorrogas para locaciones urbanas

o contratos fijados, por ley asi como también

congelamiento de precios.

Otra intervención estatal se realiza por la inspección

general de justicia ocupada de de los contratos de

ahorro previo. Asi como también normas que ejercen

un control judicial con respecto al contrato, las cuales

son de gran importancia y se aplican por consiguiente

en las relaciones contractuales, asi seproduce una

limitación a la voluntad.

Encontramos de este tipo de artículos que regulan la

autonomía de la voluntad los siguientes ejemplos:

-Regula el orden público el Art.21: Las convenciones

particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en

cuya observancia estén interesados el orden público

y las buenas costumbres.

-Regula la regla moral el Art. 953: El objeto de los

actos jurídicos deben ser cosas que estén en el

comercio, o que por un motivo especial no se

hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos,

contrarios a las buenas costumbres o prohibidos

por las leyes, o que se opongan a la libertad de las

acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no

sean conformes a esta disposición, son nulos como

si no tuviesen objeto.

-Regula el principio de buena fe y la prohibición del

ejercicio lesivo del derecho el Art.1198: Los

contratos deben celebrarse, interpretarse y

ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que

verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.

En los contratos bilaterales conmutativos y en

los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a

cargo de una de las partes se tornara

excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte

perjudicada podrá demandar la resolución del

contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad

se produzca por causas extrañas al riesgo propio

del contrato. En los contratos de ejecución continuada la

resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos.

No procederá la resolución, si el perjudicado

hubiese obrado con culpa o estuviese en mora.

La otra parte podrá impedir la resolución

ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del

contrato.] (Texto según ley 17.711.)

Se debe entender que las consecuencias de las

relaciones jurídicas entre personas, son queridas es

decir se entiende que para que la fuerza de la ley no

tenga que regular dichas relaciones, el individuo debe

darse cuenta de lo que se produce a consecuencia de

un querer suyo, esto se simplifica como “cada uno es

dueño de sus actos”.

La subjetividad se da también en la responsabilidad

civil, asi es que el artículo 1109 de nuestro código

estipula que la responsabilidad no existe sin no hay

culpa. Dicho texto del código estipula que para que

haya responsabilidad tenía que existir la culpabilidad

de lo contrario no hay responsabilidad alguna, aquí

tenemos entonces un sentido objetivo que ampara esta

apreciación, la cual era tomada por los dueños de las

grandes empresas productoras para desligarse de

responsabilidad alguna por sus empleados y la vida

que llevaban los mismos en una fábrica donde

convivían con factores que amenazaban con su

integridad física y mental.

Posteriormente se interpretaron esas conductas

negligentes como parte integral del concepto de culpa

por tanto se produce el sentido de responsabilidad, por

parte del dueño de la fábrica en el caso de accidentes

de trabajos. Este enfoque lo toma el solidarismo a

favor de los sectores desventajados de la sociedad (los

obreros).

Una vez comprendido el sentido subjetivo de la responsabilidad, se comprenderá mejor el sentido

objetivo de la misma. Este sentido objetivo está presente en nuestro código articulo 1113 segundo

párrafo 2 parte La obligación del que ha causado

un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de

que se sirve, o que tiene a su cuidado.

[En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de

responsabilidad, deberá demostrar que de su parte

no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se

eximirá total o parcialmente de responsabilidad

acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad

expresa o presunta del dueño o guardián, no será

responsable.] (Párrafos agregados por ley 17.711.) Así es que el dueño de una empresa por ejemplo debe

probar que un accidente de trabajo fue culpa de la

víctima , o de un tercero ( caso fortuito)

7. metodología de la codificación

En la primera de las tres secciones del libro dos de el

código civil (argentino) se habla de las obligaciones,

las cuales dentro del libro ya mencionado se explican

en cada una de las 3 secciones las cuales son:

Primera sección: En la sección 1 a partir del artículo

495 hasta el 895 se realiza una teoría general de las

obligaciones dejando de lado cualquier fuente que

haya aportado una definición sobre dicho asunto.

Segunda sección: En la sección 2 encontramos los

“hechos y actos jurídicos”

Tercera sección: En la sección 3 finalmente

encontramos los “contratos”

Pothier fue el que adopto esta metodología, se emplea

así también en los códigos de Alemania, España,

Polonia, Suecia, Italia (1942), Portugal (1966),

Paraguay (1985)

Vélez Sarsfield brindo las 3 secciones explicadas

anteriormente. Las institutas de Justiniano ubican a las

obligaciones con los contratos así constituyen un

cuerpo constituido por estos dos aspectos (esto genera

confusión en cuanto a si las reglas se aplican a los

contratos o a obligaciones provenientes de fuentes de

otra índole).

En cuanto el derecho mercantil en épocas de la edad

media estaba separado del derecho privado, así es que

los mercaderes del mediterraneo utilizaban sus propias

reglas ( derecho mercantil o de comercio), se considera

que el derecho de comercio es parte del derecho civil,

pero es una parte autónoma, es decir independiente del

derecho privado así es que se produjo dicha separación

entre ambos derechos.

El derecho de comercio tiene un sentido variado, ya

que la actividad desempeñada por las personas en el

ámbito mercantil fluctúa considerablemente, en pocas

palabras hablamos de un derecho que presenta

dinamismo, en cambio el derecho civil se basa en

cuestiones de carácter estático, así son la familia, la

sucesión o derechos sobre propiedad.

Para cerrar este tema debemos considerar la

importancia de estos derechos, en pos de una

unificación, debido a que ambas ramas constituyen un

equilibrio económico de una sociedad.

Así tenemos el ejemplo en argentina del proyecto de

unificación legislativa Civil y Comercial argentino,

llevado a cabo en el año 1987. Así se derogo el código

de comercio y se lo aditivo al código civil.

Este cambio no solo fue en sentido nacional sino que

se cubre un carácter internacional de la unificación, así

tenemos en el año 1928 el nacimiento del proyecto de

código uniforme de obligaciones y contratos franco-

italiano.

En la sexta conferencia nacional de abogados de la

plata en el año 1959 se propone un derecho privado

único dentro de un marco latinoamericano.

Esta unificación presenta una posibilidad de que los

países que ejercen mercadeo económico con otras

regiones puedan regirse por un sistema unificado que

componen diversos países, esto quiere decir que la

comercialización internacional se rige por un mismo

orden el cual facilita las posibilidades de un buen

desarrollo mercantil a través de un orden jurídico

único.

Durand por su parte critico esta postura de

unificación, ya que si se aplican leyes idénticas se

llegan a distintas resoluciones, esto quedo para el

evidenciado en la jurisprudencia Belga y en la

francesa.

Capitulo 2

Los elementos de la obligación jurídica

8. Elementos

Como elementos de la obligación jurídica encontramos

2 tipos, asi tenemos los llamados elementos esenciales

y los no esenciales.

Los primeros (esenciales) cumplen una función

primordial en toda obligación jurídica, esto se entiende

que toda obligación jurídica posee dichos elementos en

su composición asi es que por ejemplo Llambias

estipula que dichos elementos de la obligación son

“factores irreductibles que han a su existencia misma”,

los mismos son los siguientes:

-sujeto

-objeto

-causa

-vinculo jurídico (incluido por Lafarle)

-compulsión (incluido por Lafarle)

También se le puede agregar hablando de obligaciones

en conjunto con los contratos la causa fin.

Analizando ya los elementos tenemos primero el

sujeto, el cual se rige primeramente por un vinculo,

dicho vinculo entre sujetos es el vinculo del acreedor y

el deudor. Entonces tenemos como sujetos un sujeto

activo y otro pasivo en la obligacion.

Se estipula mun carácter individual entre sujetos asi

como también plurar ( multiplicidad de acreedores y

deudores), asi es que no solamente nos referimos como

sujeto a una persona física , sino que podemos hablar

de una persona jurídica, la cual presenta una función

tanto activa como pasiva en la obligación.

Ahora en cuanto a plan persona jurídica, en los

siguientes artículos se explicara las posibilidades

legales que tienen en materia de obligaciones.

Art.30: Son personas todos los entes susceptibles de

adquirir derechos, o contraer obligaciones.

Art.32: Todos los entes susceptibles de adquirir

derechos, o contraer obligaciones, que no son

personas de existencia visible, son personas de

existencia ideal, o personas jurídicas.

Existe situación hablando de la persona física, donde

interviene un tercero que al cumplir determinados

requisitos llevara a cabo la relación jurídica en lugar

del deudor. Asi puede ser el caso de un amigo del

deudor que interviene en la deuda del mismo.

El caso de la intervención de un tercero es tomado en

cuenta por quinifros el cual habla de una “autorización

alternativa subjetiva”, en la cual ambas partes las

cuales fueron determinadas “ab intio” (desde el

principio), una de ellas, propiamente el estipulante

posee la posibilidad de dejar de lado esa relación

siempre y cuando designe un tercero para que ocupe su

lugar, asi es que a esta posibilidad que tiene el

estipulante se la denomina “facultas amicum eligendi”.

Desde el artículo 1401, al 1405 del codigo civil

italiano de 1942 se explica esta cuestión, en la

subseccion “contratos por personas a designar”

La llamada “declaración de nombramiento” esta

presente en el codigo comercial argentino articulo 232 en adelante (Entre el comitente y el

comisionista, hay la misma relación de derechos

y obligaciones que entre el mandante y mandatario, con las ampliaciones o limitaciones que se prescriben en este Capítulo). También el

artículo 585 del código procesal civil y comercial de la nación en el caso de la “compra en comisión

en remate judicial” (falta de postores Art. 585. -

Si fracasare el remate por falta de postores, se

dispondrá otro, reduciendo la base en un

veinticinco por ciento (25 %). Si tampoco existieren postores, se ordenará la venta sin

limitación de precio.

En cuanto a la indeterminación de los sujetos tenemos

diversos artículos que plantean soluciones para la

problemáticas que presenta esta cuestión.

Asi es que en el artículo 143 sobre seguro de vida

estipula que “se puede pactar que el capital o renta

a pagarse en caso de muerte, se abone a un tercero

sobreviviente, determinado o determinable al

momento del evento”. Este articulo junto con el 21

también proveniente de la ley de seguros (17.418/67),

demuestran una clara indeterminación del acreedor en

cuanto a asuntos de “indemnización”.

Las obligaciones disyuntivas son aquellas obligaciones

donde existe un acreedor indeterminado, o donde

existe un deudor indeterminado, también son llamadas

obligaciones de sujeto alternativo.

Se llaman obligaciones ambulatorias a aquellas que

presentan una naturaleza especial, están fuertemente

vinculadas al concepto de derecho real, en las mismas

el acreedor y el deudor poseen la titularidad de un

derecho real sobre una cosa. Son denominadas

también obligación propter rem.

Se considera a esta obligacion no como un derecho

real sino como una obligacion, asi es que como toda

obligacion existe un sujeto pasivo , el cual tiene que

realizar una prestación, y debe responder con su

patrimonio si no respone el cumplimiento de diha

obligacion.

Existe según aberkane en esta obligación, una

unificación de derechos rivales a través de un sentido

de madus vivendi, que expresa un a coexistencia de

carácter pacifica.

Asi es que tenemos los casos que plantean los diversos

artículos

-Art.2685 (Todo condómino puede obligar a los

copropietarios en proporción de sus partes a los

gastos de conservación o reparación de la cosa

común; [*pero pueden librarse de esta obligación por el abandono de su derecho de propiedad.] En este articulo nos referimos a el carácter pacifico

que menciona Aberkane, también muestra una de als

características de esta obligacion “ el deudor se libra

de la obligacion por abandono de persona”.

-Art.3225 (El acreedor responde de la pérdida o

deterioro de la prenda sobrevenidos por su culpa o

negligencia.) Este articulo muestra la ligadura de este tipo de

obligacion con respecto al derecho real, también

queda evidenciado el por que del nombre ambulatorias

ya que estas obligaciones tienen esa denotación debido

a que se produce una transmisión del derecho real

sobre la cosa ( es el típico caso de la prenda).

Pasando ya al segundo objeto que constituye la

obligación jurídica encontramos el llamado objeto de

la obligación, el contrato también posee un objeto.

Asi encontramos, una notable controversia la cual

surge a raíz de la diferenciación entre objeto de

contrato y objeto de obligaciones, los regímenes

jurídicos naturalmente no han interpretado

correctamente la distinción entre estas concepciones

particulares de objetos.

Asi es que autores dieron relevancia a este

cuestionamiento e intentaron analizar que objetos

corresponden al contrato y que objetos corresponden a

la obligación, ya que podemos decir que como objetos

de contrato tenemos el hacer, el no hacer y el dar, los

cuales también son considerados parte de las

obligaciones.

Asi es que autores, como Lafaille , asi como Machado,

Brutag entre otros, consideraron que el objeto

perteneciente al contrato es el que crea las

obligaciones. Por otra parte Barde cree que “ el

contrato tiene por objeto el derecho que las partes han

tenido por fin crear al contratar, en tanto que el objeto

de las obligaciones es la cosa sobre la cual el derecho

se aplica”.

El derecho de la obligación presenta una interpretación

que en un principio se basaba en un objeto o en un

servicio. Pero hoy en dia se tiene en cuenta el nexo

que constituye la prestación a través de una obligación.

Es decir ya el objeto como cosa en si pasa a dejarse de

lado, porque ya el objeto o servicio es simplemente un

“soporte físico”, asi es que el objeto de la obligación

es el nexo obligatorio que emana de dicho objeto

material.

El código civil argentino claramente estipula que como

objeto de una obligación jurídica se considera un

objeto que sea posible (art. 953 El objeto de los actos

jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio,

o que por un motivo especial no se hubiese

prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o

hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a

las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o

que se opongan a la libertad de las acciones o de la

conciencia, o que perjudiquen los derechos de un

tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes

a esta disposición, son nulos como si no tuviesen

objeto.)

Con este artículo comprendemos que el objeto es un

elemento de carácter inesencial, asi es que no es

fundamental para la obligación en sí.

El artículo 495 dice que la prestación puede ser una dar un hacer o un no hacer, algunos autores incluyen

el dar, con el hacer como una única forma de

prestación. La prestación cumple la función de reparación de daños, asi es que tenemos por ejemplo

el articulo 1091del código civil Si el delito fuere de

hurto, la cosa hurtada será restituida al propietario con todos sus accesorios, y con indemnización de

los deterioros que tuviere, aunque sean causados

por caso fortuito o fuerza mayor.

El articulo 1083 tambien habla de cuestiones de

reparación de daño, aquí a través de la indemnización

ya sea por delito o cuasidelito El resarcimiento de

daños consistirá en la reposición de las cosas a su

estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo

caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización

en dinero.] (Texto según ley 17.711.) Ya que tenemos definido el objeto, ahora debemos

ocuparnos de los requisitos de dicho objeto, asi es que

encontramos los siguientes tipos de requisitos:

-Debe ser posible

-Debe significar interés para el acreedor

-debe ser licito

-Debe ser determinado o determinable

En el primer caso, estamos hablando de que se posible,

esto se refiere que el objeto sea materialmente posible

asi como también jurídicamente posible. Algo

materialmente posible seria por ejemplo un ser

fantástico, el cual no existe en la vida real, en cuanto a

lo jurídicamente posible podemos hablar de casos de

compra de un objeto que no puede ser comprado, por

ejemplo en épocas, romanas comprar un Templo o un

lugar sagrado.

Hoy en nuestros días se habla de la ilicitud, y también

de la imposibilidad jurídica asi es que debemos

considerar el artículo 953 que expresa que la

imposibilidad en cuanto al objeto puede ser de manera

material o de manera jurídica.

Un ejemplo de imposibilidad jurídica en la actualidad

seria por ejemplo lo planteado en el articulo 3608 En

las disposiciones testamentarias, toda condición o

carga, legal o físicamente imposible, o contraria a

las buenas costumbres, anula la disposición a que se

halle impuesta.

En el segundo requsito , tenemos el hecho de

“significar interés en el acreedor” , esto se refiere a un

interés relativo, ya que puede ser económico ( en la

mayoría de los casos) asi como también moral, o de

carácter intelectual. Cuando hablamos de interés

hablamos de un carácter que engloba estos supuestos.

Mas alla de esto encontramos controversisa y diversas

posturas las cuales fueron arrojadas por autores, a

cerca del concepto de interés y cual es el sentido del

mismo.

Asi tenemos en primer lugar el debate hecho por

savigny , y otros autores, sostiene que las coas ideales

no son parte del comercio y que son inalienables, asi

como los bienes ideales. Dichos bienes no son

considerados bienes ya que no se pueden reclamar ya

que no están presentes en el comercio.

Del lado de Inerhing se estipula que las cosas por

ejemplo intelectuales o morales, cumplen un rol en la

vida del ser humano y que esa concepción dada por

savigni es simplemente un matiz antiguo que hoy en

día se debe dejar de lado ya que pensamos en una

universalidad de componentes que integran la vida

humana mas allá de lo económico, con esto queda ya

asentado que las cosas intelectuales para inering deben

ser valoradas al igual que un objeto empleado en el

comercio.

En el tercer requisito encontramos lo llamado licito,

asi es que lo licito comprende todo aquello que no

constituye una ilicitud, en el artículo 2340, podemos

encontrar limitaciones como por ejemplo la de

comprar un lago una plaza o patrimonio del estado,

aquí estamos viendo lo que no se puede comprar, de lo

contrario sería un ilícito, en cuanto al 953 el mismo

expresa que deben ser cosas que no deben estar en

contra de las “ bunas costumbres” , asi es que también

se detallan las cosas que deben estar en comercio, en el

caso del articulo 2340 existe la clara distinción entre

cosas que se pueden adquirir y cosas que son

patrimonio del estado, en pocas palabras cosas para

comercio y coas que no.

Por último nos referimos a la determinación del objeto asi es que tenemos el caso determinación y el de

indeterminación. Nos ocuparemos de la

indeterminación, la cual consiste en un objeto que no está determinado, dicha indeterminación debe ser de

carácter relativo, es decir una cosa debe ser

relativamente determinada, esto se explica en el artículo 1170 del código civil (Las cosas objeto de

los contratos, deben ser determinadas en cuanto a

su especie, aunque no lo sean en la cantidad, con tal que ésta pueda determinarse. Analizando este artículo podemos evidenciar el

carácter relativo de la indeterminación, ¿cuales serian

los riesgos de una indeterminación absoluta? Los

riesgos de dicha indeterminación de carácter absoluto

serian por ejemplo en el caso de dar una cosa como

pago de la deuda, comprendería cualquier tipo de cosa,

desde una piedra hasta un lingote de oro. Por eso

mismo debe existir un cierto carácter de

determinación, el caso de la indeterminación relativa

es por cuando se estipula como objeto de la prestación

dar 1 toro.

Un ejemplo de indeterminación relativa determinando

la especie también podría ser el caso de obligaciones

de sumas de dinero u otra cosa de carácter fungible.

Existe una forma de llegar a una determinación

ulterior, los siguientes artículos serán citados y

explicados para englobar las distintas formas de

determinación.

-Art.1354: Si la cosa se hubiere entregado al

comprador sin determinación de precio, o hubiere

duda sobre el precio determinado, se presume que

las partes se sujetaron al precio corriente del día,

en el lugar de la entrega de la cosa.

Aquí vemos que existe una indeterminación en cuanto

al precio, la cual se soluciona con el entendimiento de

las partes se sujetan al precio que poseía la cosa en el

dia, asi es por ejemplo el caso de la compraventa y el

precio del objeto negociado en la misma.

Art.601 y 602. : Si la obligación que se hubiese

contraído fuere de dar una cosa incierta no

fungible, la elección de la cosa corresponde al deudor.

Para el cumplimiento de estas obligaciones, el

deudor no podrá escoger cosa de la peor calidad de

la especie, ni el acreedor la de mejor calidad

cuando se hubiese convenido en dejarle la elección.

Aquí vemos que puede existir un señalamiento de una

de las partes, en este caso el señalamiento le

corresponde al deudor. Pero no solamente puede

corresponder al deudor el señalamiento , ya que aquí

se expresa la palabra “ puede” esto nos abre la

posibilidad de que alguien más puede realizar dicho

señalamiento asi entra en juego la figura de un tercero

amparada por los siguientes artículos.

Art.1171: La cantidad se reputa determinable

cuando su determinación se deja al arbitrio de

tercero; pero si el tercero no quisiere, no pudiere, o

no llegare a determinarla, el juez podrá hacerlo por

sí, o por medio de peritos si fuese necesario, a fin de

que se cumpla la convención.

Los siguientes artículos hablan de los requisitos los

cuales en no son expuestos en el código en la parte de

obligaciones asi que se trata de artículos encontrados

en otras partes del código civil argentino.

-Art.1167: Lo dispuesto sobre los objetos de los

actos jurídicos y de las obligaciones que se

contrajeren, rige respecto a los contratos, y las

prestaciones que no pueden ser el objeto de los

actos jurídicos, no pueden serlo de los contratos

-Art.1168: Toda especie de prestación, puede ser

objeto de un contrato, sea que consista en la

obligación de hacer, sea que consista en la

obligación de dar alguna cosa; y en este último

caso, sea que se trate de una cosa presente, o de una

cosa futura, sea que se trate de la propiedad, del

uso, o de la posesión de la cosa.

-Art.1169: La prestación, objeto de un contrato,

puede consistir en la entrega de una cosa, o en el

cumplimiento de un hecho positivo o negativo

susceptible de una apreciación pecuniaria. -Art1170 a 1175 (parte general de los contratos, titulo

1 de los “contratos en general” capítulo 3 Del objeto

de los contratos) Las cosas objeto de los contratos,

deben ser determinadas en cuanto a su especie,

aunque no lo sean en la cantidad, con tal que ésta

pueda determinarse (art.1170).

-articulo 953 (citado anteriormente)

Pasando ya al tercer requisito “ la causa” , aquí

tomamos la causa no como causa fin sino en un

sentido mas especifico, ya que la palabra causas ene l

derecho no siempre esta ligada al mundo de las

obligaciones civiles. Asi es que se entiende por causa a

“ una suma de condiciones positivas o negativas que

hacen que el ser o el acontecer se produzca”.

La causa es entendida de una manera mas explicita

para el tema que vamos a abordar como un sentido de

fuente , el cual es comprendido como fundamento

primordial de una obligacion jurídica.

Asi encontramos las antiguas definiciones de las

fuentes de las obligaciones otorgadas por Gayo las

cuales decían que nacian por contrato ( ex contractu)

por delito (ex delicto) y por varias figuras de causa

(varie causarem figurae) . asi se complemento las

nacidas por contrato y por delito con “ como si fuera

contrato”, como si fuera delito” ( estos dos términos

suplantaron la confusa “ varias figuras de causa “de

Gayo).

La ley y el poder se le sumaron a mano de los

glosadores a esta clasificación de carácter cuádruple.

En el artículo 1370 del código civil francés se

considera la ley como integrante de las llamadas

fuentes de las obligaciones, esto también se considero

para el código español en el artículo 1089.

Asi estas clasificaciones sobre fuentes se criticaron ya

sea “ por exceso” o “por defecto”.

En el caso de “por exeso” encontramos una critica

orientada al carácter muy amplio de las fuentes de las

obligaciones , a este punto de vista lo expone Planiol

el mencionaba que la ley y el contrato eran las únicas

dos fuentes de las obligaciones civiles, asi es que

según este jurista el cuasi contrato cuasidelito y el

delito, comprenden su origen en la ley misma.

Josserand expuso que este pensamiento es erróneo ya

que podría decirse que los contratos surgen de la ley y

que entonces la ley sería el único sentido de fuente de

las obligaciones.

A todo esto el ex decano de la Facultad de derecho de

Lyon, estipula una diferenciación entre causa mediata

e inmediata , asi en la primer fuente ( la mediata) se

ubica la Ley, en cuanto a una fuente inmediata seria

por ejemplo un acto ilícito ( delito).

Pasando ahora al segundo supuesto de critica el “ por

defecto”, tratamos aquí una cuestión de interpretación,

ya que la critica se dirige a que tradicionalmente se

emplean las cuatro definiciones de Justiniano y la

fuente de la ley. Asi es que por ejemplo en los códigos

civiles de Alemania, de suiza se emplea el

enriquecimiento sin causa, el acto ilícito, y los

contratos.

La crítica aquí es que se deja de lado en los códigos

moderno la clasificación (enriquecimiento sin causa,

voluntad unilateral, sentencia judicial entre otras). En

el código alemán y en el de suiza tenemos el

enriquecimiento sin causa pero no asi la voluntad

unilateral por ejemplo.

En el código civil argentino estamos hablando de la

clasificación quíntuple ( contrato, delito, cuasicontrato,

cuasidelito y ley), nuestro código en el siguiente

articulo expresa no de manera explícita la clasificación

tradicional anteriormente mencionada (la clasificación

quíntuple) pero menciona cuestiones que incluyen a

las mismas.

Art.499: No hay obligación sin causa, es decir, sin

que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de

los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de

familia, o de las relaciones civiles.

Análisis del articulo

-Hechos o actos lícitos ( contratos y cuasicontratos)

-Hechos o actos ilícitos (delitos y cuasidelitos)

- Relaciones de familia o relaciones civiles ( Ley)

A continuación se explicara diversos tipos den fuentes

de las obligaciones:

-contrato

-delito

-cuasicontrato

-cuasidelito

-enriquecimiento sin causa

-ley

-voluntad unilateral

-abuso del derecho

Cuando nos referimos al termino contrato como fuente

de las obligaciones, estamos hablando sobre un

acuerdo de voluntades entre personas, el artículo 1137

del código civil estipula lo siguiente “hay contrato

cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre

una declaración de voluntad común, destinada a

reglar sus derechos.”

Se habla del contrato para referirse a fuente de

obligación, solamente cuando crea una obligación o

cuando produce modificación en la misma, no asi en el

caso de extinguir una obligación.

El cuasicontrato plantea una visión similar al contrato,

pero presenta notables diferencias conrespecto a este.

Asi es que tenemos un acto licito al cual la ley le

atribuye efectos iguales a los del contrato, peor la

diferencia en este caso es que no existe acuerdo de

voluntades.

Sai tenemos el pago indebido la agencia oficiosa y el

empleo utl, a estas dos ultimas definiciones las aporta

Galli.

Gestión de negocios Art.2288: Toda persona capaz

de contratar, que se encarga sin mandato de la

gestión de un negocio que directa o indirectamente

se refiere al

patrimonio de otro, sea que el dueño del negocio

tenga conocimiento de la gestión, sea que la ignore,

se somete a todas las obligaciones que la aceptación

de un mandato importa al mandatario

Pago indebido ART.784 y siguientes: El que por un

error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y

entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibió.

Agencia oficiosa Art.1916: El mandatario que se

halle en imposibilidad de obrar con arreglo a sus

instrucciones, no está obligado a constituirse agente

oficioso: le basta tomar las medidas conservatorias

que las circunstancias exijan.

Empleo útil Art.2306 : Cuando alguno sin ser gestor

de negocios ni mandatario hiciese gastos en utilidad

de otra persona, puede demandarlos a aquellos en

cuya utilidad se convirtieron.

En cuanto a “Delito”, la definicion del mismo se

relaciona puramente con la ilicitud, asi es que el delito

consiste expresamente definido en nuestro código

civil Articulo 1072(El acto ilícito ejecutado a

sabiendas y con intención de dañar la persona o los

derechos de otro, se llama en este Código delito)

Asi tenemos los siguientes tipos de delitos:

-delitos contra la persona

-delitos contra la propiedad

Los delitos contra la persona son aquellos que son

mencionados por los artículos del 1084 al 1090.

Art.1084: Si el delito fuere de homicidio, el

delincuente tiene la obligación de pagar todos los

gastos hechos en la asistencia del muerto y en su

funeral; además lo que fuere necesario para la

subsistencia de la viuda e hijos del muerto,

quedando a la prudencia de los jueces, fijar el

monto de la indemnización y el modo de

satisfacerla.

En los artículos siguientes se plantean los siguientes

delitos

-homicidio

-heridas

-privación de la libertad individual

-rapto

-calumnia

-acusación calumniosa

El delito contra la propiedad se comprende desde el

articulo 1091 al 1095, asi en esta serie de artículos se

mencionan los siguientes tipos de delitos.

-Hurto Art.1091: Si el delito fuere de hurto, la cosa

hurtada será restituida al propietario con todos sus

accesorios, y con indemnización de los deterioros

que tuviere, aunque sean causados por caso fortuito

o fuerza mayor.

-Daño Art.1094: Si el delito fuere de daño por

destrucción de la cosa ajena, la indemnización

consistirá en el pago de la cosa destruida; si la

destrucción de la cosa fuere parcial, la indemnización consistirá en el pago de la diferencia

de su valor actual y el valor primitivo. -usurpación de dinero Art.1093: Si el delito fuere de

usurpación de dinero, el delincuente pagará los

intereses de plaza desde el día del delito.

El cuasidelito es entendido como un acto voluntario

ilícito pero ejecutado sin intención de dañar (a

diferencia del delito), aquí nos referimos al tipo caso

de negligencia.

Art1109: Todo el que ejecuta un hecho, que por su

culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está

obligado a la reparación del perjuicio. Esta

obligación es regida por las mismas disposiciones

relativas a los delitos del derecho civil.

La ley es una fuente de las obligaciones, autores

mencionan casos donde la ley cumple el papel de

fuente, asi es que se debe tener en cuenta que cumple

este papel cuando crea directamente la obligación.

-obligación de prestar alimentos entre parientes

Art.367: Los parientes por consanguinidad se

deben alimentos en el orden siguiente:

1. Los ascendientes y descendientes. Entre ellos

estarán obligados preferentemente los más próximos en grado y a igualdad de grados los que

estén en mejores condiciones para proporcionarlos.

2. Los hermanos y medios hermanos. La obligación alimentaria entre los parientes es

recíproca. (Texto según ley 23.264.)

-obligaciones del tutor de rendir cuentas Art 458 al

460:

-Art.458: Se da curador al mayor de edad incapaz

de administrar sus bienes. El “enriquecimiento sin causa se produce por medio de

un aumento ilegitimo del patrimonio de una persona, a

causa de la disminución ilegitima de otra. En pocas

palabras no hay justificación legal para este

acontecimiento, dentro de esta definición encontramos

-El pago por error (anteriormente citado)

-mejoras realizadas en propiedad ajena Art 589: Si

hubiere mejoras o aumento, que con su dinero o su

trabajo, o con el de otros por él, hubiere hecho el

deudor que hubiese poseído la cosa de buena fe,

tendrá derecho a ser indemnizado del justo valor

de las mejoras necesarias o útiles, según la

evaluación que se hiciere al tiempo de la

restitución, siempre que no se le hubiese prohibido

hacer mejoras. Si las mejoras fueren voluntarias, el

deudor aunque fuese poseedor de buena fe, no

tendrá derecho a indemnización alguna. Si el

deudor fuese poseedor de mala fe, tendrá derecho a

ser indemnizado de las mejoras necesarias.

La voluntad unilateral se refiere, al poder de voluntad

de una persona, dirigido a crear obligaciones a su

cargo, antes de la aceptación dada por un respectivo

acreedor.

Tenemos como ejemplos de esta cuestión los

siguientes:

-promesa de recompensa Art.2536: Si apareciese el

dueño antes de subastada la especie, le será

restituida pagando los gastos, y lo que a título de

recompensa adjudicare el juez al que halló la cosa. Si el dueño hubiese ofrecido recompensa por el

hallazgo, el que la halló puede elegir entre el

premio del hallazgo que el juez regulase, y la recompensa ofrecida. -oferta de contrato Art 1150 a 1156: articulo1150 (Las

ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere

hecho hubiese renunciado a la facultad de

retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una época determinada). Por último tenemos el llamado abuso del derecho, el

cual se divide en dos ópticas diferentes. Una de ellas

está orientada a una visión subjetiva, y la otra a una

visión objetiva.

En el caso de la subjetividad comprendemos todo acto

con fin de realizar un daño a alguien, indiferentemente

de la obtención de un beneficio por el que realizo dicho daño. La visión objetiva del asunto plantea que

el abuso va en contra de la funcionalidad general del

derecho, el artículo 1071 de nuestro código civil evidencia la influencia objetiva de esta situación (El

ejercicio regular de un derecho propio o el

cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los

derechos. Se considerará tal al que contraríe los

fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al

que exceda los límites impuestos por la buena fe, la

moral y las buenas costumbres. (Texto según ley

17.711.).

9.causa de las acciones

La causa licita según determinados códigos, como el

caso del francés ( articulo 1708) . aquí no hablamos

del sentido de causa interpretándola como fuente , sino

que se habla de causa en el sentido de causa fin.

La “teoría de la causa” presenta una gran serie de

problemáticas y contraposiciones de pensamientos

sobre este tema. Por eso se la denomina como una

teoría “oscura”.

Asi tenemos tres ejemplos de formas de tomar la

causa:

-como causa fuente

-como causa fin

-como causa motivo

Al primer caso se lo explico anteriormente, asi es que

se proseguirá a analizar los otros dos componentes

que integran las percepciones de la palabra causa.

En cuanto al segundo ejemplo, es decir la causa vista

como causa fin, estamos refiriéndonos al objetivo en sí

por ejemplo de un contrato de compraventa. Aquí se

habla directamente del fin querido de las partes como

por ejemplo comprar un objeto y que la otra parte lo

entregue a cambio de una suma de dinero (lo venda).

La causa fin plantea el fin del objeto querido por las

partes. Cabe decir que cada fin de un contrato varía

según la situación

La causa motivo por último, se refiere al motivo de la

realización de un contrato, como por ejemplo comprar

una casa para utilizarla de depósito. Aquí estamos

viendo el motivo en si del contrato, por eso es un

sentido externo que va mas allá de lo puramente

objetivo, sino que se refiere a un sentido subjetivo, de

las partes. En pocas palabras el motivo del porque de

la realización del contrato.

En el código civil argentino, artículos 500,501 y 502

se trata esta problemática en torno al concepto de

causa y las diferentes interpretaciones sobre la misma.

Asi es que los artículos mencionados (500,501 y 502)

comprenden un sentido de causa fuente de las

obligaciones.

Art.500. Aunque la causa no esté expresada en la

obligación, se presume que existe, mientras el

deudor no pruebe lo contrario.

Art.501. La obligación será válida aunque la causa

expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera.

Art.502. La obligación fundada en una causa ilícita,

es de ningún efecto. La causa es ilícita, cuando es

contraria a las leyes o al orden público.

Algunos autores hablan de causa fin para interpretar

estos artículos, y por tanto también enlazan la

concepción de causa motivo, teniendo asi una

interpretación de los artículos 500.501 y 502 desde el

punto de vista del fin y del motivo de la causa.

Existe la llamada teoría anticausalista la cual fue hecha

por Antonio ernst (profesor de la universidad de lieja)

n el año 1826. Este autor expuso en su teoría que la

causa no era de importancia para la realización de

convenciones.

Con posterioridad Laurent incluyo dicho pensamiento

en principios de derecho civil, pero el que fijo esta

cuestión de forma concreta y defendió la postura de

esta teoría denominada “ anticausalista” fue Domat

que dijo que la causa se confunde con el

consentimiento asi como también con el objeto.

La escuela creada en base a dicha teoría es

representada junto con otros grandes autores por

Planiol, asi es que este autor defendiendo dicha teoría

menciona que la causa es falsa.

Asi vemos los siguientes contratos donde Planiol logra

asestar críticas en contra de la teoría clásica.

-contratos bilaterales

-contratos reales

-contratos gratuitos

Los contratos bilaterales desde un punto de vista

orientado a la teoría clásica, son una obligacion de una

de las partes, la cual se traduce como causa de la

obligacion en la otra.

Asi es que planiol critica esta postura adoptada por la

teoría clásica y la tilda de falsa , ya que el menciona

que las dos obligaciones nacen de un mismo contrato,

asi es que se considerarían como un mismo sentido de

la obligacion.

Dice que la causa precede al efecto y que no pueden

dar estos dos componentes de manera simultanea.

En cuanto a los contratos reales se expone la causa de

la obligacion no es mas que la entrega de la cosa (

postura clásica), asi es que Planiol estipula que aquí

estamos tomando a la obligacion en el sentido forma y

no asi de causa.

Por ultimo los clásicos mencionan que por ejemplo en

la donación ( contrato gratuito) se produce una

interpretación abstracta, es decir depende de los

motivos que tenga el que realizo la donación, ya sea

ayudar a el prójimo como un deber religioso, o por

quedar bien con otros miembros de la sociedad. Asi es

que Planiol dice que este sentido abstracto que

interpreta el acto del donante se confunde con el mero

sentido de consentimiento.

Posterior a esto, nació la teoría neocausalista en el año

1923 en francia. Este movimiento surgió a raíz de los

pensamientos de Herni Capitant , el cual estaba en

contra de la postura causalista a la cual estipulo una

afirmación diciendo que la criticas proveniente de los

anticausalistas estaban bien realizadas.

Asi es que en el caso de los contratos bilaterales, en la

definición de la teoría anticausalista , la cual expone la

idea de que la causa de la obligación de una de las

partes produzca en la otra una obligación en base a la

contraprestación.

Según capitant , la causa no se confunde con el

consentimiento , ya que la causa debe perdurar durante

toda la obligación, a diferencia del consentimiento que

tiene una intervención solo al momento de formar la

obligación.

Pasando a la interpretación de los contratos reales,

producida por la teoría clásica, Capitant expone que

los contratos reales, primeros son consensuales, ya que

dependen de un acuerdo previo de las partes antes de

la entrega de la cosa.

Por último la afirmación hecha por capitant que

compete a la donación, en contraposición a lo

estipulado por la teoría clásica, es que la voluntad de

donar, o el ánimo de la donación no deben ser tomadas

desde un punto de vista abstracto, asi es que la

donación tiene importancia en la voluntad del que

realiza la donación.

10. Debate entre sobre la causa en el derecho

argentino

Aquí tenemos un debate entre dos posturas diversas,

por un lado el derecho francés y por otro nuestro

codigo. Todo surge del codigo francés en el articulo

1108 , el cual muestra una diferencia entre la línea de

nuestro codigo y la del codigo francés. El articulo 499

“ no hay obligacion sin causa”.

En los artículos del codigo civil que fueron

mencionados, no expresan en si se hace referencia a

“causa falsa” , “causa ilícita” y “ presunscion de la

causa”.

Con respecto a la problemática expuesta surgieron

diferentes interpretaciones provenientes de variados

autores.

Para autores como Salvat, Galli, Llambias, Trigo

Represas entre otros, la interpretación correspondiente

para los artículos 500,501 y 502 hace incapie en que

los mismos hacen referencia a la llamada causa fuente.

Como análisis de la causa fuente en relación con los

artículos, se habla de una idea de presunción ya que se

explicita en el articulo 500 que si la causa no esta

expresada en la obligacion se presume que existe.

Entonces dicha presunción podría dar como causa

fuente un delito , cuasidelito o un contrato entre otros

casos.

El articulo 501 expone que si la causa es falsa , no

altera la validez de la obligacion, siempre y cuando se

funde en otra causa es decir en otra fuente.

En cuanto a la interpretación de la causa, la misma en

el caso tomado desde un punto de vista moderno

comprende un sentido ligado a los contratos y a los

acticos jurídicos particularmente.

La final moralizadora no se busca en el concepto

puntual de causa sino que se consigue a través de la

voluntad jurídica, aquí hay artículos que evidencian

esta postura:

-Art. 944:Son actos jurídicos los actos voluntarios

lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer

entre las personas relaciones jurídicas, crear,

modificar, transferir, conservar o aniquilar

derechos.

-Art.953: El objeto de los actos jurídicos deben ser

cosas que estén en el comercio, o que por un motivo

especial no se hubiese prohibido que sean objeto de

algún acto jurídico, o hechos que no sean

imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas

costumbres o prohibidos por las leyes, o que se

opongan a la libertad de las acciones o de la

conciencia, o que perjudiquen los derechos de un

tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes

a esta disposición, son nulos como si no tuviesen

objeto.

Machado, Videla, Escalda entre otros exponen que a lo

que se refieren los artículos del código cuando dicen

causa, es en un sentido teleológico (estudio de las

causas finales de las cosas a través del uso de la

filosofía).

Cordero Álvarez y Kessur dicen que los artículos que

indican una referencia a la causa fuente son el 500 y el

501, no asi el caso del 502 que hace alusión a un

sentido ligado a la causa fin.

Capitulo 3

Fuentes en particular

11. El contrato

A la definición de contrato la podemos encontrar en el

código civil, en el Art.1137 (Hay contrato cuando

varias personas se ponen de acuerdo sobre una

declaración de voluntad común, destinada a reglar

sus derechos).

Podemos concluir de dicha definición, que para que

exista contrato debe haber:

-varios individuos que lo realicen

-acuerdo de voluntades

-una declaración común de la voluntad

-reglar derechos a través de esa voluntad común

Estamos refiriendonos según Spota a un acto jurídico

bilateral y patrimonian, ya que las controversias en

cuanto a la definicion contrato, estipulan un acuerdo

entre “partes” en lugar de decir “ acuerdo entre

“personas”. ¿Qué problema existe si nos referimos a

personas?, el problema según críticos es que no se

incluye aquí un carácter patrimonial, ya que las

personas comprenden una relación o vinculo jurídico

pero al decir partes estamos hablando de un sentido

patrimonial que es lo que hace depender a contrato.

Si analizamos la definicion otorgada por Sopta

encontramos los siguientes componentes:

-la realcion jurídica entre personas, la cual emana del “

acto jurídico”

-el consentimiento de las partes que emana del

carácter “bilateral” (lo llevan a cabo dos partes)

- como ya se menciono anteriormente , Spota lo

describe como patrimonial ( componente necesario

para la realización de un contrato).

A) Autonomía de la voluntad

Hablamos aquí de la autonomía de la voluntad como

un desarrollo de la voluntad llevado a cabo por los

seres humanos, remontándonos a partir de la

codificación francesa se estableció el sentido

individualista concebido en el siglo 19.

Asi es que esta idea relacionada a la individualidad

plantea que el ser humano es libre y no debe existir

diferencia alguna entre los mismos, asi es que la

voluntad de los hombres es el único factor capas de

obligarlos.

Pasando al tema del contrato, la relación entre lo antes

mencionado y la noción de contrato parece presentar

una conclusión en el artículo 1197 de nuestro codigo

civil.

Se entiende que la voluntad de las personas es la que

las obliga a las mismas entonces egun el articulo 1197

dichos acuerdos de voluntad deben ejercer

sometimiento entre las partes como si se tratase de la

ley misma.

Existe una intervención estatal la cual regula el sentido

individualista, que pasa a ser injusto, ya que cuando

hablamos de un contrato estamos hablando de una

desigualdad económica y de la fuerza de la voluntad

de una de las partes sobre la otra.

Entonces no se plantea aquí un problema de libertad

sino que se produce un sentido de injusticia. El

humanismo, caracterizado por un sentido de

solidaridad e igualdad entre personas, destaca que las

soluciones judiciales, administrativas t legislativas por

parte de la ya mencionada intervención estatal proveen

un clima de control y evitan injusticias en el marco de

la regulación social.

Asi en nuestro código civil encontramos instituciones

(incorporadas mediante la reforma de 1968 que

regulan los límites de la autonomía de la voluntad asi

tenemos los diversos artículos que reconocen diversas

instituciones:

-Art.21: (Las convenciones particulares no pueden

dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas

costumbres) -Art953: (ya mencionado)

-Art 954: Podrán anularse los actos viciados de

error, dolo, violencia, intimidación o simulación.

También podrá demandarse la nulidad o la

modificación de los actos jurídicos cuando una de

las partes explotando la necesidad, ligereza o

inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de

ellos una ventaja patrimonial evidentemente

desproporcionada y sin justificación….

En el artículo 21 estamos hablando de la voluntad y su

equivalencia a la ley, en cuanto al 953 , estamos

refiriéndonos a la regulación de las buenas

costumbres, por ultimo en el 954 se refiere a la idea de

el abuso de una de las partes debido a su experiencia

superior en comparación con la otra.

B) Derecho del consumidor

El derecho al consumidor, es de relevancia para el

derecho contractual. Cuando hablamos de derecho al

consumidor estamos hablando de la protección dada

por la ley a aquellas personas que son consumidores es

decir que realizan contratos para aprovechar una

determinada cosa tanto para su consumo como para el

de su familia.

Asi es que el consumidor, para poder consumir, debe

primero contratar para después adquirir lo que va a

aprovechar para sí.pasando a la legalidad , la ley

24.240 argentina de “Derecho al consumidor” dice

que usuario o consumidor son los considerados

personas físicas o jurídicas que realizan un acto de

contratación a titulo oneroso para efectuar por tanto

una consumision que consiste en un beneficio propio

(o de su grupo familiar comoa ntes se menciono).

Lo que se pretende con el derecho del consumidor es

ototgar al consumidor un cosumo digno, es decir que

poseea los servicios que son necesarios para cumplir

con necesidades vitales.

Asi se garantiza entre otras cosas:

-la protección de intereses económicos del consumidor

-proteccion contra abusos provenientes de un beneficio

de una de las partes que realiza el contrato.

-brindar un trato justo al consumidor en cuestiones

como la comercialización , la venta asi como también

la promoción.

C) Técnicas contractuales de protección al

consumidor

Dentro de las llamadas técnicas contractuales, tenemos

el caso de el contrato por adhesión, en el cual una de

las partes es la que determina en el contrato el

contenido negocial, es decir la otra parte no puede

interferir, o modificar las clausulas que ya fueron

predetermiandas unilateralmente.

Este tipo de contratación se produce en el caso del

empresario y sus clientes, el empresario ya estipula un

beneficio contractual para si mismo a través de la

modificación unilateral que el lleva a cabo en el

contrato. Es decir el modifica el contenido del contrato

y lo adecua a un benenficio propio dejando en

situacion de desigualdad al cliente.

Asi es que profundizando mas en este tipo de

contratación hablamos entonces de las llamadas

clausulas abusivas, en las cuales se crear desigualdad

al proteger injustamente a una de las partes, en este

caso al empresario por encima de sus clientes.

La defensa del consumidor (Ley 24.240) regula estos

contratos y evita a través de la fiscalización de los

mismos, la aparición de clausulas abusivas.

Asi también se pueden modificar dichos contratos a

través de medidas necesarias expresadas en los

siguientes artículos:

Art.38: Será derecho implícito de las asociaciones

con carácter de personas jurídicas, admitir nuevos

miembros en lugar de los que hubieran fallecido, o dejado de serlo, con tal que no excedan el número

determinado en sus estatutos.

-Art 39: Las corporaciones, asociaciones, etc.,

serán consideradas como personas enteramente

distintas de sus miembros. Los bienes que pertenezcan a la asociación, no pertenecen a

ninguno de sus miembros; y ninguno de sus

miembros, ni todos ellos, están obligados a satisfacer las deudas de la corporación, si

expresamente no se hubiesen obligado como

fiadores, o mancomunado con ella. Existen técnicas denominadas no ortodoxas de

comercialización, las cuales son las siguientes:

-ofertas fuera de locales comerciales

-ventas a crédito

-ventas con premios

En el primer caso nos estamos refiriendo a un tipo de

venta que como su nombre lo indica se realiza fuera

de locales de comercio, aquí el problema es que el

comprador se ve presionado por vendedores que a

través de artimañas orales apresuran a la persona a que

compre un producto determinado.

Aquí se plantean siguientes caracteres negativos de

este sistema de venta:

-no existe posibilidad de comparación ( ya que el

producto se intenta vender de manera apresurada)

-no existe posibilidad de reflexión (la persona se ve

presionada y compra sin detenerse a pensar si le

conviene efectuar dicha compra o no)

A esta cuestión la ley 24.240 la regula a través de un

control de las ventas a domicilio o a través del uso de

la correspondencia. El consumidor está autorizado a

revocar la aceptación del producto dentro de un plazo

de tiempo de 5 días una vez que se adquirió el producto. Esto queda fijado en :

-Art. 32 :Venta domiciliaria. Es aquella propuesta

de venta de una cosa o prestación de un servicio efectuada al consumidor en el lugar donde reside,

en forma permanente o transitoria o en su lugar de

trabajo. En ella el contrato debe ser celebrado por escrito y con las precisiones del artículo 10.

Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la

compraventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor y abonados al contado)

-Art. 34:(Revocación de aceptación. En los casos de

los artículos 32 y 33, el consumidor tiene derecho a revocar la aceptación durante el plazo de cinco días

corridos, contados a partir de la fecha en que se

entregue la cosa o se celebre el contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esa

facultad no puede ser dispensada ni renunciada.

El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de revocación en todo

documento que, con motivo de venta le sea

presentado al consumidor. Tal información debe ser incluida en forma clara y

notoria.

El consumidor debe poner la cosa a disposición del

vendedor y los gastos de devolución son por cuenta

de este último)

Pasando al caso de ventas por crédito, aquí el

problema surge de los mecanismo de el sistema de

venta, a través de la persuacion ejercida al comprador

por la idea de la obtención de un producto , no

necesitando una entrega de dinero. Entonces asi surge

el crédito l cual incluye recargas en el comprador, la

idea de mora y métodos de abuso a través del pago.

El artículo 36 de la ley al consumidor estipula lo siguiente: En las operaciones de crédito para la

adquisición de cosas o servicios deberá

consignarse, bajo pena de nulidad: el precio de contado, el saldo de deuda, el total de los intereses

a pagar, la tasa de interés efectiva anual, la forma

de amortización de los intereses, otros gastos si los hubiere, cantidad de pagos a realizar y su

periodicidad, gastos extras o adicionales si los

hubiera y monto total financiado a pagar. Por ultimo tenemos la publicidad para comercializar,

aqui estamos hablando de un mecanismo de ventas

ligado a un carácter no ortodoxo, asi es que ene sta

comercialización se capta una falta de impresicion en

la información de lo que se trata de vender, y un

engaño fundado en cosas que no son concisas.

Asi es que tenemos casos donde el producto de la

publicidad muestra diferencias a la hora de la compra ,

ya que la publicidad es de carácter engañosa y tiende a

dar datos falsos sobre el objeto de la compra.

Asi es que él se habla de ley Argentina de lealtad

comercial prohíbe publicidades que promocionen

características que difieran a las del producto, asi

como también ocultamientos o posibles maneras de

introducción al error del comprador. Esta ley explicita

dichos asuntos en:

Art. 5º: (Queda prohibido consignar en la

presentación, folletos, envases, etiquetas y

envoltorios, palabras, frases, descripciones, marcas

o cualquier otro signo que pueda inducir a error,

engaño o confusión, respecto de la naturaleza,

origen, calidad, pureza, mezcla o cantidad de los

frutos o productos, de sus propiedades,

características, usos, condiciones de

comercialización o técnicas de producción.

Art. 9º :(Queda prohibida la realización

de cualquier clase de presentación, de publicidad o

propaganda que mediante inexactitudes u

ocultamientos pueda inducir a error, engaño o

confusión respecto de las características o

propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza,

mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de

comercialización o técnicas de producción de bienes

muebles, inmuebles o servicios.

12. Pago indebido

Dentro de lo llamado pago indebido encontramos

diversas situaciones:

-pago sin causa

-pago por error

-pago por causa ilícita

En el primer concepto, el llamado “pago sin causa” se

hace referencia a un pago efectuado en virtud de una causa futura, al menos asi es que se establece en el

artículo 793 del código civil (El pago debe ser

considerado hecho sin causa, cuando ha tenido lugar en consideración a una causa futura, a cuya

realización se oponía un obstáculo legal, o que de

hecho no se hubiese realizado, o que fuese en

consideración de una causa existente pero que

hubiese cesado de existir). Como segundo concepto surge la idea de la derivación

del significado del pago sin casa presente en el articulo

792 (El pago efectuado sin causa, o por una causa

contraria a las buenas costumbres, como también el

que se hubiese obtenido por medios ilícitos, puede

ser repetido, haya sido o no hecho por error).

Para Galli, Alterini y Spota , el concepto de pago sin

causa era , el de un pago realizado entre personas que

no tenían entre si un vinculo de carácter obligacional

(proveniente de la obligacion jurídica), asi tenemos

por ejemplo un tercero y su intervención en causa

ajena , efectuando un pago como si dicha causa fuera

de el.

La tesis extrema es dada por Borda que cierra la

definición de pago por error y de pago sin causa, ya

que cualquier pago indebido ya sea por error o no , se

le atribuye dentro de la clasificación de pago sin causa

según estén autor.

Existen aquellos que dicen que si el Accipiens revisa

la calidad del acreedor entonces el pago tiene causa

Los efectos del pago sin causa se estipulan en los

artículos 786 (El que recibió el pago de buena fe,

está obligado a restituir igual cantidad que la

recibida, o la cosa que se le entregó con los frutos

pendientes, pero no los consumidos. Debe ser

considerado como el poseedor de buena fe) y 789

(Si la cosa se ha deteriorado o destruido, aunque

sea por caso fortuito, el que la recibió de mala fe en

pago, debe reparar su deterioro o su valor, a no ser

que el deterioro o pérdida de ella hubiera también

de haber sucedido, estando en poder del que la

entregó.)

Por ultimo del concepto de pago sin causa tenemos dos

hipótesis

-primera hipótesis ( se ocupa de la causa futura no

realizada)

-segunda hipótesis (la causa que existía pero luego

desapareció)

En el primer caso se proponen hechos que no se llegan

a concretarse en el futuro, asi son por ejemploas

acuerdos de matrimonio.

Esta hipótesis se basa en el articulo 793( citado

anteriormente) , al igual que la segunda, solo que en el

segundo caso se plantea una causa que ya existió y que

deja de existir , asi es por ejemplo el caso brindado en

el articulo 2275 (Si después de haber pagado el

comodatario el valor de la cosa, la recuperase él o el

comodante, no tendrá derecho para repetir el

precio pagado y obligar al comodante a recibirla.

Pero el comodante tendrá derecho para exigir la

restitución de la cosa, y obligar al comodatario a

recibir el precio pagado).

Nos referimos a “pago por error”, cuando hablamos

de un error de hecho o de derecho una persona se

considera deudor, eso lo expone el articulo 784 (El

que por un error de hecho o de derecho, se creyere

deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en

pago, tiene derecho a repetirla del que la recibió).

Asi es que se presentan 2 requerimientos para que se

produzca error en el pago:

-existe un pago verdadero

-el pago es indebido

- se produce el error

Debemos decir que el pago por error constituye un

pago ( dar , hacer o no hacer) , pero ese pago es

indebido por 3 factores:

1) el pago es indebido por que la deuda es inexistente

2)el pago es indebido por que no se le debia a nadie

3) se le paga a una persona equeivocada

Por último debe mediar el error en el pago indebido ya

que con lo anteriormente mencionado ( los tres

factores de lo indebido) queda evidenciada una

situación de error. Los artículos 784 y 790 explican

que el único error que se tiene en cuenta es el del

solvens. El que recibe el pago por error no tiene

importancia experto para discrepar su buena fe y para

determinar que el pago fue realizado por error.

El pago por error posee requisitos esenciales para que

se de dicha situación.

-Art: 790: Habrá también error esencial con lugar

a la repetición, aunque el deudor lo sea

efectivamente, en los casos siguientes:

1. Si la obligación fuese condicional, y el deudor pagase antes del cumplimiento de la

condición.

2. Si la obligación fuese de dar una cosa

cierta, y el deudor pagase al acreedor,

entregándole una cosa por otra. 3. Si la obligación fuese de dar una cosa

incierta, y sólo determinada por su especie, o si

fuese la obligación alternativa y el deudor pagase en la suposición de estar sujeto a una obligación de

dar una cosa cierta, o entregando al acreedor todas

las cosas comprendidas en la alternativa. 4. Si la obligación fuese alternativa

compitiendo al deudor la elección, y él hiciese el

pago en la suposición de corresponder la elección al acreedor.

5. Si la obligación fuese de hacer o de no

hacer, y el deudor pagase prestando un hecho por otro, o absteniéndose de un hecho por otro.

6. Si la obligación fuese divisible o

simplemente mancomunada, y el deudor la pagase

en su totalidad como si fuese solidaria).

Existe la llamada excusabilidad del error la cual, tiene

diferentes interpretaciones, primero que todo hay que

partir del artículo 929del cual surgen las diversas

hipótesis de si podría existir posibilidad para excusar

el error.

Hay quienes piensan que en este artículo del código

civil hace alusión a la idea de que la excusabilidad del

pago por error comprende la repetición del pago de lo

no debido. Asi otras posturas estipulan que la

excusabilidad del error , persgue la idea de anular el

acto jurídico realizado y mantener el vinculo entre el

deudor y el acreedor correspondiente. Esta postura

expone que puede existir repetición del pago, pero que

lo que se busca principalmente es resguardad los

intereses del acreedor original y que mantenga este

intactas sus prerrogativas.

El error de hecho es excusable, no asi el error de

derecho.

-Art.929: El error de hecho no perjudica, cuando

ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse

cuando la ignorancia del verdadero estado de las

cosas proviene de una negligencia culpable.

El siguiente artículo hace mención a la repetición

del pago.

-Art.786: El que recibió el pago de buena fe, está obligado a restituir igual cantidad que la recibida,

o la cosa que se le entregó con los frutos

pendientes, pero no los consumidos. Debe ser considerado como el poseedor de buena fe. Por último tenemos el pago por causa ilícito, el cual se

realiza con supuestos considerados ilícitos, el

articulo794 estipula dicho carácter ilícito(Es también

hecho sin causa, el pago efectuado en virtud de una

obligación, cuya causa fuese contraria a las leyes o al orden público; a no ser que fuese hecho en

ejecución de una convención, que debiese procurar

a cada una de las partes una ventaja ilícita, en cuyo caso no podrá repetirse). En cuanto a la consideración de acto inmoral, la

misma está referida en el articulo 795 (El pago hecho

por una causa contraria a las buenas costumbres,

puede repetirse cuando sólo hay torpeza por parte

del que lo recibe, aunque el hecho o la omisión en

virtud de la cual el pago ha sido efectuado, hubiese

sido cumplido. Si hay torpeza por ambas partes, la

repetición no tiene lugar aunque el hecho no se

hubiese realizado).

Asi es que se habla de la torpeza bilateral, en la cual el

accipiens debe negarse a recibir el pago realizado de

manera moral o de manera ilícita. El accipiens puede

negarse y el solvens no tiene derecho a repetición.

De esa forma el accipiens se abstiene de recibir una

prestación de carácter ilícito.

Tenemos el supuesto del deudor que comete el ilicto

asi como también el acreedor que recibe dicho ilícito,

en el proyecto de la reforma de 1936 , en el articulo

853 se estipulaba que el juez que determinara que

hubo una causa torpe por parte del acreedor y el

deudor, encontces el beneficio adquirido pasaba a

formar parte de los tesoros de las escuelas primarias de

la nación.

Los efectos de la llamada repetición se establecen en

los artículos 786 y 789.

el acreedor que produjo el pago “obtenido por

violencia”, no tiene derecho a repetir la cosa

entreagda, por su deudor. Este caso de pago por

violencia se traduce como el uso de violencia para que

el deudor o un tercero efectue el pago de la deuda , a

través de una presión violenta por medio del dolo.

Asi es que el accipiens deberá además de hacerse

cargo de los daños casuados al dedudor o al tercero,

conservar lo entregado, ya que el pago pasa a ser

irrepetible .

Cuando hablamos de obligaciones putativas, estamos

hablando de una obligacion inexistente que supone ser

real por el deudor. El deudor quedara liberado de esa

deuda inexistente ya que no tiene que hacerse cargo de

una deuda que no es real, esto se establece en el

artículo 796 de nuestro código civil (Lo dispuesto en

este Capítulo es extensivo a las obligaciones

putativas, aunque el pago no se haya verificado; y

así, el que por error se constituyó acreedor de otro

que también por error se constituyó deudor, queda

obligado a restituirle el respectivo instrumento de

crédito, y a darle liberación por otro instrumento

de la misma naturaleza.).

El artículo 796 también describe el supuesto donde

tenemos acreedores y deudores inexistentes.

13. Abuso del derecho

Se entiende por abuso de derecho , a un ejercicio del

derecho, mediante el cual se persigue un fin contraro

al fin social que se pretendía instituir. El abuso del

derecho puede ser también tomado desde el punto de

vista de la fuente de la obligacion jurídica.

Asi es que “abuso” proviene del latin “ab” ( en

contraposición) y “usus” ( uso) se lo considera de

manera conjunta un uso en contra del carácter del

derecho.

Existe una teoría sobre el “abuso del derecho”, asi es

que en esa teoría encontramos la definicion de abuso

de derecho, como un uso inapropiado del derecho, es

decir un redireccionamiento jurídico de normas ya

establecidas las cuales tienen un fin determinado y son

modificadas por las personas. Las modificaciones en la

dirección del derecho (abuso) perjudican el fin social

del mismo.

Josserand menciona que el derecho tiene un fin social

determinado y que el miso fue hecho para ayudar a la

sociedad y no para ser modificado. Este autor expresa

que toda la sociedad depende de distintos derechos los

cuales tienen distintos fines los cuales buscan crear un

equilibrio social y evitar asi desigualdades y

problemáticas entre personas. Por eso el expresa que

estos fines no deben ser alterados de lo contrario el

derecho no se regiría según su espíritu sino que

seguiría una falsa dirección.

Esta posición hizo emerger criticas también, asi es que

Planiol asesta un critica contundente a esta postura, la

misma consiste en expresar que el derecho no puede

sufrir abuso alguno, ya que el un acto no puede ser

conforme y contrario al derecho a la misma vez, asi es

que según este autor no existe la idea de abuso ya que

el acto no puede mostrar esa bipolaridad en el derecho

(ser conforme y contrario al mismo).

Josserand dice que existe tanto el derecho subjetivo

como el objetivo, asi es que un acto puede ser

conforme al derecho, pero subjetivamente puede

contrariar al derecho en si, es decir redireccionar el fin

que se le dio a ese derecho por medio del

ordenamiento jurídico.

Capitulo 4

Los efectos normales

14.Efecto de las obligaciones

Hablamos de efectos de las obligaciones cuando nos

referimos a el cumplimiento de las mismas. Es decir el

cumplimiento a través del pago es lo que da origen a la

obligación asi como también la culmina

También puede ser que se produzca la situación donde

no exista el pago, aquí nos referimos al

incumplimiento de la obligación jurídica, el cual es

también un efecto de las obligaciones.

Asi es que podemos ver una notable diferencia entre el

concepto de cumplimiento, y el concepto de

incumplimiento. Asi es que tenemos ene l primer caso,

la liberación del deudor con respecto a la deuda ,a si

como tener el amparo del derecho para evitar acciones

del acreedor contra el mismo. Esto se fija en el articulo

505 (Respecto del deudor, el cumplimiento exacto

de la obligación le confiere el derecho de obtener la

liberación correspondiente, o el derecho de repeler

las acciones del acreedor, si la obligación se hallase

extinguida o modificada por una causa legal).

En cuanto al incumplimiento, el mismo conlleva un

amparo para el acreedor, que consiste en el reclamo al

deudor y por supuesto el apoyo de el derecho para realizar dichos reclamos. Esto también se estipula en

el articulo 505 (Los efectos de las obligaciones

respecto del acreedor son: 1. Darle derecho para emplear los medios legales, a

fin de que el deudor le procure aquello a que se ha

obligado. 2. Para hacérselo procurar por otro a costa del

deudor).

3. Para obtener del deudor las indemnizaciones

correspondientes.

Los efectos presentan limitaciones para su producción,

asi es que solo se llevan a cabo entre acreedor y

deudor, no incluyendo la figura de un tercero, tanto

para el supuesto de un acreedor que exija el pago de un

tercero para que restituya el pago del deudor. Asi

como tampoco un deudor que le paga a un tercero

para saldar su deuda con el acreedor.

Hay que recordar que el vinculo solo se da entre el

acreedor y deudor (artículo 503: Las obligaciones no

producen efecto sino entre acreedor y deudor, y sus

sucesores a quienes se transmitiesen), aunque

existen situaciones donde un tercero puede intervenir

en el pago de un deudor o también un deudor puede

pagar a un tercero como remisión de la deuda con el

acreedor. Estas situaciones donde intervienen terceros

se estipulan en los artículos 727 y 728 en el caso de

tercero que paga al acreedor y en el artículo 733, para

el caso del deudor que paga a un tercero para librarse

de la deuda (el tercero debe considerarse útil al

acreedor).

Asi es que los terceros que reciben el pago del deudor,

deben toma la obligación como propia y de esta forma

pensar a favor del acreedor, asi es que los terceros

pasan a ser también sujetos de la obligación jurídica.

Este es el principio de oponibilidad que rige sobre los

terceros.

15.Legitimacion activa

Aquí tratamos los sujetos de la obligacion que se

clasifican en los siguientes:

Sujetos desde el punto de vista de la

Relación en la Obligación

Acreedor (Activo) Deudor(pasivo)

Sujetos desde el punto de vista del pago en la

obligación

Acreedor (pasivo) Deudor (activo)

16. El pago

El pago es un efecto de la obligación jurídica el cual se

lleva a cabo por voluntad. También se puede

interpretar el pago de diversas maneras (acepciones),

las mismas comprenden un sentido “amplio” (

liberación del deudor a través del pago de manera

convencional o a través de otras formas como

remisión, compensación o novación. No se tiene en

cuenta si el acreedor quedo o no satisfecho con el

pago), un sentido “restringido” (pago de obligación

solo a través de un monto de dinero) y por ultimo un

sentido denominado “intermedio” ( cumplimiento de

la obligación tomado desde lo especifico, lo que

conlleva a la satisfacción del acreedor a través de lo

obtenido).

En relación al concepto pago, encontramos teorías

sobre la naturaleza jurídica del mismo. Asi es que se

intentan solucionar problemas de existencia validez asi

como también de la prueba del pago. La teoría de la

naturaleza jurídica va mas allá de la idea de pago

como extinción de una obligación jurídica y la

posterior satisfacción del acreedor.

A) teorías sobre el pago

Asi encontramos 3 posturas de interpretación del

término pago:

-como acto jurídico

-como acto debido

-como hecho jurídico

En la primera interpretación, tenemos el caso de el

caso del pago tomado como acto jurídico , el cual no

se define si es bilateral o unilateral, para el primer caso

tenemos el acto jurídico desempeñado por el solvens el

cual debe realizar la devolución de la prestación al

acreedor ( accipiens). Si tomamos el pago como acto

jurídico bilateral, tenemos en cuenta que tanto

acreedor como deudor tienen como propósito

extinguir a través de actos la obligación jurídica, es

decir que el deudor se libre de su obligación y que el

acreedor reciba el pago de la prestación que efectuó.

La segunda interpretación del pago es tomada desde

un enfoque ligado a lo debido, es decir a un acto que

sea debido.

Cando consideramos a un acto como debido , tenemos

en cuenta que la ley exige dicho acto ( conducta

humana), asi también el derecho prohíbe una

conducta. El acto debido se basa en una exigencia y en

una prohibición.

Pasando al mundo de lo social, podemos decir que

existen dos tipos de conceptos de libertad:

-libertad jurídica

-libertad psicológica

En el caso de la libertad jurídica, el facto principal es

el derecho y las permisiones que este nos muestre. Es

decir podemos actuar según dice el derecho, el derecho

restringe nuestra libertad a través de lo exigido en las

normas asi como también en lo proiido.

La libertad psiciologica en cambio se da de manera

interna en el ser humano, ya que una persona quizás no

quiera pagar una deuda pero jurídicamente no tiene tal

libertad. Asi también se puede decir que la libertad

psicilogica se ve limitada ya que la gente se asbtiene (

en la mayoría de los casos) de realizar un ilícito por

que sabe cual va a ser la sanción que le adjudica el

derecho a dicho acto.

Este tema es relacionable como lo expuesto por Hart

en su obra “El concepto de derecho” donde expone la

“capacidad critico reflexiva” de las personas frente al

derecho.

Por ultimo tenemos un enfoque del pago a través de la

nocion de hecho jurídico, aquí podemos comenzar

hablando de la apreciciacion de Trigo Represas, en la

cual se expone que el pago no solamente es la

voluntad del solvens y del accipiens, sino que esa

voluntad se produzca en condiciones adecuadas de

manera objetiva, en cuanto al pago del deudor

estipulado en la obligacion. En pocas palbras trigo

represas interpreta la el pago desde el punto de vista de

la optima realización del cumplimiento de la

obligacion.

El pago es tomado como un hecho , ya que es

necesario para la realización de dicho pago ejercer una

acción, asi es que un incapaz que realiza el pago no

puede repetirlo. Se toma al pago realizado por un

incapaz como un hecho (no es un acto jurídico), pero

por no pierde asi la validez mas alla de su caracte

irrepetible. Asi es que este concepto del pago como

hecho jurídico se basa puramente en el pago del

incapaz

Se necesita para realizar un pago, tener primero que

todo capacidad, a esto lo exponen diversos artículos

del codigo:

-Art 726: Pueden hacer el pago todos los deudores

que no se hallen en estado de ser tenidos como

personas incapaces, y todos los que tengan algún

interés en el cumplimiento de la obligación

-Art.734: El pago no puede hacerse a persona

impedida de administrar sus bienes. Sólo será

válido en cuanto se hubiese convertido en su

utilidad.

Asi es que el incapaz no puede exigir la repetición del

pago, la ley los ampara de recibir perjuicios.

El artículo 54 del código se ocupa de describir los tipos de incapaces que considera la ley :

-Art.54:Tienen incapacidad absoluta:

1.Las personas por nacer. 2.Los menores impúberes.

3.Los dementes.

4.Los sordo-mudos que no saben darse a entender

por escrito.

B) El pago por tercero

En el pago por tercero se menciona el llamado “ius

solvendi” el cual se traduce como “derecho de pagar”,

como bien sabemos a este derecho lo posee el solvens,

pero también lo puede contraer un tercero. Asi es que

el derecho de pagar no es solo para el respectivo

deudor, ya que también poseen este derecho terceros, a

esto lo expone el articulo 726 ( Pueden hacer el pago

todos los deudores que no se hallen en estado de ser

tenidos como personas incapaces, y todos los que

tengan algún interés en el cumplimiento de la

obligación).

Con este articulo se evidencia la inclusión de terceros

para el pago de la obligación. Pero mas allá de esto

surgen problemáticas a la hora de aceptar dicha

cuestión ya que autores como trigo represas

contrariaron este modo de efectuar el pago.

Asi es que trigo represas expone: “ solo puede haber

pago o incumplimiento, cuando la prestación sea

realizada por el propio deudor”.

Mas allá de este pensamiento que no solo aborda trigo

represas sino también por ejemplo Salas.

Se dice que propósito de dicho pago es satisfacer el

derecho del acreedor, a la vez que liberar al deudor de

su obligación jurídica. Asi al menos lo interpretan

autores como Machado, Galli , Salvat, entre otros.

Para concluir se toma en la modernidad a la obligación

como una cooperación guiada por intereses de las

partes, pero también puede que exista una estimación

solidaria la cual incorpora otra realidad a la obligación.

Hablando puntualmente del la figura del tercero, se

puede decir que el tercero no seria considerado un

tercero en si, es decir no es alguien completmentre

ajeno al deudor sino que presentan siertas condiciones,

mediantes las cuales se les pueden exigir el pago asi

tenemos los siguientes casos:

-fiador

-poseedor de inmueble hipotecado

En el caso del fiador, no podemos considerar que esa

figura pertenezca a la de un tercero, ya que el fiador es

un deudor condicional. Con respecto al poseedor del

inmueble, nos referimos a un individuo al cual por su

condición de poseedor se le puede exigir la ejecución

de dicho inmueble ya que él es el titular. Dicho

accionar contra el poseedor es amparado por el ius

persequendi del acreedor, mediante el cual el inmueble

es vendido y se produce el aprovechamiento del dinero

generado por la venta del mismo por parte del acreedor

para que el deudor salve su deuda.

El artículo 769 en los incisos 1, 2,4 y 5 se describe

quienes son entendidos como terceros.

1. Del que siendo acreedor paga a otro acreedor

que le es preferente.

2. Del que paga una deuda a* que estaba obligado

con otros o por otros.

4. Del que adquirió un inmueble, y paga al acreedor que tuviese hipoteca sobre el mismo

inmueble.

5. Del heredero que admitió la herencia con

beneficio de inventario, y paga con sus propios

fondos la deuda de la misma.

Asi existen dentro de la definición de pago por tercero

distintas modalidades de pago, conocidas como formas

de pago por tercero.

-pago con asentimiento del deudor

-pago en ignorancia del deudor

-pago contra la voluntad del deudor

En el primer caso, tenemos como el nombre indica, un

cago con consentimiento del deudor, es decir el deudor

aprueba dicho pago. Esta definición parte de lo

expresado en el articulo 727 (El pago puede hacerse

también por un tercero con asentimiento del

deudor y aun ignorándolo éste, y queda la

obligación extinguida con todos sus accesorios y

garantías. En ambos casos, el que hubiese hecho el

pago puede pedir al deudor el valor de lo que

hubiese dado en pago. Si hubiese hecho el pago

antes del vencimiento de la deuda, sólo tendrá

derecho a ser reembolsado desde el día del

vencimiento).

Aquí tenemos las acciones de reintegro que son el

mandato y el pago con subrogación, las cuales integran

el primer tipo de pago.

El mandato se lleva a cabo por el tercero que adquiere

el carácter de mandatario. El deudor le ordena a el

tercero que realice el pago de la deuda. Aquí vemos

que el deudor brinda consentimiento para que se lleve

a cabo la realización de dicho pago por parte de su

mandatario.

El mandatario puede pedir reembolso al deudor por

los fondos que fueron utilizados para que se lleve a

cabo dicho mandado, esto lo describe el articulo 1948

(El mandante debe anticipar al mandatario, si éste

lo pidiere, las cantidades necesarias para la

ejecución del mandato). Asi es que contra el deudor se exige una acción de

mandato, la cual permite recuperar lo que fue pagado,

asi como también se le pueden exigir intereses de

anticipo a partir de la fecha del reembolso.

-Art.1949 Si el mandatario las hubiese anticipado,

debe reembolsárselas el mandante, aun cuando el

negocio no le haya resultado favorable, y aunque

los gastos le parezcan excesivos, con tal que no

pueda imputarse falta alguna al mandatario; pero

puede impugnarlos, si realmente fuesen excesivos.

-Art.1950: El reembolso comprenderá los intereses

de la anticipación, desde el día en que fue hecha.

Pasando ya al caso del pago por subrogación, tenemos en cuenta que el tercero que realizo el pago por el

deudor, quedo subrogado en los derechos del acreedor

no interesado.

-Art.768 (inciso 3): La subrogación tiene lugar sin

dependencia de la cesión expresa del acreedor a

favor:

3. Del tercero no interesado que hace el pago,

consintiéndolo tácita o expresamente el deudor, o

ignorándolo.

El artículo 711 del código menciona la transferencia

del acreedor al tercero (La subrogación legal o

convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los

derechos, acciones y garantías del antiguo

acreedor, tanto contra el deudor principal y

codeudores, como contra los fiadores, con las

modificaciones siguientes El subrogado no puede

ejercer los derechos, y acciones del acreedor, sino

hasta la concurrencia de la suma que él ha

desembolsado realmente para la liberación del

deudor….)

Ambas posibilidades, tanto el mandato como el caso

de la subrogación, presentan al tercero la posibilidad

del reintegro de lo pagado.

En segundo lugar tenemos el pago en ignorancia del

deudor; aquí podemos ver la contrariedad de este

pago; con respecto al pago con asentimiento del

deudor:

el articulo 727 (anteriormente citado) expone que la

cuestión del pago del tercero incluso en ignorancia del

deudor, está permitida.

Aquí no corre a diferencia del pago por mandato, la

idea de la satisfacción del deudor, a través de la

utilidad del pago. En pocas palabras la utilidad del

pago al deudor si se tiene en cuenta en esta situacion.

Asi es que el reempbolso depende de la cuestión ya

mencionada, esto se debe a que este tipo de pago no se

caracteriza por ser un mandato sino que se lo considera

como una gestión de negocios. El artículo 2298 del

código civil trata esta cuestión de la gestión de

negocios (El gestor puede repetir del dueño del

negocio todos los gastos que la gestión le hubiese

ocasionado, con los intereses desde el día que los

hizo; y el dueño del negocio está obligado además a

librarle o indemnizarle de las obligaciones

personales que hubiese contraído).

El tercero debe informar al deudor sobre el pago

realizado, de lo contrario no tendrá posibilidad de

exigir reintegro al deudor.

Si el deudor no tenía ningún beneficio por lo pagado,

ya sea por ejemplo por la prescripción de la deuda o

por que la invalidez de la misma, el tercero no puede

exigir reintegro alguno.

El pago en contra de la voluntad del deudor, muestra

otra situación diferente a las anteriores ya que aquí el

deudor se niega a realizar el pago pero el tercero se

opone al criterio del mismo.

Para simplificar la situación que presenta dicho pago,

hay que hablar del artículo 728 (El pago puede

también ser hecho por un tercero contra la

voluntad del deudor. El que así lo hubiese

verificado tendrá sólo derecho a cobrar del deudor

aquello en que le hubiese sido útil el pago.)

Como podemos ver en este artículo la voluntad del

deudor no tiene importancia alguna. El acreedor puede

recibir el pago que le dio el tercero, hablamos de una

obligación del acreedor de recibir el pago en el caso de

un tercero interesado.

La relación entre acreedor y tercero ( categorizado

como solvens) se mantuvieron en los modos de pago

explicados anteriormente.

De dicha relación entre acreedor y tercero surgen

efectos, como por ejemplo la irrevocabilidad del apgo

que efectuo el tercero, asi es que tampoco el pago

puede dejarse sin efecto a pedido del tercero.

Lo único que puede hacer el tercero es pedi rembolso

al deudor.

Existe la acción de repetición, la cual es pedida por el

acreedor ene l caso que el pago que fue ejercido por el

tercero no fuera considerado valido.

Asi esto se da en los siguientes casos:

- El tercero solvens es incapaz

- El pago por error

- El pago sin causa

Como explicación al primer ejemplo, tenemos el

art.726, el cual cita el caso de incapacidad por parte

del tercero (Pueden hacer el pago todos los

deudores que no se hallen en estado de ser tenidos

como personas incapaces, y todos los que tengan

algún interés en el cumplimiento de la obligación).

En el segundo caso, tenemos el art.784 (El que por

un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene

derecho a repetirla del que la recibió.

Y por ultimo en el pago sin causa, podemos ver que se

produce por vicios redhibitorios, asi es como se

produce un caso de insatisfacción para el acreedor. Por

tanto se puede realizar una acción de cobro de crédito

dirigía al deudor.

En cuanto al deudor, el mismo presenta también

efectos con el acreedor.

Cuando el tercero paga la deuda al acreedor, la

situación del deudor con el acreedor se ve reflejada en

la cancelación de la deuda, pero el deudor se ve

obligado a pagar al tercero por la cancelación de la

deuda que este hizo.

Asi es que no se libera al deudor de la deuda,

solamente se culmina el vinculo de este con el

acreedor.

No se produce el efecto del “reconocimiento”

(reconocimiento de la deuda el cual es posible que

perjudique al verus debito) asi como tampoco el

“consilidatorio” (este efecto se da en el contrato el cual

se produce cuando el pago se realiza por el deudor y

no por tercero) y el “confirmatorio” (art.1063. La

confirmación tácita es la que resulta de la ejecución

voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una

acción de nulidad.)

17.La legitimación pasiva:

Aquí se intenta resolver la cuestión de a quien se debe

dar el pago. Asi es que el articulo731, es analizado en

los 7 incisos que posee, los cuales abrirán las puertas

para interpretar dicha cuestión.

(El pago debe hacerse:

1. A la persona a cuyo favor estuviere constituida

la obligación si no hubiese cedido el crédito, o a su legítimo representante, cuando lo hubiese

constituido para recibir el pago, o cuando el

acreedor no tuviese la libre administración de sus bienes.

2. A cualquiera de los acreedores, si la obligación

fuese indivisible o solidaria, si el deudor no estuviese demandado por alguno de ellos.

3. A cada uno de los coacreedores, según la cuota

que les corresponda, si la obligación fuese divisible, y no fuese solidaria.

4.Si el acreedor o coacreedor hubiese fallecido, a

sus legítimos sucesores por título universal, o a los herederos, según la cuota que a cada uno

perteneciere, no siendo la obligación indivisible.

5. A los cesionarios o subrogados, legal o

convencionalmente.

6. Al que presentase el título del crédito, si éste fuese de pagarés al portador, salvo el caso de hurto

o de graves sospechas de no pertenecer el título al

portador. 7. Al tercero indicado para poder hacerse el pago,

aunque lo resista el acreedor, y aunque a éste se le

hubiese pagado una parte de la deuda). Análisis del artículo:

Inciso 1: se evidencia que el pago debe ser dado al

acreedor

Inciso 2: aquí se habla del derecho de prevención, la

cual se explica en el artículo 706 (El deudor puede

pagar la deuda a cualquiera de los acreedores, si

antes no hubiese sido demandado por alguno de

ellos, y la obligación queda extinguida respecto de

todos. Pero si hubiese sido demandado por alguno

de los acreedores, el pago debe hacerse a éste).

Inciso 3: a cada uno de los acreedores (según su

correspondida cuota)

Inciso 4: en este caso a los sucesores legítimos del

acreedor, asi como a sus herederos (cuota

correspondiente a cada uno).

Inciso 5: a los cesionarios o subrogados de manera

legal o convencional

Inciso 6: al que presentare titulo de crédito

Capacidad

El accipiens debe tener capacidad para que se

produzca la validez del cumplimiento de la obligación.

Asi es que se habla de que el acreedor debe estar

habilitado al momento de recibir el pago de la deuda

(el acreedor no debe estar en condición de fallido o

concursado, debido a que de esta forma el tercero

resulta perjudicado.

Tenemos en los siguientes artículos, que mencionan la

idea de capacidad del accipiens.

Art.734: El pago no puede hacerse a persona

impedida de administrar sus bienes. Sólo será válido en cuanto se hubiese convertido en su

utilidad.

Art.735: Si el acreedor capaz de contraer la obligación se hubiese hecho incapaz de recibir el

pago, el deudor que sabiendo la incapacidad

sobreviniente se lo hubiese hecho, no extingue la obligación.

Art.739: Lo que está dispuesto sobre las personas

que no pueden hacer pagos, es aplicable a las que

no pueden recibirlos. La capacidad del solvens:

Existen exigencias de capacidad para el solvens

-Art.726: Pueden hacer el pago todos los deudores

que no se hallen en estado de ser tenidos como

personas incapaces, y todos los que tengan algún

interés en el cumplimiento de la obligación.

-Art.738: Cuando por el pago deba transferirse la

propiedad de la cosa, es preciso para su validez, que el que lo hace sea propietario de ella y tenga

capacidad de enajenarla. Si el pago fuese de una

suma de dinero o de otra cosa que se consuma por el uso, no puede ser repetido contra el acreedor que

la haya consumido de buena fe. Encontramos entonces dos tipos de impedimentos a la

hora de el recibimiento del pago:

-absoluto

-relativo

En el primer caso el impedimento absoluto se brinda a

los incapaces que son mencionados en el artículo 54

(anteriormente citado).

También tenemos el caso de los inhabilitados

judicialmente de los cuales habla el art.152 bis

([Podrá inhabilitarse judicialmente:

1. A quienes por embriaguez habitual o uso de

estupefacientes estén expuestos a otorgar actos

jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio; 2. A los disminuidos en sus facultades cuando sin

llegar al supuesto previsto en el artículo 141 de este

Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a

su persona o patrimonio;

3. A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes

expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio.

Sólo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o

descendientes y hubiere dilapidado una parte

importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al

cónyuge, ascendientes y descendientes.

Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la

declaración de incapacidad por demencia y

rehabilitación. Sin la conformidad del curador los inhabilitados no

podrán disponer de sus bienes por actos entre

vivos.

Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos

de administración, salvo los que limite la sentencia

de inhabilitación teniendo en cuenta las

circunstancias del caso.] (Artículo agregado por ley

17.711.)

También tenemos el caso de los fallidos y

concursados, aquí nos referimos a aquellas personas

que no administran sus bienes ya que no poseen el

apoderamiento de los mismos. Asi es que el sindico se

encarga de administrarlos, también el sindico posee la

habilitación para que cobre créditos del fallido. Dicho

crédito cobrado tendrá como objetivo satisfacer deudas

pertenecientes al concurso(A esto lo encontramos en la

ley 19.551/72 3º).

El segundo tipo de incapacidad es la incapacidad

relativa, la cual se produce para los siguientes casos:

-menores adultos de 14 a 21 ([Son menores

impúberes los que aún no tuvieren la edad de

catorce años cumplidos, y adultos los que fueren de

esta edad hasta los veintiún años cumplidos.] (Texto según ley 17.711.) - Pagos de catos en los cuales no se tiene capacidad

([Los menores adultos sólo tienen capacidad para

los actos que las leyes les autorizan otorgar.] (Texto

según ley 17.711.) - De 18 a 21 años en cuestiones de pagos ajenos a la capacidad laboral o profesional que estos posean (Art

128[Cesa la incapacidad de los menores por la

mayor edad, el día en que cumplieren veintiún años, y por su emancipación antes que fuesen

mayores.

Desde los dieciocho años el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin

consentimiento ni autorización de su representante,

quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido

título habilitante para el ejercicio de una profesión

podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización.

En los dos supuestos precedentes el menor puede

administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en

juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos.]

(Texto según ley 17.711.) 128. (Derogado por ley 17.711.) Cesa la incapacidad

de los menores por la mayor edad, el día en que

cumplieren veintidós años, y por su emancipación

antes que fuesen mayores.

-el caso de los menores emancipados a través del matrimonio asi como por habilitación de edad (art

131: Los menores que contrajeren matrimonio se

emancipan y adquieren capacidad civil con las

limitaciones previstas en el artículo 134. Si se hubieren casado sin autorización no tendrán,

hasta los veintiún años, la administración y

disposición de los bienes recibidos o que recibieren

a título gratuito, continuando respecto a ellos el

régimen legal vigente de los menores, salvo ulterior

habilitación.

Art 135: Los emancipados adquieren capacidad de

administración y disposición de sus bienes, pero

respecto de los adquiridos por título gratuito antes

o después de la emancipación, sólo tendrán la

administración; para disponer de ellos deberán

solicitar autorización judicial, salvo que mediare

acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere

mayor de edad.] (Texto según ley 17.711.)

Los pagos realizados a los incapaces son considerados

nulos (nulidad relativa). Asi es que el incapaz por

medio del representante puede demandar por el pago

que se le efectuó, o bien esperar a adquirir capacidad

para llevar la demanda por su propia cuenta.

-Art.1048: La nulidad relativa no puede ser

declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni

puede pedirse su declaración por el ministerio

público en el solo interés de la ley, ni puede alegarse

sino por aquéllos en cuyo beneficio la han

establecido las leyes.

Mas alla de lo dicho, la nulidad relativa tiene solución

si el representante del incapaz confirma dicho pago,

asi como también si el incapaz piede dicha

incapacidad ( un niño se vuelve mayor de edad).

Asi es que la nulidad no la determina el solvens

(deudor), ya que l no puede alegar esta cuestión, por

que él es el que negocia con el incapaz asi es que de

esta cuestión se habla en el artículo 1049 de nuestro

código civil (La persona capaz no puede pedir ni

alegar la nulidad del acto fundándose en la

incapacidad de la otra parte. Tampoco puede

pedirla por razón de violencia, intimidación o dolo,

el mismo que lo causó, ni por el error de la otra

parte el que lo ocasionó).

Hablamos d expecion cuando el pago efectuado a un

incaqpaz posee validez.

Vemos aquí un carácter absoluto en cuanto a la

inoponibilidad de terceros, los cuales realizan a una

persona que esta impedida para administrar sus

propios, bienes ( por estar concursada o quebrada).

Tenemos diversos caso donde media la expecion:

-Art.734 (ya mencionado): cunado el pago se hubiese

convertido en utilidad del incapaz

-Art.735 ( ya mencionado): cuando el acreedor incapaz

que contraía la obligacion se convirtiera en capaz.

a todo esto, surge la llamada teoría de la apariencia, la

cual fundamenta lo expuesto en el articulo 735.

Dado que la pariencia de un titulo cubrea al que paga

de buena fe al que no es el verdadero acreedor (un

tercero) , mas aun debe cubrir al que paga al verdadero

acreedor.

Entonces tomando esta teoría el deudor que quiere

validez con respecto al pago que efectuó al incapaz ,

podría obtenerla ya que el acreedor es capaz al

momento en que contrajo la obligacion ( en el caso

que sea capaz al momento de concretar la obligación y

luego sufrió una incapacidad, por ejemplo se volvió

disminuido mentalmente) esta conclusión se obtienen

del Art.2362 (Todo poseedor tiene para sí la

presunción de la buena fe de su posesión, hasta que

se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la

mala fe se presuma.

Los representantes pueden ser tanto legales,

convencionales asi como también judiciales. Dichos representantes del accipiens tienen autorización para

recibir el pago. Asi es que las obligaciones se

adjudican a dicho representante (Art.1946: Los actos

jurídicos ejecutados por el mandatario en los

límites de sus poderes, y a nombre del mandante,

como las obligaciones que hubiese contraído, son considerados como hechos por éste personalmente). En cuanto al recibimiento del pago, que corresponde

al representante lo concede el articulo 731 (A la

persona a cuyo favor estuviere constituida la

obligación si no hubiese cedido el crédito, o a su

legítimo representante, cuando lo hubiese constituido para recibir el pago, o cuando el

acreedor no tuviese la libre administración de sus

bienes……). Como mencionamos existen 3 tipos de representación:

-legal

-convencional

-judicial

En la representación legal, se suplantan aquellas

actividades que son impedidas a los incapaces. Auqi se

habla del mencionado caso del tutor, asi como también

la representación legal a través del padre, o por medio

de un curador.

Los casos mencionados son tratados en los siguientes

artículos del código civil:

-Art.56: Los incapaces pueden, sin embargo,

adquirir derechos o contraer obligaciones por

medio de los representantes necesarios que les da la

ley.

-Art.57: [Son representantes de los incapaces:

1.De las personas por nacer, sus padres, y a falta o

incapacidad de éstos, los curadores que se les

nombre; 2.De los menores no emancipados, sus padres o

tutores;

3.De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre.] (Texto según ley 17.711.) Existe un caso peculiar en cuanto a la representación

de los inhabilitados, a esta situación la aborda el articulo152 bis ([Podrá inhabilitarse judicialmente:

1. A quienes por embriaguez habitual o uso de

estupefacientes estén expuestos a otorgar actos

jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio; 2. A los disminuidos en sus facultades cuando sin

llegar al supuesto previsto en el artículo 141 de este

Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a

su persona o patrimonio;

3. A quienes por la prodigalidad en los actos de

administración y disposición de sus bienes

expusiesen a su familia a la pérdida del

patrimonio….).

Asi es que para los inhabilitados que menciona el

artículo existe la asignación de curador, para que lo

represente legalmente. Los inhabilitados tienen la

facultad de recibir pagos, pero no se requiere de un

curador, no pueden en cambio recibir, actos de

disposición (para realizar dichos actos se requiere de

un curador).

Cuando hablamos en cambio de una representación

convencional, nos referimos al concepto de mandato,

ya que de él nace este tipo de representación.

Nos referimos a quede un carácter especial y no

general de la administración, ya que el carácter

especial permite que se reciban pagos que otorguen

actos de disposición de bienes, no asi es el caso del

carácter general de la administración, el cual solo se

limita a recibir pagos que ejerzan modificación en los

actos de administración.

Asi es que todo se resumen, como el hecho de recibir

el pago, y el representante legítimo de un acreedor.

Como articulo relacionado a la cuestión podemos citar

por ejemplo el articulo 1896 (Pueden ser

mandatarios todas las personas capaces de

contratar, excepto para aquellos actos para los

cuales la ley ha conferido atribuciones especiales a

determinadas clases de personas.).

Por último nos encontramos con la representación

judicial, la cual se produce a través de la figura del

juez, que da la facultad de recibir el pago, autorizando

a un administrador ( el cal fue nombrado por el) para

que este reciba el pago.

Se habla de mandatario judicial, al oficial de justicia,

el cual realiza una diligencia de intimación de pago.

Tercero autorizado para recibir el pago

En el articulo 731 ( ya mencionado) se habla del caso

del tercero el cual fue indicado para recibir el pago.

Asi es que nos referimos al tercero como adjectus, el

adjectus es una solución jurídica para el apgo de la

deuda al acreedor.

El adjectus puede reclamar el pago de manera judicial

o de forma extrajurídica,no dispone asi de crédito (

esto incluye no novar,compensar, o realizar cualquier

derecho que corresponden al acreedor.

Asi es que el artículo 504 expresa características

como:

-la irrevocabilidad del pago mas alla que el acreedor se

oponga ( el acreedor no puede oponerse al pago)

- al ponerse de acuerdo el acreedor y el deudor en

revocar una designación se producen efectos en el caso

que el adjectus no hubiere acpetado el beneficio, de lo

contrario ( si se produce una acpetacion) , se produce

la irrevocabilidad de la designación.

Se establece que el adjectus puede demandar al

acreedor por daños y perjuicios , para el caso de que el

acreedor causare algún daño dirigido a su derecho de

recibir el pago.

Si el adjectus padece de incapacidad o muere , se toma

a sus sucesores para que continúen con la finalidad del

adjectus ( recibir el pago.

Tenmos ahjore el caos del pago del tercero no

autorizado, donde el pago va dirirgido a una persona,

la cual no esta comprendida dentro del articulo 731.

De esta forma se habla del pagoa un tercero nmo

autortizado.

El deudor que efectuo dicho pago, deberá realizarlo

nuevamente esta vez ala credor correspojndiente o a

un tercero autorizado.

El articulo 732, plantea que el pago realzado a este

tercero noa utiorizado, es valido, siempre y cuando

presente3 un beneficio para el acreedor ( utilidad).

Asi es que se mide el beneficio al acreedor, esto

determina si el monto pagado por el tercero es igual (

entonces la deuda se extingue) o si el monto es menor

( la deuda continua por la diferencia entre lo que

correposnde la total de la deuda y el monto dado al

tercero no autorizado por el deudor).

Este pago está ligado al enriquecimiento sin causa, ya

que si el deudor paga a un tercero y dicho tercero

beneficia al acreedor (es decir dicho pago efectuado es

de utilidad para el acreedor), no se podrá reclamar al

deudor, la realización del pago al acreedor, porque este

último se enriqueció injustamente, asi es que la ley

rechaza dicha petición del acreedor.

En el caso de pago por tercero no autorizado también

tenemos el pago a tercero, el cual fue ratificado por el

acreedor. Esa ratificación, es igual que un mandato es

decir vale lo mismo, presentan ambas un mismo grado

de equivalencia.

Esta equivalencia se menciona en el articulo 1936 (La

ratificación equivale al mandato, y tiene entre las

partes efecto retroactivo al día del acto, por todas

las consecuencias del mandato; pero sin perjuicio

de los derechos que el mandante hubiese

constituido a terceros en el tiempo intermedio entre

el acto del mandatario y la ratificación).

Por último tenemos el caso de un pago efectuado a

un “poseedor del crédito”. El artículo 732

menciona que dicho pago, es de carácter valido.

Más allá de satisfacer o no el interés del acreedor,

es decir que el pago sea útil o no, el pago dado al

acreedor es legitimado, por tanto es válido.

Asi es que el que posee el crédito, se considera como

acreedor, asi la idea del poseedor del crédito se

menciona en los siguientes artículos.

-Art.2400: Todas las cosas que están en el comercio

son susceptibles de posesión. Los bienes que no

fueren cosas, no son susceptibles de posesión.

-Art.2351: Habrá posesión de las cosas, cuando

alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa

bajo su poder, con intención de someterla al

ejercicio de un derecho de propiedad.

-Art.2363: El poseedor no tiene obligación de

producir su título a la posesión, sino en el caso que

deba exhibirlo como obligación inherente a la

posesión. El posee porque posee.

Mas allá de esto no solo tenemos el poseedor del

crédito, sino que también encontramos la figura del

titular de dicho crédito, de esta forma podemos hablar

de que estos son los elementos que integran esta

categoría de pago.

Para la validez del pago realizado a un acreedor

aparente se necesita:

-por parte del solvens la buena fe

-la consideración del solvens por el acreedor (el cual

es solamente en apariencia) debe consistir en error de

hecho excusable, es decir debe existir razón para que

se produzca dicho error ( ver atr.929 ya mencionado).

Tenemos los siguientes casos de acreedores aparentes:

-esposo que actúa como acreedor de un crédito de

sociedad conyugal

-heredero aparente relacionado a los créditos del

causante

El cesionario del crédito (después de anularse la

cesión)

-El que cobra seguro (con condición de asegurado) de

un inmueble, que fue incendiado con el fin de

perjuicio al acreedor hipotecado.

Por ultimo tenemos los efecto correspondiente a este

tipo de pago, los cuales son:

-liberar al deudor

-abre una nueva relación entre el acreedor y el

acreedor aparente

-el acreedor verdadero tiene con respecto al otro

acreedor (aparente) la posibilidad de accionar por

enriquecimiento sin causa, ya que el acreedor aparente

obtuvo un beneficio por el pago.

-el acreedor aparente debe indemnizar al acreedor

verdadero, en casos de que este ultimo haya sufrido

algún daño o perjuicio.

Capitulo 5

Objeto y efectos del cumplimiento

18. El objeto del pago

Dentro del objeto se tienen dos principios

fundamentales:

-identidad entre lo debido y lo pagado

-la integridad del pago

-localizacion

-puntualidad

En el primer caso, nos referimos al termino

“identidad” como un sentido correspondientes a una

obligacion de dar (Art.740 ya mencionado).

Asi retomamos entonces, que la identidad es la entrega

de una cosa, la cual consiste en un dar, y dicha cosa

debe ser determinada, por eso se habla de la identidad,

ya que no se puede entregar una cosa por otra en una

obligacion ( a excepción de casos como por ejemplo

obligaciones facultativas, o obligaciones de genero).

Dentro del objeto de pgo, rige el principio de buena fe,

ya que si bien se puede en una obligacion de genro

entregar por ejemplo 100 vacas, las mismas se rigen

por una cuestión de calidad, más allá que la cantidad

sea la misma.

Asi es que por ejemplo vacas deficientes, no se

consideran para el cumplimiento de una obligación de

género ya que si bien el número está presente la

calidad no.

El artículo 1198, menciona la cuestión de buena fe, la

cual debe estar presente en lo convenido entre partes

(Los contratos deben celebrarse, interpretarse y

ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que

verosímilmente las partes entendieron o pudieron

entender, obrando con cuidado y previsión…..)

En el caos de obligaciones facultativas, tenemos por

ejemplo, el caso de la entrega de una cosa por otra, es

decir el objeto de la prestación varia. Puede ser

también un caso donde la deuda es por moneda

extranjera (por ejemplo dólares) y se paga su

equivalencia en dinero nacional (pesos). También

puede que ocurra que la moneda, por cuestiones de

tiempo haya cambiado, es decir una deuda en libras

esterlinas y pagarla en Euros (Art.617. Si por el acto

por el que se ha constituido la obligación, se

hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso

legal en la República, la obligación debe

considerarse como de dar sumas de dinero.] (Texto

según ley 23.928.)

Formas de pago:

-Cheque

-mediante entrega de títulos de crédito

-mediante deposito en cuenta bancaria

Tenemos en el primer caso el pago mediante la

utilización del cheque, asi es que dicho pago consiste

en una “orden de pago” y no en dinero. Este tipo de

método de realización de un pago, tiene sus

problemáticas, las cuales se dirigen contra el acreedor,

ya que la inexistencia de fondo en el banco significan

la no realización del pago al acreedor y por tanto la

insatisfacción del mismo.

mas alla de esto existen por ejemplo llos cheques

cetificados, que pasan a tener un caracter mucho mas

fiel a la hora de cobrar el dinero, ya que el banco hace

saber sobre los fondos que posee el que realizo dicho

cheque asegurando asi la restitución del pago.

-Art.48 decreto-ley4776/63 (código de comercio):El

Libro de Inventarios se abrirá con la descripción

exacta del dinero, bienes, muebles y raíces, créditos y otra cualquiera especie de valores que formen el

capital del comerciante, al tiempo de empezar su

giro. Después formará todo comerciante en los tres

primeros meses de cada año, y extenderá en el

mismo libro, el balance general de su giro, comprendiendo en él todos sus bienes, créditos y

acciones, así como todas sus deudas y obligaciones

pendientes en la fecha del balance, sin reserva ni omisión alguna.

Los inventarios y balances generales se firmarán

por todos los interesados en el establecimiento que

se hallen presentes al tiempo de su formación.

Se establece la garantía del banco central para

devolución de depósitos a sus respectivos titulares

(decreto-ley 13.137/57), asi como también se estiupla

que el cheque “quedara reservado para ser entregado a

quien corresponde y sustraído a todas las

contingencias que provengan de la persona o solvencia

del librador”.

El cheque es un titulo de crédito cambiario, si

analizamos esa cuestión desde la doctrina pro

solvendo. Dicho enfoque docrtinario, expresa que la

entrega dcel cheque consiste en simplemente una

cesion de crédito, no asi de la extincion de la

obligacion.

Tenemos en el caso al cedente, el cual va a ceder el

crédito al cesionario, que es el que lo recibe. Asi es

que el banco pasa a adquierir una figura de deudor,esto

se debe a que el banco debe dinero al cesionario , es

decir debe efectuar el pago del monto que establece el

cheque. Asi es que con el pago del banco las

relaciones jurídicas de la obligacion tanto para el

cesionario con respecto al cedentes como también para

el caso del banco y su pago quedan extintas.

Solamente el pago del banco extingue la obligacion.

Pero también tenemos una visión dada por la

interpretación del cheque como “delegación pasiva de

pago, pura y acumulativa”. Aquí se toma al banco

como un depositario irregular de dinero acreditado

aquel banco es deudor y por consiguiente efectúa el

pago por cuenta del acreedor, a esto lo establece el

contrato de cuenta corriente bancaria. Asi es que el

banco pasa a ser deudor y el efectúa el pago de la

deuda con el monto del depositario, a través de la

permisión dada en un documento para aquella persona

que desee cobrar el monto.

Pasando a la segunda forma de pago, tenemos la

entrega de titulo de crédito, asi es que en el caso

anterior se mencionaba que hasta que nos e efectué el

pago, el cheque no extinguía la obligación, lo mismo

sucede con la entrega de títulos de créditos, como por

ejemplo el caso del pagare.

Asi es que la entrega de títulos de crédito no significa

la extinción del pago, solamente el pago se extingue

solamente con el recibimiento del dinero que puede ser

a través de un pagare.

Por ultimo en el caso del pago a través del deposito en

cuenta bancaria, nos referimos a un tipo de pago que

carece de identidad, ya que por un lado no se

perfecciona, sino que simplemente el pago, se

deposita. Solamente la acreditación es la que

perfecciona el pago.

Pasando ya al terreno del deudor, este no queda

liberado con dicho pago como bien dijimos por falta

de identidad, se destaca aquí que el deudor efectúa el

pago y cuenta con inconvenientes como por ejemplo

un error en la transferencia de la cuenta y ese monto se

dirige a otro en lugar del acreedor.

Asi es que el acreedor puede no estar de acuerdo con

esta forma de pago y popr esa cuestión este tipo de

pago carece de “identidad”

.La integridad del pago

El pago no es integro si va en contrea de la buena fe,

asi como tambein se habre la posibilidad de la falta de integridad del pago por cuestiones abusivas.

En la integrdidad del pago se abordan diferentes

cuestiones -fraccionamiento de pago

-intereses

-Art.742: Cuando el acto de la obligación no

autorice los pagos parciales, no puede el deudor

obligar al acreedor a que acepte en parte el

cumplimiento de la obligación. El articulo citado, habla de la prohibicion de la

posibilidad que el deudor pueda fraccionar el pago al

acreedor, y de la exigencia del primero al segundo con

respecto a dicha posibilidad.

Pasando a la cuestión de los intereses se establece

mendiante el articulo 744, que dichos intereses deben

ser abonados (Si se debiese suma de dinero con

intereses, el pago no se estimará íntegro sino

pagándose todos los intereses con el capital).

Existe también la posibilidad planteada en el articulo

777 (El pago hecho por cuenta de capital e

intereses, se imputará primero a los intereses, a no

ser que el acreedor diese recibo por cuenta del

capital.

.exepciones

Las expeciones en el pago, son:

-a través de la vluntad de las partes

-por disposición legal

En el caso de la voluntad de las partes las mismas

pueden realizar obligaciones parciales, siempre y

cuando ambas partes estén de acuerdo en dicha

cuestión.

Se abordan aquí dos casos de pagos parciales, el

primero esta dado de manera expresa , como un pago

mensual, el cual ya queda determinado popr ambas

parte, en cambio si se da de manera tacita, la situacion

es diferente ya que aquí se convoca a un juez para que

el mismo apruebe el pago parciario según el dinero del

deudor, mas bien dicho su situacion económica. La

cual si es una situacion precaria y el juez reconoce

dicha cuestión,entonces se puee llegar a un pago

parcial, se lo denomina también “paoa mejor fortuna”.

Pasando a la disposición legal, la misma aborda un

sentido de expecion que fue aprobado por la ley

misma.

Asi es el caso de una excepción por los biene

sinsuficientes del deudor, donde se abre la posibilidad

de un pago fraccionado, asi como lo expresado en el

articulo799 de nuestro codigo civil (Beneficio de

competencia es el que se concede a ciertos

deudores, para no obligárseles a pagar más de lo

que buenamente puedan, dejándoles en

consecuencia lo indispensable para una modesta

subsistencia, según su clase y circunstancias, y con

cargo de devolución cuando mejoren de fortuna).

Tambein encontramos la expecion dada ene la rticulo 743, con respecto a las partes liquidas de la deuda (Si

la deuda fuese en parte líquida y en parte ilíquida,

podrá exigirse por el acreedor, y deberá hacerse el pago por el deudor de la parte líquida, aun antes

de que pueda tener lugar el pago de la que no lo

sea).

Si analizamos el articulo 1069 encontramos un

facultamiento judicial, el cual puede atenuar una

indemnización por daños, solo en el caso donde el obligado presenta una situación económica precaria. (

el daño comprende no sólo el perjuicio

efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y

que en este Código se designa por las palabras

pérdidas e intereses. [Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños,

podrán considerar la situación patrimonial del

deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuere

imputable a dolo del responsable.] (Párrafo

agregado por ley 17.711.) Existen diversos casos donde no hay posibilidad

alguna de fraccionamiento de una deuda. Asi es

cuando un acreedor y un deudor tienen varias deudas,

y se ocupan de las mismas de manera independiente

una de la otra. A esto se lo denomina “pluralidad de

deudas”.

Lo mismo sucede con las llamadas “prestacones

periodicas”, las cuales compreden un sentido de

pluralidad de deudas, las cuales se dan de manera

periodica y su cumplimiento se lleva a cabo por

separado. La característica aquie es que son periodicas,

es decir se produce a través de un determinado lapso

de tiempo. Es el caso de obligaciones de alquiler y

losintereses de las rentas que con el transcurrir del

tiempo van aumentando.

Pasamos ahora a los casos de “pluaralidad de sujetos”,

en los cuales se sigue respetando al identidad del pago,

ya que mas alla de haber multiples deudores o

multiplicidad de acreedores, la deuda se paga de

manera integra a cada uno sin posibilidad de

fraccionamiento alguno.

Asi es que en este ejemplo juegan un papel importante

los herederos, ya que los herederos del deudor

remplazan a su padre fallecido, a la hora de hacerse

cargo de la deuda, asi es que de un deudor pueden

surgir 4 deudores, cada uno pagara su respectiva cuota

para saldar la deuda de su padre, esto se estipula

mediante el articulo 3490 (Si los acreedores no

hubieren sido pagados, por cualquiera causa que

sea, antes de la entrega a los herederos de sus

partes hereditarias, las deudas del difunto se

dividen y fraccionan en tantas deudas separadas

cuantos herederos dejó, en la proporción de la

parte de cada uno; háyase hecho la partición por

cabeza o por estirpe, y sea el heredero beneficiario

o sin beneficio de inventario).

Lo mismo sucede en el caso de pluralidad de

“cofiadores” en la cual existen más de un fiador de la

deuda, dichos fiadores deberán pagar su cuota

respectiva para garantizar la total devolución del pago,

asi es que el principio de “identidad” se preserva

debido a que estos fiadores pagan su parte y restituyen

el total.

-Art.2024: Si hubiese dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado

solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el

acreedor exigir a ninguno de ellos sino la cuota que

le corresponda….). Como condición fundamental del pago, también

tenemos la “localización”, la cual determina donde se

lleva a cabo dicho pago.

Tenemos aquí dos posibilidades, la primera es que el

pago en el lugar que fuera hecho no importa ya que lo

que verdaderamente se tiene en cuenta es el vínculo de

la obligación jurídica el cual no se disuelve según la

localización del pago. Pero también cabe la

posibilidad de que el lugar del pago sea condición sine

qua non, por tanto esto determinaría el cumplimiento

del pago.

Asi se estipula que el pago debe realizarse en un lugar

designado.

-Art.747: El pago debe ser hecho en el lugar

designado en la obligación. Si no hubiese lugar

designado, y se tratase de un cuerpo cierto y

determinado deberá hacerse donde éste existía al

tiempo de contraerse la obligación. En cualquier

otro caso, el lugar del pago será el del domicilio del

deudor al tiempo del cumplimiento de la

obligación.

La designación del lugar del pago puede ser de dos

maneras:

-expresa

-tacita

En la primera tomamos el caso de la escribanía donde

se realiza la escritura de compraventa del inmueble, asi

se determina en dicha escritura el lugar de pago.

Asi no en el ejemplo de la localización designada de

manera tacita, donde la situación misma nos muestra

donde se realizara la acción. Como por ejemplo

trabajar en la reparación de una casa y saber que hay

mismo se nos entregara el pago.

Elección del deudor

-Art.636: El obligado alternativamente a diversas

prestaciones, sólo lo está a cumplir con una de ellas

íntegramente, sea la prestación de una cosa o de un hecho, o del lugar del pago, o de cosas, hechos y

lugar de la entrega. Encontramos aquí el poder de elección del deudor, ya

que si tenemos un caso de obligaciones donde la

localización donde se efectuara el pago de las mismas

es alternativa, entonces el deudor puede elegir dicho

lugar.

Si se tratase de una obligación divisible y existiesen

múltiples lugares para efectuar el pago, entonces el

deudor debe concurrir a dichos lugares y efectuar su

porción respectiva del pago.

Por último si la cosa es indivisible, entonces el deudor

puede optar por el lugar de la entrega del pago.

Pasando al caso del domicilio, el pago se efectúa

primeramente en el domicilio del deudor, pero

puede que este se haya mudado y su domicilio por

tanto no sea el mismo que el que se estipulo a la

hora de concretar la localización del pago.

Aso es que como solución a dicho problema,

encontramos el articulo 748 (Si el deudor mudase

de domicilio, en los casos en que el lugar de éste

fuese el designado para el pago, el acreedor podrá

exigirlo, o en el lugar del primer domicilio, o en el

del nuevo del deudor).

El cambio de domicilio no importa ya que lo que se

tiene en cuenta es el vínculo jurídico entre acreedor y

deudor.

Tenemos casos donde no se desina el lugar del pago,

asi es que encontramos los siguientes artículos, los

cuales se ocupan de dicha cuestión.

-Ar.t747 (ya mencionado) el cual menciona que el

pago si no se determino se hará ene l domicilio del

deudor.

En el caso de las obligaciones de dar cosas, ciertas, se

estipula que “Si no hubiese lugar designado, y se

tratase de un cuerpo cierto y determinado deberá

hacerse donde éste existía al tiempo de contraerse

la obligación” (art.747).

En las “obligaciones dinerarias”, las cuales consisten

en la entrega de sumas de dinero, encontramos

determinadas “reglas” las cuales menciona el artículo 618 (Si no estuviere determinado en el acto por el

que se ha constituido la obligación, el día en que

debe hacerse la entrega del dinero, el juez señalará el tiempo en que el deudor deba hacerlo. Si no

estuviere designado el lugar en que se ha de

cumplir la obligación, ella debe cumplirse en el lugar en que se ha contraído. En cualquier otro

caso la entrega de la suma de dinero debe hacerse

en el lugar del domicilio del deudor al tiempo del vencimiento de la obligación. Encontramos otra cuestión en cuanto al pago de sumas

de dinero la cual esta expresa en el articulo.749 (Si el

pago consistiese en una suma de dinero, como

precio de alguna cosa enajenada por el acreedor,

debe ser hecho en el lugar de la tradición de la cosa, no habiendo lugar designado, salvo si el pago

fuese a plazos. En este artículo se tiene en cuenta solo en el caso de que la suma de dinero constituya una contraprestación

a causa de la entrega de una cosa. De lo contrario para

muchos autores, el domicilio del deudor comprende generalmente el lugar de pago de la obligacion civil.

Se habla de una “regla supletoria general”, la cual

constituye que el pago debe hacerse ene l domicilio del

deudor, esto se entiende desde el punto de vista que el

deudor en su domicilio cuenta con los recursos

necesarios para realizar dicho pago ( o esos e supone),

mas allá de esto cabe resaltar que la “regla supletoria

general” se encarga de estos asuntos solo cuando no

existe la determinación del lugar del pago de manera

expresa asi como tampoco de manera tacita.

En las llamadas obligaciones bilaterales de ejecución

simultanea, tenemos un caso de sujetos que son

acreedores y deudores al mismo tiempo. Asi es que en

este caso el pago se lleva a cabo en el lugar donde se

debe cumplirá el pago de la obligación “principal”.

Si el caso no es simultáneo cada obligación se rige por

un determinado tiempo que difiere del estipulado para

el pago de la otra obligación.

La competencia también juega un rol importante en el

pago de la obligacion, ya que se establece un juez

determinado el cual, pertenece a una jurisprudencia la

cual engloba al sitio donde se relaizara la obligacion,

por ejemplo el domicilio del deudor. Entonces estamos

hablando aquí de efectos de la competencia de un juez.

Asi es que se establece en el código procesal civil y

comercial de nuestra nación “cuando se ejerciten

acciones personales será juez competente, el del lugar

en que deba cumplirse la obligación” (artículo 5 inciso

3).

Tenemos como último tema dentro de la

“localización” del pago, el llamado domicilio especial

, el cual se ejecuta a pedido de las partes que acuerdan

como dice nuestro código en el articulo 101 la

elección de dicho domicilio el cual difiere del

domicilio de la parte (domicilio del deudor como lugar

genérico para efectuar el pago).

-Art.101 (Las personas en sus contratos pueden

elegir un domicilio especial para la ejecución de sus

obligaciones).

Aquí la elección del lugar de pago no es tacita sino que

posee un carácter expreso ya que se expresa

puntualmente donde será el lugar para la realización

del pago. Este tipo de lugar es denominado especial

debido a que difiere del carácter generalizado donde se

utiliza el domicilio del deudor para comúnmente

realizar el pago y por consiguiente extinguir el vínculo

obligacional entre partes.

Tenemos como otro de los criterios esenciales para la

realización del pago, el tiempo del mismo o la llamada

“temporalidad de pago”.

El articulo 750 menciona el criterio de temporalidad de pago (El pago debe ser hecho el día del

vencimiento de la obligación).

El tiempo de pago es determinado por la exactitud,

esto depende del tipo de pago que se realizara, por

ejemplo no tiene utilidad un pago a “posteriori”, es

decir que la posterioridad de un pago en el caso del

pago por plazo deja sin importancia el pago fuera de

termino efectuado por el deudor.

En cambio en un caso de pago no esencial, si no se

paga a término , no tiene importancia, mas allá de la

indemnización por daños moratorios la cual puede ser

reclamada por el acreedor, pero en este último caso no

se tiene en cuenta el retraso ya que este no afecta a la

utilidad del acreedor.

Aquí tenemos ejemplos de obligaciones las cuales

toman la temporalidad de diferentes enfoques:

-obligaciones inmediatas

-obligaciones con plazo determinado

-obligaciones sin plazo señalado

-obligaciones a mejor fortuna

Las obligaciones inmediatas, son aquellas que se

producen cuando el acreedor lo desee, es decir cuando

el acreedor reclame o cuando el deudor quiera

liberarse del pago. Asi es que no se fija nada con

respecto a un tiempo sino que simplemente se llevan a

cabo con la voluntad de una de las partes, y tanto de

cobrar el pago, como de efectuar el pago para

conseguir la liberación. Asi encontramos como

explicación de esta cuestión el articulo 1046 (Los

actos anulables se reputan válidos mientras no sean

anulados; y sólo se tendrán por nulos desde el día

de la sentencia que los anulase).

Existen diversas posturas de interpretación delk

mencionado tipo de obligacion. Asi es que se tiene

como una obligacion con plazo tácito, ya que ese plazo

lo determina el acreedor o el deudor, otros interpretan

esta obligación como desde el punto de vista del

requerimiento, ya que al plazo lo determina el

requerimiento. Mas allá de lo ya dicho, se tiene en

cuenta que el plazo se debe al requerimiento y que por

tanto no se incurre en mora, hasta que el acreedor

estipule la efectuación del pago. Es decir en esta

obligación existe mora, pero el plazo no está fijado, asi

que se toma como el plazo al requerimiento de parte

del acreedor por el pedido de la devolución del pago,

si dicho pago no se efectúa cuando el acreedor lo

requiera entonces se produce mora par el deudor.

-Art.509: (Si el plazo no estuviere expresamente

convenido, pero resultare tácitamente de la

naturaleza y circunstancias de la obligación, el

acreedor deberá interpelar al deudor para

constituirlo en mora….).

En las obligaciones con plazo determinado tenemos un

plazo de tiempo ya estipulado el cual va a hacer

depender la mora del deudor, debido a que si el deudor

no efectuar el pago en esos términos, e incurrirá en

mora, esto al menos es ene l caso de el plazo dado de

manera expresa.

Aunque existe otra posibilidad, para el caso del tiempo

de pago dado de manera tacita, en la cual es necesario

para que el deudor incurra en mora, la interpelación

del mismo (Art.509).

Tenemos diversos casos dentro del termino plazo:

-la mora (perdida de beneficios)

-el pago anticipado

-prorroga del vencimiento

En el caso de la mora, tenemos que hablar de la

entrega del pago fuera del tiempo exigido y por tanto

se pierden beneficios de la exigibilidad del pago,

además corren los intereses para el deudor. En el caso

del pago anticipado, se habla de un consentimiento de

ambas partes para que dicho supuesto se llevado a

cabo. Asi es que el articulo 570 aprueba dicho

consenso para realizar el pago anticipado, de lo

contrario ninguna de las partes por separado pueden

exigir el pago adelantado, tanto el deudor que quiere

librarse de la deuda antes como el acreedor que exige

la devolución antes del plazo fijado (El plazo puesto

en las obligaciones, se presume establecido para

ambas partes, a no ser que, por el objeto de la

obligación o por otras circunstancias, resultare

haberse puesto a favor del deudor o del acreedor.

El pago no podrá hacerse antes del plazo, sino de

común acuerdo).

Asi es que el beneficio que obtendría el deudor, sería

nulo esto queda demostrado en el articulo755 (Si el

deudor quisiere hacer pagos anticipados y el

acreedor recibirlos, no podrá éste ser obligado a

hacer descuentos). Existen tambein prorrogas, las cuales extienden el

plazo del pago acordado, y se llevan a cabo a través de

ñla voluntd conjunta de ambas partes.

Asi es que dichas prorrogas son denominadas

proirrogas de vencimiento y las mismas fijan de

manera tanto expresa como tacita un nuevo margen

para la temporalidad del pago, el cual no podrá

traspsarse, es decir un acreedor no podrá reclamar el

pago antes del tiempo fijado por la prorroga.

Asi es que existen diversos tipos de prorrogas , la

manera convencional se lleva a cabo de forma expresa

asi como tambiénde forma tacita.

De la forma expresa ya se brindo una explicacion, asi

un ejemplo de prorroga tacita se da ene l caso de un

locatario que permanece en el uso y goce de un

inmueble una vezx vencido el contrato.

Existe también la prorroga judicial. La cual se produce

por medio del “plazo de garantía”, dicho plazo como

antes se explico corresponde a un límite de tiempo

fijado para la realización del pago.

Mas allá de la prorroga convencional (entre partes por

medio de voluntad) y la prorroga judicial, tenemos una

tercer prorroga, la cual se lleva a cabo de manera legal.

La prorroga legal, comprende un carácter de

intervención estatal, bajo ciertas circunstancias, las

cuales emanan de la condición del deudor, asi es que

por cuestiones de precariedad económica en la

situación del deudor, se le permite la prorroga. Un

ejemplo de esta prórroga es la prorroga de 30 días

para aquellas obligaciones dinerarias las cuales

estaban en vencimiento al 8 de agosto año1933,

posteriormente dicha prorroga fue cambiando, pero lo

que se obtiene de esto es que claramente existe una

intervención estatal en dicha prorroga.

En tercer lugar tenemos las obligaciones “sin plazo

señalado”, las mismas poseen un notable carácter de

indeterminación, ya que ambas partes convienen en

que la obligación tendrá un plazo, pero dicho plazo no

se establece de manera explícita.

El artículo 618 ( ya citado) menciona que si no se

determinara el día donde se realizara la entrega del

dinero, entonces el juez determinara el tiempo ene l

cual el deudor lleve a cabo dicho pago.

Asi es que existen proicedimientos los cuales son

llevados a cabo para fijar el tiempo para la realización

del pago. Encontramos asi por medio del articulo 509

(Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo

fijará en procedimiento sumario, a menos que el

acreedor opte por acumular las acciones de fijación

de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor

quedará constituido en mora en la fecha indicada

por la sentencia para el cumplimiento de la

obligación).

El acreedor puede determinar el plazo de manera

judicial mediante el sumario, el cual le brinda la

posibilidad de fijar plazo para el pago, u optar por un

juicio ordinario, el cual corresponda a la acción del

cumplimiento.

Se debe establecer el pago a futuro es decir posterior al

pronunciamiento judicial. De esa manera la mora solo

queda para la posibilidad de un incumplimiento a

futuro, no asi darle al pago un carácter retroactivo, la

cual conllevaría sustancialmente a la mora.

Por último tenemos las obligaciones a mejor fortunas,

las cuales se rigen por el criterio de la “solvencia” del

deudor, es decir su situación económica a la hora de la

realización del pago de la obligación.

Asi es que en esta obligación el articulo 752 nos

puede indicar su funcionamiento (Si por el acto de la

obligación se autorizare al deudor para hacer el

pago cuando pudiese o tuviese medios de hacerlo, se

observará lo dispuesto en el artículo 620).

Como bien claro se estipula endicho artículo, las

nociones que se tienen en cuenta a la hora de autorizar

al deudor para la realización del pago de acuerdo a su

posibilidad económica, están establecidos en el

articulo 620 (Si la obligación autorizare al deudor

para satisfacerla cuando pudiese, o tuviese medios

de hacerlo, los jueces a instancia de parte,

designarán el tiempo en que deba hacerlo).

Las diferencia de las obligaciones a mejor fortuna con

respecto a las de plazo señalado, consisten en que en

las obligaciones de plazo señalado se toma una

decisión del juez para fijar el pago, ene l caso de las

obligaciones a mejor fortuna se piensa en la condición

del deudor y por tanto se contribuye para que el mismo

efectué el pago cuando su economía se lo permita.

Asi la ovbligacion a mejor fortuna se rige por medio

de un procedimiento determinado, el cual es realizado

por medio de un jucio sumario, concordando con lo

expresado en los códigos procesales civil y comercial

de la nación y de la provincia, los cuales exponen lo

siguiente “tramitaran por jucio sumario cualquiera sea

su monto, las controversias que versen sobre, el pedido

de la fijación del plazo de cumplimiento de la

obligacion.

.Gastos del pago

Los gastos que competen al pago, se producen

mediante el deudor, es decir el deudor es la figura que

se hará responsable del pago.

En nuestro código civil, se estipulan situaciones,

donde el pago entra en juego. Asi tenemos los

siguientes casos:

-Compra-venta: Art.1415 (El vendedor debe

satisfacer los gastos de la entrega de la cosa

vendida, si no hubiese pacto en contrario).

-Locación: Art.1515 (después que el locador

entregue la cosa, está obligado a conservarla en

buen estado y a mantener al locatario en el goce

pacífico de ella por todo el tiempo de la locación,

haciendo todos los actos necesarios a su objeto, y

absteniéndose de impedir, minorar, o crear

embarazos al goce del locatario).

.Efectos del pago

Los efectos del pago, se producen a consecuencia del

mismo, es decir con posterioridad a la realización del

pago surgen sus respectivos efectos.

Encontramos 2 tipos de efectos distintos , los cuales

son los siguientes:

-Efectops principales y necesarios

-efectos secundarios y accidentales

Los primeros se ocupan del aspecto constitutivo del

pago, es decir el pago determina los efectos

principales, tales como la irrevocabilidad, y la

liberación de la deuda por parte del deudor. En pocas

palbras el efecto que se produce a consecuencia del

pago seria el fin del vinculo entre acreedor y deudor y

por consiguiente el fin de la obligacion jurídica.

Asi es que en el segundo tipo de efectos tenemos los

“secvundarios o accidentales” los mismos se

denominan de esta manera debido a que esta n fuera

del carácter liberatorio de la obligacion, asi es que no

import a aquí solamente la cancelación de la

obligacion y liberación del deudor, sino que se tiene en

cuenta el hecho de la voluntariedad del deudor al

momento de efectuar el pago de la obligacion ala

creedor.

Como efectos secundarios tenemos las siguientes

formas de interpretar el pago:

-como acto de reconocimiento

-como acto de confirmación

Como acto de consolidación del contrato

Cuando hablamos del pago como acto de

reconocimiento, estamos hablando de la voluntad del

deudor el cual efectúa intencionalmente el pago, aquí

se reconoce la voluntad del deudor y el reconoce el

pago de la obligación al efectuarlo.

Asi es que se habla en el artículo 721 del conocimiento

tácito por parte del deudor, asi algunos autores

interpretan que el acto de pagar una deuda por medio

de la voluntad del deudor, se interpreta como un

reconocimiento tácito.

-Art.3989: La prescripción es interrumpida por el

reconocimiento, expreso o tácito, que el deudor o el

poseedor hace del derecho de aquél contra quien

prescribía.

El pago tomado como acto de conformación, se refiere

a casos donde existe vicios de nulidad relativa, asi es

que el pago ejecutado por medio del deudor de manera

voluntaria comprendería aquí una confirmación tacita

la cual es reconocida por el artículo 1063 (La

confirmación tácita es la que resulta de la ejecución

voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una

acción de nulidad).

Para que exista confirmación debe existir la “voluntad

por parte del deudor”, es decir el pago debe efectuarse

con “animus confirmandi”

El último ejemplo es el de pago de consolidación del

contrato, en el cual el arrepentimiento de los contratantes. Dicho arrepentimiento se debe realizarse

con anterioridad a la realización del cumplimiento por

alguna de las partes. Asi es que en el caso por ejemplo

de la compraventa antes de la entrega de la cosa aquel que la vende puede desistir de dicha entrega. Podemos

ver este ejemplo en el articulo 1373 (La venta con

cláusula de poderse arrepentir el comprador y vendedor, se reputa hecha bajo una condición

resolutoria, aunque el vendedor no hubiese hecho

tradición de la cosa al comprador. Habiendo habido tradición, o habiéndose pagado el precio de

la cosa vendida, la cláusula de arrepentimiento

tendrá los efectos de la venta bajo pacto de retroventa, si fuese estipulada en favor del

vendedor; o tendrá los efectos del pacto de reventa,

si fuese estipulada en favor del comprador). .prueba de pago

Existen diversas caracteristicas que incluyen al pago:

-onus probando

-objeto de la prueba

-medios de prueba

El onus probando es la prueba por parte del deudor, de

su efectivo pago para la liberación de la deuda, asi

como también se produce en el acreedor, cuando este

exige sus derechos frente al deudor y demuestra, es

decir “prueba”, que el efectuó la prestación al deudor y

por eso mismo tiene derecho a reclamar la respectiva

devolución de la prestación dada.

En cuanto a objeto de prueba, el mismo constituye la

devolución del pago, la prueba del objeto implica la

devolución del mismo en tiempo y forma, si el deudor

desea hacer una pago posterior al tiempo estipulado

para pagar, entonces deberá probar que su pago ya

paso el plazo de tiempo fijado.

Tenemos medios de prueba de pago, los cuales se

rigen según diversas interpretaciones.

Una interpretación acerca de esa cuestión, concluye en

que el pago contempla a todos los medios probatorios

del contrato.

-Art.1190: Los contratos se prueban por el modo

que dispongan los Códigos de procedimientos de

las provincias federadas. -Por instrumentos públicos.

-Por instrumentos particulares firmados o no

firmados. -Por confesión de partes, judicial o extrajudicial.

-Por juramento judicial.

-Por presunciones legales o judiciales.

-Por testigos.

Sin embargo el artículo 1193 deja de lado la prueba

por medio de testigos en el siguiente caso (Derogado

por ley 17.711). Los contratos que tengan por

objeto una cantidad de más de doscientos pesos,

deben hacerse por escrito, y no pueden ser

probados por testigos).

Podemos distinguir una contraposición por parte

de los artículos 1193 y 1190. Debido a esta

contraposición, se llega a la siguiente conclusión.

Por un lado la prueba por parte de testigos no queda

descartada (como implica el artículo 1193), por otro

lado los contratos no pueden probarse solo por

testigos.

Esta solución es considerada un proyecto de

unificación.

Mas alla de lo dicho, el recibo es el medio mas normal

de prueba de pago.

La definición propia del término “recibo”, sería la

siguiente “constancia dada por el acreedor de manera

escrita, ya sea de forma pública o privada, la cual

expresa el recibimiento del pago de una obligación

debida”.

Claramente el recibo debe cumplir requisitos, tales

como provenir de un capaz, de lo contrario estaría bajo

nulidad relativa.

El recibo queda determinado como medio único de

pago en los siguientes artículos, los cuales hacen

alusión a diferentes situaciones, como por el ejemplo

el caso de juicios de desalojo por falta de pago de

alquiler.

Asi el recibo cumpliría la función de comprobante del

pago de la deuda, ya que el deudor una vez realizada dicha entrega de dinero puede exigir un recibo

-Art.474: Ningún vendedor puede rehusar al

comprador una factura de los géneros que haya vendido y entregado con el recibo al pie de su

precio, o de la parte de éste que se hubiere pagado.

No declarándose en la factura el plazo del pago, se presume que la venta fue al contado.

Las referidas facturas, no siendo reclamadas por el

comprador dentro de los diez días siguientes a la entrega y recibo, se presumen cuentas liquidadas.

[Si el plazo de pago del precio fuera superior a los

treinta días, se estará a lo dispuesto en el Capítulo

15, del Título 10 del Libro segundo.] (Agregado por

decreto-ley 6601/63.)

Nuestro codigo civil, se ocupa del recibo de una forma

diferente a los demás países como por ejemplo francia

o Alemania, los cuales en sus códigos exigen que el

recibo sea entregado. En argentina no se explica esto

de manera expresa sino que se habla según el articulo

505 de la liberaicon del deudor, dicha liberación del

pago como explicita el articulo 474 tiene como

consecuencia la entrega del llamado recibo. Se puede

decir que de uno u otra forma se llega a este concepto

solo que en otros códigos el recibo permanece de una

manera más directa a diferencia de nuestro condigo

que expresa dicha cuestión a través de varios artículos.

El recibo es de carácter no formal, asi es que su

realización se puede decir es sencilla debido a que no

tiene ninguna formalidad en sí.

El acreedor no puede en el recibió empeorar al

situación del deudor, asi es que el recibo no es más

que probatorio del pago.

En cuanto a la forma del pago, la misma puede

llevarse a cabo como lo dispone el artículo 1184

(Deben ser hechos en escritura pública,…….Los

pagos de obligaciones consignadas en escritura

pública, con excepción de los pagos parciales, de

intereses, canon o alquileres).

Pasando a u pago de forma privada tenemos la noción

de la firma del otorgante explicada ene la articulo 1012

(La firma de las partes es una condición esencial

para la existencia de todo acto bajo forma privada.

Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las

iníciales de los nombres o apellidos).

La firma es importante pero no es impresindible, ya

que si bien la firma del interesado es la que se toma en

cuenta, puede haber casos los cuales presentan

controversias, pero las mismas pueden dejarse de lado.

Asi es por ejemplo la firma a ruego, ejecutada por otra

persona diferente, la cual no contaría en principio

como valida ya que proviene de otra persona, pero se

la tiene en cuenta ya que funciona como mandato, es

decir la persona que firmo lo hace con consentimiento

del deudor.

El segundo caso que se plantea es la firma por medio

de la impresión de la firma. La impresión de la firma

en si no seria considerada legitima, pero si el que

correspondiere firma , realiza dicho acto de esta forma

y la impresión es llevada a cabo con la voluntad del

mismo, entonces se toma como valida esta alternativa.

El valor probatorio del recibo se produce tomando en

cuenta la relación entre las partes, lo que intenta hacer

dicho valor probatorio es demostrar la existencia del

pago efectuado.

Asi encontramos el recibo y la situacion de los

terceros,es decir de extraños que cumplen funciones

dentro de la obligacion jurídica. Asi es que estos

terceros no se rigen en si por el recibo ya que si

tomamos el valor probatorio del mismo, estamos

teniendo en cuenta el tiempo en el que fue efectuado el

recibo y según el articulo 1034 esta cuestión no parece

tener relevancia alguna para los terceros (Los

instrumentos privados, aun después de reconocidos,

no prueban contra terceros o contra los sucesores

por título singular, la verdad de la fecha expresada

en ellos).

Los terceros cuentan con el factor de la “fecha cierta”,

para el caso de pedido de reembolso.

. diversidad de situaciones de recibo

El recibo también puede realizarse por saldo. El recibo

por saldo es una de als tantas alternativas para llevar a

cabo un recibo. Dentro de esta modalidad,

encontramos determiandas características que difieren

de las otras tantas maneras de recibo. Esta por su parte

produce un efecto cancelatorio de la obligacion en su

respectivo tiempo de realización.

El recibo por crédito basa su eficacia en el hecho de la

total entrega de lo que debe ser pagado, asi es que sis e

entrega menos es considerado como invalido de por si.

Asi es que en el caso de errores al momento de

entregar el pago ( los cuales son anulados como

Vicios de la voluntad) , son regulados a través del artículo 790 de nuestro código de comercio (La

acción para solicitar el arreglo de la cuenta

corriente, el pago del saldo, judicial o extrajudicialmente reconocido, o la rectificación de

la cuenta por errores de cálculo, omisiones,

artículos extraños o indebidamente llevados al débito o crédito, o duplicación de partidas, se

prescribe por el término de cinco años.

En igual término prescriben los intereses del saldo,

siendo pagaderos por año o en períodos más

cortos). Hay que tener en cuenta que el hecho de poseer un

recibo impone dos posibilidades, por un lado si el

recibo está en manos del acreedor entonces significa

que no se produjo la efectuación del pago

correspondida al deudor, en cambio si al recibo lo

posee el deudor entonces significa que el mismo

efectuó el pago y obtuvo su respectivo comprobante.

-Art.624:El recibo del capital por el acreedor sin reserva alguna sobre los intereses, extingue la

obligación del deudor respecto de ellos. El articulo citado anteriormente nos da la referencia a

un tipo de recibo, “por capital” y por otro lado no

esclarece la cuestión de la efectuación de pago a través

del comprobante ( recibo).

Por último hablamos de las prestaciones periódicas, las

cuales son dadas a través de cuotas, como el caso de

una compra donde el pago es por partes. Asi es que el

último pago, es decir el comprobante del último pago

hace que se establezca al resto de las cuotas como

pagas.

.la imputación del pago

La imputación del pago es una teoría que plantea la

resolución dentro de una situación donde un deudor y

un acreedor, presentan diversas obligaciones entre si.

Dicha condición hace que el deudor no pueda

solventar los gastos provenientes de las mismas.

Asi es que vemos características para la realización de

la imputación de pago.

Las mismas son las siguientes:

Primero que el acreedor y el deudor respectivamente

existan multiplicidad de obligaciones, mediante las

cuales una sola será aquella obligación que culminara

el resto de las obligaciones

-Art.733:Si las obligaciones para con un solo

acreedor, tuviesen por objeto prestaciones de la misma naturaleza, el deudor tiene la facultad de

declarar al tiempo de hacer el pago, por cuál de

ellas debe entenderse que lo hace. -Art.778: No expresándose en el recibo del acreedor

a qué deuda se hubiese hecho la imputación del

pago, debe imputarse entre las de plazo vencido, a

la más onerosa al deudor, o porque llevara

intereses, o porque hubiera pena constituida por

falta de cumplimiento de la obligación, o por

mediar prenda o hipoteca, o por otra razón

semejante. Si las deudas fuesen de igual naturaleza,

se imputará a todas a prorrata.

Como segundo requisito la obligación debe crear

constreñimiento solo entre el mismo acreedor y

deudor, es decir todas las obligaciones competen al

mismo acreedor y deudor.

En tercer lugar la naturaleza de las obligaciones es la

misma, asi es que si son de distintas naturaleza no

existe el prorrateo

Por último el pago que se ofrece no debe alcanzar a

satisfacer la totalidad de deudas.

Asi es que la imputación del deudor se lleva a cabo,

pagando una de las deudas que posee con el acreedor,

dicho pago dejara sin efecto el resto de las

obligaciones que posee.

La imputación se realiza al momento de la realización

del pago, si la imputación se produce a posterior,e

ntonces no se tiene en cuenta, a la cuestión del tiempo

la explica el ya citado artículo 773 de nuestro código

civil.

La imputación a pesar de lo ya mencionado, presenta

notables limitaciones, las cuales e observan en las

siguientes situaciones:

-En el caso de las deudas liquidas

-En el caso del plazo no vencido

-En el caso de las deudas con intereses

-En el caso de pagos que no coincidan con el importe

correspondiente a la deuda

A la cuestión de las deudas liquidas la trata el

siguiente artículo, el cual será explicado:

-Art.774: La elección del deudor no podrá ser sobre

deuda ilíquida, ni sobre la que no sea de plazo

vencido.

La deuda liquida trae con sigo misma un carácter

confuso de indeterminación, asi es que como requisito

de la imputación del pago, debe existir determinación

en el objeto.

Para el caso de las deudas a plazo no vencido,

debemos saber que el pago se realiza con anterioridad,

lo cual está estipulado en el articulo 570 (El plazo

puesto en las obligaciones, se presume establecido

para ambas partes, a no ser que, por el objeto de la

obligación o por otras circunstancias, resultare

haberse puesto a favor del deudor o del acreedor.

El pago no podrá hacerse antes del plazo, sino de

común acuerdo).

Pasando a las deudas por intereses, las mismas como

anteriormente mencionamos, se debitan los intereses

primero y depues se procede al capital. Asi es que

encontramos los diversos artículos para poder

orientarnos en esta situacion:

-Art.766: Si el deudor debiese capital con intereses,

no puede, sin consentimiento del acreedor, imputar

el pago al principal.

-Art.744: Si se debiese suma de dinero con intereses,

el pago no se estimará íntegro sino pagándose todos

los intereses con el capital.

Los artículos sitados anteriormente( 766 y 744),

indican claramente que el pago dce refectuarse sobre

él la deuda original y sobre los intereses que generase

la misma, es decir el pago debe ser completo y cubre

no solo la deuda sino lo que genero el incumplimiento

de la misma, como el caso del incumplimiento del

pago, en su respectivo tiempo, el cual conlleva a la

mora ( intereses moratorios).

Cuando hablamos de pagos que no corresponden al

importe de la deuda, nos referimos a un principio que

rige sobre el deudor, el cual no puede imputar una

obligación, ya que si puede pagar una obligación y ese

monto dado alcanza para pagar parte de otra, esa

segundo obligación no puede ser imputada.

Aquí hablamos de un pago parcial, el cual puede ser

pedido por parte del acreedor.

El acreedor posee tambein imputación, la misma

consiste en la elección de la deuda ya que el deudor no

ha optado por elegir alguno, asi lo explica el artículo

775 de nuestro código civil (Cuando el deudor no ha

escogido una de las deudas líquidas y vencidas para

la imputación del pago, y hubiese aceptado recibo

del acreedor, imputando el pago a alguna de ellas

especialmente, no puede pedir se impute en cuenta

de otra, a menos que haya mediado dolo, violencia

o sorpresa por parte del acreedor).

Mas alla de esto,s e sabe que el acreedor es quien lleva

a cabo esta impiutacion, ya que la misma es de

carcacter unilateral, al igual que la imputación del

deudor, dicho caracte unilateral, radica en la elección

del acreedor con respecto a la deuda.

Al momento de la verificación del pago, es donde se

puede producir la imputación del acreedor, dicha

imputación surge a raíz de la no decisión por aprte del

deudor con respecto a la elección de una obligacion

para ejrcer imputación sobre la misma.

La imputación no puede realizarse en el recibo, po

tanto esto se solucióna por medio de la imputación del

acreedor, llevada a cabo en un documento que difiera

de dicho recibo.

Mas alla de lo mencionado, la imputación puede traer

consigo vicios los cuales son:

-dolo

-violencia

-sorpresa

Estos tres vicios son mencionados por el articulo 775,

asi es que al dolo y a la violencia ya las conocemos,

cabe ocuparnos de al sorpresa.

La sorpresa seria un aprvechamiento del acreedor de la

inexperiencia del deudor, constituiría por tanto un

sentido de leve de dolo.

El último tipo de imputación se lleva a cabo por la ley,

es llamada imputación legal y la misma. Dicha

situación procede de que el acreedor y el deudor no

realizaron sus respectivas imputaciones.

La imputación se toma aquí por medio del artículo 778

que determina cuales son aquellas obligaciones que

serán imputadas por medio del pago.

Asi concluimos en los siguientes casos:

-las de plazo vencido ( con mayor onerosidad)

-las de misma naturaleza (se imputa a todas prorata)

Se tiene en cuenta que las deudas que primero se

imputan por vía legal, son las de deuda más grave, es

decir las de mayor onerosidad. Dicha aclaración surge

del articulo 778 donde explica diversos supuestos de

onerosidad, tales como que exista clausula penal.

Si la onerosidad es igual en toda las deudas, entonces

el prorrateo extingue todas las deudas de manera

proporcional (se hace prevalecer la deuda con más

antigüedad y se le establece pago parcial obligatorio).

La imputación consta de modificaciones, las cuales se

producen mediante el deudor, asi como también por el

acreedor o en ocasiones por la ley.

La imputación se modifica de manera conjunta, es

decir la vía unilateral de modificación de la

imputación no está permitida. Asi es que es

conveniente traer a colaboración el artículo 1197, el

cual ampara la importancia de las decisiones tomadas

entre partes.

Capitulo 6

Protección del crédito

.Garantía patrimonial

La garantía patrimonial, consiste en una garantía para

los acreedores, la cual se logra por medio del

patrimonio del deudor.

La garantía patrimonial no se encuentra de manera

expresa en nuestro código, pero si en el código civil

español y en el francés.

Asi es que el patrimonio es un medio mediante el cual

el acreedor se asegura la restitución del crédito. La

ejecución forzada se produce tanto para el deudor

como para un tercero, dicha ejecución sirve para

garantizar la entrega del pago correspondiente al

deudor.

Como dijimos la ejecución forzada puede darse de dos

maneras:

Ejecución forzada directa (dirigida al deudor)

-Art.505: Darle derecho para emplear los medios

legales, a fin de que el deudor le procure aquello a

que se ha obligado.

Ejecución forzada a cargo de un tercero

-Art.505: “Para hacérselo procurar por otro a costa

del deudor…”

Ejecución forzada indirecta (indemnización)

Art.505: “Para obtener del deudor las

indemnizaciones correspondientes…”

Para dar un cierre a la definición de garantía

patrimonial podríamos decir que la misma adquirió en

nuestros códigos un carácter meramente objetivo, en

contraposición a la subjetividad que poseía en el

derecho romano mediante el nexum.

Asi nuestro código, se menciona la separaciones de los

bines para el pago de la respectiva deuda.

-Art.3474: En la partición, sea judicial o

extrajudicial, deben separarse los bienes suficientes

para el pago de las deudas y cargas de la sucesión.

.Excepciones

Para entender primero las excepciones, es necesario

saber que el patrimonio constituye un conjunto de

bienes. Como ya sabemos dichos bienes sirven para la

“garantía patrimonial”, es decir garantizar al acreedor

el respectivo pago, mas allá de esto cabe destacar que

no todos los bienes del deudor, es decir no todo el

patrimonio correspondiente al mismo, sirve como

garantía.

Esto primero que todo se debe a determinadas

cuestiones las cuales la ley considera a la hora de

determinar que bienes entran o no para la garantía

patrimonial.

Asi tenemos los siguientes artículos donde entran en

juego las excepciones:

-Art.374: La obligación de prestar alimentos no

puede ser compensada con obligación alguna, ni ser objeto de transacción; ni el derecho a los

alimentos puede renunciarse ni transferirse por

acto entre vivos o muerte del acreedor o deudor de alimentos, ni constituir a terceros derecho alguno

sobre la suma que se destine a los alimentos, ni ser

ésta embargada por deuda alguna.

-Art.120 (ley 20.744): El salario mínimo vital es inembargable en la proporción que establezca la

reglamentación, salvo por deudas alimentarias.

-Art.34 (ley 14.394): toda persona puede constituir

en "bien de familia" un inmueble urbano o rural de

su propiedad cuyo valor no exceda las necesidades

de sustento y vivienda de su familia, según normas

que se establecerán reglamentariamente.

-Atr.219: No se trabará nunca embargo:

1) En el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de su

indispensable uso, ni en los instrumentos

necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza.

2) Sobre los sepulcros, salvo que el crédito corresponda a su precio de venta, construcción o

suministro de materiales.

3) En los demás bienes exceptuados de embargo

por ley.

Ningún otro bien quedará exceptuado.

.Los medios de garantía

Los llamados medios de garantía constituyen para el

acreedor la protección de sus intereses, dicha

protección se logra con diferentes formas, es decir

diferentes medios.

Cuando hablamos de protección a los intereses del

acreedor, estamos hablando de los medios de garantía

para el pago de la obligación. Es decir se intenta

garantizar al acreedor que sucederá la respectiva

devolución de su pago.

Como se menciono existen variados medios de

garantía, asi tenemos la clasificación de garantías

convencionales, las cuales se producen mediante la

voluntad de las partes y que se dividen en las

siguientes dos categorías:

-De carácter “personal”

- De carácter “real”

Dentro de la categoría de garantías personales

podemos citar el ejemplo de la fianza (en el cual existe voluntad entre partes para su realización) que se

explica en el articulo 1986 (habrá contrato de

fianza, cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero, y el

acreedor de ese tercero aceptase su obligación

accesoria).

La fianza se divide en solidaria o simple. En la primer

fianza, no se toma en cuenta el principio de excusión,

asi lo menciona el articulo 2003 (La fianza será

solidaria con el deudor principal, cuando así se

hubiese estipulado, o cuando el fiador renunciare el

beneficio de excusión de los bienes del deudor, o

cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial).

El acreedor con respecto al fiador solidario puede

ejercer una acción, pero se debe intimar primero al

deudor.

Pasando a la fianza personal, la misma se produce por

un adición del patrimonio del fiador, a la garantía del

patrimonio del deudor. Aquí vemos en juego el

principio de excusión, asi es que el fiador posee dicho

beneficio.

Existe el beneficio de división que se lleva a cabo por

la multiplicidad de fiadores (Art.674 “Si la obligación

se contrae entre muchos acreedores y un solo

deudor, o entre muchos deudores y un solo

acreedor, la deuda se divide entre ellos por partes

iguales, si de otra manera no se hubiese

convenido”.)

Las garantías de carácter real, por su parte presentan el

carácter de la ejecución de un bien determinado, lo

cual representa un beneficio económico para el

deudor.

Asi tenemos, la hipoteca, la hipoteca entre otros casos.

El artículo 3245 de nuestro código civil trata dicha

cuestión (El acreedor está autorizado a retener el

inmueble que le ha sido entregado en anticresis,

hasta el pago íntegro de su crédito principal y

accesorio. El derecho de retención del acreedor es

indivisible, como el que resulta de la prenda).

.Los privilegios:

El privilegio se produce entre acreedores, mediante

los cuales uno comprenderá un beneficio por encima

del otro, asi tenemos como explicación del privilegio

los siguientes artículos de nuestro codigo civil:

-Art.3875: El derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se

llama en este Código privilegio.

-Art.3876: El privilegio no puede resultar, sino de una disposición de la ley. El deudor no puede crear

privilegio a favor de ninguno de los acreedores.

[Puede convenirse la postergación de los derechos

del acreedor hasta el pago total o parcial de otras

deudas presentes o futuras del deudor.] (Párrafo

agregado por ley 24.441.)

Para sintetizar el significado de privilegios podemos

decir lo siguiente: “ privilegio es un pago del deudor a

un acreedor determinado ( el que tiene el privilegio) ,

dicho acreedor que recibió el pago fue designado por

vía legal, no asi por pedido del deudor” ( explicado en

los artículos 3875y 3876). La situación de privilegio se

da en multiplicidad de acreedores , ya que uno de ellos

poseerá el privilegio que le permitirá cobrar el pago,

dicha situación se da cuando el deudor no puede

satisfacer el pago de la deuda con todos los acreedores.

Los privilegios presentan características particulares,

que sirven para diferenciarlos de los derechos reales de

garantía.

Por un lado diversas teorías surgen con respecto a esto

dos temas, por un lado tenemos aquellos autores que

interpretan una relación entre derechos reales de

garantía y privilegios, en el sentido de privilegios, los

cuales según bibiloni expresa que dichos privilegios

no necesariamente surgen de la ley, sino que la

hipoteca y la prendan se crean por contratos los cuales

llevan a pensar que el privilegio posee un carácter

ligado al consentimiento de las partes. Por tanto

existirían privilegios provenientes puramente del

caractr lega, y privilegios que son determinados por las

partes, es decir se establecen a través del deudor.

A la prenda y la hipoteca se la interpreta como

preferencia y como privilegio se toma el accionar de la

ley.

Asi una teoria dada por Raimundo fernandez expone

esta diferenciación, entre los prvilegios y la

preferencia. Mas alla de lo dicho este auto en su “

tratado teorico, de la prenda la hipotca y los demás

privilegios”, menciona que existgen privilegios

convencionales ( prenda e hipoteca) que se distinguen

de los privilegios con fuente inmediata en la ley

denominados “privilegios legales”.

Existe una critica de carácter unificador ya que el

privilegio siempre va de la mano con la preferencia.

Esto se debe a que “ donde hay privilegio hay

preferencia”. Pero aun asi existe una contraposición a

esta postura unificadora con respecto a la preferencia y

el privilegio como una sola cosa.

Esto queda evidenciado según autores en que por

ejemplo existen privilegios por parte de la ley, y

privilegios por parte de las relaciones provenientes de

un carácter contractual, como lo son la prenda y la

hipoteca. Asi es que tenemos un privilegio de un

acreedor, el cual se traduce como preferencia. Estos

autores distinguen los privilegios de la ley, los cuales

constituyen una preferencia y los derechos reales y de

garantía que poseen el llamado “ius preferendi” el cual

se traduce como una voluntad entre partes, mediante

la cual puede existir preferencia y por consiguiente

privilegio. Pero estos autores mencionan que puede

existir preferencia pero no privilegio, ya que incluyen

al privilegio como parte de la preferencia.

En el caso de la ley, hablamos de un sentido de

preferencia ligado al carácter crediticio, es decir a la “

naturaleza del crédito”, dicha característica distingue

el privilegio de la ley del privilegio de los derechos

reales de garantía

A) Caracteres de los privilegios

Los privilegios presentan estos caracteres:

-Se producen solamente por vía legal

-Son accesorios

-Son excepcionales

-Son indivisibles

-acuerdan preferencia

-son indiferentes a la cronología temporal

Los privilegios, se producen de manera legal, ya que

como dice el artículo 3876 (ya mencionado), “el

privilegio no puede resultar sino de una disposición de

la ley”, asi es que el deudor (como también aclara este

articulo) no puede interferir ene l privilegio del

acreedor.

En segundo lugar, los privilegios son accesorios, es

decir accesorios del crédito para ser más precisos. Ya

que si se extingue el crédito asi cambio lo hará el

privilegio.

La vida del privilegio depende de la existencia del

crédito.

-Art.3877: Los privilegios se transmiten como accesorios de los créditos a los cesionarios y

sucesores de los acreedores, quienes pueden

ejercerlos como los mismos cedentes. Se habla del carácter “excepcional” del privilegio, para

referirse a que el mismo se concede por medio de la

ley a uno de los acreedores y por tanto crea

desigualdad entre los mismos. Es decir el privilegio

brinda una excepción para un acreedor, el cual esta pro

encima de los otros al momento del obtener beneficio.

Hablamos de la indivisibilidad de los privilegios, esto

surge del criterio romano “est tota in toto et tota in

qualivet parte.

Esto quiere decir que la totalidad de la cosa asi como

sus respectivas partes estas atadas al crédito asi como

a los privilegios, hasta el momento en que estos

créditos no hayan sido satisfechos de manera íntegra.

En pocas palabras la indivisibilidad proviene de los

llamados derechos reales de garantía, asi son la prenda

y la hipoteca.

“siendo el privilegio una calidad del crédito,este

mientras exista y en la medida que exista sigue

actuando sobre la cosa o bien agraviado o una parte de

ella con esa calidad preferencial” (Llambias).

Los privilegios acuerdan una preferencia ya que los

mismo, se estipula prioridad para el cobro de el crédito

estipulado. Esta es una característica tenida en cuenta

por algunos autores los cuales , la aditiva al resto de

los caracteres que acabamos de mencionar

anteriormente..

Pasando ya al último carácter , se considera que son

indiferentes a la cronología temporal ya que los

mismos, se determinan pro preferencia y no por

cuestiones de tiempo.

Asi la ley de quiebras estipulaba lo siguiente en el

articulo 123 ( entre los acreedores privilegiados se

gradúa la preferencia sin consideración al tiempo por

la diferente calidad de los privilegios”.

.Fundamentos del privilegio

Los fundamentos del pribvlegio son variados, y los

mismos determinan el pro que existen acreedores que

cobran dinero antes que los demás.

Un caso de fundamento , por ejemplo seria lo mencionado en articulo 3879 (Los créditos

privilegiados sobre la generalidad de los muebles,

son los siguientes). Otros artículos también mencionan privilegios

(Tienen privilegio sobre la generalidad de los

bienes del deudor, sean muebles o inmuebles: 1. Los gastos de justicia hechos en el interés común

de los acreedores, y los que cause la administración

durante el concurso.

2.Los créditos del fisco y de las municipalidades,

por impuestos públicos directos, o indirectos.

-Art.3880:

1.Los gastos funerarios, hechos según la condición y

fortuna del deudor. Estos comprenden, los gastos

necesarios para la muerte y entierro del deudor y

sufragios de costumbre; los gastos funerarios de los

hijos que vivían con él y los del luto de la viuda e

hijos, cuando no tengan bienes propios para

hacerlo.

Un ejemplo de fundamento ene l caos de lo

mencionado en el articulo 3880 con respecto a lo

funerario, podría ser por ejemplo un fundamento de

procedencia religiosa.

Diversas posturas con respecto a los privilegios:

Encontramos haci la postura que radica en Lafaille, la

cual intenta crear una concocepcion de carácter única

para la nocion de fundamento.

Asi se expone que el fundamento proviene de un

fundamento de justicia, asi es que el,legislador juega

un papel importante ya que antepone el pago de ciertos

acreedores por encima de otro.

Asi Molinario, establece puntualmente el carácter

unitario de el fundamento del privilegio asegurando

que el privlegio es “una garantía supletoriamente

establecida por la ley, a favor de determijnados

acreedores que se hjan encontrado en situacion de

imposinilidad de hecho de exigir la constitución de

una seguridad personal o real expresada a través de

garantías de determinados créditos”.

Según Trigo represas y Cazeaux , el fundamento

unitario quer resalta molinario no permite graduar los

privilegios. Ellos exponen que los privilegios no

tienen un fundamento único sino que es variado, es

mas cada privilegio independientemente posee un

fundamento determinado.

. Teorías de la naturaleza jurídica

Las mismas son:

-teoría de derecho civil

-teoría del derecho personal

-teoría de la mera cualidad o propiedad

-teoría de los derechos subjetivos procesales

La teoría del derecho civil, sostiene que los

privilegios especiales se incluyen dentro de los

derechos reales, más propiamente dicho, derechos

reales sobre cosas muebles.

Entonces tenemos dentro de la categoría de los

derechos reales a los derechos especiales. Se dice

también que los derechos generales pueden recaer

tanto sobre cosas muebles, como sobre cosas

inmuebles. Asi es que existe en cierto sentido una

problemática al afrontar dicho punto de vista con

respecto a la inclusión de privilegios especiales en la

categoría de derechos reales.

Velez Sarfield, asi como Tropolong y Demolombe,

sostienen que los privilegios deben ser considerados

derechos especiales, los mismos presentan una

estrecha relación con el valor de la cosa , ya que

afectan a la misma. Esta visión, radica en que los

derechos especiales se relacionan fácilmente con los

derechos reales.

Vélez por su parte piensa que los privilegios son derechos

reales y que no tiene relevancia lo expuesto en el articulo

2053 (ya mencionado), ya que no existe en dicho artículo la

inclusión o mención alguna de los privilegios, en cuanto a la

categoría de los derechos reales.

Los siguientes artículos reafirman esta ideología:

-ART. 3885: Si los muebles gravados con el

privilegio hubiesen sido sustraídos de la casa

alquilada, el propietario de ella puede, durante un

mes, hacerlos embargar para hacer efectivo el

privilegio, aunque el poseedor de ellos sea de buena

fe.

-Art.3878: Los privilegios son sobre los muebles y los

inmuebles, o sólo sobre los muebles, o sólo sobre los

inmuebles. Los privilegios sobre los muebles son

generales o particulares. Los privilegios sobre los

inmuebles son todos particulares, con excepción de

los que se designan en el artículo siguiente, y solo se

ejercen sobre inmuebles determinados, a no ser que

los privilegios generales sobre los muebles no

alcancen a cubrir los créditos privilegiados.

La segunda teoría corresponde a los “ derechos

personales”, a misma expone que los derechos

personales son aquellos que contienen a los

privilegios, es decir los privilegios forman parte d ellos

derechos personales.

Esta postura en argentina presenta un apoyo de

mayoría es decir esta interpretación es la más

generalizada en nuestro país.

Asi existe una comparación entre el derecho real y el

derecho personal, la misma como explicamos

anteriormente, consiste en que el derecho real es de

carácter excluyente, el privilegio por su parte inclusive

dentro de la hipoteca depende de la decisión del

deudor, aunque el mismo puede enajenar dicho

derecho real , por ejemplo el caso de la hipoteca. Aquí

vemos como el deudor enajena sus bienes y los cede a

un acreedor, por tanto esta libertad de decisión se ve

relacionada para estos autores al derecho personal.

-ART.3162: Si el deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o

una desmembración de ella, que por sí sea

susceptible de hipoteca, el acreedor podrá perseguirla en poder del adquirente, y pedir su

ejecución y venta, como podría hacerlo contra el

deudor. Pero, si la cosa enajenada fuere mueble, que sólo estaba inmovilizada y sujeta a la hipoteca,

como accesoria del inmueble, el acreedor no podrá

perseguirla en manos del tercer poseedor. Existe una clara distinción entre el privilegio y el

derecho real, primero que todo el derecho real limita o

produce una desmembración, a diferencia del

privilegio que permite que el poseedor de la cosa la

modifique. El derecho real impide la modificación de

la cosa ya que esta se vería afectada en cuanto al valor,

lo que está prohibido por el derecho real, pero no asi

por el privilegio.

En tercer lugar está la teoría de la mera cualidad, que

dice que los privilegios son cualidades o propiedades

del crédito y no asi derechos personales o reales.

Lafaille, en su “tratado de las obligaciones “expone la

siguiente definición para los privilegios “los

privilegios, no son sino ventajas especiales acordadas

a las obligaciones”.

Por último tenemos la teoría de los derechos

subjetivos. Esta teoría hace hincapié en un

pensamiento ligado al carácter procesal de los

privilegios, ya que para los procesalistas italianos, los

privilegios no son mas que una conjunción de

“derechos subjetivos procesales”.

Autores como Carnelutti exponen que el privilegio, no

es más que un derecho procesal que corresponde al

acreedor.

Esta ultima teoría según Lafaillie, es de importancia,

ya que describe el derecho y lo hace efectivo.

Raymundo L .Fernández, apoya esta teoría aunque

menciona que está en pleno desarrollo, y que le falta

madurar, pero mas allá de eso este autor apoya esta

forma de ver el privilegio.

.Asiento del privilegio

El privilegio, consiste aquí en la llamada “ prioridad

de cobro”, esto quiere decir que acreedores cobraran el

dinero de la deuda con prioridad de otros.

Algunos piensan que el privilegio, se produce sobre la

cosa en si, tal como los privilegios generales ( cubren

todo el patrimonio) y los privilegios especiales (sobre

determinados muebles e inmuebles).

Para los que interpretan al privilegios desde un

enfoque meramente económico, podemos decir que el

privilegio como dice Llambias estaría ligado al

crédito y formaría un carácter accesorio del mismo.

Se denomina asiento básico a la hipótesis que trata a

los privilegios desde el enfoque que plantea que los

mismos afectan objetos.

Si bien comprendemos que el asiento básico hacia

depender al objeto de lo que sería el valor del mismo,

y por supuesto el hecho del remate judicial, tenemos

también los llamados “asientos subsidiarios”, los

cuales buscan otros motivos para explicar el origen de

sumas de dinero que difieren del mencionado remate

judicial, peor que sin embargo se estas sumas proviene

el privilegio.

Asi tenemos los siguientes casos:

-precio de venta aun impago total o parcialmente de la

cosa afectada que ha sido enajenada pro el deudor

-formulación de un principio general (aquí se tiene en

cuenta el principio de subrogación, es decir el

remplazo de una persona o cosa por otra en este caso,

el dinero entra al patrimonio del deudor, como por

ejemplo la indemnización)

-monto de indemnización debida al deudor en razón de

la expropiación por causa de utilidad pública de la

cosa afectada al privilegio

-monto de indemnización del seguro debida al deudor

por la destrucción total o parcial de la cosa afectada al

privilegio.

. Alcance de la preferencia

El alcance de la preferencia, se traduce como la

inclusión dentro del privilegio, a los intereses del

mismo a al gasto que implica su obtención, es decir

por ejemplo, el caso de un acreedor que debe realizar

una demanda judicial para que cobre el monto del

crédito ( del cual esta sujeto el privilegio). Asi es que

el alcance de preferencia puede indicar otros factores (

todos de carácter económico), que recaen sobre el

deudor ( intereses, gastos de justicia). Asie s que para

finalizar con esta aclaración existen diferentes teorías,

algunas reconocen un amrgen mas abracativo en

cuanto al alcance de la preferencia por ejemplo incluir

los intereses, y otros están a favor de que el alcance

solo compete a el privilegio.

Asi es que se establece que los privilegios e la

establece que “no se extienden a los intereses del

crédito ni a los gastos y costos devengados para su

justicia (ley de concursos: decreto-ley19.551/72)

Esta ley de concursos expone que “los privilegios se

rigen con exclusividad de la ley”

Pasando a la ley de trabajo nº 20.744 (Art274) ,

se establece que “Los privilegios no se extienden

a los gastos y costas, salvo lo dispuesto en el

artículo 273 de esta ley. Se extienden a los

intereses, pero sólo por el plazo de dos (2) años a contar de la fecha de la mora”.

Los siguientes artículos de la ley 20.744 hablan de los

privilegios:

-Art.268:Privilegios especiales. Los créditos por remuneraciones debidos al trabajador

por seis (6) meses y los provenientes de indemnizaciones por accidente de trabajo,

antigüedad o despido, falta de preaviso y

fondo de desempleo, gozan de privilegio especial sobre las mercaderías, materias

primas y maquinarias que integren el establecimiento donde haya prestado sus

servicios, o que sirvan para la explotación de

que aquél forma parte.

El mismo privilegio recae sobre el precio del

fondo de comercio, el dinero, títulos de créditos o depósitos en cuentas bancarias o de

otro tipo que sean directo resultado de la

explotación, salvo que hubiesen sido recibidos

a nombre y por cuenta de terceros.

Las cosas introducidas en el establecimiento o

explotación, o existentes en él, no estarán

afectadas al privilegio, si por su naturaleza, destino, objeto del establecimiento o

explotación, o por cualquier otra

circunstancia, se demostrarse que fuesen ajenas, salvo que estuviesen

permanentemente destinadas al

funcionamiento del establecimiento o explotación, exceptuadas las mercaderías

dadas en consignación.

-Art.273: privilegios generales

Los créditos por remuneraciones y subsidios

familiares debidos al trabajador por seis (6)

meses y los provenientes de indemnizaciones por accidente del trabajo, por antigüedad o

despido y por falta de preaviso, vacaciones y

sueldo anual complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro

derivado de la relación laboral, gozarán del

privilegio general. Se incluyen las costas judiciales en su caso. Serán preferidos a

cualquier otro crédito, salvo los alimentarios.

En cuanto al alcance del privilegio, el mismo según el

artículo 261 de esta ley, pone en primer lugar al

trabajador que a los demás acreedores. Es decir el

trabajador obtiene el privilegio. (El trabajador tendrá

derecho a ser pagado, con preferencia a otros

acreedores del empleador, por los créditos que

resulten del contrato de trabajo, conforme a lo que

se dispone en el presente título).

.Extinción de privilegios

La existincon de los privilegios se produce de dos

maneras diferentes:

-directa

-indirecta

La prelación del pago determina la exitincion del

privilegio, es decir la preferencia de la ley por un

acreedor culmina y por consiguiente el privilegio

perteneciente al mismo se extingue también.

Como anteriormente se hablo el privilegio esta ligado

fuertemente al crédito. Asi es que tenemos la manera

“Directa” de extinción del privilegio, la cual se

produce por de una forma distinta a la indirecta ya que

aquí se extingue el privilegio sin dejar de lado el

crédito, a diferencia de la manera indirecta donde se

extingue el crédito y asi también el privilegio.

Asi tenemos en el caso de medios directos los

siguientes ejemplos:

a) Renuncia del acreedor a los privilegios

-Art.19: La renuncia general de las leyes no

produce efecto alguno; pero podrán renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que sólo

miren al interés individual y que no esté prohibida

su renuncia. -Art.872: Las personas capaces de hacer una

renuncia pueden renunciar a todos los derechos

establecidos en su interés particular, aunque sean eventuales o condicionales; pero no a los derechos

concedidos, menos en el interés particular de las

personas, que en mira del orden público, los cuales no son susceptibles de ser el objeto de una

renuncia. b) por caso de pérdida total, material o jurídica de la

cosa que está afectada por el privilegio (cosas fuera de

comercio).

-Art.2336: Las cosas están fuera del comercio, o

por su inenajenabilidad absoluta o por su

inenajenabilidad relativa.

Son absolutamente inenajenables: 1. Las cosas cuya venta o enajenación fuere

expresamente prohibida por la ley.

2. Las cosas cuya enajenación se hubiere

prohibido por actos entre vivos o disposiciones de

última voluntad, en cuanto este Código permita

tales prohibiciones.

c) caso de pérdida de la tenencia de la cosa por parte

del acreedor

d) confusión de la persona del acreedor en cuanto a la

calidad del mismo como tal asi como la de propietario

de la cosa afectada

Este es un típico caso de confusión, para la hipoteca

tenemos el siguiente articulo de nuestro código civil

que soluciona la situación, con la extinción de la

hipoteca.

-Art.3198: Si la propiedad irrevocable, y la calidad

de acreedor hipotecario se encuentran reunidos en

la misma persona, la hipoteca se extingue

naturalmente.

.derecho de retención

El derecho de retención

El siguiente artículo nos da definición del llamado

derecho de retención.

-Art.3939: “El derecho de retención es la facultad

que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para

conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que

le es debido por razón de esa misma cosa”.

Asi de lo mencionado en el artículo se puede decir que

el derecho de retención es la merca posesión de una

cosa , es decir la retención de la posesión la cual dura

hasta el pago, claramente a la retención ala ejerce el

acreedor sobre una cosa que constituye una propiedad

del deudor. Es una manera de proteger los intereses del

acreedor.

Esa retención, nos remonta al derecho romano, mas

puramente a la expetio doli mali, la cual brindaba

protección a un poseedor de buena fe, el cual realizo

mejoras en la cosa. Cabe destacar que dichas mejoras

realizadas por el poseedor, provenían de la creencia

del mismo de que esa cosa le pertenecía.

Dicho derecho derecho , se mantiene vigente en el

derecho francés , antiguo, pero aun asi dicho

concepto tenia problematicas ya que se producían

exesos por falta de certeza sobre este derecho.

Asi es que con posterioridad en francia se llega a una

mejor resolución llegando si a la idea de que el

derecho de retención solo es aplicable a poseedores

que realizaran mejoras en la cosa.

El derecho de retención posee fundamentos, asi Vélez

Sarsfield elabora un criterio sobre la retención. Asi

expone “la retención es el ejercicio del derecho natural

que nos permite mantenernos en el estado en que

legítimamente nos encontramos (nota al Art.3939).

Autores como Rauteux exponen que el derecho de

retención simpatiza con una idea de justicia privada.

. Requisitos

El derecho de retención consta de determinados

requisitos para su realización.

Dichos requisitos son los siguientes

-Tenencia material de la cosa ajena por el retenedor

- Que exista un crédito contra quien demanda la

restitución

- Una conexión entre la cosa retenida y el respectivo

crédito

Para dar una breve noción de los requisitos , podemos

decir que cuando hablamos de la “tenencia material de

la cosa ajena” no estamos refiriendo a una acción

ejercida por una persona denominada “retenedor”, el

cual posee una tenencia de la cosa, puede o no haber

una situación de “animus dominis”. Asi es que para

finalizar con el primer requisito , la retención se debe a

una causa ilícita.

Pasando ya al segundo requisito , el mismo se produce

debido a que el pago no se efectúa. Asi este requisito

presente una protección para el acreedor; que tiene

como fin que su deudor pague la deuda, asi como

también un tercero, por eso aquí se habla, de una

retención para exigir, es decir demandar el pago de la

obligación, no solo a un deudor sino a un tercero, trigo

represas y Cazeaux coinciden junto Con Acuña

Anzorena en esta cuestión donde el tercero juega un

rol en el derecho de retención ejercido.

Para el caso del tercer requisito, tenemos en cuenta

que como ya dijimos antes la retención, presenta una

clara relación con el crédito que corresponde pagar.

Asi podemos decir que existe una relación entre el

retenedor (poseedor) que ejerce posesión sobre la

cosa, que a su vez esta cosa tiene propietario, asi es

que este vinculo entre poseedor y propietario se debe a

la existencia del crédito que el propietario debe al

retenedor.

Asi es que existe esa relación tan estrecha entre el

crédito y la retención.

Mas alla de los requisitos nombrados, la retención, es

decir el derecho de retención cuenta con los llamados “

caracteres”, los cuales se dividen en los siguientes:

-Accesorio

-Cesible y trasmisible

-indivisible

-ejercitable por vía de excepción

-excepcional

El carácter accesorio, de la retención se debe a que la

misma esta como dijimos ligada al crédito y que no

puede subsistir por sí sola. En pocas palabras el crédito

hace a la retención, pero la retención no puede ser sin

crédito.

-Art.524: “Las obligaciones son principales o

accesorias con relación a su objeto, o con relación a

las personas obligadas….”.

En segundo lugar hablamos del carácter trasmisible,

dicho carácter se apoya en la noción accesoria de la

retención.

La transmisión se produce con la cesión de crédito.

Encontramos en este caso, una doble situación, ya que

el derecho de retención es realizado por el respectivo

acreedor de la deuda, pero ese acreedor está obligado a

devolver el objeto cuándo se efectué el pago, de esta

manera es que el acreedor pasa a adquirir una situación

de deudor.

el carácter indivisible de la retención, se debe a que la

etencion no culmina con el pago parciario del

respectivo crédito, es decir si el deudor abona por

parte el pago de la deuda la retención se mantiene

integra hasta su extincion dada exclusivamente por la

restitución total de la deuda por parte del deudor.

Si en su lugar las cosas retenidas fueran diversas, no se

rige el principio, de un pago parciario que permita

hacer que las cosas sean devueltas de la retención a

medida que se efectua el pago de manera fracionada.

Es decir si un acreedor retiene 5 cosas del deudro, si el

deudor paga la deuda en 5 partes no importa es decir

no recuperara una cosa por cada parte que paga, sino

que con el pago integro de la deuda (mas allá que se

efectué por parte) es el que permite que el deudor, es

decir el propietario de la o las cosas, recupere a las

mismas en su totalidad.

-Art.3941: El derecho de retención es indivisible.

Puede ser ejercido por la totalidad del crédito sobre

cada parte de la cosa que forma el objeto.

Se habla de ejercitable en vía de excepción, cuando la

excepción permite una acción de reintegro de la cosa

retenida. Asi es que esa excepción se determina

mediante un juez.

Para finalizar para que se excepcional tiene que

mantener todos los requisitos que se digieran , los

cuales son pedidos por la ley.

. la naturaleza jurídica de el derecho de retención

Aquí tenemos diversas tesis, que consisten en

diferentes tipos de planteos interpretativos acerca, de

el llamado “derecho de retncion.

Las posturas que se incluyen para este tema son las

siguientes:

-Tesis del derecho real

-Tesis del derecho personal

-tesis de la mera facultad

-teoría de la excepción procesal

Asi en el primer caso tenemos una teoría orientada, a

la situación del acreedor que retiene la cosa y adquiere

posesión sobre la misma, asi es que se compatibiliza la

retención con el derecho real. Autores como Secovia

defienden a la postura dada en la tesis del derecho real,

asi Secovia dice que esa retención es una especie de

prenda o anticresis por eso mismo es que esta tesis

considera a la retención como un derecho real.

Pasando ya a la “tesis del derecho personal”, podemos

decir que aquí el pensamiento adquiere un rumbo

distinto al que fue planteado por la anterior teoría.

Asi la tesis del derecho persona, dice que eno existe

derecho real alguno vinculado a la retención, ya que la

retención en si vendría a ser una excepción dilatoria

como lo describe Bibiloni.

La “tesis de la mera facultad” contradice los

pensamientos anteriormente expuestos en las dos

teorías mencionadas; ya que no toma al derecho de

retención ni como real ni como personal, sino que

asegura que la retención no es ni siquiera un

derecho.La retención seria según autores que

defienden esta teoría, los cuales a sus vez plantean que

Vélez Sarsfield en el código no expreso ninguna

postura inclinada para la visión de la retención

orientada al derecho real, ni vista como personal. Asi

exponen los autores que simplemente la retención es

una atribución perteneciente al derecho de crédito y

que para lograrse debe cumplir los requisitos exigidos

mediante la ley para su realización.

Por último encontramos la teoría de la excepción

procesal, la cual simpatiza con la postura de diversos

autores. Asi es que en esta situación el planteamiento

se rige orientado a la idea de la ya mencionada

excepción dilatoria, pero aquí se describe que la

retención no proviene de un derecho sustancial, sino

de una excepción procesal que se traduce como

extensión dilatoria.

. Casos expresamente legislados

Los casos expresamente legislados, son los siguientes:

-Caso de comprador con pacto de retroventa

-Locación de cosas

-Mandato

-Deposito

-Tenencia

-Condominio

-Usufructo

-Prenda

-Anticresis

-Los casos que esta previstos en el código de comercio

El caso del comprador con pacto de retroventa,

estamos hablando del pago que ejerce el vendedor al

comprador, es decir se produce un reembolso al

comprador, aquí se le exige un pago por el precio de la

venta así como también las mejoras necesarias que

fueron introducidas, y los gastos de la entrega de la

cosa. A esto lo determina el artículo 1384 de nuestro

código civil.

-Art.1384: El vendedor queda obligado a

reembolsar al comprador, no sólo el precio de la

venta, sino los gastos hechos por ocasión de la entrega de la cosa vendida, los gastos del contrato,

como también las mejoras en la cosa que no sean

voluntarias; y no puede entrar en posesión de la cosa, sino después de haber satisfecho estas

obligaciones.

Pasando a la locación, la misma habla de la situación

del inquilino (locatario), el cual tiene derecho sobre

aquella cosa que fue alquilada por él.

-ART1547: “compete al locatario el derecho de

retener la cosa arrendada, hasta que sea pagado del

valor de las mejoras y gastos”….

Asi es que surge otra postura la cual dice que en este

caso el locador no posee tenencia o posesión alguna

sobe los bienes.

-Art.1558: El locador para seguridad del pago del

precio, puede retener todos los frutos existentes de

la cosa arrendada y todos los objetos con que se

halle amueblada, guarnecida o provista, y que pertenezcan al locatario. Se juzgará que le

pertenecen los que existen en el predio arrendado,

si no se probare lo contrario.

El locador puede efectuar embargo de los bienes del

inquilino, es decir el locatario mediante el artículo 210

del código procesal civil y comercial de la nación,

pero más allá de esto no se ejerce retención alguna

sobre los bienes por parte del locador.

-ART.210:” El propietario o locatario principal de

predios urbanos o rústicos, haya o no contrato de

arrendamiento, respecto de las cosas afectadas a los

privilegios que le reconoce la Ley. Deberá

acompañar a su petición el título de propiedad o el

contrato de locación, o intimar al locatario para

que formule previamente las manifestaciones

necesarias”.

El mandato por su parte, permite la retención, asi

tenemos el artículo 1995 que afirma esta cuestión

(Hasta que el mandatario sea pagado de los

adelantos y gastos, y de su retribución o comisión,

puede retener en su poder cuanto bastare para el

pago, cualesquiera bienes o valores del mandante

que se hallen a su disposición).

De esta manera, se produce la protección de los

intereses del mandatario, ya que retiene las cosas del

mandante hasta que se produzca el pago.

El depósito también ejerce retención, esa misma

retención esta avalada por el código civil, para ser más

precisos en el articulo 2218 (El depositario tiene el

derecho de retener la cosa depositada, hasta el

entero pago de lo que se le deba por razón del

depósito; pero no por el pago de la remuneración que se le hubiese ofrecido, ni por perjuicios que el

depósito le hubiese causado, ni por ninguna otra

causa extraña al depósito). Se sabe también que este derecho (retención), es

oponible al dueño de la cosa depositada. Esta situación

de retención en contra del dueño, es decir en

oponibilidad al mismo, se produce inclusive en el caso

donde una persona que no es era el propietario de lo

depositado y el depositante no sabía esa cuestión

cuando acordó el depósito. Asi es que la oponibilidad

al dueño legitimo de la cosa se da anque a la cosa la

depositara otro en su lugar sin consentimiento del

mismo.

-Art.2199: La persona que ha recibido en depósito

una cosa como propia del depositante, sabiendo que

no le correspondía, no puede ejercer contra el

propietario ninguna acción por el depósito, ni

puede retener la cosa depositada hasta el pago de

los desembolsos que hubiere hecho.

Este articulo afirma una excepción para el caso, ya que

el depositario solo puede retener los bienes en caso de

no saber que el que deposito no era el respectivo

dueño de las cosas, si sabía entonces que el que

deposita era un extraño, entonces no puede ejercer

retención alguna sobre los bienes.

Dejando de lado el depósito, a la retención la ejerce un

poseedor tanto de buena como de mala fe. Esto es

debido a que los mismos pueden ejercer sobre los

bienes mejoras las cuales pueden ser utiles, o en

algunos casos necesarias.

Los siguientes artículos mencionan estos casos:

Poseedor de buena fe

-Art.2428: El poseedor de buena fe puede retener la

cosa hasta ser pagado de los gastos necesarios o

útiles; pero aunque no usare de este derecho, y

entregase la cosa, dichos gastos le son debidos.

Poseedor de mala fe

-Art.2440: El poseedor de mala fe tiene derecho a

ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en

la cosa, y puede retenerla hasta ser pagado de ellos.

De este beneficio no goza el que hubiese hurtado la

cosa.

En el condominio por su parte, habla de condóminos,

es decir una cosa que tiene multiplicidad de

propietarios. Asi es nque un copropietarios puede

efectuar gastos con el fin tanto de reparar como de

conservar las cosa , asi es que este puede exigir a los

condóminos restantes un pago por el gasto implicado.

Aquí entra en juego la retención, ya que el que realizo

los gastos puede retener la propiedad, hasta que las

restantes partes le devuelvan el importe realizado.

Art.2686: No contribuyendo el condómino o los

condóminos, pagarán los intereses al copropietario

que los hubiere hecho y éste tendrá derecho a

retener la cosa hasta que se verifique el pago.

El usufructo, muestra retención, en el caso siguiente:

-Art.2891: La obligación del usufructuario de

hacer reparaciones y gastos a su cargo, sólo

principia desde el día en que entrare en posesión material de los bienes del usufructo. Antes de ese

día el constituyente del usufructo o el nudo

propietario, no está obligado a hacer reparación alguna, aunque los bienes se deterioren. Mas si la

tardanza en recibir los bienes fuere porque el

usufructuario no llenare las obligaciones que deben preceder, y el nudo propietario hiciere las

reparaciones que están a cargo del usufructuario

después de la entrega de los bienes, tendrá derecho

para exigir de éste lo que hubiese gastado, y para retener los bienes hasta que sea pagado. Tenemos otro caso de retención, el de la prenda,

donde el acreedor retiene el objeto de prenda. Esta

situación cambia, ya que perdería la retención sobre el

objeto , si se le rembolsan las expensas útiles

necesarias.

Mas allá de lo dicho debe saberse que no es un

derecho de retención en si ya que esa retención

proviene de un acuerdo propio de derecho real en este

caso la prenda.

Los artículos que incluyen esta situación son los

siguientes:

-Art.3228: El deudor debe al acreedor las expensas

necesarias que hubiere hecho para la conservación

de la prenda, aunque ésta pereciese después. El

acreedor no puede reclamar los gastos útiles o de

mejoras, sino aquellos que hubiesen dado mayor

valor a la cosa.

-Art.3229: El deudor no puede reclamar la

devolución de la prenda, mientras no pague la

deuda, los intereses y las expensas hechas.

La anticresis tambie4n presenta retención, dicha

retención se produce mediante la retención de un

acreedor anticresista.

Dicha retención ejercida por este acreedor, se

mantiene vigente hasta que se efectué el pago

A esto lo determina el artículo 3245 de nuestro código

civil (El acreedor está autorizado a retener el

inmueble que le ha sido entregado en anticresis,

hasta el pago íntegro de su crédito principal y

accesorio. El derecho de retención del acreedor es

indivisible, como el que resulta de la prenda).

Claramente aquí la retención se debe a que la

anticresis constituye un derecho real de garantía.

Por último tenemos los casos previstos en el código de

comercio.

Aquí tenemos casos donde los administradores de

almacenes y barraqueros poseen derechos de retención

según este código.

Los siguientes artículos mencionan como se logra la

retención en estos casos.

-Art.130: Los barraqueros y administradores de

depósito, tienen privilegio y derecho de retención en los

efectos existentes en sus barracas o almacenes, al tiempo

de la quiebra del comerciante propietario de los efectos,

para ser pagados de los salarios y de los gastos hechos en

su conservación, con la preferencia establecida en el

Título De las diferentes clases de créditos y de su

graduación.

-Art.196: El porteador no estará obligado a

verificar la entrega de las cosas transportadas,

hasta que la persona que se presentare a recibirlas

no cumpla con las obligaciones que le incumban. En caso de desacuerdo, si el destinatario abonare la

cantidad que cree que es la debida, y depositare al

propio tiempo la diferencia, deberá entregarle el

porteador las cosas transportadas.

Ya mencionados los casos legislados, solo nos quedan

los casos no legislados. Esta idea de casos no

legislados no se presenta en nuestro código, en el

derecho civil francés estuvieron en lucha, por la

resolución de si realmente se admitiría este tipo de

casos.

En nuestro código esto no sucede, en el mismo se

expresa en el articulo 3940 una respuesta con respecto

a la retención (Se tendrá el derecho de retención

siempre que la deuda aneja a la cosa detenida, haya

nacido por ocasión de un contrato, o de un hecho

que produzca obligaciones respecto al tenedor de

ella).

Asi podemos decir que los siguientes casos se

presentan bajo lo expuesto en el artículo ya

mencionado.

Estos son algunos de los casos donde se aplica el

derecho de retención:

-Escribano sobre títulos de propiedad por deuda

originada en razón de gastos realizados con motivo de

trabajos encomendados cuando se entrega dichos

títulos.

- El interventor judicial y el administrador judicial

-El transportador sobre el equipaje transportado

- Abogados asi como también procuradores, que

ejercen retención sobre lo que se produjo en la gestión

que fue realizada por los mismos que tuvo como

objetivo beneficiar al respectivo cliente el cual

presenta situación de deudor en relación a los

honorarios y gastos que corresponden dichos abogados

o gestores.

Mas allá de los casos expresamente legislados, y los

casos ni legislados, tenemos una tercera categoría, la

cual proviene de la exclusión, es decir son los “Casos

excluidos”.

Los casos exluidos son dados por la ley y no pueden

llevar a cabo la retención. Asi tenemos diversos

supuestos de exclusión.

Comodatario

-Art.2278: “El comodatario no puede retener la cosa

prestada por lo que el comodante le deba, aunque

sea por razón de expensas”. El poseedor vicioso

-Art.2436: Si la posesión fuese viciosa, pagará la

destrucción o deterioro de la cosa, aunque estando

en poder del dueño no lo hubiese éste evitado.

Tampoco tendrá derecho a retener la cosa por los

gastos necesarios hechos en ella.

El cuidador de una finca

-Art.217 (código procesal civil de la nación): “El

depositario de objetos embargados a la orden

judicial deberá presentarlos dentro del día siguientes al de la intimación judicial. No podrá

eludir la entrega invocando el derecho de

retención”.

.Los efectos

Los efectos que se producen en la retención son

diversos asi tenemos los 3 siguientes casos:

-Efectos con respecto al retenedor

-Efectos con respecto al deudor

-Efectos con respecto a terceros

El retenedor por su parte sufre los efectos de la

retención, estos se dividen los siguientes

Derechos:

Dentro de los derechos, los cuales forman parte de los

efectos del retenedor, tenemos la tenencia, la cual

como ya sabemos constituye una protección de

intereses para el retenedor ya que la misma actúa hasta

que se produzca la devolución del respectivo pago.

A favor del retenedor tenemos el articulo 3939 (ya

mencionado), el articulo 3944 brinda una protección

a dicho derecho de retención, es decir funciona según

este articulo un amparo para el retenedor (El derecho

de retención es la facultad que corresponde al

tenedor de una cosa ajena, para conservar la

posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido

por razón de esa misma cosa).

Encontramos acciones para el retenedor de inmuebles

las cuales se brindan por los siguientes artículos:

Posibilidad del retenedor de utilizar la fuerza propia para repeler a la fuerza del respectivo propietario asi

como un tercero los cuales a través de su fuerza

intenten sustraerle la retención al retenedor. -Art.2470: El hecho de la posesión da el derecho de

protegerse en la posesión propia, y repulsar la

fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían

demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá

recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la

propia defensa. Asi también el poseedor, cuanta con una acción para

que recobre lo que le fue desposeído, el siguiente

artículo se ocupa de dicha cuestión.

-Art.2490: Corresponde la acción de despojo a todo

poseedor despojado y sus herederos, de la posesión

de inmuebles, aunque su posesión sea viciosa, sin

obligación de producir título alguno contra el

despojante, sus herederos y cómplices, aunque sea

el dueño del inmueble.

Tenemos también la acción de manutención, la cual

presenta dos posturas con respecto a la interpretación

de la misma.

Por un lado están los que piensan que la manutención

no se produce para el retenedor ya que el mismo no es

un poseedor “stricto sensu”.

Otros piensan que esta manutención si es propia de los

retenedores, ya que a los mismos debe adjudicárseles

la acción “a fortiori” de recuperación

-Art.2495: La acción de manutención en la posesión compete al poseedor de un inmueble,

turbado en la posesión, con tal que ésta no sea

viciosa respecto del demandado. También están las acciones propias del retenedor de

muebles, aquí tomamos como referencia el decreto-

ley 17.11/68.

Aquí tenemos 2 corrientes de pensamiento distintas las

cuales toman el artículo 3944, unos autores dicen que

dicho articulo plantea que no existe limitación alguna

en la retención en este articulo, es decir fuera mueble o

inmueble puede ser retenida. Esta postura era de

minorías, la mayoría de la doctrina estipulaba que no

podía existir una retención de un bien mueble.

Asi tenemos una tercer visión que plantea que a la

retención de cosas muebles se le adjudica las acciones

policiales (despojo y manutención), pero no asi la

acción posesoria.

Acciones policiales

-Art.2469: [La posesión, cualquiera sea su

naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas

arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado

tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas,

la que tramitará sumariamente en la forma que

determinen las leyes procesales.] (Texto según ley

17.711.)

-Art.2487: [Las acciones posesorias tienen por

objeto obtener la restitución o manutención de la

cosa.] (Texto según ley 17.711.)

-Art.2488: [Las cosas muebles pueden ser objeto de

acciones posesorias, salvo contra el sucesor

particular poseedor de buena fe de cosas que no sean robadas o perdidas.] (Texto según ley 17.940.) Las “acciones resarcitorias”, se traducen como una

acción por daños y perjuicios los cuales son resarcidos,

a esta acción la goza el retenedor. Dichos daños y

perjuicios son producidos por la desposesión.

Por otra parte sabemos que la cosa retenida por el

retenedor puede producir frutos asi es que existe una

concepción de este asunto que el dilema de si el que

retiene la cosa debe o no aprovechar los frutos

producidos.

Asi es que se concluye según lo expreso en el articulo

3231 (“Si la prenda produce frutos o intereses, el

acreedor los percibe de cuenta del deudor, y los

imputará a los intereses de la deuda, si se debieren,

o al capital si no se debieren”) tres posturas que

difieren, por un lado se estipula que el retenedor tiene

derecho a devolver los frutos al propietario, debe

devolverlos íntegros, no se admite substitución alguna

de los frutos. Otra visión afirma que el retenedor debe

emplear los frutos obtenidos por la cosa retenida,

pudiendo asi venderlos para cobrarse los excedentes de

la deuda es decir los intereses del respectivo pago. Por

último la postura afirmada mayoritariamente, a la que

autores como trigo represas y cazeaux se adhieren es la

hipótesis del aprovechamiento de los frutos obtenidos

por la cosa retenida, para beneficio del retenedor

Como ultimo rasgo de los efectos para el retentor,

entra la abstención de usar la cosa. La cual es

producida por la simple falta de propiedad sobre la

misma. Ya que es simplemente una retención hasta

efectuado el pago.

Como cierre de este tema tenemos el artículo 3226

Que explica lo dicho con respecto a la negación del

aprovechamiento de la cosa en la retención.

(El acreedor no puede servirse de la cosa que ha

recibido en prenda sin consentimiento del deudor).

Hay que tener en cuenta que lo expreso en este articulo

se dirige al acreedor pignoraticio, el cual claramente

tiene un derecho con mucho más peso que el mero

retentor, asi es que la negación del aprovechamiento si

sucede para el acreedor pignoraticio con más razón

sucederá para el retentor el cual posee un derecho más

débil a comparación con el primero.

Pasando ahora a los “efectos del deudor”, podemos

decir que es poco lo que presenta el deudor a la hora

de hablar de efectos ya que el mismo si bien conserva

la propiedad sobre la respectiva cosa, perdió posesión

sobre ella ya que está siendo retenida por el acreedor.

Lo que debe hacer el deudor aquí es realizar el pago

debido para que se produzca la devolución del la cosa

retenida.

Asi la conserva su respectiva propiedad, a esto lo

aclara Vélez Sarsfield que el deudor por más que sea

el propietario de la cosa retenida, el no podrá

enajenarla de manera valida, ya que debe tener en

cuenta y por lo mismo respetar el derecho de retención

del acreedor.

Como el artículo que ampara el derecho de propiedad

del deudor tenemos el artículo 2513 (Es inherente a

la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer

o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un

ejercicio regular.] (Texto según ley 17.711.) Cabe destacar que el hecho de que la propiedad sea del

deudor, no es un principio oponible a la retención del

acreedor.

Por último nos quedan los efectos que incluyen a los

terceros, los terceros se dividen en los siguientes:

-sucesores a título particular del deudor

-acreedores quirografarios

Los primeros ellos ejercen retención sobre la cosa,

presentan un situación igual a la del enajenante.

Los acreedores quirografarios encuentran su lugar

dentro del articulo 3942 (El derecho de retención no

impide que otros acreedores embarguen la cosa

retenida, y hagan la venta judicial de ella; pero el

adjudicatario, para obtener los objetos comprados,

debe entregar el precio al tenedor de ellos, hasta la

concurrencia de la suma por la que éste sea

acreedor).

Este acreedor no posee garantía por prenda e hipoteca,

sino que posee un respectivo crédito sobre todo el

patrimonio del deudor.

Para una nocion general del asunto debemos decir que

la retención solo cesa hasta la respectivas satisfacción

del acreedor.

Teniendo en cuenta que la cosa sea subastada, el que

retiene la cosa debe entregar la cosa retenida a un

comprador, asi es que con anterioridad se fija el monto

judicial de la respectiva cosa y se produce la venta. La

venta tiene como fin satisfacer al acreedor.

Por otro lado una vez realizada dicha satisfacción del

crédito del retentor, el resto de los acreedores

quirografario pueden recibir un monto, en el caso que

el pago produzca excedentes.

Fuera de lo dicho encontramos el caso de los

acreedores “ privilegiados”, estos acreedores no tenían

según la ley 17.711/68 preferencia alguna sobre los

demás acreedores.

Asi es que la retención no exige un privilegio de un

acreedor sobre los otros con respecto al monto

obtenido de la venta de la cosa retenida, sino que el

privilegio surgía de la cosa que era retenida, ya que el

retentor no podía desprenderse de dicha cosa hasta el

pago de su crédito correspondiente.

Los privilegios generales y especiales:

Estos privilegios comprenden los generales , que eran

los que no podían ser impedidos por el derecho de

retención ( art.3946).

Así es que en el concurso de acreedores, en el caso de

insolvencia del deudor, el cobro era dado a aquellos

acreedores “privilegiados”, es decir como explicamos

con anterioridad el pago, era para determinados

acreedores que tenían situación de ventaja con

respecto a otros acreedores a la hora del pago.

Existen bastantes teorías con respecto a los privilegios

generales los cuales se oponen a los especiales.

Asi tenemos tres posturas diferentes que integran este

tema:

-Fernanadez expone que los derechos generales están

por encima de los derechos especiales

-Molinario dice que los derechos generales y

especiales se producen en conformidad con el derecho,

dada la situación de la liquidación de los bienes que

conforman el patrimonio del deudor. Dicha liquidación

deja sin efecto la retención, entrando asi en escena

tanto los derechos generales como los especiales.

- El último enfoque del asunto muestra, que los

privilegios generales no eran impedidos por el derecho

de retención, pero que dicha retención si permitía que

el retentor se opusiera a los privilegios especiales.

A estas posturas, las culmina la modificación que

sufrió el decreto 17.711/68, el cual si analizamos el

artículo 3946 vislumbramos la solución a las anteriores

hipótesis sobre la retención y los privilegios.

Hay que tener en cuenta que las teorías sobre el asunto se formularon en base al primer párrafo del respectivo

articulo (El derecho de retención no impide el

ejercicio de los privilegios generales). Ahora con la modificación se sumaron 2 párrafos mas (El derecho

de retención prevalece sobre los privilegios

especiales, inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes de nacer los créditos

privilegiados.

El derecho de retención o la garantía otorgada en

sustitución, subsiste en caso de concurso o quiebra).

Con lo aclarado en los otros dos párrafos del artículo

podemos solucionar las cuestiones planteadas por las

teorías anteriores, asi el privilegio especial sucumbe

ante el derecho de retención.

El párrafo tres es motivo de discusión aquí tenemos

dos posturas diferentes, por un lado la interpretación

de Llambias que estipula que este párrafo contradice al

primero ya que impide el ejercicio de derechos

generales.

Borda por su parte, estipula que este párrafo se

relaciona con el segundo párrafo, no asi con el

primero, queda entonces establecido que este segundo

párrafo solo presenta validez cuando no existiera

ejecución colectiva. Asi el segundo párrafo solo

tendría validez en caso de ejecución individual.

La reforma del decreto-ley 19.551/ 72, produjo

mejoras en derecho de retención, asi es que la ley de

concursos, establece la suspensión del ejercicio de la

retención sobre bienes que sean susceptibles a

desapoderamiento.

Por otra parte vemos reformas como por ejemplo, lo

expuesto en el artículo 3946, ya que la ley 19.551/72,

comprende otra visión la cual deja sin efecto el primer

párrafo del artículo, ya que pone al derecho de

retención como preferido por encima a cualquier

privilegio especial.

Llambias expone que el retenedor se encuentra en una

posición de superioridad, con respecto a acreedores

con privilegio general, asi el expone que existe una

cuestión ilógica, ya que este principio se opone

claramente a lo que se expresa en el articulo 3496

primer párrafo.

.Caso de la sustitución en el derecho de retención

El caso de la sustitución, se plantea en el artículo 3943

“El juez podrá autorizar que se sustituya el

derecho de retención por una garantía suficiente”.

(Párrafo agregado por ley 17.711.)

Llambias estaba de acuerdo en que la retención es un

derecho de garantía. asi este mismo autor estipula que

la tenencia en si de la cosa dada por el retentor, podría

ocasionar problemas en el valor de la misma a la hora

de efectuar la subasta judicial, por eso es

recomendable emplear una garantía como la hipoteca

para que de esas forma la cosa se mantenga integra y

se produzca de esta forma la protección del crédito

correspondiente al acreedor, es decir se resguardan los

intereses de este mismo.

.extinción del derecho de retención

La extinción es el fin de la retención, asi es que

encontramos dos modos de extinción del derecho de la

retención.

-Retención Directa

-Retención Indirecta

La extinción directa comprende las siguientes

situaciones:

-Dejación voluntaria de la cosa

-Venta en subasta de la cosa

-Renuncia dada de manera expresa

La extinción de manera indirecta, por su parte se basa en un tipo de extinción producido a través de los

supuestos que se brindan en el siguiente articulo.

-Art.724 Las obligaciones se extinguen: Por el pago.

Por la novación.

Por la compensación. Por la transacción.

Por la confusión.

Por la renuncia de los derechos del acreedor. Por la remisión de la deuda.

Por la imposibilidad del pago. .Las medidas de conservación

Las medidas de conservación son aquellas medidas,

las cuales intenta resguardad el patrimonio

correspondiente al deudor, es decir conservar el

patrimonio para que este disminuya con el actos

realizados por el deudor.

Nos remontamos asi al derecho romano, donde el

deudor entraba en situación de insolvencia, y por tanto

se asignaba un curator ( curador) para que el

patrimonio del deudor no fuera objeto de

negociaciones que produjeran la disminución del

mismo y por tanto la insatisfacción del acreedor.

. Acción subrogatoria

Para comenzar con la acción subrogatoria, debemos

adentrar en sus comienzos en el derecho francés, se

menciona la acción subrogatoria en el articulo 278

perteneciente a la “costume de nornamdie” (sistema

legal surgido en Normandía a comienzos de siglo 10)

La acción subrogatoria, es una acción según Arias

Bustamante realizada por el acreedor el cual

desempeña derechos asi como también acciones

correspondientes a su deudor, dejando de lado las de

carácter personalísimo.

Llambias por su parte menciona que es una facultad

que poseen los acreedores los cuales estos mediante la

misma realizan una gestión de los derechos

abandonados por el deudor.

Asi es que después de esta explicación podemos citar

lo establecido mediante el artículo 1196 de nuestro

código civil que establece “Sin embargo los

acreedores pueden ejercer todos los derechos y

acciones de su deudor, con excepción de los que

sean inherentes a su persona”.

La acción subrogatoria, comprendería para algunos

una gestión de negocios que es llevada a cabo por un

acreedor, la cual actúa a favor del respectivo deudor.

Llambias dice que es una institución de carácter

complejo, es decir contiene características y elementos

variados los cuales podemos ver en otras instituciones.

. La legitimación activa en la acción subrogatoria

Para que se desempeñe la acción subrogatoria es

necesario, que se den los siguientes requisitos:

-El deudor debe estar inactivo: Se habla de deudor

inactivo, ya que el mismo debe presentar una

actuación de carácter negligente, asi se entiende que

un acreedor desempeñe derechos ajenos, es decir

pertenecientes al deudor (subrogado).

- Se debe tener calidad de acreedor para llevarla a

cabo: claramente se debe poseer calidad de acreedor, a

la hora de llevar a cabo la subrogación, asi es que los

artículos siguientes explican la posibilidad que posee

el acreedor para desempeñar la subrogación.

-Art.546: “Pendiente la condición suspensiva, el

acreedor puede proceder a todos los actos

conservatorios, necesarios y permitidos por la ley

para la garantía de sus intereses y de sus derechos”

Aquí vemos una clara permisión para el acreedor,

el cual debe realizar los actos permitido por la ley

para obtener beneficio tanto para sus intereses

como para sus derechos, una vez más se comprueba

el carácter protector de la ley para los intereses del

acreedor en las obligaciones.

-ART.1196 (ya mencionado): Este artículo menciona

la posibilidad del acreedor de realizar la acción,

claramente destaca que para desempeñarla es crucial el

poseer condición de acreedor.

-Debe haber un derecho el cual es susceptible a la

subrogación: en este caso se habla de la diferencia de

los derechos que son inherentes al deudor, en el

artículo 1196 del código civil se destacan los

expresados mediante el articulo 498 ( ya mencionado)

aquí entran las obligaciones no trasmisibles a los

herederos del deudor.

- Debe existir un interés legítimo para llevarse a cabo

Este requisito para la subrogación se traduce como el

hecho de que no existe posibilidad alguna de que el

patrimonio del deudor no presenta una garantía para la

devolución al acreedor, de lo contrario ( si existen

garantías) no se podrá hacer valer la acción

subrogatoria ya que no sería de carácter legitimo.

-Se deben considerar normas procesales las cuales

están incluidas en la respectiva cuestión

Las normas procesales que competen a la acción

subrogatoria, parten de los artículos 111 hasta el 114

del código procesal civil y comercial de la provincia

de buenos aires.

Capítulo 11 del código procesal civil la provincia de

Bs.As

-Art.111: El ejercicio de la acción subrogatoria que

prevé el artículo 1196 del Código Civil no requerirá

autorización judicial previa y se ajustará al trámite

que prescriben los artículos siguientes.

-Art.112: Antes de conferirse traslado al

demandado, se citará al deudor por el plazo de

DIEZ (10) días, durante el cual éste podrá:

1) Formular oposición, fundada en que ya ha

interpuesto la demanda o en la manifiesta

improcedencia de la subrogación.

2) Interponer la demanda, en cuyo caso se le

considerará como actor y el juicio proseguirá con el demandado.

-Art.114: La sentencia hará cosa juzgada en

favor o en contra del deudor citado, haya o no comparecido.

.situación del deudor subrogado

El deudor subrogado tiene por su parte la posibilidad

de ejercer contra el acreedor subrogante, la misma

defensa que tenia contra el legitimado originario, es

decir el acreedor original. Hay que tener en cuenta que

no se da lo mismo con respecto al título personal que

tuviese con el primer acreedor.

.efectos de la acción subrogatoria

Los efectos de la acción subrogatoria son para el

acreedor subrogante, el deudor subrogado, el resto de

los acreedores del deudor y el demandado.

En el caso del acreedor subrogante podemos decir que

solo obtiene privilegio en cuanto a gastos realizados,

ya que su situación non respecto al beneficio dado

mediante el juicio es igual a la de los otros acreedores.

Pero el acreedor subrogante obtiene una ventaja dada

por la ley, debido al pago de los gastos que este ejerció

en el proceso. Hay que aclarar que esta ventaja se

obtiene si el acreedor sale victorioso.

El artículo 3878, habla de limitaciones en cuanto a los

privilegios del acreedor [Cualquiera sea el privilegio

del acreedor, no podrá ejercerse sobre el lecho

cotidiano del deudor y de su familia, las ropas y

muebles de su indispensable uso y los instrumentos

necesarios para su profesión, arte u oficio. Sobre

estos bienes tampoco podrá ejercerse el derecho de

retención.] (Párrafo agregado por ley 12.296.)

El deudor subrogado por su parte tiene todas las

facultades que están relacionadas al titular del crédito.

Por último como lo determina el articulo 114 ( ya

citado) del código procesal civil de la provincia de

bs.as, la sentencia puede estar a favor o en contra del

deudor.

En cuanto a los restantes acreedores, podemos hablar

que obtienen un beneficio por dicho proceso. Ellos

poseen la posibilidad de realizar una intervención en el

juicio adhiriéndose al acreedor subrogante.

Los efectos que corresponden al demandado,

equivalen a un juicio ejercido por el deudor subrogado.

Como se dijo antes las defensas se pueden oponer en

contra del titular directo. Si se le paga al acreedor

subrogante el monto del crédito que este tenía que

recibir por el deudor subrogado, se produce el

desinterés de este acreedor.

.Acción paulatina ( o acción revocatoria)

La acción paulatina también llamada acción de fraude

o revocatoria, representa una protección para los

intereses del acreedor, ya que la misma evita que el

deudor entre en situación de insolvencia, lo cual

ocasionaría la perdida de los bienes del mismo y asi

disminuiría la posibilidad de la respectiva devolución

del crédito correspondiente al acreedor.

Encontramos como articulo clave en esta ocasión, el

Art.961 del código civil (Todo acreedor

quirografario puede demandar la revocación de los

actos celebrados por el deudor en perjuicio o en

fraude de sus derechos).

También tenemos el articulo 954 (Si el deudor por

sus actos no hubiere abdicado derechos

irrevocablemente adquiridos, pero hubiese

renunciado facultades, por cuyo ejercicio hubiera

podido mejorar el estado de su fortuna, los

acreedores pueden hacer revocar sus actos, y usar

de las facultades renunciadas).

Esta acción se desempeña en casos donde se llevan a

cabo actos celebrados entre el deudor y un tercero (a

titulo onerosos o gratuito).Esta acción procede del

derecho romano.

Para comprender mejor la naturaleza de esta acción,

tenemos diversas hipótesis al respecto, por un lado

autores modernos como borda, los cuales acuerdan que

es un acto valido entre partes, que a su vez es

inoponible a terceros.

Messineo, dice “es una acción de nulidad relativa la

cual tiene como fin quitarle eficiencia a el acto de

disposición”.

Algún dicen que no se puede establecer esta acción

como parte de un instituto de derecho, es decir es

considerada “sui generis” (de su propio genero) para

clasificarla como algo único e independiente.

La acción revocatoria se desempeña bajo determinadas

condiciones, a estas condiciones se las denomina

“condiciones del ejercicio”.

Estas son las condiciones necesarias para realizar esta

acción:

-Art.962: Para ejercer esta acción es preciso:

1. Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se encuentra

fallido. 2. Que el perjuicio de los acreedores resulte del

acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase

insolvente. 3. Que el crédito, en virtud del cual se intenta

acción, sea de una fecha anterior al acto del deudor.

Al igual que la acción subrogatoria; la acción

revocatoria cuenta con efectos.

Los efectos de la acción pauliana

Los efectos de la acción pauliana son dirigidos a

distintos sujetos, los mismos varían según la situación.

Asi tenemos los siguientes casos:

-Entre deudor y adquiriente

-Entre los distintos acreedores del deudor

-Entre el acreedor y el tercero adquiriente

-Entre el acreedor y el tercero subadquiriente

En el primer caso, se produce un valor para las partes

el cual es evita la nulidad

Pasando ya al caso de los acreedores, podemos ver que

los efectos aquí son distintos a los de la acción

subrogatoria, ya que la acción pauliana toma un

carácter individual, debido a que solo se concede al

acreedor que desempeño esta acción.

-Art.965: La revocación de los actos del deudor

será sólo pronunciada en el interés de los

acreedores que la hubiesen pedido, y hasta el

importe de sus créditos.

En el caso de los efectos entre acreedor y tercero

adquiriente se producen dos casos, por un lado el acto

celebrado a título gratuito y por otro el acto celebrado

a titulo oneroso.

El título gratuito se rige para su realización por lo

acordado mediante el artículo 962 (ya citado).

Tenemos además por parte del tercero, la restitución

de la cosa.

-Art.967: Si el acto del deudor insolvente que

perjudicase a los acreedores fuere a título gratuito,

puede ser revocado a solicitud de éstos, aun cuando

aquel a quien sus bienes hubiesen pasado, ignorase

la insolvencia del deudor.

Lo mencionado cubre el caso a titulo gratuito, pero

como antes se dijo también existe la posibilidad de que

el titulo sea oneroso, asi encontramos una situación de

fraude por parte del deudor y un tercero como

fundamento de la revocación.

-Art.967: Si la acción de los acreedores es dirigida

contra un acto del deudor a título oneroso, es

preciso para la revocación del acto, que el deudor

haya querido por ese medio defraudar a sus

acreedores, y que el tercero con el cual ha

contratado, haya sido cómplice en el fraude.

Se puede agregar a esto, la posibilidad del tercero de

cesar la acción de los acreedores por medio de la

satisfacción de los mismos.

-Art.966: El tercero a quien hubiesen pasado los

bienes del deudor, puede hacer cesar la acción de

los acreedores, satisfaciendo el crédito de los que se

hubiesen presentado, o dando fianzas suficientes

sobre el pago íntegro de sus créditos, si los bienes

del deudor no alcanzaren a satisfacerlos.

Por último tenemos el efecto producido por el acreedor

adquiriente y el tercero subadquiriente.

Asi se produce la revocación contra los terceros

subadquirientes si se produce lo mencionado en el

artículo 970 del código civil.

-Art.970:Si la persona a favor de la cual el deudor

hubiese otorgado un acto perjudicial a sus

acreedores, hubiere transmitido a otro los derechos

que de él hubiese adquirido, la acción de los

acreedores sólo será admisible, cuando la

transmisión de los derechos se haya verificado por

un título gratuito. Si fuese por título oneroso, sólo

en el caso que el adquirente hubiese sido cómplice

en el fraude.

. Relaciones con el procedimiento concursa

La relación entre la acción revocatoria y el

procedimiento concursal la vemos en la ley 19.551 la

cual contiene el régimen de acción revocatoria

concursal. Primero que todo para que este régimen sea

llevado a cabo, más bien dicho para que la acción

revocatoria concursal se desempeñe es necesario que

el deudor sea declarado en quiebra.

Los siguientes artículos de la ley nos muestran la

acción revocatoria concursal:

-Art.85( ley 19.551): El estado de cesación de pagos

debe ser demostrado por cualquier hecho que exteriorice que el deudor se encuentra

imposibilitado de cumplir regularmente sus

obligaciones, cualquiera sea el carácter de ellas y las causas que lo generan.

-Art.113 (ley 19.551): Los actos realizados por el

fallido sobre los bienes desapoderados, así como los pagos que hiciere o recibiere, son ineficaces

respecto de los acreedores sin necesidad de

declaración judicial.

Son ineficaces los actos que celebrara el deudor con

posterioridad a la declaración de quiebra, a este

aspecto lo cubre el ya mencionado artículo.

Pero también tenemos el llamado “periodo de

sospecha”, en dicho periodo si el deudor realizare

actos los cuales son enunciados por la ley, se determina lo expreso en el artículo 122.

-Art.122 (ley 19.551): Son ineficaces respecto de los

acreedores los actos realizados por el deudor en el período de sospecha que consistan en:

1) Actos a título gratuito;

2) Pago anticipado de deudas cuyo vencimiento según el título debía producirse en el día de la

quiebra o con posterioridad.

3) Pago por entrega de bienes;

4) Constitución de hipoteca, prenda o cualquier

otra preferencia, respecto de obligación que

originariamente no tenía esa garantía.

La declaración de ineficacia se pronuncia sin

necesidad de acción o petición expresa y sin

tramitación.

La resolución es apelable o recurrible por vía

incidental.

.diferencias entre acción revocatoria del código civil y acción revocatoria concursal

Las diferencias entre estas dos acciones, radican en los

efectos, por ejemplo la acción revocatoria concursal tiene un efecto más amplio ya que otorga un beneficio

a la totalidad de la masa.

Otra diferencia notable, es la prescripción, la cual en el caso de la acción concursal como explica el artículo

128, puede promoverse durante el lapso de 3 años.

-Art.128: La declaración prevista en el artículo 122,

la intimación del artículo 126 y la interposición de

la acción en los casos del artículo 123 y 124 deben

efectuarse dentro de los tres años contados desde que queda firme la sentencia de quiebra.

.Extensión del desapoderamiento

Los bienes que ingresan al concurso en virtud de lo

dispuesto por los artículos 122 a 127 quedan sujetos al desapoderamiento.

La acción revocatoria propia del codigo civil, fija un

lapso de dos años para ejecutarla.

-Art.4030: La acción de nulidad de los actos

jurídicos, por violencia, intimidación, dolo, error, o

falsa causa, se prescribe por dos años…..

Los actos ineficaces son inoponibles a todos según la

acción concursal, pero en la acción del código civil es

inoponible no en el sentido “ erga omnes” (como

establece el proceso concursal) sino que solamente

para el caso del acreedor interesado, asi es válido para

las partes.

. medidas cautelares

Las medidas cautelares son primero que todo de

origen judicial, las mismas son un impedimento para el

deudor, dicho impedimento consiste en privar al

deudor de realizar actos que disminuyan su

patrimonio.

En cuanto a los efectos de dichas medidas tenemos el

embargo preventivo, el cual se explica en el artículo

209 del código procesal civil.

Este embargo indispone para la venta un bien

determinado del deudor.

Si dicho bien se tratase de un mueble, entonces a

través de un mandamiento judicial, se le asigna a dicho

bien un depositario que lo retenga.

En el caso de un inmueble o el caso de automóviles

(muebles registrables), se procede al registro

respectivo el cual anotara la privación de dicho bien (

interdicción).

El acreedor que obtuvo por su parte el embargo se

encuentra en situación de preferencia con respecto a los otros acreedores, eso dice el artículo 218 del

código procesal ( El acreedor que ha obtenido el

embargo de bienes de su deudor, no afectados a créditos privilegiados, tendrá derecho a cobrar

íntegramente su crédito, intereses y costas, con

preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso.

Los embargos posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare después de pagados los

créditos que hayan obtenido embargos

anteriores.

Dentro de esta situación tenemos un caso de delito

penal, esto sucedería si el deudor que es propietario

del bien embargado decidiera enajenarlo de manera

dolosa. A esto se lo denomina delito de estelionato.

-Art.172 (inciso 9): El que vendiere o gravare como

bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren

embargados o gravados; y el que vendiere, gravare

o arrendare como propios, bienes ajenos…

Tenemos como otro efecto la llamada “inhibición

general de bienes”, la cual es una medida que a

diferencia del embargo preventivo, no individualiza

los bienes del deudor, sino que solamente la

interdicción se dirige al deudor, asi es que este queda

afectado de toda disposición sobre bienes inmuebles.

Para llevarla a cabo se necesita realizar una anotación

en el registro de la propiedad inmueble.

-Art.228: En todos los casos en que habiendo

lugar a embargo éste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no

cubrir éstos el importe del crédito reclamado,

podrá solicitarse contra aquél la inhibición

general de vender o gravar sus bienes, la que se

deberá dejar sin efecto siempre que presentase a

embargo bienes suficientes o diere caución bastante.

El que solicitare la inhibición deberá expresar el

nombre, apellido y domicilio del deudor, así como todo otro dato que pueda individualizar al

inhibido, sin perjuicio de los demás requisitos

que impongan las leyes.

La inhibición sólo surtirá efecto desde la fecha

de su anotación salvo para los casos en que el dominio se hubiere transmitido con

anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la

legislación general.

No concederá preferencia sobre las anotadas

con posterioridad.

Otra medida cautelar es la intervención judicial la cual

sustituye al que administra una sociedad (también

puede ser que se trate no de un administrador sino de

un conjunto de administradores), por un tercero que lo

reemplace, esto se produce hasta que lo dispuesto por

el juez.

Asi el tercero actúa como administrador, también

puede desempeñar el papel de veedor.

La intervención judicial en el código procesal

-Art.222 (hasta el 227): Además de las medidas

cautelares de intervención o administración

judiciales autorizadas por las leyes sustanciales,

que quedan sujetas al régimen establecido por ellas,

podrán disponerse las que se regulan en los

artículos siguientes.

La intervención judicial en el código civil

-Art.1684 (código civil): Habiendo peligro en la

demora, el juez podrá decretar la remoción luego

de comenzado el pleito, nombrando un

administrador provisorio socio o no socio.

La intervención judicial en la ley 19.550

-Art.113: Cuando el o los administradores de la

sociedad realicen actos o incurran en omisiones que

la pongan en peligro grave, procederá la

intervención judicial como medida cautelar con los

recaudos establecidos en esta Sección, sin perjuicio

de aplicar las normas específicas para los distintos

tipos de sociedad.

La prohibición de contratar también representa una

medida cautelar, la misma imposibilita a una de las

partes, para que contrate sobre un objeto determinado.

La prohibición, queda sin efecto si la demanda no es

promovida por el que la solicita en el plazo de 5 días

de ser dispuesta por el juez (cuestión expuesta en el

artículo 231 del código procesal).

-Art.231:Cuando por ley o contrato o para

asegurar, la ejecución forzada de los bienes objeto del juicio, procediese la prohibición de

contratar sobre determinados bienes, el juez

ordenará la medida. Individualizará lo que sea objeto de la prohibición, disponiendo se inscriba

en los registros correspondientes y se notifique a

los interesados y a los terceros que mencione el solicitante.

La medida quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo de

CINCO (5) días de haber sido dispuesta, y en

cualquier momento en que se demuestre su improcedencia.

Existen también otras formas de medidas cautelares,

las cuales son:

El secuestro de bienes.

-Art.221: Procederá el secuestro de los bienes

muebles o semovientes objeto del juicio, cuando

el embargo no asegurare por el derecho invocado por el solicitante, siempre que se

presenten instrumentos que hagan verosímil el

derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Procederá, asimismo, con igual condición, toda

vez que sea indispensable proveer a la guarda o

conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva.

El juez designará depositario a la institución

oficial o persona que mejor convenga; fijará su remuneración y ordenará el inventario, si fuese

indispensable.

.Medidas cautelares genéricas

Las mismas están “fuera de los casos provistos en los

artículos precedentes”, a esto lo estipula el artículo 232

del código procesal civil

-Art.232: Fuera de los casos previstos en los

artículos precedentes, quien tuviere fundado

motivo para temer que durante el tiempo anterior

al reconocimiento judicial de su derecho, éste

pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable

podrá solicitar las medidas urgentes que, según las

circunstancias, fueren más aptas para asegurar

provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.

Capitulo 7

Modificación de la obligación

.Transmisión de las obligaciones

Cuando hablamos de transmisión de las obligaciones,

nos referimos a un cambio de personas en la misa.

El cambio puede ser de acreedores o de deudores. Mas

allá del respectivo cambio, hay que aclarar que la

obligación se mantiene intacta, es decir no se extingue

ni se crea obligación nueva, simplemente cambian los

sujetos pero el contenido de la obligación y el crédito

se mantiene inalterable.

La novación subjetiva destaca una importante

diferencia con respecto a la transmisión de la

obligación, ya que la novación por su parte cambia los

sujetos de la obligación, además de extinguir la

obligación anterior a través del remplazo de esta por

una nueva.

Por ultimo podríamos decir que los sujetos de la

obligacion son secundarios en cuantoa transmisión ya

que la obligion no sufre alteraciona lguna por el

cambio de los mismos, pero mas alla de esto existen

individuos que pueden representar un sentido esencial

en la obligación, por ejemplo casos de contratación de

un determinado individuo debido a las aptitudes que

posee el mismo.

.formas de transmisión

Existen dos formas de transmisión de la obligación

jurídica, asi tenemos los siguientes casos que se

plantean a continuación.

-a través de actos realizados entre vivos

-por medio de la muerte del titular del patrimonio

En el primer caso, como el nombre indica la

transmisión se gesta entre vivos, dicha transmisión

puede ser por medio de un contrato como por ejemplo

la compraventa, o a través de una disposición de la ley

como en el caso de la adjudicación de bienes en

concurso civil.

En el caso de la muerte del titular del patrimonio

encontramos dos posibilidades, ya que tenemos por un

lado, el titulo singular y por otro el titulo universal.

Claramente la muerte del titular genera la situación, asi

es que en el caso del título singular encontramos a los

legatarios de cosa cierta. El titulo singular consiste en

una transferencia de uno o más bienes, a diferencia del

título universal donde todo el patrimonio se transfiere

al heredero.

A diferencia de los actos que se llevan a cabo entre

vivos, los actos que se realizan con la muerte del

propietario pueden darse a dos títulos (universal y

particular), en el caso de los actos entre vivo solo se

admite el titulo singular.

.Evolución de la transmisión

Hablamos de evolución de las obligaciones, para

referirnos a las transfgormaciones de las mismas desde

el derecho romano hasta la actualidad.

Asi es que tenemos dentro del derecho romano la

conocida transmisión mortis causa, la cual era acepada

en roma tanto para el deudor como para el acreedor, es

decir el polo activo y pasivo de la obligación ya

encontraban la transmisión en el derecho romano. Este

principio se rige por la idea de que el heredero

representa al causante, es decir continuaba con lo

correspondiente al causante en la obligación ya sea

acreedor o deudor.

En el derecho moderno esta idea no cambio asi es que

se mantiene este tipo de transmisión, en nuestro código

civil encontramos referencias a este caso.

-Art.3417: El heredero que ha entrado en la

posesión de la herencia, o que ha sido puesto en ella

por juez competente, continúa la persona del

difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o

deudor, con excepción de aquellos derechos que no

son transmisibles por sucesión. Los frutos y productos de la herencia le corresponden. Se

transmiten también al heredero los derechos

eventuales que puedan corresponder al difunto. Como bien señala el artículo citado los derechos son

transmisibles también, pero existen limitaciones para

los mismos, ósea hay derechos que se transmiten y otros que no, con respecto a los derechos no

transmisibles encontramos artículos como el 468 y el

articulo anteriormente citado. -Art.468: los derechos no transmisibles a los

herederos del acreedor, como las obligaciones no

transmisibles a los herederos del deudor, se denominan en este Código: derechos inherentes a

la persona, obligaciones inherentes a la persona.

Cuando hablamos de la cesion de crédito, debemos

recordar que en roma esto empezó a tener importancia

a través de las diversas negociaciones que se realizaban , la cuales como componente principal

tenían el crédito.

Asi es que la solución romana a esta cuestión de la intransmisibilidad fue por un lado la llamada

novación, la cual como conocemos extinguía una

obligacion anterior para iniciar una nueva. Aquí tenemos la cuestión de que dicho acto de novación

debe realizarse con el consentimiento del deudor. El

consentimiento en la novación era condición “sine qua non”.

Ademas en la novación hay que tener en cuenta que en

ocasiones se extinguían las garantías acordadas en la obligacion anterior por tanto la nueva obligacion

carace de dichos beneficios.

Asi es que nos vemos frente a estas dos desventajas de la novación.

En resumen por un lado tenemos como solución

romana a la problemática de la cesion de crédito “ la novación” , pero tambien tenemos una segunda opción

la “procuratio in rem suam”. Aquí sucede una

situacion de mandato, ya que el acreedor original, daba un mandato al adquiriente, asi este se convertía

en mandatario, se producía entonces para este

mandatario la permisión de exigir el pago del crédito. Se ejercitaba una gestión pero esta vez el beneficio era

para el mandatario es decir nos encontramos ante un

caso de gestión en beneficio propio.

En el derecho romano, vemos como este mandatario realiza la acción del reclamo de la obligación y de esa

forma se ocupa de la situación, pero también cabe

destacar que existen ventajas asi como problemáticas. Dentro de las ventajas podemos decir que el

consentimiento del deudor no tiene importancia alguna

asi que los inconvenientes que produce la novación no se mantienen presentes en esta ocasión. Pero tenemos

problemas en cuanto al adquiriente el cual depende de

la figura del acreedor originario. Asi vemos que el nombre del acreedor originario esta asentado en la

intentio y demostratio. Para el caso del adquiriente el

nombre de este figura en la litis contestatio asi como en la Condemnatio. Aquí se ve que la importancia del

nombre determina notablemente la situación del

adquiriente del crédito, esto se deba a que sucede el fallecimiento del original acreedor, el adquiriente

puede sufrir la revocación del mandato que se le

otorgo, asi al dejar sin efecto dicho mandato, el adquiriente del crédito debe afrontar la acciones que se

acordaron para el mandante, en pocas palabras afronta

la situación del acreedor originario. Asi es que en el siglo 3 este tema dio un nuevo giro.

Aquí hablamos del cesionario, el mismo posee una “

acción útil”, la cual se le concede mediante una notificación al deudor. Asi el cesionario obtiene una

protección en caso de revocación de mandato, otra

cosa más que queda resuelta es la extinción por

fallecimiento del cedente, aquí esta cuestión no entra en juego.

Esta solución propia del siglo 3 fue dada gracias a

gordiano y Alejandro Severo por medio de sus constituciones.

Para finalizar ya entrando al código francés,

encontramos dentro del mismo la inclusión de la

cesión de crédito. Como rasgo característico de la

cesión de crédito como antes dijimos es su ligadura

con el comercio, asi es que este vinculo impulso a los

redactores de este código para que determinaran la

decisión de tratar la problemática de la cesión de

crédito.

“Los créditos adhieren a los huesos del hombre y son

tan inherentes que no pueden ser separados”, este

planteamiento de los glosadores resalta la ligadura que

ejerce el crédito con respecto a la persona”.

.Transmisión de deudas

Como bien se explico la transmisión de crédito era un

tema con muchas problemáticas y a pesar de esto se

llego a un resolución , la cual llevo un lapso de tiempo

bastante amplio. Si hablamos ahora de la transmisión

de deudas, tendríamos que decir que la cuestión es más

complicada aun, ya que el crédito es transmisible y

dicha transmisión comprende un beneficio para aquel

individuo al que le fue transferido dicho crédito, en

cambio en la cesión de deudas lo que se transmite

según el pensamiento de varios autores entre ellos

Giorgi se logra entender que una negatividad. Cuando

nos referimos a la negatividad claramente estamos

hablando que recibir una deuda significa algo

desfavorable para los intereses económicos de un

individuo. Asi es que también padece esta transmisión

el acreedor, ya que el sin el consentimiento del mismo,

el deudor puede transferir una deuda a otra persona la

cual podría estar dentro de la insolvencia, entonces el

respectivo crédito correspondiente al acreedor se vería

en dificultades de realización debido a la decadencia

económica del que le fue cedida la deuda.

En el código alemán , se le intenta da r una solución

jurídica a esta cuestión lo mismo ocurre en los casos

de china, Paraguay, Polonia, etc. En su lugar la

argentina no presenta la misma situación, ya que la

transmisión de deuda no se considera, es decir no se

encuentra dentro del decreto ley 17.711.

.cesión de créditos

El cesión de crédito es definido de diversas formas,

Gásperi por ejemplo dice que la cesios de crédito es

“la convención por la cual el titular de un derecho

crediticio, llamado cedente, por una causa conforme a

la ley, como la venta la dación del pago, la permuta o

la donación , y sin necesidad de consentimiento del

deudor, se obliga a favor de otra persona ( cesionario)

a transferírselo con la fuerza inherente al título del

cual resulta su crédito asi como los derechos

accesorios con la facultad de ejercerlos en idéntica

medida que el podrá hacerlo contra el deudor cedido”.

Mas allá de la reflexión enunciada encontramos en

bases más objetivas, un articulo de nuestro código

donde se habla sobre la cesión de créditos.

-Art.1434: Habrá cesión de crédito, cuando una de

las partes se obligue a transferir a la otra parte el

derecho que le compete contra su deudor,

entregándole el título del crédito, si existiese.

.Transmisión de créditos en el código civil

Argentino

El código civil argentino en la sección 3 del libro 2

titulo 4, se ocupa de la cesión de la transmisión de

créditos.

Código civil

Libro 2

“De los derechos personales en las relaciones civiles

Sección 3

“De las obligaciones que nacen de los contratos”

Titulo 4

“De la cesión de créditos” (art.1434-1484)

.Naturaleza jurídica

Aquí planteamos dos posilies visiones conrespecto a la

cesionb de créditos, por un lado tenmos aquellos que

la consideran como un contrato los cuales dicen que

este contrato es concensual ya que existe volunta entre

partes, en este caso son llamadas cedente y cesionario

y que existen requisitos para la modificación a la

aceptación por parte del deudor, estos requisitos son

tomados de lo dicho en el articulo 1459 (Respecto de

terceros que tengan un interés legítimo en contestar

la cesión para conservar derechos adquiridos

después de ella, la propiedad del crédito no es

transmisible al cesionario, sino por la notificación

del traspaso al deudor cedido, o por la aceptación

de la transferencia de parte de éste).

Esta visión es desmentida por aquellos que ven a la

cesión del crédito como una trasmisión de

obligaciones y no como un contrato que las crea.

Asi lo mencionado por la postura que ve a la cesión de

créditos como un contrato, es criticado por estos otros

autores, expresando primeramente que no se produce

un contrato ya que no existe la perfeccion del mismo.

Esta respuesta surge debido a que los autores que

adjudican la categoría de contrato a la cesión, dicen

que la entrega del título perfecciona el contrato (por

ejemplo el caso de un contrato real), a todo esto los

autores en contraposición a esta ideología atacan esta

postura mencionando que esta entrega de titulo no es

más que una circunstancia del contrato es decir como

consecuencia del contrato surge la entrega, pero esa

entrega no podría constituir de esa manera un

perfeccionamiento.

Existen 2 caracteres más por medio de los cuales, estos

autores afirman que de hecho la cesión de crédito

constituye un contrato. Asi tenemos por un lado la

visión de la cesión como un contrato formal, para esta

ocasión se toma en cuenta que la cesión se rige por

escrito y existe la nulidad como pena.

-Art.1454: Toda cesión debe ser hecha por escrito,

bajo pena de nulidad, cualquiera que sea el valor

del derecho cedido, y aunque él no conste de

instrumento público o privado.

Por último como tercer ítem de esta visión de la cesión

como contrato, tenemos el titulo oneroso el cual si se

produce en la cesión, le brinda a la misma el carácter

de contrato bilateral, pero es a titulo unilateral en el

caso de título gratuito.

El siguiente artículo del código civil reafirma este

criterio:

-Art.1138: Los contratos se denominan en este

Código unilaterales, o bilaterales. Los primeros son

aquellos en que una sola de las partes se obliga

hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los

segundos, cuando las partes se obligan

recíprocamente la una hacia la otra.

. Clases de cesión

En este apartado se explica la pluralidad de formas de

llevar a cabo la cesión.

Encontramos por un lado las siguientes cesiones:

-Venta (artículo 1435): “Si el derecho crediticio fuese

cedido por un precio en dinero, o rematado, o dado

en pago, o adjudicado en virtud de ejecución de

una sentencia, la cesión será juzgada por las

disposiciones sobre el contrato de compra y venta,

que no fuesen modificadas en este Título”.

-Donación (artículo 1437): “Si el crédito fuese cedido

gratuitamente, la cesión será juzgada por las

disposiciones del contrato de donación, que

igualmente no fuesen modificadas en este Título”.

-Permuta (artículo 1436): ‘‘El crédito fuese cedido por

otra cosa con valor en sí, o por otro derecho

crediticio, la cesión será juzgada por las

disposiciones sobre el contrato de permutación, que

no fueren modificadas en este Título”.

Característico de los ejemplos ya citados, es la real

transmisión al cesionario, es decir se transmite en

todos estos casos el crédito.

Esta característica de la cesión crea la diferencia entre

los casos ya mencionados de cesión y los casos de

cesión “impropia”.

En los casos de cesión impropia no se realiza la real

transmisión. Dentro de la cesión impropia tenemos

distintos casos.

-Credito

-Garantía

-Usufructo

En primer lugar tenemos a la cesión por crédito, aquí

encontramos la figura del cedente y el cesionario.

Tenemos por un lado la cesión “pro solvendo”, en la

cual el cedente brinda al cesionario un crédito el cual

debe ser cobrado a un tercero. En pocas palabras aquí

se manifiesta un mandato ( definición de Giorgi) ya

que el cedente reclama el pago al tercero a pedido del

cesionario.

Existen situaciones donde el cobro no se efectúa, como

en el caso por ejemplo de sociedades, aquí vemos

como un socio debe cumplir el pago que afecta a los

demás (los otros socios no debieron realizar el pago

correspondiente para que se de esta situación).

-Art.41 (decreto-ley 19.550): En los aportes de

créditos la sociedad es cesionaria por la sola

constancia en el contrato social. El aportante

responde por la existencia y legitimidad del crédito.

Si éste no puede ser cobrado a su vencimiento, la

obligación del socio se convierte en la de aportar

suma de dinero, que deberá hacer efectiva en el

plazo de treinta (30) días.

Tenemos dos casos de cessio:

-Cessio pro solvendi

-Cessio pro soluto

En el caso primero tenemos una cesión, la cual se

realiza como un mandato para exigir un pago, a

diferencia del caso “pro soluto” se reclama el pago

pero aquí la diferencia es que ese pago se destina al

cesionario. Asi es que en este último caso no existe

liberación por parte del cedente, en el caso pro

solvendi si se produce esta liberación.

Para el caso de la garantía tenemos que hablar de su

extinción por medio de la realización de la obligación,

la cual deja sin efecto a la garantía. Aquí nos referimos

como componente de la garantía el objeto de la

prenda, dicho objeto como bien dijimos al producirse

el pago de la obligación pasa a estar en manos del

respectivo dueño, la transmisión se produce solamente

si el deudor no paga la deuda y el acreedor

pignoraticio se aprovecha del bien entregado por

garantía a consecuencia del incumplimiento del pago.

Podemos decir que la garantía se liga a la cesión

fiduciaria, la cual consiste en el caso de pagar la deuda

en una autoridad del deudor, es decir en el derecho del

mismo a exigir reintegro de lo retenido por el

acreedor.

Por último se concluye en que la garantía solo produce

transmisión de la propiedad en el caso del

incumplimiento del deudor, por eso dicha transmisión

depende puramente de la acción de devolución de

pago.

Pasando al usufructo, el mismo también forma parte

de la cesión impropia, tenemos en esta situacion al

usufructuante y al usufructuario, el usufructo

consitituye un derecho real de garantía, por tanto el

crédito juega un rol muy importante en la cuestión.

Asi es que el usufructuario puede exigir el crédito,

siempre y cuando este restituya el capital

correspondiente al propietario una vez que culmine el

usufructo.

-Art.2904: Cuando el usufructo sea de créditos, el

usufructuario, después de cobrarlos, estén o no

representados por instrumentos, queda obligado, como en el usufructo de cosas semejantes, a los que

fuesen cobrados.

El crédito en el usufructo debe realizarse por escrito,

en cuanto al instrumento el mismo debe entregarse al

usufructuario.

El usufructo debe ser notificado al nudo propietario.

-Art.2838: El usufructo puede ser establecido sobre

toda especie de bienes, muebles o inmuebles,

corporales o incorporales, que pueden ser vendidos

o donados, y todos los que pueden ser dejados por

disposiciones de última voluntad…

-Art.2875: Cuando el usufructo está establecido

sobre créditos o rentas, los títulos deben ser

entregados, notificándose a los deudores; pero el

usufructuario no puede cobrarlos judicialmente sin

el concurso del nudo propietario.

. Los sujetos de la cesión

Como sujetos que integran la cesión encontramos, al

cedente y cesionario. El deudor (cedido) es

considerado simplemente como un tercero en cuanto a

la cesión.

Los sujetos requieren de capacidad para llevar a cabo

la respectiva cesion y para cada caso de cesion

determinado se necesitan requisitos específicos

también.

Asi es que en los siguientes casos se explicara el tipo

de cesión y los requisitos que confieren a la misma

según los artículos de nuestro código civil

Asi tenemos:

-Cesión: el simple hecho de realizar una cesión

implica tener la misma capacidad para realizar un acto

de disposición

-Cesión por precio: aquí se toma como nivel de

capacidad, la misma para la realización de una

compraventa (Art.1439: Los que pueden comprar y

vender, pueden adquirir y enajenar créditos por

título oneroso, no habiendo ley que expresamente lo prohíba).Es decir si no se tienen estos requisitos la

realización de la cesión por precio no puede ser

llevada a cabo (Art.1441: No puede haber cesión de

derechos entre aquellas personas que no pueden

celebrar entre sí el contrato de compra y venta) En el caso de que la compraventa fuera gratuita

aquellos que poseen capacidad para llevar a cabo una

donación recibirla.

La cecion en la venta, por su parte comprende

prohibiciones para ser cedente, a los esposos ( marido

y mujer entre ellos en el caso de créditos de dinero),

asi como tampoco en el caso del curador que quisiera

ser cedente de la persona que se encuentra bajo su

cargo.

Prohibición para los esposos

-Art.1358: El contrato de venta no puede tener

lugar entre marido y mujer, aunque hubiese

separación judicial de los bienes de ellos.

Prohibición para el curador

-Art.1359: Los tutores, curadores y los padres no

pueden, bajo ninguna forma, vender bienes suyos a

los que están bajo su guarda o patria potestad. . Incapacidad del menor y cuestionamientos a la

ampliación de la capacidad de los mismos

Como bien sabemos el menor no posee la misma

capacidad que un adulto, asi es que por ejemplo el

artículo 1400 del código civil expresaba las

limitaciones de los menores emancipados

(“Exceptúense los menores emancipados, que no

pueden, sin expresa autorización judicial, ceder

inscripciones de la deuda pública nacional o

provincial, acciones de compañía de comercio o

industria, y créditos que pasen de quinientos

pesos”).

Este articulo planteaba claramente una situación

restringida para el menor emancipado, al menos en los

términos que explicita dicho artículo, pero esto

cambio, y dicho cambio provoco varias opiniones en

contra del proceso de ampliación de la capacidad del

menor. Este proceso se realizo mediante la

modificación por parte de la ley 17.711 del artículo

135 del cual dependía el 1440. Asi es que se extienden

las capacidades del menor emancipado

Las siguientes citas al aritculo 135, comprenden los

cambios del mismo antes y después de la derogación,

de esa manera se tiene una visión general del asunto y

se reconocen las modificaciones que sufrió el articulo

y como repercute en la cuestión de capacidad del

menor.

-Art.135 ( antes de la derogación): (Derogado por ley

17.711.) Tampoco podrán, sin expresa autorización del juez, y bajo pena de nulidad, vender o

hipotecar bienes raíces, de cualquier valor que

sean;

Ni vender los fondos o rentas públicas que

tuviesen, ni las acciones de compañías de comercio

o de industria; Ni contraer deudas que pasen del valor de

quinientos pesos;

Ni hacer arrendamientos, como arrendadores o arrendatarios, por plazo que exceda de tres años;

Ni recibir pagos que pasen de mil pesos;

Ni hacer transacciones, ni sujetar un negocio a juicio arbitral;

Ni estar en juicio en pleito civil.

-Art.135 ( texto según ley 17.771): (Los emancipados

adquieren capacidad de administración y

disposición de sus bienes, pero respecto de los

adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, sólo tendrán la administración;

para disponer de ellos deberán solicitar

autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de

edad). Con respecto a la moficiacion explicada encontramos

3 posturas pertenecientes a diferentes autores:

Por un lado borda dice que el artioculo 1440 esta

derogado por el articulo 133 asi como por el 135.

Pasando ya a la opinión de Llambias, el mismo dice

que el articulo 1440 no podría ser derogado, esto se

debe a que el codigo para el no puede plantear esta

contradicción, por tanto este autor expresa que el

carácter general del artículo 135 no deroga el carácter

especial del 1440.

Por último autores como Trigo Represas exponen ante

esta situación una visión más general, ya que toma al

artículo 1440 como valido y que es una limitación

especifica, el artículo 135 por su parte expone un

carácter general, asi es que ambos artículos subsisten,

para este autor el 1440 padece de una limitación

general pero aun asi continua vigente.

.La cesión de donación