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7/21/2019 Mercan Til

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Derecho Mercantil I

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APUNTES DE DERECHO MERCANTIL

CAPITULO I

ORIGEN, EVOLUCIÓN Y FUTURODEL DERECHO MERCANTIL

1. Introducción

En una sociedad suficientemente resuelta, vemos de forma muy clara

cómo la regla de derecho siempre sigue al fenómeno social cuya organización

busca, y no al revés; y es que sería inútil la creación de una ley que no tenga

como fin la solución de un problema. Pero para que la ley consiga su objetivo

es necesario que primero el problema o el fenómeno social se estereotipe; es

decir, que adquiera tal repetición, persistencia, penetración social y

consolidación formal para que sus orígenes, repercusiones, características y

tipología general pueden ser realmente conocidas y apreciadas por el

legislador, por la autoridad pública encargada de solucionarlo paraorganizarlo idóneamente de acuerdo con los intereses del grupo.

¿Cuándo se presenta la estereotipación del comercio?

La estereotipación del comercio se presenta históricamente, en un

momento anterior a los movimientos y adelantos que, en su conjunto, dan

nombre al Renacimiento, que es la época en donde se origina nuestra realidad

actual.

Al concluir el medievo, en los asuntos sociales casi todo era nuevo; casi

todo estaba en formación o en transformación, incluidas la estructura del

Estado y la forma de gobernar. Muy pocas actividades continuaron de la

misma forma que antaño y, consecuentemente, en pocas se tenía experiencia;

una de ellas era el comercio. Entonces, la realidad imperante consistía por

una parte, en que los gobiernos, no obstante tener interés público en ello,

carecían de la experiencia y los conocimientos para diseñar un derecho

propio, especializado por actividad, con posibilidades de aplicarse exitosa-mente; y por otra, que el comercio había venido siendo organizado, con

altísima eficiencia, por los propios comerciantes. En tales condiciones, la

participación del Estado en la normativa del comercio no pudo ser otra que la

de resumirse a reconocer la existencia de las legis mercatorias; normas queprovenían de la lógica pura del sentido común, del equilibrio severo de



Dra. Azucena Navas Mendoza

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la partida doble y de cientos de años de tortuosas experiencias, que lasconvierten en normas de hechura impecable y, por tanto, de una

importancia insoslayable para el gobernante, aun como fuente histórica ode inspiración.

En cierta medida y a pesar del nivel de perfección alcanzado en su

forma de gobernar, por el Estado moderno, aquella realidad todavía

permaagentesnece en la actualidad. En efecto, no deberá pensarse que elseguro, las sociedades mercantiles, el crédito bancario, el cheque, elcrédito documentario, o cualquiera de las llamadas figuras del derechomercantil son producto de la iniciativa o la inventiva de un legislador; al

contrario, ellas provienen de la imaginación y actividad de loscomerciantes; imaginación que, como veremos, no sólo debiera ser respetada

sino incluso promovida por el grupo gobernante, como manera de dar

participación a los individuos en la solución de algunos de los problemas de

todos. No en vano se afirma que aquello, que realmente resuelve no es tanto

la fuerza o el poder sino la imaginación; talento fundamental de los que

triunfan en el comercio.

Desde un punto de vista estrictamente utilitario y general, el derecho puede ser visto como la técnica social específica que le ofrece al hombre en

sus relaciones con los demás, ciertos mínimos de seguridad y de certeza, al

apuntar con claridad por la conciencia de que las cosas, valores y exigencias

están suficientemente protegidos; y certeza por la conciencia de que todos

están obligados con la misma forma y con la misma intensidad. El derecho

garantiza con mayor o menor igualdad determinadas zonas de actuación legal

en las cuales cada individuo sabe con seguridad y certeza cómo conducirse y

a qué atenerse. El derecho es en suma, ausencia de temor (seguridad) y

ausencia de duda (certeza). No hay duda ni temor, por una parte, por saber

que lo que se hizo está bien hecho, por ser lo que se debía hacer, y por otra,

porque ofrece la satisfacción de saber que, al igual que nosotros, los demás

deben actuar de la misma forma.

En todo caso, del derecho nada más debe esperarse creiblemente, que le

ofrezca a la gente contemplada en su hipótesis, certeza y seguridad; es decir,

ausencia de duda y ausencia de temor. En otras palabras, el Estado debe estar

atento a encontrar las causas de la duda y el temor de su población paradiseñar el derecho que las cancele o disminuya.

Si a este logro legislativo se aúna la eficacia de la ley, es decir, resulta

espontáneamente fácil de cumplir, por ser concordante y armónico con la

mentalidad del público destinatario, puede hablarse de un derecho técni-



Derecho Mercantil I

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camente perfecto. A continuación veremos cuáles son los bienes jurídicos

tutelados por el Derecho Mercantil, para entonces poder responder para qué

sirve y, finalmente analizaremos cuál es la actualidad, en nuestra opinión, delnivel de eficacia de nuestra materia.

2.

Bienes jurídicos tutelados por el Derecho Mercantil

Si, por una parte, el comercio es la actividad desplegada por unindividuo al entregar la satisfacción de una necesidad o apetencia a cambio

de dinero; y por otra, si la economía es la ciencia que tiene por objeto el

estudio de los bienes necesitados o apetecidos (demanda) y la forma de

satisfacerlos oferta), se debe concluir que la relación entre uno y otra,

comercio y economía, es evidentemente, muy estrecha. Al extremo, de quelos bienes jurídicos tutelados por el Derecho Mercantil son en términospropios, bienes económicos.

Existen dos espacios económicos cubiertos por el Derecho Mercantil

mediante leyes, los que si bien son ambos de vocación mercantil poseen

diferentes bienes jurídicos tutelados; por una parte están las leyes que

organizan la intervención del gobierno en el comercio y en la industria; ypor otra, leyes que organizan la actividad tradicional de los comerciantessocietarios e individuales, la cual, dentro de los límites señalados, puede

desarrollarse de manera similar a como lo ha hecho siempre. Ejemplos de la

primera, citamos la Ley de Inversiones Extranjeras, Ley de Zonas Francas, la

de Protección al Consumidor, la de Atribuciones del Ejecutivo en Materia

Económica, el Código Aduanero, etc.; y de las segundas, el Código de

Comercio, la Ley General de Títulos Valores. Ambos grupos son de carácter

mercantil pero sus bienes jurídicos a tutelar son de naturaleza distinta: lasprimeras tutelan la adecuada intervención del Estado en la economía ,

como otra forma de procurar el bien de la comunidad; y las segundas, elcomercio tradicional.

Debe aceptarse sin embargo, que en su conjunto, los dos grupos de leyes

tienen básicamente el mismo bien jurídico tutelado, a saber, el sistemaeconómico del país; porque éste está integrado, tanto por la intervención del

Estado en la economía como por el comercio tradicional, y nada más. De la

misma forma en que sucede en todos los países, el bien a proteger por elDerecho Mercantil es el sistema económico, cualquiera que éste sea. Más

adelante regresaremos al proceso de publicitación del Derecho Mercantil.




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3. Nivel de eficacia de la materia mercantil en la Nicaraguaactual

Para analizar este nivel de eficiencia, debemos partir de la situación

económica actual de Nicaragua. Nos encontramos en un proceso inicial de

conformación económica en Nicaragua de un sistema de libre empresa.

Antes, el capitalista era un empresario individual, pero actualmente se

observa un incipiente proceso de transformación de propietarios en

acreedores, en dueños de títulos valores. Algunos fenómenos o instituciones

jurídicas que demuestran que estamos en este proceso son: el auge de las

Sociedades Anónimas, la institucionalidad de un mercado bursátil y la

cláusula de mantenimiento de valor del córdoba respecto a la divisa

norteamericana.

En la actualidad, en Nicaragua se transan una gran variedad de títulos

valores en el mercado financiero, como bonos, certificados de inversión y

Letras de Cambio, lo que resulta interesante si se toma en cuenta que hace

unos años ese tipo de operaciones no existía. La presencia de inversionistas

rentistas constituye un factor importante en el mercado bursátil, pues sus

capitales se dirigen a financiar, al final del proceso de intermediación,inversiones reales, públicas o privadas. Es necesario destacar y regresar en la

reflexión sobre este tema, que si Nicaragua quiere vivir en una sociedad

capitalista moderna se debe ser coherente con este sistema económico; es

decir, que las instituciones jurídicas deberán establecer claramente las reglas

del juego para resolver dentro de un marco de seguridad y certeza, los

naturales conflictos de interés económicos.

4.

Algunas limitaciones de nuestro sistema legislativomercantil

Durante el gobierno de Doña Violeta de Chamorro se conformó la

comisión redactora de un nuevo Código de Comercio. Entre los

considerandos de ese acuerdo presidencial se afirma que el actual Código de

Comercio está desactualizado debido a "los extraordinarios avances de la

tecnología y de la informática y la vigencia de nuevos principios que han

transformado profundamente el Derecho Mercantil"; a pesar de ello, este

tema sigue pendiente reavivándose el interés en el mismo ante las exigencias

del ESAF. En la carta de Intención y Memorándum de Políticas Económicas

sometido al Fondo Monetario Internacional bajo el servicio reforzado de

ajuste estructural (ESAF) de enero de 1988, publicada por el gobierno de

Nicaragua en los diferentes medios del país, se señala en el punto número28: "El Gobierno modernizará el Código de Comercio, la Ley de Quiebra



Derecho Mercantil I

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Financiera, la Ley de Propiedad Intelectual y hará las revisionesapropiadas a la Ley de Inversiones Extranjeras"...

Las insuficiencias del Código de Comercio actualmente vigente

(promulgado en 1916) han sido subsanadas principalmente por la vía de leyes

especiales, que norman aspectos específicos concernientes a la actividad

mercantil y que han sido excluidas del Código. Entre las más importantes

tenemos la Ley General de Títulos y Valores promulgada en 1974, moder-

nizando en buena parte nuestra legislación. De forma similar los artículos

normativos de las sociedades de Cooperativas contemplados en el Título

Tercero, Capítulo siete del Código de Comercio, fueron sustituidos por la Ley

de Cooperativas de 1983, normando con énfasis lo concerniente a la cons-titución y funcionamiento de las cooperativas agropecuarias, forma asociativa

que adquirió auge en la década de los ochenta.

Más recientemente (1994) el Reglamento General sobre la Bolsa de

Valores, adecuó lo normado en la Ley General de Bancos y otras Insti-

tuciones de 1963, sobre este instrumento del mercado, a la liberalización de la

economía que se vive desde 1990.

Esta tendencia de regular mediante leyes especiales que pasan a regir en

materia específica y que sustituyen los aspectos obsoletos del Código vigente,

son una vía de lograr mayor agilidad frente a la dificultad de presentar un

conjunto de reformas viables y la urgencia de adecuarse a las exigencias de

los cambios y desarrollo no sólo nacional, sino también el de aquellos países

con los que Nicaragua sostiene relaciones económicas y comerciales.

Sin embargo, no sólo encontramos limitaciones en el cuerpo de leyes que

regula esta materia, sino que los principales obstáculos adicionales son las

limitaciones materiales y tecnológicas que vive el país; y en particular, todas

las estructuras del Poder Judicial. Mientras en la vecina Costa Rica, cualquier

abogado puede introducirse en los archivos del Registro de la Propiedad

Mercantil, mediante un sistema computarizado, en Nicaragua apenas han sido

microfilmados la tercer parte de los archivos correspondientes de Managua.

Uno de los cuerpos que se conserva de forma más íntegra en el Código de

Comercio, es el relativo a las Sociedades Anónimas (Título III, Capítulo III).Sin embargo el doctor Guy Bendaña, Jurista nicaragüense, considera que una

limitante grave de lo allí establecido es que el volumen del capital de una

sociedad anónima no puede variar sin reformar la escritura constitutiva.



Derecho Mercantil I

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aproximación cuál ha de ser el futuro del derecho que habrá de ajustarse a esa

realidad social.

Lo que entendemos por Derecho Mercantil no es un producto lógico sino

histórico, en cuya delimitación han influido los hechos determinantes de la

realidad social y los criterios que han ido surgiendo en el acontecimiento de

las distintas disciplinas jurídicas.

Algunos aspectos en debate actual sobre el futuro del Derecho Mercantil

son los siguientes:

A.

Abandono y superación del sistema delimitador del DerechoMercantil contenido en el Código de Comercio.

En primer lugar hay que referirse al esfuerzo superador de la pretendida

concepción objetiva del Código de Comercio basado en los actos decomercio objetivos. Algún autor ha dicho que el proceso mental paraalcanzar el acto objetivo de comercio es un proceso de cirugía, dedisección; una operación cesárea consistente en separar el acto de su

autor. Se coge con pinzas el acto, aislándolo como si fuera un cuerpoquímico.

Al superar la concepción del Derecho Mercantil como Derecho de losactos aislados de comercio propios del Código, se avanza en suconceptuación como Derecho de la organización económica proyectadasobre las necesidades del mercado, y es encauzado de nuevo con sutradición como un Derecho profesional regulador de las empresas, de

forma que la disciplina de éstas y su actividad pasa a ser no simplemente el

centro de las preocupaciones de la nueva normativa, sino la base de la

sistematización del Derecho Mercantil.

B.

Preocupación por la tutela efectiva de los intereses en conflicto.

A lo largo del presente siglo se ha puesto de manifiesto la necesidad de

poner límites a la autonomía de la voluntad, precisamente para tutelar los

intereses de los que a la hora de contratar se encuentran de hecho, en una

situación de inferioridad. En el momento de la codificación se concedió unaamplia autonomía a la voluntad, sólo limitada de forma excepcional por las

leyes, la moral y las buenas costumbres. La normativa concreta contenidaen esos códigos para los contratos era esencialmente dispositiva. Latutela de la parte más débil hizo precisa la existencia de normas impe-rativas que se sobrepusieran a la voluntad de las partes, lo que dio lugar




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a la publicación de leyes especiales que reunieren esas características. En

múltiples casos se puso de manifiesto la necesidad de alcanzar de modo efec-

tivo, el principio de equivalencia de prestaciones.

La igualdad entre todos los individuos, reconocida por los Códigos, no

podía reputarse igualdad de hechos entre esos individuos al entrar en relación.

La igualdad de hecho se consiguió otorgando una tutela al contratante en

situación de inferioridad, y como aplicación práctica de un supuesto impor-

tante en el que se pretende alcanzar esa igualdad surgió la protección de los

consumidores y usuarios. La preocupación por la tutela del contratante débil

tiene su reflejo en diversos campos del Derecho Mercantil, y especialmente

en el campo contractual, principalmente en una doble vertiente:

a)

regulación de las condiciones generales de contratación,

b)

regulación de los contratos en particular.

C.

El Derecho Mercantil, Público o Privado?

El derecho comercial ha sido tradicionalmente derecho privado, pero meimagino que habrán oído hablar ya de la publicización del derecho privado.

No es ninguna ciencia oculta, no tiene nada del otro mundo, es un dato

evidente que nosotros hoy en día reconocemos en mayor grado cada vez, a

raíz de la creciente intervención del Estado en la vida privada.

Este mismo fenómeno lo ha sufrido el derecho comercial, tradicio-

nalmente derecho privado, que encuentra día a día que su ámbito es invadido

por el derecho público. Para dar un ejemplo más conocido, veamos en el

campo de la contratación privada, en donde cada día el Estado interviene más,

fijando los precios, por ejemplo: vemos entonces que el acuerdo en untipo de contrato como la compra-venta (que se perfecciona, conformefundamentalmente al sistema consensual, con el acuerdo entre precio ycosa) en gran parte no funciona, porque ya no hay posibilidad de acuerdo en

precio. Así, el Estado, a los artículos de primera necesidad les fija el precio y

a los que no son de primera necesidad no les fija propiamente el precio, pero

interviene para decir, cómo se debe fijar.

Hay una cierta etapa del derecho comercial; no la de su nacimiento sino

posterior, en que el ejercicio de comercio es libre; estamos en el campo pleno

del derecho privado, de la contraposición libre de intereses económicos, en

donde el pez grande se come al pez chico sin contemplación de ninguna

especie; pero paulatinamente el Estado empieza a intervenir y exige por




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del estudio del Derecho Mercantil, por estar vinculados estrechamente al

ejercicio de la actividad empresarial.

E.

La eventual disolución del Derecho Mercantil por la presencia deDerechos Especiales.

Al finalizar el siglo podemos observar, por un lado, que si bien es cierto

que se ha mantenido la cohesión del Derecho Mercantil bajo criterios no

siempre coincidentes; también lo es, por otro lado, y en sentido opuesto, que

se ha producido una tendencia disgregadora del Derecho Mercantil por medio

del fortalecimiento de los derechos especiales (Derecho de Sociedades,

Derecho de Propiedad industrial, Derecho Cambiario, bursátil o del mercadode valores, de transportes, de seguros, concursal, marítimo y aéreo); la

aparición de los distintos derechos especiales puede ser una advertencia del

triunfo de la tendencia disgregadora del Derecho Mercantil.

En conclusión podemos señalar, que el futuro del Derecho Mercantil ha

de construirse necesariamente sobre el presente. El Derecho Mercantil puede

seguir considerándose una rama del Derecho Privado cuya especialidad

nace precisamente porque comprende el conjunto de normas jurídicasrelativas a los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de suactividad económica en el mercado. No hemos de reducir al empresario con

el calificativo de mercantil sino que ha de ampliar su alcance a todo operador

económico organizado que actúe en el mercado.

Además se hace necesaria la potenciación de la tutela jurídica de los

demandantes de bienes y servicios.

Al mantener el Derecho Mercantil dentro del Derecho Privado y al centrar

su especialidad en la figura del empresario, como operador económico

profesionalmente organizado que desarrolla su actividad en el mercado, se

produce no simplemente una adaptación de ese derecho a las exigencias de

una economía social de mercado, sino que se sientan las bases de su

perdurabilidad.

En pocas cosas los mercantilistas podrán ponerse tan fácilmente de

acuerdo como en el hecho de que la parcela del ordenamiento que estudianestá en una posición de profunda transformación, que obliga al Derecho

Mercantil a seguir el curso de la evolución de la realidad económica y social.

Pero para no perder la orientación, el mantenimiento del Derecho Mercantil

dentro de su unidad en el campo del Derecho privado, a la larga, más

fecundo, que la dispersión en otros Derechos nuevos (como el de la



Derecho Mercantil I

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economía o el del mercado), que refunden de forma confusa normas públicas

e invaden otras ramas del Derecho.

Luego de este breve panorama en el que hemos pretendido resumir los

avatares de esta disciplina dentro de un contexto socio económico actual que

nos ha remitido a encontrar las limitaciones dentro de nuestro derecho posi-

tivo vigente, así como los temas de carácter teórico que marcan el futuro de

esta disciplina, pasaremos a examinar el nacimiento de esta materia desde una

perspectiva histórica.

3. Nacimiento del Derecho Mercantil y las diferentes etapaspor las que ha atravesado

A lo largo de la historia de la humanidad, las relaciones comerciales no

siempre han estado regidas por el Derecho Mercantil. En la civilización

Romana aluden los estudios de esta rama del Derecho Mercantil, si bien la

actividad comercial llevó a los jueces a resolver los conflictos planteados con

nuevos criterios que se fueron incorporando al Derecho Romano, no consti-

tuyó un cuerpo legal independiente. Sí podemos decir, que la aparición del

Derecho Mercantil la encontramos en la Edad Media como una rama especialdel ordenamiento jurídico, al producirse en los Siglos XIV y XV un

incremento del comercio, especialmente en Italia.

Esta irrupción de la actividad comercial produce el renacimiento de las

ciudades como el principal centro de relaciones mercantiles, lo que atrae a su

vez a los campesinos provenientes de los feudos que buscan nuevas opor-

tunidades de surgir en un ambiente de libertad.

Aparecen las corporaciones formadas por grupos de grandes comer-

ciantes y los gremios formados por quienes ejercían oficios, como los arte-

sanos. Corporaciones y gremios vienen a contribuir en la reglamentación de

la actividad comercial.

Aquel derecho medieval respetado y reconocido por los principios del

Renacimiento fue diseñado por una clase social para ser obedecido, inter-

pretado y sancionado únicamente por sus integrantes - los comerciantes -. Era

un universo normativo que se creaba y aplicaba en función del sujeto, no delobjeto mercantil; se trataba de un derecho subjetivo en términos propios.

Esta primera concreción del Derecho Mercantil, de corte puramente

subjetivo, se fue modificando de modo dialéctico a través del tiempo, a fuerza

de amoldarse a los imperativos de los sistemas de gobierno y del desarrollo




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social de cada época, dando origen a las siguientes formas de normatividad,

las cuales a su vez permiten distinguir las diferentes etapas del Derecho

Mercantil:

1.

Derecho Mercantil Subjetivo

2.

Derecho Mercantil Objetivo

3.

Derecho de la Empresa.

6.1. Derecho Mercantil Subjetivo.

El derecho subjetivo consistía en la recopilación de las costumbres que a

través del tiempo habían sido probadas y comprobadas en cuanto a equidad yfuncionalidad por alguno de los dos grupos de mercaderes que reconoce la

historia, a saber: los grupos de comerciantes de la misma especialidad

(azulejeros, armadores, banqueros, etc.) o gremios de actividad; o bien los

comerciantes de cualquier especialidad radicados en la misma región.

Tales regulaciones se conocen en la historia con el nombre de orde-

nanzas. Los tribunales, que estaban integrados por comerciantes agremiados,

de reconocida experiencia, honorabilidad e influencia y en los cuales sedeposita la responsabilidad de crear, interpretar y sancionar las ordenanzas

reciben en nombre precisamente de tribunales de comercio. Y finalmente,

los grupos a los que necesariamente debe pertenecer todo comerciante reci-

ben el nombre genérico de gremios, cada uno de los cuales disponían de sus

propias ordenanzas y tribunales del comercio y a los que cada comerciante

agremiado, por el simple hecho de serlo, quedaba sometido. Se comprenderá

que la posible semejanza de los gremios medievales con las actuales cámaras

de comercio no es casual; mucho de los impulsos de la asociación siguen

vigentes, las características más importantes de aquel derecho subjetivo eran

las siguientes:

Estaba necesariamente sustentado en las experiencias vividas por los

comerciantes.

Las soluciones que proponían eran producto de la imaginación desple-

gada por un comerciante en presencia de un problema práctico y no

potencial.

En tales condiciones el elenco de hipótesis previstas pretendía ser

exhaustivo y contemplaba todas las posibilidades de actuación de

acuerdo con el pasado.



Derecho Mercantil I

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Era drásticamente clasista, es decir, sólo aplicable a los agremiados.

Era atractivo en los dos sentidos: sólo se aplicaba a los agremiados ytambién a los no comerciantes relacionados con aquellos cuya conducta

estuviese prevista en la ordenanza.

Era sacramental en el sentido de que la forma ocupaba un papel prepon-

derante en consonancia con el estrecho contacto personal y de conducta

al detalle que distinguía los intercambios de la época.

En suma, podría decirse que los bienes jurídicos tutelados por aquel

derecho, sustantivamente eran la buena fe, la honra de la palabra empeñada y

la fluidez de los intercambios; y procesalmente, la equidad aritmética, el

sentido común y la practicidad en las soluciones de todo tipo.

La primera incursión de un gobierno en la normación del comercio se

presenta en las Ordenanzas del Comercio Terrestre (1626) y las Ordenanzas

del Comercio Marítimo (1672) promulgadas durante el reinado de Luis XIV

a impulso de su Ministro de Finanzas, Juan B. Colbert. Esta legislación

oficial continuó siendo aplicable, lo hemos dicho exclusivamente a loscomerciantes.

6.2. Derecho Mercantil Objetivo

El incremento de los contactos entre los comerciantes y los no

comerciantes y la participación de éstos en negocios puramente mercantiles,

como en el de los títulos de crédito y el préstamo con interés, motivaron que

la actividad de los no comerciantes se ubicara en un espacio legal por noalcanzar a ser cubierta ni por lo civil, por no estar prevista ni por lo mercantil,

por ser éste sólo aplicable a los comerciantes.

Esta importante laguna, dentro de otras razones a las que no son ajenas

las del orden político, es el génesis del primer Derecho Mercantil Objetivo

(en función del objeto -cosa- de comercio) que está contenido en uno de los

siete códigos que, en conjunto, son conocidos como Código Napoleónico; el

de Comercio se publicó el 10 de Septiembre de 1807.

Este ordenamiento inicia el movimiento histórico de reglamentar el

comercio en función de los actos y de las cosas mercantiles, sea quien fuere el

que los realizara; y ya no en función de los comerciantes, como era hasta esa

fecha. Sin embargo, la trascendencia del código no se debió exclusi-vamente

a esta innovación, sino a que logró conjugar en el mismo orde-namiento los




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dos criterios. Como se ha visto, reglamentó los actos de comercio, y también

reglamentó la actividad de los comerciantes, si bien bajo considerandos

diferentes. El acento de comercialidad en un individuo con-sistió en que, parareputarse como tal debía dedicarse, precisamente, a rea-lizar actos de

comercio; de tal suerte que si alguno que se dijese comerciante no realizaba

los actos calificados de mercantiles por el código, no se le consideraba

legalmente comerciante.

Por la innegable solución que procuró a los gobiernos en el control de las

actividades comerciales, considerar a las cosas mercantiles y ya no a los

comerciantes, como el eje de la ley mercantil (las cosas son menos volátiles

que las personas), este método fue rápidamente adoptado por muchos países,como las repúblicas y señoríos italianos, España, Prusia y Alemania; los que a

su vez, lo trasladan a sus colonias, las cuales accedidas a su independencia,

acaban por adoptarlo como propio; por la vía mencionada, finalmente, se

llega a una legislación que es a la vez objetiva y subjetiva.

6.3. La Empresa

Los autores saben y reconocen que la empresa es la unidad básica de laeconomía y, que seguir hablando de actos objetivos de comercio o de actos

subjetivos de comercio no tiene sentido, por cuanto lo que interesa al derecho

comercial es regular el fenómeno económico, y éste tiene como célula básica

la empresa y es ésta la que hay que regular.

Hoy día, negar la importancia del concepto de la empresa económica

dentro del derecho comercial, es un absurdo.

Legislaciones como la italiana organizan todo un sistema jurídico, no sólo

el mercantil, sobre el concepto de la empresa. Entonces, ésta se estudia en el

derecho civil, en el derecho mercantil y en el derecho público.

Holanda, Honduras, la legislación más moderna francesa, la legislación

alemana de los últimos dos cuartos de siglo y la doctrina tratan de desarrollar

y organizar el derecho comercial sobre la base de la teoría de la empresa. Se

presenta el mismo caso en México, Colombia, Argentina y Chile.

6.3.1. ¿Qué es la Empresa?

Como ya lo dijimos, en primer término la empresa es un concepto

económico y a pesar de que los economistas trabajan con él desde hace



Derecho Mercantil I

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muchas décadas, los juristas no descubrieron la empresa sino hasta hace

relativamente pocos años.

Hará unos cuarenta años Wieland, jurista suizo, y Mossa, italiano,

iniciaron el impulso de la teoría de la empresa del Derecho Comercial como

el Derecho de la Empresa.

Como hemos visto, no existe posibilidad en una comunidad media-

namente desarrollada de que haya un fenómeno económico más o menos im-

portante detrás de una transacción directa, ni muchos menos un fenómeno

importante de economía consultiva; es decir, el proceso económico en que el

individuo produce todo lo que consume y consume solamente lo que produce.En una economía medianamente desarrollada, todo individuo está inserto

dentro del proceso económico de producción y cambio con el elemento

consumo introducido allí.

Por otra parte, el fenómeno económico de hoy en día, dirán Wieland y

Mossa, es la herencia del industrialismo y el maquinismo. El proceso

industrializado de producción y de cambio en masa, y su característica

fundamental es precisamente el hecho de que se realiza en forma masiva. Lastransacciones aisladas, lo que la teoría objetiva llamaría actos de comercio

aislados, tienen una importancia mínima.

Otra característica fundamental dentro de este proceso económico con el

cual los actos aislados tienen ya muy poca importancia, dentro de esa

actividad que se realiza fundamentalmente en masa, es que la actividad misma

se realiza a través de una unidad económica que se llama empresa.

La empresa, dice la economía, es la célula básica de la ciencia econó-

mica. Diciéndolo en otros términos, el concepto fundamental de la economía

es el concepto de empresa. Todas las ramificaciones de la ciencia económica

salen del análisis de la empresa, básicamente.

La empresa económica es entonces, la organización de los factores de la

producción tendiente a la producción de bienes o de servicios o tendiente al

cambio mismo de bienes y servicios. Con lo primero queda comprendida toda

actividad industrial; con lo segundo queda comprendida toda actividadcomercial en sentido económico, en sentido estricto.




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6.3.2. Aspectos de la empresa regulados por el derecho

a)

Aspecto Subjetivo

El elemento subjetivo de la empresa que regula el derecho es el sujeto de

la empresa, la actividad del empresario. Así nos encontramos, que el

empresario tiene la obligación de inscribirse en un Registro, de llevar libros

de contabilidad, de trabajar bajo una determinada denominación, ya sea un

empresario individual o un empresario social.

Esto que en el derecho nuestro se llama normalmente comerciante, es el

elemento subjetivo, es el perfil subjetivo de la empresa. Cuando el derechoregula la actividad del empresario, y la actividad del comerciante, está

regulando el perfil subjetivo de la empresa, está regulando la empresa en

sentido subjetivo.

b) Aspecto Objetivo

El otro perfil de la empresa que regula el derecho es el perfil objetivo, la

manifestación objetiva de la empresa, que al igual que el aspecto subjetivo,que nosotros llamamos empresario, tiene un nombre: hacienda: La hacienda

es entonces la manifestación objetiva de la empresa, que hace referencia no a

sujetos sino a objetos. Todo el conjunto de bienes organizados por elempresario para la realización de los objetivos de la empresa constituyenla hacienda.

c) Aspecto Funcional

La empresa puede ser vista también desde un perfil funcional. En esesentido se define como un conjunto de actos organizados funcionalmente,realizado en forma coordinada y organizada. Se incluye dentro del aspecto

funcional todo lo relacionado con actos de organización o de ejercicio de la

empresa. La compra del establecimiento, del mueble, la compra de materia

prima, el mantenimiento de los inventarios, la contratación del servicio de

auxiliares de comercio de diferentes tipos; todos estos actos que son reali-

zados en forma organizada y coordinada por el empresario para la realización

de la actividad empresarial, constituyen para el derecho el aspecto funcionalde la empresa.

El aspecto funcional implica no solamente la administración de los

bienes, sino incluso la realización de ciertos actos anteriores a la adminis-

tración misma de los bienes, por ejemplo; la simple compra de materia prima



Derecho Mercantil I

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en principio, la compra de muebles, o los actos organizados todos hacia la

consecución de las finalidades de la empresa.

d) Aspecto Corporativo

Es uno de los más importantes. No está considerado todavía por nuestro

derecho; en nuestro sistema escapa un poco del derecho comercial y se va

hacia el derecho laboral. El aspecto corporativo ve en la empresa una ins-

titución y se refiere a la coordinación de los elementos humanos dentro de

ella. Es la coordinación entre el representante del capital y el trabajo; entre la

actividad de los administradores y la actividad de los trabajadores; entre la

actividad de los tecnócratas en la empresa y los demás elementos; los capita-listas, los trabajadores, los administradores.

Corporativa viene de corporación, que es un término que tiene su origen

histórico más inmediato en la Edad Media, aunque proviene del sistema

romano. Era un conjunto de individuos en que unos dirigían y otros obedecían

con la finalidad de llevar a cabo una labor coordinada que los beneficiara a

todos. Sobre esa base se asienta el aspecto corporativo de la empresa, el

aspecto institucional, entendido como el conjunto de relaciones que se producen entre administradores y trabajadores, entre tecnócratas y dueños del

capital, sujetos todos, que se supone deben realizar una actividad coordinada

dentro de la empresa, tendiente a la obtención o a la consecución de los fines

de la empresa misma. Esto no está claramente regulado en nuestro sistema

jurídico, pero sí lo está en el derecho francés, español, o italiano.

7. Teoría de los actos de comercio y su clasificación

A pesar que en la doctrina y en algunas legislaciones se ha superado el

concepto de acto de Comercio tal como fue planteado desde el código

francés, dejándose a un lado la discusión entre Derecho Objetivo y Derecho

Subjetivo, lo que ya quedó expuesto consideramos necesario exponer la teoría

y clasificación de los actos de comercio ya que son la base de nuestro Sistema

Mercantil vigente.

Actos de Comercio:

El concepto de Acto de Comercio tiene un origen pragmático, no es una

noción tan depurada como la que ha logrado la doctrina en el Derecho

Político en lo referente al Acto administrativo.




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El acto administrativo es ante todo un acto jurídico de voluntad que

produce los siguientes efectos jurídicos:

a)

Crear obligaciones

b)

Modificaciones

c)

Extinguen las mismas

Esto lo diferencia del hecho jurídico al estar éste constituido por un

acontecimiento voluntario e involuntario y que la ley le atribuye un deter-

minado efecto jurídico (muerte, delito).

Además el Acto Administrativo es un acto Unilateral de la adminis-tración pública dirigido a crear una situación jurídica individual y no una

situación jurídica general; la Ley.

Estos conceptos diferencian el acto administrativo propiamente dicho de

otras declaraciones de voluntad del Estado como serían los Contratos Admi-

nistrativos y la actividad legislativa.

Esta explicación se da porque en la materia mercantil no existe taldiferencia. Cuando aquí hablamos de Acto de Comercio en esta categoría se

incluyen no sólo Actos Jurídicos propiamente dichos sino también en gran

número de contratos, cuasi contratos, hechos jurídicos y hechos ilícitos.

Generalmente en los Códigos de Comercio se encuentran regulados los

Actos Unilaterales como sería el protestar una letra de cambio,interpelación al deudor, denuncia de vicio redhibitorio (C-V-Mercantil);

así también multitud de contratos como el préstamo, depósito, transporte,

prenda, compra venta y cuasi contratos como repetición de lo pagado

indebidamente dentro de una relación mercantil, la gestión de negocios cuan-

do reúna los requisitos de la comisión mercantil, el enriquecimiento sin causa

base de la acción concedida al tenedor de un título valor, cuando este ha

perdido la acción cambiaria y las acciones causales.

También se regulan los hechos ilícitos como los constitutivos de la

competencia desleal. También se encuentran los hechos jurídicos como la

prescripción. Todos estos se consideran Actos de Comercio.

La diversidad de relaciones jurídicas reguladas bajo una misma materia ha

hecho que gran parte de la doctrina española y latinoamericana, renuncie a un

concepto unitario de Acto de Comercio por lo heterogéneo de su conte-nido;

y es que en realidad, el Acto de Comercio más que un instrumento de estudio



Derecho Mercantil I

19

o análisis es una categoría pensante del Derecho Mercantil que junto a los

conceptos de comerciante y de bienes mercantiles, permite al legislador

sustraer del Derecho Civil, ya sea total o parcialmente un grupo muy variadode contrato de actos, cuasicontratos, así como de hechos para someterlos a la

regulación especial del Derecho Mercantil. Para una mayor comprensión

elaboramos el siguiente cuadro sinóptico.

-Protestar una letra de

1.

Actos Unilaterales cambio.

-Interpelación al deudor

-Denuncia de vicioredhibitorio

-Préstamo

2. Contratos -Depósito

-Transporte

Actos

De - Repetición delo pagado

Comercio 3. Cuasi-contratos - indebidamente

- Gestión de negocios - Enriquecimiento

sin causa

4. Hechos ilícitos - Los constitutivos de

la competencia desleal

5. Hechos Jurídicos -Prescripción

Tanto el Derecho Civil como el Mercantil, regulan las mismas relaciones

contractuales; sin embargo, se aplica una u otra norma según que las

relaciones surjan en determinado campo de la actividad económica. Según el

origen de la norma social (su actividad económica) así será la norma apli-cable. Esto no significa que sean instituciones diferentes los elementos mate-

riales y jurídicos de ambos. Lo que establece la diferencia es la valoración

que le da el legislador a uno o otro.




20

Es decir, cuando en un determinado contrato prevalecen los intereses

especulativos o comerciales es un contrato mercantil, si es de autoconsumo la

regulación aplicable es la civil.

Para dar respuesta a este problema, al tratar de delimitar esta materia se

hace necesario que el Derecho positivo establezca concretamente cuáles son

las relaciones sociales a las cuales se va a aplicar el Derecho Mercantil o en

que circunstancias las mismas relaciones reguladas por el Derecho Civil

pasarán a ser reguladas por el Derecho Mercantil preferentemente. Esta es en

definitiva la función del Acto de Comercio como delimitadora de lamateria mercantil.

7.1 Acto de comercio en nuestro Código de Comercio

El artículo 1 del Código de Comercio estipula: "El presente Código de

Comercio será observado en todos los actos y contratos que en el mismo se

determinan, aunque no sean comerciantes las personas que lo ejecutan.

(Criterio Objetivo).

Los contratos entre comerciantes se presumen siempre actos de comerciosalvo la prueba en contrario, y de consiguiente estarán sujetos a las

disposiciones de este Código. (Criterio Subjetivo).

Así como existen actos que por el sólo hecho de ser realizados por

quienes la ley califica de comerciantes deben ser catalogados como actos de

comercio, también hay actos que son mercantiles por el sólo hecho de estar

regulados en el Código de Comercio, independientemente que los realicen

comerciantes.

Al establecer el Arto.1 del Código de Comercio que este cuerpo legal

regula los actos o contratos que en el se estipulan, aunque no sean comer-

ciantes las personas que los ejecutan, no indica que en esa circunstancia, no

debemos pensar en quién o quiénes están ejecutando el acto son o no son

comerciantes; lo que interesa es que se está frente a una figura regulada por el

Código de Comercio, aun en el caso de que sea un acto único, aislado que se

ejecuta por única vez.

Un segundo concepto parte del calificativo de comerciante que la ley

otorga a determinadas personas, para luego afirmar que los actos que ellas

ejecutan se reputan como actos de comercio salvo prueba en contraria.



Derecho Mercantil I

21

Debe aclararse que no todos los actos que realicen esos comerciantes se

deben catalogar como actos mercantiles; lo son si se presentan en el ejercicio

de su actividad comercial. No podría ser, por ejemplo, un acto mercantil elmatrimonio de dos comerciantes, compra de muebles para su uso personal.

Esto significa que se trata de dar un sesgo objetivo a la materia mercantil; sin

embargo, en el Arto.6 del Código de Comercio, igual que en el Código

Francés establece "son comerciantes lo que se ocupan de manera ordinaria y

profesional en alguna o algunas de las operaciones que corresponden a esta

industria y las sociedades mercantiles o industriales". (Criterio Subjetivo).

Nuestro Código adopta el sistema de Enumeración Casuística de los

diferentes Actos de Comercio y en el Arto.20 del Código de Comercio haceuna enumeración casuística de las diferentes actividades mercantiles. Esta

enumeración puede ser: 1) Taxativa 2) Ejemplificativa. Incorporándose otras

actividades por analogía, el último acápite del Arto. 20 desecha la primera

opción y acepta la 2da. (ejemplificativa) y en general, a los que habitualmente

ejecuten operaciones regidas por este Código.

Para nuestro Código: El Acto de Comercio se diferencia del Acto Civil:

por el espíritu de obtener una ganancia, se puede deducir que Acto deComercio es: "La manifestación jurídica de cada actividad económica sea esta

industrial, comercial o agrícola; es el espíritu de lucro, salvo por razones de

forma, como los efectos de comercio, el fundamento y el criterio que debe

guiar a los tribunales para diferenciar el Acto de Comercio del Acto de Orden

Civil".

En algunas legislaciones es la sola naturaleza del acto no la calidad de las

personas lo que caracteriza a los actos de comercio. Sin embargo, nuestra

legislación incluye también la calidad de los que interceden en ellos ya que

los contratos entre comerciantes se presumen siempre actos de comercio.

7.2 Clasificación de los Actos de Comercio

En nuestra legislación no existe diferencia en cuanto a la clasificación, ya

que predomina el ánimo de lucro resultando muy difícil su clasificación. Sin

embargo, en las legislaciones modernas se tratan de establecer las categorías

siguientes: Actos absolutamente mercantiles y Actos relativamentemercantiles.

Son Actos Absolutamente Mercantiles aquellos regulados solamente en el

Código de Comercio y no se encuentran en el Civil instituciones análogas.




22

En consecuencia, estos actos siempre estarán sometidos al Derecho

Mercantil sin importar cualquiera que sea la causa, el objeto y la calidad del

sujeto que la realiza, la forma etc.

Son Actos relativamente Mercantiles o de mercantilidad condicionada,

cuando el acto se considera mercantil si se da alguno de los elementos o

circunstancias que la ley toma en cuenta para tipificarlo, de lo contrario sería

de orden civil. Son actos típicos absolutamente mercantiles: prenda, sociedad

mercantil, fideicomisos y títulos valores. Estos contratos, indistintamente que

se celebren entre comerciantes o entre personas que no lo sean, siempre van a

estar regulados por el Código de Comercio; e independientemente de

cualquiera que sea su causa u objeto. Son relativamente mercantiles: El préstamo, el Depósito y la Fianza, porque aunque aparecen regulados por el

Derecho Mercantil, únicamente van a estar sometidos a jurisdicción mercantil

cuando se realicen con ánimo de lucro.

Si al adquiriente o comprador lo motiva el espíritu de lucro para venderlo,

alquilarlo o para establecimiento comercial la Compra-Venta será mercantil.

Actos accesorios

Hay algunos actos jurídicos que no pueden existir, sino en atención a

otros a los cuales les puede acompañar, o anexar. No es concebible un

contrato de prenda si no existe un contrato de Mutuo Mercantil al cual la

prenda garantice. Tampoco un contrato de promesa de ventas sin uno de

Compra-Venta que se celebrará con posterioridad.

Son actos Accesorios: prenda y la promesa de venta y son principales lacompra- venta y el mutuo.

Actos de Comercio Mixto o de Unilateralidad Mercantil.

Su existencia es posible tratándose de actos de mercantilidad relativa por

razón del sujeto o de la finalidad; es decir cuando sólo una de las partes posea

la calidad o tenga el móvil tipificado en el Código Mercantil. Surge de

inmediato el problema de determinar la ley aplicable Civil o Mercantil? Ej.

La compra de víveres que realiza un comerciante en la explotación normal desu negocio, evidentemente la venta desde un punto de vista de la venta

siempre será mercantil, pero para el consumidor si es para el autoconsumo, no

es un acto mercantil sino civil.



Derecho Mercantil I

23

Igual sucede con la compra de un inmueble, el cual se adquiere con el

propósito de venderlo en lotes, de parcelarlo y obtener ganancias del acto.

Esta compra-venta es mercantil para quien adquiere el inmueble por su

intencionalidad, pero no lo es para quien adquiere el lote que va a destinarlo

para la construcción de su vivienda. ¿Qué ley es aplicable en ambos casos, si

es un Acto Mixto Mercantil?

Son actos mixtos mercantiles; pues para una de las partes, el acto es

mercantil y para la otra es un acto civil. Se han dado 3 soluciones respecto a

la ley aplicable.

1)

Aplicar para una de las partes el Código de Comercio y para la otra el

Código Civil.

2)

Aplicar la Ley Civil a ambos contratantes.

3)

Aplicar la ley Mercantil

Crítica a la primera posición:

Es imposible dividir un mismo acto en dos partes: Una Civil y otra

Mercantil. No está de acuerdo a los principios del Derecho que sea regulado

por dos leyes diferentes.

Crítica a la segunda:

Tiene el inconveniente que como la mayoría de los actos de comercio son

mixtos, quedará reducido por ello el ámbito de aplicación del C. de

Comercio.

La mayoría de los Códigos se inclinan a la tercera respuesta. La ley

aplicable será pues la Mercantil.

A continuación se incluye jurisprudencia precisa que he seleccionado

previamente para completar el estudio sobre los Actos de Comercio.

1)

Actos de Comercio y ámbito de aplicación del Código deComercio.

Corte Suprema de Justicia. Managua, once de Diciembre de mil

novecientos cincuenta. Las nueve de la mañana.




24

Luis Felipe Venerio vs. Virgilio Alvarado.

Vistos, Resu lt a:

I,

En escrito del quince de octubre de mil novecientos cuarenta y nueve, don

Luis Felipe Venerio, mayor de edad, soltero, negociante y vecino, se presentó

ante el Juez Primero de lo Civil de Managua, exponiendo: que había

comprado por tres mil treinta córdobas al señor Virgilio Alvarado

Valenzuela, mayor, negociante, soltero y vecino, ciento treinta y cuatro

neumáticos, los cuales aunque parezcan buenos, tienen vicios ocultos, puesson de la peor condición de hule y estallan al inflárseles con aire; que

demandaba al mencionado señor Alvarado para rescindir el contrato referido

con acción redhibitoria, a fin de dejar sin efecto el contrato y devolver al

señor Alvarado los neumáticos y que éste le devolviera el precio pagado;

manifestaba el señor Venerio, que los vicios ocultos de los neumáticos

existían al momento de la venta y los hacen inútiles y, de haber conocido su

estado, no los hubiera comprado. Con esta demanda el señor Venerio

amparaba una retención que había pedido sobre un pagaré y su valor, que lecobraba el señor Alvarado y que provenía del negocio de neumáticos. Acom-

pañaba las diligencias de retención.

II,

El señor Virgilio Alvarado, negó y rechazó la demanda y cada una de sus

partes; dijo que nunca había vendido los tales neumáticos al señor Venerio;

que éste confesaba en su demanda que había comprado los neumáticos al

señor Arturo Cuadra. Por el motivo apuntado, o sea no haber contratado con

el señor Venerio, oponía la falta de acción del demandante. Oponía también

la excepción de prescripción, porque tratándose de dos comerciantes

mercantiles, toda acción había prescrito por no haber sido reclamados los

vicios dentro de cinco días. Por último, oponía la excepción de cosa juzgada,

porque el demandante fundaba su acción en un juicio ejecutivo que por suma

de Córdobas había entablado Alvarado contra Venerio, quien no hizo reservas

dentro del juicio ejecutivo.

El señor Alvarado acompañó más tarde certificación de un escrito pre-

sentado por el señor Luis Felipe Venerio, en el juicio ejecutivo que contra él

promovió el mismo señor Alvarado, por suma de Córdobas. En ese escrito,

presentado el veintiocho de Septiembre de mil novecientos cuarenta y nueve,



Derecho Mercantil I

25

el señor Venerio repetía que jamás había tenido negociación alguna con el

señor Alvarado.

III,

El doctor Santiago Vega Villavicencio, quien sustituyó al doctor

Fernando Núñez Matus, se personó por el demandante. El juicio fue abierto a

pruebas. El actor rindió las siguientes:

a)

Certificación librada por el Juez Primero para lo Civil de este Distrito, de

unas diligencias de posiciones pedidas por el mismo señor Venerio al

propio señor Alvarado, en el juicio ejecutivo que éste siguió contraaquél, por suma de Córdobas. En ellas el señor Alvarado confiesa, que

por medio de sus agentes Silvio Wells y Arturo Cuadra, vendió al señor

Venerio unos neumáticos.

b)

Posiciones absueltas por don Arturo Cuadra hijo, quien afirma que por

comisión del señor Alvarado vendió al señor Venerio, ciento treinta y

cuatro neumáticos por la suma de tres mil treinta Córdobas; que éste

pagó por medio de un cheque a cuenta del precio, la suma de quinientosonce Córdobas y suscribió un documento con el nombre del acreedor en

blanco por el saldo de dos mil quinientos y diecinueve Córdobas.

c)

Certificación librada por el Juez Primero Local Civil de Managua, de unas

prejudiciales de reconocimiento de firma de un documento privado que

le opone Alvarado a Venerio y que tiene un valor de dos mil qui-nientos

diecinueve Córdobas, por igual valor recibido a mutuo. Al reconocer su

firma, Venerio aclara que no ha firmado pagaré al señor Alvarado, ni ha

recibido nada de él, ni ha tenido nunca negocio alguno con él.

d)

Declaración de tres testigos que afirman que al ser inflados algunos

neumáticos de los ciento treinta y cuatro que Alvarado vendió a Venerio,

estallaron por no servir para el uso a que son destinados, debido a su

mala calidad, aunque aparentemente buenos.

e)

Posiciones absueltas por Alvarado, quien sólo confiesa haber comprado

en el país a Alberto Dhun los neumáticos que más tarde vendió aVenerio.

f)

Prueba parcial, para la cual hubo de ampliarse el término. Afirman los

dos peritos de común acuerdo, que todos los ciento veintiocho

neumáticos son de mala calidad, de hule sintético, con la aparien-cia




26

exterior de buenos; todos están en muy mala condición, pero algunos

podrían usarse por unos treinta días; que todos están inservibles para

cualquier uso, habiendo cincuenta y siete cuyos defectos están a la vista, por estar rajados, picados o vulcanizados.

IV,

El demandado presentó las siguientes pruebas:

a)

Posiciones absueltas por don Luis F. Venerio, quien confesó que había

comprado los neumáticos para revenderlos y lucrarse en la operación;

que no ejerce el comercio directamente, pero es socio de compañías quesí lo ejercen.

b)

Certificación de una sentencia de pago y adjudicación recaída en un juicio

ejecutivo, entablado por Alvarado contra Venerio por suma de Córdobas.

V,

Los neumáticos fueron depositados a la orden de Valenzuela. Con talesantecedentes, el Juez de Primera Instancia falló el diez de Junio de mil

novecientos cincuenta, declarando sin lugar la demanda, sin costas. El actor

apeló de esta sentencia, por lo cual subieron los autos a la Sala Civil de la

Corte de Apelaciones de Masaya, donde se tramitó el asunto con intervención

del doctor Santiago Vega, como apoderado del actor señor Venerio y del Dr.

Francisco José Acevedo hijo, como apoderado del reo señor Valenzuela.

VI,

El diez y nueve de septiembre del año en curso, la referida Sala falló así:

“Se confirma la sentencia apelada. En consecuencia, se absuelve de la

demanda al reo”. El perdidoso señor Luis F. Venerio interpuso recurso de

casación en el fondo contra esta sentencia, fundándose en la causal 10ª. Del

Arto. 2057 Pr., citando los Artos. 341, y 357 C.C., como violados,

interpretados erróneamente y aplicados indebidamente. Admitido que fue el

recurso, se tramitó en este Tribunal con intervención del reo y del Dr.

Santiago Vega V., en carácter de apoderado del actor y del propio recurridoAlvarado. Citadas las partes para oír sentencia, es llegado el caso de resolver,

para lo cual,

Se Considera:



Derecho Mercantil I

27

El argumento de la Honorable Sala de sentencia es el siguiente: la compra

de los neumáticos con objeto de venderlos, constituye un acto de comercio al

tenor de los Artículos 1º. y 341 del C.C., sujeto por tanto a la legislaciónmercantil; como al tenor del Artículo 357 C.C., la acción de reclamar contra

vicios internos u ocultos de la mercancía vendida, debe intentarse dentro de

treinta días; el señor Venerio, al no hacer el rechazo correspondiente dentro

del expresado término, renunció a su derecho a lo que es lo mismo, permitió

que su acción se extinguiera. El Tribunal Supremo no tiene objeción que

oponer a tal razonamiento y observa que efectivamente, aparece probado en

autos por medio de confesión, que el actor no hizo el reclamo en tiempo ni

mucho menos pudo revestirlo de las formalidades externas que prescriben los

Artículos 358 y 359 C.C., de consignar la protesta ante notario o autoridadlocal. La interpretación que el recurrente pretende dar al Arto. 357 C.C., de

ser únicamente aplicable al caso en que las mercaderías compradas deben ser

entregadas y transportadas a población diferente, no tiene ningún fundamento

en opinión de esta Corte Suprema, ya que la referida disposición no hace la

distinción que le atribuye el quejoso. En cuanto a la alegación de que la

compra de los neumáticos no está sujeta a las leyes de comercio, por no ser

comerciante el señor Venerio, el Arto. 1 C.C. citado por la Honorable Corte

de Masaya, es claro en sus expresiones, de que aunque los que los ejecuten nosean comerciantes, las leyes mercantiles se observarán en todos los contratos

que el C.C. determine, como es el caso de la compra – venta que se haga con

objeto de revender. Artículo 341 C.C.

En virtud de lo relacionado, la Corte Suprema se ve obligada a mantener

la sentencia recurrida, sin condenar en costas a la parte recurrente, porque en

su criterio, ha tenido motivos racionales para interponer su recurso.

Por Tanto:

Y de acuerdo con las disposiciones citadas y los Artos. 435, 436, 446 Pr.,

los suscritos Magistrados dijeron: No se casa la sentencia de la Sala Civil de

la Corte de Apelaciones de Masaya, de las nueve y media de la mañana del

diez y nueve de septiembre de mil novecientos cincuenta. No hay costas.

Cópiese, notifíquese y publíquese; vuelvan los autos a la oficina de su origen

con testimonio concertado. Corregido-hacen-Vale.- Juez M. López Miranda.-

Antonio Barquero.- Adán Sequeira.- G. Adolfo Argüello.- José AngelRomero Rojas. R. Sotomayor, Srio.

Tomado del B. J. P. 15361 – 15363 de 1950.



Derecho Mercantil I

29

que el aparato era completamente nuevo y que le daban garantía de buen

funcionamiento, por el término de cinco años.

Que cuando la mantenedora fue instalada por los empleados de la Casa

“Sucesión de H. Argüello Cervantes”, no funcionó de manera correcta y

normal, pues no enfriaba ni helaba lo suficiente para llenar su finalidad, por lo

que inmediatamente avisó a la citada Casa, la que envió a un empleado, quien

después de hacer algunas observaciones y reparaciones expresó que el aparato

quedaba en perfecto estado de funcionamiento.

Que dos días después observó que la mantenedora tampoco funcionaba,

por lo que dio nuevo aviso a la Casa, la cual envió otra vez a su empleado,quien después de observar la mantenedora, dispuso llevársela al

establecimiento comercial para que fuese reparada.

Que días más tarde la casa “Sucesión H. Argüello Cervantes”, le devolvió

la mantenedora, mandándosela con unos empleados, y que como tampoco

prestara el servicio propio de su género, dio nuevo aviso al señor Argüello

Téfel, quien le dijo en tal ocasión que el aparato no funcionaba porque

necesitaba un medidor trifilar, el cual compró por la suma de cuatrocientosCórdobas, fuera de un swich de dos cuchillas, que le costó ochenta Córdobas,

y de un apagador que adquirió en ocho Córdobas, pero que a pesar de tales

cosas, la mantenedora no funcionó con normalidad, por lo que una y otra vez

reclamó a la casa tantas veces mencionada.

Que fue entonces, que el señor Humberto Argüello Téfel, llegó donde la

demandante y personalmente apreció que el artefacto no funcionaba en forma

correcta, ratificándola aquélla en esta oportunidad, que la había engañado con

un aparato que no era enteramente nuevo y el cual no funcionaba bien.

Que en su afán de que se quedara con la mantenedora, el señor Argüello

Téfel le aconsejó que para su buen funcionamiento necesitaba comprarle e

instalarle un levantador de corriente, lo que efectuó con un costo de

quinientos cincuenta córdobas, pero que también sufrió desilusión al ver que

no dio el servicio necesario.

Que en tal virtud, la mantenedora no le dio servicio un solo día, pues nomenos de quince veces fue conducida al establecimiento comercial de dicha

Casa, para ser reparada en el taller, en donde permaneció constantemente; que

en la actualidad se encuentra en reparación por cuenta de aquella, según

orden de su apoderado generalísimo señor Humberto Argüello Téfel, visible

en carta del 17 de septiembre de 1955, cuya firma fue debidamente




30

reconocida por dicho señor.

Que es de observar que constantemente se le prometía que la mante-nedora daría buen servicio, razón por la cual la exponente seguía pagando las

cuotas respectivas, máxime que se le perentoriaba en ese sentido y se le

amenazaba con el cobro judicial, fuera de que cada vez que el aparato se

encontraba en reparación en el establecimiento de la Casa, debía pagar el

abono o abonos de ese tiempo para que se le devolviera.

Que una de tantas veces, intervino en su favor doña Lucila de Caldera, en

el sentido de que no se le obligara al pago, en vista de no tener servicio por

parte del aparato, pero que no fue atendida en forma alguna.

Que siendo la referida Casa comercial, especializada en la venta de

artículos eléctricos y de esta clase de artefactos, tenía perfecto conocimiento

del buen estado y funcionamiento de los mismos, y precisamente por tal

circunstancia la actora siempre creyó las afirmaciones de la demanda de que

la mantenedora funcionaría bien, pues por su parte carece de experiencia y

conocimiento relacionados con tales aparatos; que siendo conocido por la

casa comercial “Sucesión de H. Argüello Cervantes” el mal funcionamiento yestado de la mantenedora desde el mismo día de su instalación, o sea desde la

fecha del contrato, y siendo el señor Argüello Téfel uno de los que atiende

directamente el negocio y más capacitado que la demandante para conocer los

defectos ocultos de la cosa, se ha visto perjudicada en la forma expuesta al

pagar la respetable suma de ocho mil trescientos cinco córdobas, más los

crecidos intereses que sufragó sobre los saldos a su cargo; que cansada de

ofrecimientos no cumplidos, hizo formal reclamo por el engaño, y como

respuesta se le trató descortésmente por lo que en vista de la poca atención

con que fue recibida en las últimas ocasiones, resolvió acudir a los Tribunales

de Justicia para obtener la debida reparación, pues descubrió que el aparato

no era enteramente nuevo, y no le dio servicio alguno porque estuvo

descompuesto todo el tiempo, unas veces en su casa de habitación en espera

de que el técnico llegara a repararlo, y las más veces en el establecimiento de

la Casa Comercial, encontrándose actualmente en el taller de la sorbetería

“Riguero”, por cuenta de la parte vendedora.

Que el Artículo 2645 C. Establece que todas las disposiciones concer-nientes a la acción redhibitoria entre comprador y vendedor, se aplica a

cualquier contrato por el cual se haga una adquisición, aún cuando dicho

contrato sea de los conocidos como innominados, siendo aplicables también

esas mismas reglas al Artículo 2831 C. En relación con el arriendo, si el

contrato celebrado entre la compareciente y la citada casa “Sucesores de H.



Derecho Mercantil I

31

Argüello Cervantes”, se pretende calificar como tal.

Que esta casa es responsable a la compareciente, por causa de lamantenedora que le fue entregada con vicios o defectos ocultos, por lo que la

exponente se considera con derecho para pedir que se deje sin efecto el

contrato celebrado el 18 de marzo de 1954, restituyéndosele precio total que

pagó a la firma contratante, sin necesidad de devolver la mantenedora, porque

ésta se encuentra en poder de los señores Argüello.

Finalmente, la misma señora de Duarte expuso: que demanda en la

ordinaria a la “Sucesión de H. Argüello Cervantes” representada por los

señores Jacobo, Humberto y Roberto José Argüello Téfel a quienes tambiéndemanda por sí y como dueños de la casa comercial “Sucesión de H. Argüello

Cervantes”, por doña María Téfel viuda de Argüello a quien también

demanda personalmente y como albacea de la Sucesión y a la vez como

guardadora de sus menores hijos Jorge William y Arnoldo Octavio Argüello

Téfel, todos del domicilio de Managua, comerciantes los tres primeros y de

oficios domésticos la cuarta, para que por sentencia se declare lo siguiente:

1º.

Que ha lugar a que se tenga por resuelto el contrato cobrado entre la casacomercial "Sucesión de H. Argüello Cervantes" y de Olga de Duarte, el

18 de Marzo de 1954, relativa a la adquisición de la citada mantenedora

por tener un vicio o defecto oculto que la hace totalmente inservible o

impropia para el fin a que se encuentra destinada, siendo este defecto o

vicio anterior o coexistente con el día de la adquisición;

2º.

Que se devuelve a la demandante la suma de ocho mil trescientos cinco

córdobas que recibió la indicada casa comercial a cuenta de dicha

mantenedora;

3º.

Que los demandados están obligados a pagar los daños y perjuicios que le

han ocasionado con el referido contrato especialmente las sumas

adicionales por gastos que se vio obligada a hacer, según detalle;

ascendiendo tales gastos a la suma de novecientos cincuenta y seis

córdobas;

4º.

Que también deben pagar la suma de seiscientos noventiun córdobas ycuarenta centavos por otros gastos que especifica con motivo de la

mantenedora en cuestión;

5º.

Que los demandados deben pagarle los intereses al tipo legal sobre las

sumas demandadas, desde las respectivas fechas en que las recibieron,




32

hasta el día en que se las devuelvan y las costas, daños y perjuicios que le

ocasionen;

6º.

Que en virtud de la resolución del contrato, se le declare exonerada y libre

de todo pago u obligación suscrita por ella a favor de la Sucesión

demandada, con respecto a la misma mantenedora. Subsidiariamente

demando a las personas dichas para que se declare lo siguiente:

7º.

Que el contrato del 18 de Marzo de 1954 es nulo por existir en su

celebración error sobre la cosa que fue objeto de contrato, pues su

intención fue de adquirir una mantenedora propia para helar lo que en ella

se guarde y que en el concepto de que la Sucesión celebró el contrato dearriendo, la demandada no cumplió con la obligación de entregar la cosa

arrendada en estado de servir para el uso convenido conforme al Arto.

2826 No. 1 C. y que por lo tanto cabe aplicar los Artículos 2935 y 2936

C. que le dan derecho a pedir que se declare rescindido dicho contrato,

con la correspondiente indemnización de perjuicios y para que se le

devuelva, en consecuencia, las cantidades que ha pagado a la Sucesión,

sin que sea necesario que la exponente haga entrega alguna, porque la

mantenedora debe quedar en poder de la demandante y que losdemandados sean condenados a indemnizar los daños y perjuicios que a la

actora le causaron, rebajándose el valor de la mantenedora al precio que

realmente tenga conforme valoración pericial, y que se le devuelvan las

sumas como partes de tales daños y perjuicios, que hasta por el total de

ocho mil trescientos cinco córdobas, ha entregado a la Sucesión de que se

trata.

Finalmente, añadió, que con la demanda cubría un embargo preventivo

practicado en bienes de la referida Sucesión. El Juzgado emplazó a los

demandados para que dentro del término de seis días estuvieran a derecho y

después los corrió traslado para contestar la demanda oponiendo cada uno de

ellos las excepciones dilatorias de petición antes de tiempo y de acumulación

de acciones contrarias e inconexas, que fueron declaradas sin lugar. Esta

sentencia fue confirmada por la Hon. Sala Civil de la Corte de Apelaciones de

Masaya, en virtud de apelación interpuesta, por lo que el Juez ordenó de

nuevo correr traslado para que los demandados contestaran sobre lo principal.

II,

Personado el doctor don José Antonio Duarte como apoderado de la parte

actora, fueron declarados rebeldes, doña María Téfel viuda de Argüello

Cervantes, por sí, y en su carácter de Albacea de la Sucesión y el menor



Derecho Mercantil I

33

Arnoldo Octavio Argüello Téfel, ambos en providencia de las nueve de la

mañana del treinta y uno de Agosto de mil novecientos cincuenta y seis.

El otro demandado señor Humberto Argüello Téfel contestó la demanda,

negándola en todos sus fundamentos de hecho y de derecho: especialmente

negó que la señora de Duarte haya hecho pago a favor de la sucesión de la

suma de ocho mil trescientos cinco córdobas: que le haya dado un término de

cinco años para el buen funcionamiento de la refrigeradora objeto del debate:

que la mantenedora que describe la demandante se la haya entregado en mal

funcionamiento y que ésta haya estado funcionando defectuosamente en el

momento de ser instalada, pues era un aparato completamente nuevo: que

doña Olga dio el aviso a que se refiere en su libelo de demanda: que lamantenedora haya sido reparada: que se haya engañado a la demandante

entregándole una mantenedora que no era completamente nueva: que la

Sucesión de "Sucesión de H. Argüello Cervantes" haya conocido de los vicios

redhibitorios de ese aparato y que estos vicios hayan sido anteriores al

contrato de compra-venta y de arriendo-venta o de arriendo con opción de

compra, según lo designó la actora en su libelo; que tales vicios hayan sido

coexistentes a la fecha del contrato; que doña Olga de Duarte tenga derecho a

resolver el contrato: que la Sucesión esté obligada a pagar los daños y perjuicios a que se refiere la demandante: que el contrato sea nulo por error

en su celebración: que la sucesión esté obligada a reconocer los daños y

perjuicios a que se refiere la acción subsidiaria.

Finalmente opuso la excepción perentoria de prescripción para reclamar

los vicios ocultos o redhibitorios, ya que pasó el tiempo para reclamarlos si

ellos hubiesen existido, fundando dicha excepción en el Artículo 2647 del

Código Civil. También contrademandó para que se declare rescindido el

contrato de arriendo del 18 de marzo de 1954, por haber violado la deman-

dante la cláusula 7ª. de dicho contrato, al no pagar a la "Sucesión de H.

Argüello Cervantes" las mensualidades vencidas en las siguientes fechas: 17

de Abril, 17 de Mayo, 17 de Junio, 17 de Julio, 17 de Agosto y 17 de

Septiembre de 1955, con valor de ciento cincuenta córdobas cada una, sin que

exista responsabilidad de devolver cantidad alguna de dinero en relación con

el contrato por parte de la expresada Sucesión. A su vez, los demandados

señores Jacobo Argüello Téfel, Roberto José Argüello Téfel y Jorge William

Argüello Téfel, contestaron la demanda en términos análogos, más el segundoy tercero no contrademandó a la actora, pero opusieron aparte de la excepción

de prescripción, la perentoria de falta de acción, basados en que no tienen

parte en la expresada Sucesión y en que la demanda debe ser dirigida contra

los que asumieron el pasivo al ser liquidada la Sociedad, según aparece del

Registro de la Propiedad Inmueble del Departamento. Ordenando el




34

nombramiento de Procurador Común, los demandados nombraron al doctor

Leopoldo Argüello Gil, quien aceptó el cargo y se personó en los autos.

Restos de la Resulta II, y III del Juicio omitidas.

Considerando:

I,

El Procurador común de los demandados, apoyó su recurso en las cau-

sales 2ª., 7ª., 8ª. y 10a. del Artículo 2057 Pr., y como se trata de una litis en

que la Honorable Sala estima probado el vicio redhibitorio, para dar porresuelto el contrato y derivar las consecuencias en metálico a que el fallo se

refiere, no se oculta que esta Corte Suprema tiene que examinar previamente

las causales de apreciación de pruebas en que se basa la impugnación de los

propios demandados.

Fundado en la causal 7ª., el recurrido señala como error de derecho, la

afirmación que hace la Sala “de que las reparaciones continuas a que ha

estado sometida la mantenedora, constituyen la prueba de que adolece devicios que la imposibilitan para el fin contratado” con lo que deduce del

simple hecho de una reparación, sin más causa o enlace, la existencia del

vicio en la cosa vendida.

Que por este motivo apreció mal la prueba y también, porque dio como

probada la existencia del vicio por simples declaraciones de testigos y no por

dictamen pericial, violando los Artículos 2423, 2424,2426, 2427,2420 C.

1304,1325 y 1364 Pr. El mandatario de los señores Argüello Téfel, amplió

este punto en su expresión de agravios presentada ante esta Corte Suprema, y

sobre el particular expuso: que tanto la casa comercial “Sucesión H. Argüello

Cervantes”, que otorgó el contrato de “compra-venta a plazos con reserva de

dominio”, como la demandante señora de Duarte, ejercen el comercio según

confesión de la última, hecha en el libelo de demanda, en donde dice con

relación a sus actividades, que la mantenedora la adquirió para ser instalada

en un pequeño negocio de pulpería que tiene en su casa de habitación, por lo

que en síntesis la compra de ese artefacto constituye un acto de comercio

regido por las leyes mercantiles, motivo por el cual es de aplicación elArtículo 363 C.C., que expresa que los vicios o defectos que se atribuyan a

las cosas vendidas, así como la diferencia en especie o calidad, siempre será

determinados por peritos arbitradores, no mediando estipulación contraria” y

que sea determinación pericial, nunca la pretendió hacer la demandante.



Derecho Mercantil I

35

El mismo apoderado agrega, que aparte de que sobre este punto hay

confesión del mandatario de la actora al contestar agravios en 2ª. Instancia, es

lo cierto que la prueba de peritos se concretó a evacuar preguntas en abs-tracto sin tener presente el objeto del reconocimiento conforme los artículos

1266,1283 y 1294 Pr., los cuales confirman plenamente su aseveración. Por

eso, respecto a este punto, la Corte Suprema apreciará de previo la naturaleza

del contrato celebrado entre partes, siendo que en dicho contrato se hace

descansar la aplicación de determinada prueba del Código de Comercio, y

observa sobre el particular, que si bien en nuestro Derecho existe como figura

jurídica la venta a plazos con reserva del dominio, debe examinarse

detenidamente la naturaleza del contrato que obra en autos, para apreciar si es

mercantil y como consecuencia, si rige o no en cuanto a la prueba de este juicio el articulado del Código de Comercio.

Tal cosa puede hacerse con base en la causal 10ª., relacionada con las

causales 7ª. y 8ª. que entre otras apoyan el recurso para establecer de previo

la esencia del contrato y si hubo o no error de derecho por parte de la

Honorable Sala en la estimación de las pruebas rendidas en el juicio, con lo

que es posible definir por esta vía, la materia que conduzca a la determinación

del primer error que se discute. Es indudable que en el presente caso secelebró un convenio entre el señor Jacobo Argüello Téfel y la señora de

Duarte en los términos del documento de 18 de Marzo de 1954, visible al

folio 125 de los autos de primera instancia, que habla de compra – venta de

una “mantenedora de botellas azul”, subordinado a determinadas condiciones

establecidas en cláusulas especiales, entre las cuales la esencial consiste en

que el dominio de la cosa vendida no pasará al comprador por la entrega de

ellas sino que permanecerá en el vendedor hasta el momento en que aquél

haya efectuado todos los pagos de título de arriendo y que se cumplan las

demás condiciones que se estipulan.

II,

En el caso de autos en que se demanda la disolución del contrato por vicio

redhibitorio, es indudable que militan dos situaciones condicionales, que

consisten una, en la resolución de la venta como consecuencia del vicio; y

otra en la resolución de esa misma venta, si no se cumplen las condiciones de

pago y demás, pero en rigor de la verdad la segunda de estas situaciones estásupeditada a la primera o sea a la resolución del contrato por vicio

redhibitorio con que fue adquirida la cosa, cuya compra final pudo quedar

posteriormente perfeccionada con el cumplimiento de las otras condiciones

que revestían el verdadero contrato perseguido en su finalidad.




36

Sentado lo anterior, es claro que en sí mismo tal clase de negocio, no

constituye un acto objetivo de Comercio, como lo constituye el libramiento de

una letra de cambio o de un cheque, etc. Ni puede decirse que exista leyalguna que le conceda ese carácter a la contratación de autos, con el fin de

someter sus consecuencias y el privilegio de la prueba con que debe

justificarse ese contrato, al articulado especifico del Derecho Mercantil.

Tampoco puede decirse que por el hecho de ser comerciante la casa

vendedora y por circunstancia de expresar la adquiriente en su demanda, “que

el artefacto eléctrico lo adquirió para ser instalado” en un negocio de pulpería

que tiene en su casa de habitación”, se trata de un acto subjetivo de comercio

sometible a las leyes del ramo por la circunstancia de ser ambas partes

comerciantes, ya que los Tribunales de Instancia no estimaron este asertocomo prueba de que la señora de Duarte se dedique al comercio, para apoyar

de este modo la presunción juris – tantum nacida del Artículo 1 C.C.,

respecto a que los contratos entre comerciantes, se presumen siempre actos de

comercio, salvo prueba en contrario, y someter, así, el convenio de la

referencia a las estipulaciones del Código de Comercio, según ese mismo

precepto relacionado con los Artículos 20 y 82 CC., pues no sólo esa supuesta

confesión no fue invocada como prueba, en forma alguna ante el Juez o ante

la Corte, sino porque también milita el principio del Artículo 2062 Pr., de queno puede ser objeto de recurso ningún punto que no haya sido propuesto y

debatido por las partes con la oportunidad debida.

Realmente, todo lo que se refiere a la prueba de confesión fue invocada

por la parte reo hasta en el escrito de expresión de agravios, presentando ante

esta Corte Suprema, en forma ajena al escrito de interposición del recurso que

es la oportunidad donde debió reclamar la errada apreciación de dicha

prueba, o el error en que pudo incurrir el Tribunal de Instancia por el rechazo

implícito o explícito del indicado medio probatorio. Siendo esto así, no

procede que el recurrente se acoja a última hora a la discriminación de prueba

que hace el Artículo 363 C.C., concebido en los términos siguientes: “Los

vicios o defectos que se atribuyan a las cosas vendidas, así como la diferencia

en la especie o las calidades, serán siempre determinadas por peritos

arbitradores, no mediando estipulación contraria”.

Es tan real e innegable que el cuasicontrato de la litis contestatio fue

trabado en las normas corrientes, que el juez no ordenó a la señora de Duarte presentar la certificación de estar inscrita como comerciante en el Registro

Mercantil, conforme el Artículo 19, ordinal 3º. C.C., sin duda porque no

estimó que la demandante tuviera notoriamente tal carácter, lo cual en caso

afirmativo, tampoco vigiló debidamente la parte reo, ya que no efectuó la

reclamación del caso ni usó de los medios que difieren el curso de la acción,



Derecho Mercantil I

37

la que por el contrario consintió que llegara a su postrer etapa, dentro del

procedimiento creado por el derecho común.

Por lo expuesto, vale decir que en el caso que se discute, la obligación de

justificar los extremos de su demanda, no está restringida a determinado

medio probatorio a cargo de la parte actora, sino que por el contrario, tiene

esta última a su disposición, la amplitud de defensa permitida para los juicios

corrientes, con el fin de justificar el vicio oculto que motiva su reclamo.

De esta suerte la actora presentó toda clase de pruebas y su admisibilidad

en cierta forma la reconoce el mismo Procurador común de los demandados

en su escrito de expresión de agravios presentado ante la “Honorable Sala, al

manifestar lo que sigue: No basta a mi modo de ver con la simple prueba

testifical o con la documental presentada por la actora, para justificar la

existencia de los vicios ocultos en la mantenedora vendida por la casa

comercial de la Sucesión, pues los vicios ocultos en esta clase de aparatos

consisten en defectos únicamente visibles por peritos en la materia; de tal

manera que la prueba pericial es el complemento necesario para establecer la

existencia de los vicios ocultos en aparatos eléctricos que como una

mantenedora, trae sellada sus piezas, y la vista de profano no es suficiente para reconocer o indicar si existen o tales vicios”. Por manera, no estando

restringidos los medios de prueba en el caso sub – judice, a la prueba pericial,

no es cierto que la Hon. Sala haya incurrido en error de derecho, al decir en

sus considerandos, “que son las continuas reparaciones a que ha estado

sometida la mantenedora, la prueba de que tiene vicios que la imposibilitan

para el fin que se ha contratado, deduciendo del simple hecho de una

reparación, sin otra causa o relación lógica, que existen vicios redhibitorios

en la cosa vendida”.

El pretendido error de derecho no es atendible en este caso, porque la

Honorable Sala pudo fundarse legalmente hasta en presunciones humanas

para dar por justificada la demanda, y lo único que cabía, en ese caso, era

impugnar debidamente en el recurso, la indicada presunción, para hacer ver lo

deleznable de la prueba, cosa que ni remotamente se intentó en el recurso

introducido.

Los demandados agregan en el mismo escrito de impugnación que laHonorable Sala apreció mal la prueba, no sólo por la razón ya apuntada, sino

también al tener como justificada la existencia de los vicios que deben ser

motivo de dictamen pericial, infringiendo los Artículos 2423, 2424, 2426,

2427, 2420 C. 1304, 1325 y 1364 Pr.




38

Sobre este particular la Corte Suprema amplía lo expuesto anteriormente

y estima que el mal funcionamiento absoluto o relativo de determinado

artefacto eléctrico, constituye un hecho susceptible de ser captado por lossentidos, razón por la cual un vicio redhibitorio puede en autos patentizar con

todo género de pruebas inclusive la testifical, pues cuando menos esta última

genera la presunción humana de la existencia del vicio, la cual es admisible

en derecho, siempre que se reúnan los requisito necesarios para el caso, o sea

un enlace natural y más o menos necesario que existe entre la verdad

conocida y la que se busca, dentro de las circunstancias de gravedad y

precisión que ampara la esencia de esta prueba, sobre la cual y con referencia

a vicios redhibitorios, se citará después una doctrina específica de esta Corte

Suprema.

Se agrega a lo anterior que en el presente juicio se produjo además la

prueba pericial conforme el cuestionario del folio 100, sobre el cual dicta-

minaron los peritos señores Avilés y Mestayer y el tercero en discordia señor

Flores M., técnicos en refrigeración, de todo lo cual se concluye que la

Honorable Sala no sólo apreció la prueba de testigos, sino también se atuvo

para formar su criterio sentencial a todas las pruebas del juicio, como

efectivamente sucedió y por tal motivo el recurrente debió impugnar con lacitada prueba de testigos, la documental, la de confesión, la de peritos y la

presuntiva que es dable redargüir, lo que no hizo en forma pertinente, puesto

que los errores de hecho y de derecho en que pudo incurrir el Tribunal de

Instancia en la apreciación de las pruebas, los limitó a los conceptos abstrac-

tos que se transcribieron anteriormente, en que no contempla otra cosa que la

forma de continuidad.

La parte recurrente alega en su escrito de expresión de agravios ante el

Honorable Tribunal de Alzada, que la prueba pericial requiere el reco-

nocimiento por parte de los peritos del objeto sobre cuya calidad se va a

dictaminar, y que este examen no lo pidió la actora, con lo que si fuese viable

no exigirlo, fácil sería para cualquier persona promover una demanda por

vicios redhibitorios y probar su acción con simples cuestionarios de tipo

técnico y general, que sólo conducirían a conclusiones abstractas.

Empero hay que ver que la prueba pericial rendida en el presente juicio,

es confirmatoria de la testifical, documental y de confesión rendida por laseñora de Duarte y que de todas ellas se infiere que el aparato científicamente

debe declararse en malas condiciones.

Restos de los Considerandos I y II del Juicio omitidos. Igualmente

omitido el resto de la Sentencia.



Derecho Mercantil I

39

Tomado del B. J. Pág. 19061-19064, 19067-19068; 19069-19070. de

1958.

CAPITULO II

FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

1. Las Fuentes del Derecho Mercantil

Fuente es el origen o causa de cualquier fenómeno; el manantial de donde

mana algo, aunque más corrientemente se habla de fuente en el sentido deorigen o causa de algún fenómeno.

Vamos a revisar el problema de las fuentes no sólo para conocerlo, sino

porque el Derecho Mercantil, por su característica de categoría histórica,

presenta algunos problemas particulares con respecto a éstas.

En derecho se suele hablar de diversos tipos de fuentes, básicamente son

las fuentes formales, las fuentes materiales; pero también hay unaclasificación que nos habla de fuentes formales, fuentes materiales o reales y

fuentes históricas.

Algunos autores dicen que las fuentes formales se refieren al pro-

cedimiento de creación de la norma. La fuente formal está constituida por la

diversas etapas a través de las cuales se llega a crear la norma, partiendo del

supuesto de que las normas se crean a través de distintos procesos.

La fuente real del derecho es el fenómeno social, en sentido amplio, que

hemos dividido en partes y hablamos entonces de fenómeno social, del

fenómeno económico, que en un momento determinado se convierte en el

antecedente que desencadena el proceso de creación de la norma y que le da

contenido a ésta. Es un fenómeno real que obliga a que en una comunidad

determinada se dicten normas para resolver ese problema social o ese

fenómeno social para encuadrarlo, para regularlo.

Las fuentes formales como proceso de creación de la norma, vienen a seruna especie de molde, de crisol dentro del cual se introducen pasando a través

de ese procedimiento de creación. Por eso las fuentes formales son las leyes.

En sentido estricto formal, no en sentido material, la costumbre y la

jurisprudencia, según el sistema jurídico. En los sistemas del common law, la

jurisprudencia es la fuente formal fundamental del derecho. En los sistemas




40

continentales de derecho romanista, la fuente formal fundamental es la ley,

(en sentido formal, no en sentido material, porque la jurisprudencia es la ley

en sentido material), o la costumbre.

En cambio, las fuentes reales, (dentro de esta clasificación) vienen a ser

todos los fenómenos, todos los factores económicos, políticos o sociales que

en un momento determinado ponen en funcionamiento el proceso de creación

de la ley en sentido material, ya sea el proceso que crea la jurisprudencia en

un sistema de jurisprudencia obligatoria o el proceso que crea la costumbre o

la ley en sentido formal. La norma, en definitiva, lo que pretende es regular

una determinada conducta con respecto a un factor o fenómeno social,

económico o político anterior, que obligó a la maquinaria de creación de laley, a regular.

Luego dentro de esta clasificación tenemos las llamadas fuentes históricas

que son todos los documentos en los cuales se asienta la norma; encierran la

ley o el conjunto de leyes. Evidentemente la fuente histórica del derecho

consuetudinario se confunde siempre con su fuente formal. No hay

propiamente un documento del derecho consuetudinario, a no ser que

extendamos tanto el sentido de documentos que comprendamos la expresiónoral.

En los casos en los que el derecho consuetudinario no ha sido recopilado

y se sigue trasmitiendo oralmente, es evidente que carece de una fuente

histórica; o más bien, que ésta se confunde con la fuente formal misma, es

decir, con la costumbre misma.

Fuentes formales, fuentes reales y fuentes históricas es una clasificación

de Eduardo García Maynez y la consideramos la más completa. Aquí estamos

hablando de forma y contenido. Las fuentes formales son la forma que

adopta la norma en un momento determinado, el molde dentro del cual se

introduce un cierto contenido, que está representado por los fenómenos

económicos, políticos y sociales que la norma pretende resolver y que le dan

contenido a la norma misma. Fuente formal viene a ser siempre, la

legislación, la costumbre y la jurisprudencia, según el sistema; y fuentes

materiales vienen a ser el fenómeno social que origina la norma, que

desencadena el proceso de creación de la norma y que le dan contenido a ésta.

El Derecho Mercantil, por ser una categoría histórica, es decir, unproducto de la realidad muchísimo más espontáneo que otras ramas delderecho, hace normalmente con las fuentes del derecho una clasificación



Derecho Mercantil I

41

suya, particular, dentro de la cual los usos y las costumbre ocupan unlugar preponderante.

Cualquier Código de Comercio que abramos nos dice eso. Es un

reconocimiento del hecho puro y simple de que el derecho comercial es una

categoría histórica, que es un derecho dinámico, que sigue al fenómeno

económico, que cambia constantemente y que es un producto de la colec-

tividad de los comerciantes, en constante hacerse.

El orden de las fuentes en los códigos, reconoce este fenómeno poniendo

inmediatamente después del Código de Comercio, y las demás leyes

mercantiles, como fuente inmediata, el uso y la costumbres mercantiles; para poner en tercer término, el derecho civil.

Veremos más adelante que en nuestra legislación los usos y costumbres

van en tercer orden después de la ley civil, desconociendo esta realidad del

Derecho Mercantil.

2. Usos y Costumbres

Los usos se generan normalmente, a través de un proceso de uso individual

o particular, en una determinada región.

Hay un proceso histórico que convierte lo que primero pudo haber sido

una cláusula de un contrato entre dos comerciantes, en uso local; y luego en

uso general, en el campo nacional o en el campo internacional.

Estos usos que se generan a través de este proceso de uso individual, uso

local, uso general, pueden ser interpretativos o normativos.

El uso interpretativo es un procedimiento que permite integrar (ya sea en

un sentido individual o particular, o en un sentido local general) todo el

derecho de la contratación aplicable a un contrato concreto, entre partes

concretas; es lo que entre esas partes o lo que en esa localidad o lo que en

general se considera que se debe integrar como uso. Si el contrato, por

ejemplo, es omiso con respecto un determinado problema que se plantea entre

las partes, debemos acudir básicamente al uso interpretativo.

Se recurre a lo que se acostumbra en contratos anteriores del mismo tipo,

entre las mismas partes; a la forma en que ellos han resuelto el problema en

casos anteriores. Pero si el uso es local y contrato omiso con respecto a la

solución de un determinado problema que se plantea entre las partes, lo que




42

se tratará de ver es: Cuál es el uso local para resolver el problema? o, cuál es

el uso general para resolver el problema?

El uso interpretativo sirve, pues, para interpretar las cláusulas de la

contratación integrando en los puntos en que el contrato es omiso, (cuando

sobre ellos se plantean problemas), las soluciones que entre las mismas

partes, localmente, o en términos generales le han dado a este problema.

El uso normativo en cambio, es un fenómeno mucho más elaborado que el

uso interpretativo. El uso normativo, o sea la costumbre en sentido estricto,

está constituido de dos elementos.

1.

El elemento objetivo que es lo que se llama inventerata consuetudo.

2.

El elemento subjetivo que es lo que se llama opinio iuris seu necesitatis.

El elemento objetivo es lo que constituye el empleo o uso inmemorial.

Esto quiere decir que objetivamente considerado el uso para ser normativo

tiene que haber sido empleado en forma universal durante un largo período.

El problema es cuán largo debe ser este período, y es un problema desolución del Juez.

El elemento subjetivo hace referencia a que el uso no solamente debe tener

el carácter universal, y haberse realizado durante un largo período de tiempo,

sino que además debe existir en la conciencia de los individuos, con el

carácter de ley cuya violación implica la ampliación de una sanción aún

contra la voluntad del destinatario o de la norma consuetudinaria; y con-

ciencia de su necesidad como un elemento fundamental para el man-

tenimiento de la convivencia social, que es característica de la ley en sentido

material.

La norma entonces, objetivamente debe ser una norma de uso inmemorial

y subjetivamente debe existir en la conciencia del grupo, primero con el

carácter de derecho, es decir, como norma que debe ser aplicada aun contra la

voluntad del destinatario; y en segundo lugar, con carácter de necesidad; es

decir, la necesidad que tiene el grupo de la norma para mantener la

convivencia social. Todas son características típicas del derecho.

3. Fuentes del Derecho Mercantil según la legislación vigente.Artos. 2-3-4-5- Código de Comercio.



Derecho Mercantil I

43

Las Fuentes del Derecho Mercantil según el Arto. 2 del Código de

Comercio son: el Código de Comercio, Código Civil y Costumbres

Mercantiles.

El Arto. 2 Código de Comercio establece un orden de prioridad en cuanto

a la aplicación de las fuentes del Derecho Mercantil para suplir el silencio de

la ley; establece que en los casos que no se encuentran regulados por Código

de Comercio, se aplicarán las disposiciones del Derecho Civil y en defecto, se

aplicarán las costumbre Mercantiles prevaleciendo las costumbres locales y

generales.

Haciendo un análisis de cada una de las fuentes, se parte que la primera esla Ley Mercantil; sin embargo, no hay que equiparar la Ley Mercantil al

Código Mercantil. Existen leyes mercantiles que no están contempladas en el

Código de Comercio, así por ejemplo: La Ley Títulos Valores, Ley de Prenda

Comercial, Ley de defensa del Consumidor, Ley de Prenda Agraria e

Industrial, etc. Dentro de las leyes mercantiles, existen algunas que son de

orden mercantil netamente, surgen dentro del Derecho Mercantil y no tiene

otro origen que el Derecho Mercantil Ej.: La Ley de Títulos Valores.

Existen otras normas que pertenecen a otra materia del Derecho pero que

por disposición legal forman parte de las leyes mercantiles así, capacidad,

concepto de persona jurídica, arrendamiento etc.

La principal fuente del Derecho Mercantil es el Código de Comercio,

pero cuál es su estructura?. El actual Código de Comercio vigente data de

1916 y su influencia principal proviene del Código Francés de 1805.

3.1. Estructura del Código de Comercio

A.

Hace referencia al comercio en general y de los comerciantes y agentes

intermediarios del comercio.

B.

Se refiere a los contratos especiales del comercio y las sociedades

mercantiles, estaban regulados los Títulos Valores, derogado por la Ley

especial de Título Valor de 1971.

C.

Se refiere a regular el comercio marítimo. (Derogado).

D.

Se refiere al régimen de insolvencias, suspensión de pago y quiebra de los

comerciantes.




44

Principales reformas al Código de Comercio. La Ley de Títulos

Valores (1974). También han surgido leyes especiales que han venido a

complementar al Código de Comercio Ej: Ley de Prenda AgrariaIndustrial (1937) anexo al procedimiento, Ley de Prenda Comercial

(1992), Reglamento de la Bolsa de Valores (1993), La Ley Creadora de

las Instituciones Financieras, etc. Nuestro Código establece que además

es fuente del Derecho Mercantil, la Costumbre.

3.2. Las Costumbres

Se definen entendiendo por ellas, las prácticas de reglas o formas jurídicas

introducidas por consentimiento general y tácito en la vida del derecho.

En cuanto a la forma cómo se utiliza la costumbre como fuente, nuestro

Código en el Arto. 3 establece que las costumbres mercantiles suplen el

silencio de la ley cuando los hechos que las constituyen son: repetitivos,

uniformes, públicos y generalmente ejecutados en todo el país, o en

determinadas localidades y reiterado por determinado lapso de tiempo que se

deberá apreciar jurisdiccionalmente por los Tribunales. Establece pues las

características que debe tener la costumbre para ser fuente del DerechoMercantil.

Según el Arto. 3 del Código de Comercio ¿Qué costumbres se consideran

fuentes del Derecho Mercantil? Las que llevan las siguientes características:

1.

Uniformidad

2.

Públicas

3.

Generalmente ejecutadas

4.

Reiteradas o constantes

Uniformes: Que cada vez que se presentan se realizan en la misma

forma.

Públicas: Del conocimiento de los que están en una reiterada práctica.

Generales: Aplicado por un sector considerable de los que están en

determinadas actividades.



Derecho Mercantil I

45

Reiteradas: A través del tiempo se conducen las partes por una

determinada regla.

Obligatoriedad: Ya que por su carácter constante es algo que ha

pasado ha ser ley en determinada actividad.

La duración de la costumbre en el tiempo, va a producir el arraigo entre las

personas que la realizan. Debe ser observada por la generalidad de los

comerciantes y su práctica debe ser pública y notoria, además el hecho debe

ser lícito.

Las formas de constatar la autenticidad de la costumbre estánespecificadas en el Arto. 4 del Código Comercio, se señalan 2 formas:

1)

Por el testimonio fehaciente de 2 sentencias dictadas por la Corte

Suprema de Justicia, aseverando la existencia de dicha costumbre.

2)

A través de 3 escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el

juicio en que debe obrar la prueba, y otorgadas entre partes extrañas a las

que invoque.

3.3 Función de la costumbre dentro del Derecho Mercantil

Las costumbres mercantiles según lo señala el Arto. 5 C.C. se utilizan no

sólo para suplir el silencio de la ley, sino que también se utilizan como regla

para determinar el sentido de la palabra o frases técnicas del comercio y para

interpretar los actos o contratos mercantiles.

Dentro del Código de Comercio se encuentran constantemente Artos.

referidos a la costumbre; así, el Arto. 439, 819, 86, 405 CC.

Ejemplo:

El Arto. 430 CC se refiere al cobro de la comisión, así cuando no se haya

tasado de previo el salario del comisionista, la retribución que se le enterará,

será la costumbre del lugar lo que determinará el porcentaje a asignar.

Son casos de costumbre las Compra-Venta internacionales. Nuestro país

está acostumbrado a comprar con la cláusula CIF, costo y flete, así el

comprador asume los Costos, Seguros y el Flete y vende FOB (libre a

bordo) mercadería puesta en puerto. Nicaragua compra en Livepool, Miami




46

etc., corre con todos los gastos, y vende asumiendo todos los gastos poniendo

en el puesto del comprador.

CAPITULO III

INTERMEDIARIOS DE COMERCIO

1.

Nociones Generales y su Clasificación

La complejidad, la intensidad y la dinámica del moderno tráfico econó-mico son circunstancias que obligan a los empresarios mercantiles (indi-

viduales o sociales) a solicitar la colaboración de un gran número de personas

que directa o indirectamente, les auxilian en la explotación de su empresa, en

la prestación de su actividad de mediación en el mercado.

Ningún empresario mercantil actúa solo; reciben la ayuda de muchas

personas. Colaboración que puede ser de muy variada naturaleza y condi-

ción, que puede tener por objeto prestaciones muy diversas y verificarse encumplimiento de contratos de muy distinta naturaleza y duración.

Lo expresado poco revela la verdadera complejidad del tema que ha

ocupado la reflexión de eminentes tratadistas, tanto de la materia mercantil,

como de la laboral procurando limitar o deslindar lo propiamente mercantil y

lo propiamente laboral en estos variados vínculos o relaciones que se susci-

tan en la actividad económica. Las consecuencias jurídicas de estas relaciones

son muy diferentes, ya sea se trate de una u otra naturaleza lo que ha provo-

cado enormes controversias, incluso dentro de las diferentes instancias queadministran la justicia. Un caso reciente de esta naturaleza que tuvo grandes

repercusiones en todo el país, por los alegatos de una y otra parte, así como lo

contradictorio de los fallos; fue el caso de los concesionarios de Lotería

Nacional. La sentencia del juzgado segundo del Trabajo de Managua, del

dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y siete, resolvió:

1)

No existe relación laboral entre los demandantes y la Lotería Nacional...

Por su parte el Tribunal de Apelaciones de Managua, Sala de lo Laboraldel veintidós de septiembre de mil novecientos noventa y siete Resolvió:

2)

Se revoca la sentencia apelada y en su lugar se declara que ha lugar a la

demanda intentada, por haber existido relación Laboral durante el tiempo

que los demandantes laboraron como "Agentes vendedores para la



Derecho Mercantil I

47

empresa demandada, Lotería Nacional. Pueden consultar estas senten-

cias que fueron publicadas en campo pagado en el Diario "La Prensa" del

viernes veintiséis de septiembre de mil novecientos noventa y siete.

Expuestas así las cosas, propongo una clasificación de todo este conjunto

de colaboraciones con la que no pretendo agotar el tema sino presentarlo de

forma sencilla y útil al lector.

1

Los que directa o indirectamente le ayudan a producir sus bienes o a

preparar los servicios para su posterior intromisión en el mercado

sometidos por un régimen de dependencia y subordinación jerár-

quica; lo que desde otra perspectiva serían objeto de estudio delDerecho Laboral por establecerse sus relaciones en un estricto núcleo jurídico que es la prestación del trabajo. Por ejemplo: Los traba-

jadores que se vinculan de manera directa al proceso productivo, losempleados de la burocracia administrativa de la empresa, el per-sonal de servicios que apoyan al sector productivo y administrativoen su quehacer cotidiano. En este punto se hace necesario hacer

referencia al Arto. 5 del Reglamento de la Ley General de Instituciones

de seguro con las reformas vigentes, el que en su primer parte caracterizaa agentes de seguros como parte de la intermediación en los contratos de

seguro con la peculiaridad que estarán sujetos a la Legislación Laboral

en tanto en el respectivo contrato de trabajo se determine: el horario,

forma de trabajo y salario. Finalizando el referido artículo con corredo-

res o agentes independientes en base a una relación mercantil (tratado en

el punto 2,2 de esta clasificación).

2

Los que ayudan a introducirlos en el mercado promoviendo su relación

con los clientes y su contratación con ellos, ya sea dentro de la empresa o

fuera de ella. Se ha aceptado una subclasificación de estos sujetos

atendiendo a la naturaleza mercantil de la relación, la que expondremos

de la siguiente manera:

2.1 Aquellos que le prestan colaboración de modo permanente con

carácter mercantil, desde su propia empresa u organización bajo unsistema de iniciativas propias que inciden en las políticas y

desarrollo de la empresa tal ocurre, con la gestión gerencial y losfactores.

Por otro lado, se encuentran en una segunda sub-clasificación, los que en

ocasiones y en otros casos permanentemente, proporcionan su

colaboración a las empresas o a los empresarios conforme un vínculo




48

profesional de carácter mercantil, lo que configura una relación de empresa

a empresa o de empresario a empresario, ejemplo: Agentes, coDe

carácter mercantil.2.2 rredores cuya relación se estructura bajo un régimen de

independencia, o sea carente de cualquier elemento que delate

subordinación.

2. Disposiciones normativas que regulan la materia

Dada la dispersión normativa existente en nuestra legislación alrededor de

este tema, he considerado necesario hacer un esfuerzo de sistematización delas mismas con el objetivo de facilitar la consulta a los estudiosos de la

materia.

Este tema está regulado en nuestro Código de Comercio vigente en el

título III, capítulo I de los Artos. 49 al 80 y también en el título IV Titulado

"De los lugares y casas de contratación Mercantil", Arto. 81; así como el

capítulo II del Arto. 435 al 459 “De los factores y dependientes”. Además de

estas disposiciones encontramos que en el Reglamento General sobre Bolsa

de Valores, Decreto 33-93, publicado en la Gaceta No. 122 del 29 de junio de

1993 se hace referencia no sólo a los intermediarios de comercio, sino

también a los lugares de contratación Mercantil del siguiente modo: En el

capítulo I artículo I y capítulo III “De los Puestos de Bolsa” Artos. 13 al 17 y

capítulo IV "De los agentes de Bolsa" de los artículos del 18 al 28. En la ley

Número 257 "Ley de Justicia Tributaria y Comercial", publicada en la Gaceta

No. 106 del 6 de Junio de 1997, en el capítulo XIV "Régimen de Comercio

exterior, artículo 24 señala que a partir del Primero de julio de 1998, derógase

el Decreto No. 13 del 22 de diciembre de 1979, “Ley sobre Agentes,Representantes o Distribuidores de Casas Extranjeras”, publicado en La

Gaceta No. 4 del 5 de enero de 1980.

Es necesario hacer notar que el Decreto anteriormente señalado No. 13 de

1979 sustituyó La Ley sobre agentes, representantes o distribuidores de casas

extranjeras No. 287 conocido también como Ley sobre Agentes, Repre-

sentantes o Distribuidores de Casas Extranjeras del 2 de abril de 1972 y

publicado en la Gaceta No. 41 del 18 de abril de 1972 y que se incluye

dentro de las leyes complementarias del Código de Comercio glosado por el

Dr. Aníbal Solórzano Reñazco. En realidad lo novedoso en relación a este

tema, es que con la derogación del Decreto No. 13 del 22 de diciembre de

1979 al que se refiere el Título XIV Arto. 24 de la Ley de Justicia Tributaria

y Comercial, es que se elimina la exclusividad en la representación, Agencia

o Distribución por lo que presumimos que en nuestro país nos encontramos a



Derecho Mercantil I

49

partir del 1 de julio de 1998 solamente con la figura de importadores. El

Arto. 2 de la Ley sobre Agentes, Representantes o Distribuidores de Casas

Extranjeras recientemente derogada reza así: "Para los efectos de esta ley esconcesionario toda aquella persona Natural o Jurídica que mediante contrato,

acuerdo expreso o tácito o simple documento ha sido designado por cualquier

concedente o principal extranjero o exportador de productos originarios fuera

del país, para la representación, agencia o distribución exclusiva o no de estos

productos o servicios en el territorio de la república".

Otras leyes que hacen referencia a este tema son las siguientes:

La Reforma a la Ley General de Instituciones de seguro Ley 227 Artos.78 al 81 y su Reglamento Arto. 5, publicados respectivamente en Gaceta No.

150 del 12 de agosto de 1996 y el Decreto No. 25-96 en Gaceta No. 26 del 6

de febrero de 1997. Hay que mencionar también por su alto grado de

concreción en la conceptualización "las Normas Regulatorias para la

autorización de Intermediarios de seguros y el ejercicio de sus funciones de

intermediación", publicado en La Gaceta No. 13 del 20 de enero de 1997, de

las que haremos referencia a continuación.

3. Tratamiento de este tema en nuestra legislación vigente

A manera de ilustración brindaremos algunos conceptos que ofrece

nuestra legislación mercantil vigente. Haremos referencia al capítulo II Arto.

435 del Código de Comercio en donde se conceptualiza a los Factores yDependientes: "Se reputarán factores los que tengan la dirección de alguna

empresa o establecimiento fabril o comercial, o estén autorizados para

contratar respecto a todos los negocios concernientes a dichos estable-cimientos o empresas, por cuenta y a nombre de los propietarios de los

mismos.

Se reputarán dependientes los que desempeñen constantemente alguna o

algunas gestiones propias del tráfico, en nombre o por cuenta del propietario

de éste.

“Todo comerciante en el ejercicio de su tráfico, podrá constituir Factores y

dependientes".

En el título IV Arto. 81 "De los lugares y causas de Contratación

Mercantil" se hace referencia a: "las bolsas de Comercio, los mercados, las

ferias y demás lugares de contratación, serán regidos por leyes y reglamentos




50

especiales". Ampliaremos este tema en la segunda parte del texto cuando

hablemos de la Bolsa de Valores.

En relación a Agencias, Agentes y corredores tomaremos como ejemplo

lo contemplado en el Reglamento General de la Bolsa de Valores, en la

Reforma a la Ley General de Instituciones de seguro y su Reglamento del

siguiente modo:

El Arto. 18 del precitado Reglamento General de la Bolsa de Valores dice:

"Son Agentes de Bolsa, las personas Naturales autorizadas por la Bolsa e

inscritas en la Superintendencia de Bancos que se dedican a las operaciones

de corretaje de Valores en Bolsa. Para ejercitar su cargo deberán rendirfianza o garantía a favor de la Bolsa que para tales efectos establezca la

Superintendencia de Bancos... Expresa también los requisitos que deben

cumplir.

Para finalizar transcribiremos la resolución de la oficina de la

Superintendencia de Bancos en relación a las normas regulatorias para la

autorización de Intermediarios de seguros y el ejercicio de sus funciones de

intermediación, que ya citamos.

El Arto. 1 punto VI de esta normativa, señala para los efectos de estas

normas se entenderá por... V Por Intermediarios: Las personas naturales o

jurídicas autorizadas, para actuar como intermediarios en carácter de Agente,

Agencia o Corredor y el punto VI del mismo artículo indica las Actividades

de Intermediarios: consisten en los actos que realizan en la contratación de

seguros mediante el intercambio de propuestas entre los contratantes,

aceptación de las mismas, asesoramiento de solicitantes de dichos contratos y

en las gestiones de conservación, modificación, renovación y cancelación de

los contratantes de seguros en que hayan intervenido, cuando ellas hubieran

sido solicitadas por uno de los contratantes.

Estas mismas normativas expresan los requisitos de capacidad y otras

condiciones que deben satisfacer estos intermediarios; así como el concepto

de cada uno lo veremos reflejado en el articulado siguiente: El Arto. 10, dice:

son intermediarios de seguros las personas naturales o judiciales, que

habiendo recibido autorización de la Superintendencia para actuar como tales,dispensen su mediación para la celebración de los contratos de seguros y sin

asesoría a los asegurados y contratantes.

El Arto. 11 de esta normativa expresa "Los intermediarios de Seguros

serán autorizados para operar como Agentes, Agencias o Corredores.



Derecho Mercantil I

51

El Arto. 12 De Los Agentes. Son agentes de Seguros las personas

naturales que intermedien en la celebración de Contratos de seguros enrepresentación exclusiva de una Empresa o Institución Aseguradora.

El Arto. 18 se refiere De la Agencia de Seguros. Son Agencias de

Seguros de Sociedades mercantiles de carácter colectivo constituidas por

Agentes de Seguros debidamente autorizados, cuyo objeto exclusivo es

ofrecer seguros a nombre de una o varias Instituciones de Seguros, promover

la celebración de los contratos correspondientes y obtener su renovación.

El Arto. 22 habla de los Corredores. Son corredores de Seguro lasempresas nicaragüenses que en forma individual o de sociedad Mercantil se

dediquen por cuenta y en nombre propio a solicitar, negociar y obtener

seguros en Nicaragua, para personas diferentes de ellos mismos con cual-

quiera de las instituciones Aseguradoras autorizadas para operar en el país.

CAPITULO IV

COMERCIANTE INDIVIDUAL.OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES

1. Comerciante Individual

El concepto jurídico de Comerciante difiere totalmente de la acepción

económica de comerciante, ya que económicamente se acostumbra oponer la

calidad de comerciante a la calidad de industrial y agricultor.

Se entiende por comerciante desde el punto de vista económico, la

persona que se ocupa de intermediar entre productor y consumidor para

facilitar la distribución de mercancías sin transformarlo. Por el contrario, el

industrial es el que toma la materia prima y la transforma para vender los

productos resultantes de ese proceso. Si embargo, desde el punto de vista

jurídico son comerciantes no sólo los que habitualmente celebran contratos deCompra-venta o permuta sino también los que realizan otros contratos como:

préstamos, depósito, comisiones, transporte.

Desde el punto de vista social, para que una persona jurídica se considere

comerciante es necesario que adopte cualquiera de las formas sociales que




52

establece el Código de Comercio para dedicarse al comercio Ej: Sociedad

Anónima, Sociedad Colectiva etc.

Nuestro Código de Comercio en el Arto. 6, define al comerciante y dice

que lo serán las personas que se ocupan de manera ordinaria y profesional en

algunas de las operaciones que corresponden a esta industria así como

también las sociedades Mercantiles o Industriales. Esta definición es la que

tradicionalmente se ha venido aceptando en las legislaciones inspiradas en el

Código Civil Francés y en el se destacan cuatro elementos principales que

son:

1.

Capacidad2.

Ejercicio a Nombre Propio

3.

Actos de Comercio

4.

Habitualidad Profesional

1.1. Capacidad: Nuestro Código Civil señala que se ha de entender por

capacidad. Desde el punto de vista jurídico, la capacidad se desdobla en

capacidad de ejercicio y capacidad de goce. La de goce es inherente a toda

persona durante su existencia; es la aptitud general para adquirir derechos ycontraer obligaciones.

El Código Civil se refiere a la capacidad de ejercicio como la propia de las

personas, mayores de edad, emancipados o que no tienen limitante para poder

ejercer sus derechos, con suficiente capacidad civil para contratar. A falta de

este requisito se caería en nulidad.

¿A cuál de esta dos capacidades jurídicas alude el Código Mercantil? (leer Arto. 6. CC.). De la definición dada por el Código de Comercio, Arto. 6

no debe deducirse que para ser comerciante se necesita tener capacidad legal

o de ejercicio para actuar u ocuparse de manera ordinaria, ya que sin tenerla

se puede ser comerciante Ej. caso de menores e incapaces que pueden

continuar ejerciendo el comercio a través de sus representantes. (Arto. 7 CC)

La inexactitud o deficiencia de la definición del Código de Comercio es la

causante de la confusión entre la capacidad para ser comerciante y la

capacidad para actuar como comerciante. El Código de Comercio se propusodefinir esta última o sea la capacidad para actuar como comerciante; pero

empleó la fórmula de la primera. A pesar de su texto son comerciantes ..., el

Arto. 6 no define quién es comerciante, sino quién puede actuar por sí mismo

como comerciantes.



Derecho Mercantil I

53

Por último el hecho que los Códigos de Comercio en casos excepcionales

autoricen al menor de edad o al incapaz para continuar el ejercicio del

comercio de su causante a quien suceden pues lo harán a través de susrepresentantes legítimos. Lo que no implica que necesariamente tales menores

o incapaces se conviertan así en Comerciantes.

Cuando el Código de Comercio define al comerciante se refiere a la

capacidad de ejercicio y no de goce. La mayoría de tratadistas ha sostenido

que cuando la ley menciona la capacidad como requisito para ser comer-

ciante, se refiere a la capacidad de ejercicio.

Nuestro Código hace una excepción en cuanto a la capacidad para ejercerel Comercio, así lo regula el Arto. 7 CC. “cuando los hijos de familia y

menores adquieren bienes por medio de Letras o de artes liberales, trabajo o

industria y se dediquen al comercio quedarán obligados solamente hasta la

concurrencia de aquellos bienes y podrán enajenarlos o hipotecarlos sin las

formalidades requeridas en el Código Civil...” (sin la autorización judicial

para disponer de bienes de menor y además podrán comparecer en juicio por

sí solos en las cuestiones relativas al comercio).

La segunda excepción es que los padres de los menores podrán continuar

con el ejercicio del comercio por cuenta del heredero debiendo obtener previa

autorización judicial para continuar con el ejercicio del Comercio. Es decir,

el padre o tutor del menor puede continuar el comercio del causante de éste;

pero por cuenta del menor, esto es el padre o el tutor no es comerciante por

ese hecho. La autorización es limitada no puede, hacer otra cosa.

Prohibiciones en el ejercicio del comercio: Existen algunas

prohibiciones en el ejercicio del comercio; se justifican por cuanto su oficio

es incompatible con el ejercicio del comercio, Ej.: los comandantes de

Puerto, empleados de Aduana y Cónsules, según lo declara el Arto. 13 de la

Ley Consular. También los que hayan sido declarados insolventes judicial-

mente mientras no se les haya rehabilitado. (leer el Arto. 11 Código de

Comercio).

Efectos jurídicos de las prohibiciones: El Arto. 12 Código de Comercio

estable que los contratos celebrados por las personas a quienes está prohibidoejercer el comercio no producen acción contra el contratante capaz pero

confieren a éste, derecho para demandar a su elección, la nulidad o el

cumplimiento de ellos a menos de probarse que ha procedido de mala fe.




54

1.2. Ejercicio a nombre propio. Jurídicamente al referirnos a esta

terminología se utiliza para denominar la situación ordinaria del que actúa o

celebra un contrato manifestando personalmente su voluntad con el efecto deque las obligaciones y derecho provenientes de esa actividad recaen sobre su

patrimonio. Se contrapone esta expresión cuando se actúa a "nombre ajeno"

que sintetiza la actividad característica del representante (representante

directo), que ostentando un poder suficiente emite por otra una manifestación

de voluntad cuyas consecuencias jurídicas (Derechos y Obligaciones) afectan

sólo el patrimonio del representado, sin afectar su propio patrimonio.

Se dice por otra parte que se actúa por cuenta propia cuando los efectos

económicos de su actividad contractual, y no sólo los efectos jurídicos inci-den en su patrimonio; y que alguien actúa por cuanta ajena, cuando los

efectos económicos de su actividad contractual afectan sólo el patrimonio de

otro, aunque los efectos jurídicos se den inmediatamente en su propio

patrimonio. Así por ejemplo el que compra personalmente cierta mercadería

para surtir su negocio actúa por cuenta y nombre propio, él personalmente va

a adquirir los derechos y obligaciones resultantes del contrato de Compra-

Venta; adquiere pues el derecho a recibir la mercadería y contraer la obli-

gación de entregar el precio. El soportará la pérdida económica si comprócaro o disfrutará la ganancia si compró barato. Sin embargo, si la misma

persona compra la misma mercadería a nombre y por cuenta ajena, como

representante de otro Ej. el gerente de una sociedad que actúa a nombre y por

cuenta de ésta, los derechos (a la entrega) y la obligación (del pago) serán del

representado así como las ganancias o las pérdidas que el negocio ocasione.

Lo que determina que un sujeto sea legalmente comerciante, no es elque se dedique de una manera más o menos estable a actividadesmercantiles, sino que los efectos jurídicos de esa actividad tanto activoscomo pasivos, sean imputables a él, es decir, que incidan directamentesobre su patrimonio. Por eso es que el que no actúa a nombre propio, sino a

nombre de otro, como el gerente de una sociedad, o el dependiente que

atiende al público, no puede ser considerado comerciante, aunque, de hecho,

ejerza el comercio a diario. En este supuesto, comerciante sería aquel a quien

afecta jurídicamente la actividad comercial del gerente o del dependiente, es

decir, la sociedad que el primero represente o el dueño del establecimiento

comercial a que el segundo sirve.

1.3. Actos de Comercio: Se denomina a la serie de actos contratos y

otras figuras de diversa naturaleza, las que se identifican porque se encuentran

regulados total o parcialmente por el Código de Comercio y por ello se habla

de Actos de Comercio Absolutos o relativos; y su relatividad dependen del



Derecho Mercantil I

55

sujeto, objeto, causa. Ya hicimos referencia de forma amplia de este aspecto

en el capítulo I.

1.4. Habitualidad Profesional: Hay autores que precisan que se cae en

redundancia al hablar de profesión habitual puesto que la profesión implica

precisamente la habitualidad de ciertos actos; aunque esto es cierto, no lo es

la afirmación inversa, dado que se pueden ejecutar ciertos actos de manera

habitual sin realizarlo profesionalmente, Ej. cuando el ama de casa, realiza

habitualmente la misma actividad de comprar en el mercado para el gasto

semanal. Aquí hay 2 tipos de relaciones: 1) adquirir los artículos y 2) la

relación del ama de casa con el comerciante.

El que vende profesionalmente realiza un acto de comercio; pero el acto

del ama de casa no es un acto mercantil ya que no es profesional. La idea de

profesionalidad implica además de la repetición habitual de ciertos actos de

comercio, el ejercicio privado de una actividad estable como medio de

ganarse la vida. Por consiguiente, no actúa profesionalmente quien no busca

ningún provecho económico. Sin embargo, la profesión tiene en común con la

habitualidad, la repetición de ciertos actos. Hay que aclarar que el concepto

de profesión se compone además de otros 3 elementos.

Elementos de la Profesionalidad:

1.

Explotación conforme a un plan determinado.

2.

Un propósito que el lucro lo que constituye un medio de vida.

3.

La exteriorización de esa actividad. Por ello se da la ins-

cripción en el registro público mercantil en los libros I y II del

comerciante.

Este es el sentido que la doctrina mercantil tiene de la palabra profesión la

cual resulta así más expresiva que el término ocupación que utiliza nuestro

código al hablar de los comerciantes en el Arto. 6.

En todo caso el vocablo, profesión se utiliza en el Derecho Mercantil en

el sentido que se ha venido apuntando y no como equivalente de profesión

liberal con lo que se acostumbra calificar la profesión de los que prestan uno

de los servicios para los que normalmente se requiere preparación académicauniversitaria.

2. Obligaciones del Comerciante Individual

El comerciante en su calidad profesional tiene obligaciones inherentes a

su oficio; así, hay obligaciones de tipo administrativo fiscal, estadístico, las




56

que nos interesan son aquellas obligaciones inherentes al ejercicio del

Comercio. El Arto. 19 CC. se refiere a la obligatoriedad del comerciante a

inscribirse en el Registro Público regulado en Artos. 13-27.

La segunda obligación es llevar una contabilidad los Artos. 28 al 48

Código de Comercio establece esta obligación.

2.1. Del Registro Mercantil (Artos. 13 al 27 Código de Comercio).

El Registro Mercantil tiene por objeto hacer público ciertos hechos que

tienen importancia para la vida mercantil. La inscripción es declarativa vale

contra terceros; pero en caso de sociedades es constitutivo. Para asegurar lainscripción se establecen sanciones: Económicas (multas); falta de eficacia de

los contratos.

El Registro Mercantil establece que deben haber 4 libros dirigidos por el

Registrador de la Propiedad Inmueble y mercantil (Arto. 13 CC.).

Libro I: Aquí deben inscribirse todos los que se reputen comerciantes y

las sociedades mercantiles o industriales; si no, tendrán las sanciones delArto. 19 CC. En el Arto. 15 y 16 Código de Comercio se encuentran las

menciones que debe tener esta inscripción en el libro primero.

Libro II: Publicidad en torno a las sociedades; se inscribe cuando se

constituye, modifican o disuelven las sociedades. Se inscriben nombramientos

de gerentes y Liquidadores de compañía; contratos sociales y estatutos de

Sociedad Anónima extranjera que establezcan sucursales o agencias en

Nicaragua; la sentencia que declare la nulidad del contrato.

En el Libro III: Se inscriben documentos que hacen públicos contra

terceros, las capitulaciones matrimoniales, los documentos justificativos los

poderes que los comerciantes otorgan a sus factores o dependientes.

Libro IV. Los de venta o hipoteca de naves y demás documentos de

comercio marítimo actualmente derogado. Existe un libro especial de

Inscripción de Naves, fuera del Código de Comercio.

Títulos de Propiedad Industrial, también derogado. Actualmente, se

inscriben en el Registro de Propiedad Industrial e Intelectual que funciona

bajo la dependencia del Ministro de Fomento, Industria y Comercio según

Ley No. 290 de Organización, Competencia y Procedimiento del Poder

Ejecutivo, Gaceta No. 102 del 3 de junio de 1998.



Derecho Mercantil I

57

Los que no verificaren esta inscripción en el Registro quedarán sujetos a

las penas siguientes:

1.

No pueden pedir inscripción de documentos que tengan que ver con la

sociedad en el Registro, ni aprovecharse de sus efectos legales.

2.

No tendrán personalidad jurídica las sociedades; lo que evidencia el

carácter constitutivo que tiene el Registro para las mismas.

3.

El juez no dará curso a demanda de personas notoriamente conocidas

como comerciantes, sin que se le presente certificación de estar inscritas

como tales en el registro.

Los requisitos de estos libros son:

1. Deben estar debidamente foliados y sellados en cada una de sus

páginas. En el primer folio el Registrador pone la razón de Apertura, esta

razón hace constar el número del libro, el objeto, folios y debe ser autorizada

la razón con la firma del Registrador.

Es necesario aclarar que en el caso de inscripción de las SociedadesMercantiles se debe detallar todo lo contenido en los Estatutos, y en el Acta

constitutiva así: domicilio, razón o denominación social, capital social, como

está distribuido el capital social, respecto a la acción, su objeto social, plazo o

duración en que se toman los acuerdos, las causas por las cuales se puede

disolver la sociedad. (Ver Arto. 16 CC.).

La inscripción en los libros 2, 3, 4 es literal es copia fiel de los

documentos a que se refieren y autorizando la copia fiel el funcionario de

Registro.

En el caso de las personas jurídicas deberán llevar además de los libros,

un libro de Actas, registrando los acuerdos tomados por las juntas generales,

tanto ordinarias como extraordinarias, las actas van numeradas en forma

sucesiva y se deja consignado el voto de los socios. De las actas, se libran

certificaciones por el Secretario.

También las cooperativas están obligadas a llevar Actas, la Bolsa deValores debe llevar un Registro Especial.

2.2 La Contabilidad Mercantil. Artos. 28, 23, 36, 37, 41 al 47 y 114Código de Comercio.




58

El Arto. 28 CC impone esta obligación a los comerciantes ya sea persona

natural o jurídica. Expresando que "los comerciantes llevarán necesariamente:

1.

Un libro de Inventario y Balance

2.

Un libro Diario

3.

Un libro mayor

4.

Un libro copiador de cartas y telegramas.

Las sociedades o compañías mercantiles o industriales llevarán también

un libro de Actas, un libro de inscripción de las acciones nominativas y de las

remuneratorias y un talonario de las acciones al portador. Para la segunda

parte, lea Artos. 36, 37 y 38 Código de Comercio.

Hay una excepción en el Arto. 47 CC. por cuanto los comerciantes al por

menor únicamente deberán llevar un libro de Ingresos y Egresos.

¿Cuándo inicia y concluye esta obligación?

La obligación inicia desde que se abren las operaciones y concluye cuando

se practica la liquidación del negocio, pero aún después de la liquidación loscomerciantes están obligados a conservar los libros por 10 años posterior a su

liquidación.

2.3 Requisitos de los Libros:

1)

Los requisitos externos de los libros y los requisitos internos o de los

asientos.

En general estos requisitos tienen por objeto tratar que los asientos

reflejen la verdadera situación patrimonial del comerciante.

Los Requisitos externos de los libros los plantea el Arto. 32 CC de la

siguiente manera: Es necesario que se encuadernen y estén debidamente

foliados y selladas sus páginas. El registrador pondrá en el primer folio de

cada libro una nota sellada y firmada de lo que tuviere el libro expresando el

nombre del comerciante. Se sellará cada hoja y el timbre de ley.

Requisitos internos o de los asientos, el Arto. 41 y 42 CC los señala así:deben llevar sus libros con claridad de manera que no se presten a dudas o

confusiones, deben realizarse en orden de fechas de manera que presente por

orden cronológico el sucesivo devenir de la Empresa, sin dejar huecos, sin

señales de haber sido alterados.



Derecho Mercantil I

59

Tampoco puede hacerse ninguna alteración al asiento lo que significa que

no es lícito, tachar, borrar, entrelinear o sobre-escribir al texto normal.

Los comerciantes salvarán a continuación, inmediatamente que los advier-

tan los errores u omisiones en que incurrieren al escribir los libros;

explicando con claridad en qué consisten y extendiendo el concepto tal y

como debiera haberse estampado. Si hubiere transcurrido algún tiempo desde

que el error se cometió o desde que se incurrió en la omisión, harán el

oportuno asiento de rectificación añadiendo al margen del asiento equivocado

una nota que indique la corrección debe quedar la historia y la explicación de

la equivocación.

2.4 Acciones Probatorias de la Contabilidad: Artos. 43, 44, 45(Código de Comercio).

La contabilidad desempeña una función primordial como medio de prueba.

Existen dos acciones que se utilizan como medio de prueba entre los

comerciantes para exigir la contabilidad:

1.

La Exhibición.2.

La Comunicación de los libros de contabilidad Artos. 43, 44, 45 CC.

(ambos tratados en los Artos señalados).

Estas dos acciones se utilizan dentro de un proceso, sin embargo se

diferencian por la extensión y por los procedimientos a la que se destina.

La exhibición sólo afecta un punto concreto de la contabilidad, a los

puntos relacionados con la controversia y se realiza para conocimiento del

juez.

La comunicación de los libros de contabilidad alcanza a toda la

contabilidad.

La exhibición se celebra para conocimiento del Juez. El conocimiento se

realiza para conocimiento de la contraparte del dueño de la contabilidad.

2.5 Contenido de los Libros de Contabilidad

El estudio de los libros más que técnica para saber leer situación de la

Empresa, se estudia como medio de prueba en el juicio mercantil. En el Arto.

CC. se enumeran los libros de contabilidad que deben llevar los comerciantes.

De forma general podemos decir, que el libro de inventarios o Balances




60

demuestra la situación económica o estado en que se encuentra el negocio;

por el contrario, el libro Diario es la base de la contabilidad en el que se

asientan por partida doble, diariamente utilizando las formas del debe y habertodo, ingreso u egreso que tenga el negocio, en orden cronológico.

En el libro Mayor se hace un resumen del estado de cada una de las

cuentas del libro diario, siempre en la misma forma y se transcribe al libro

mayor y éste refleja en todo momento la situación económica de cada cuenta;

así el de Banco, de Proveedores, etc.

Los comerciantes para que puedan aprovechar en juicio los libros seña-

lados como medios de prueba, deben reunir los requisitos legales señaladoscon anterioridad.

Desglose del Libro de Inventarios y Balance:

El Arto. 33 CC. establece su contenido. Este libro se inicia con el

Inventario Inicial estableciendo una columna para el Activo y otra para el

Pasivo. En la primera se relacionan, asignando una valor estimado, los bienes

muebles o inmuebles que posea la empresa; así como también sus derechos yacciones y todo los que constituye su activo, asignándole su valor real.

En el pasivo se hace una relación pormenorizada de las deudas con-

traídas para su funcionamiento; al final se hace un Balance entre Activo y

Pasivo y éste será el Capital inicial.

El Libro Diario se inicia con el resultado del Inventario Inicial, luego se

anotan día a día cronológicamente todas las operaciones que realice la

Empresa, siempre en la forma del Debe y Haber.

Cuando las operaciones sean numerosas, cualquiera que sea su impor-

tancia y se hayan realizado fuera del domicilio del negocio, podrán anotarse

en un sólo asiento las que se realicen sobre una misma cuenta, siempre

guardando el orden cronológico.

Contenido del Libro Mayor : las cuentas por objeto o por persona en

particular, se abrirán en el libro Mayor en donde deberán trasladarse losasientos del diario de forma resumida y por ende de cuenta o persona del libro

Mayor. De las cuentas del diario se hace un resumen pasándolas al libro

mayor, mantenido el procedimiento del Debe - Haber y guardando el orden

cronológico según el Arto. 35 Código de Comercio. y establecer la situación

efectiva de cada cuenta.




62

DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL(marcas y patentes)

1. Concepto

La propiedad industrial es un conjunto de bienes, más o menos

heterogéneos, cuya característica común consiste en ser el objeto sobre el cual

recae el derecho sobre un bien inmaterial relacionado con la actividad

industrial o comercial de un empresario. Aclara mucho este punto la clasifi-

cación empírica propuesta por H. Allart según la cual las concepciones del

intelecto estarían comprendidas en dos grandes categorías: una que encierralas manifestaciones intelectuales referentes a las ciencias puras y las artes; y

otra, las aplicables especialmente a la industria. Las concepciones de la

segunda categoría se subdividirían, a su vez, en tres clases:

a)

Las que crean signos distintivos para la identificación de las mercaderías y

de los negocios que las expenden (marcas de comercio y nombres

comerciales);

b)

Las que crean formas especiales para los productos, adornándolos omejorando su aspecto (modelos y dibujos industriales); y

c)

Las que crean o modifican productos industriales o procedimientos para

obtenerlos.

El profesor Español, Hermenegildo Baylos Corroza, en su obra "Tratado

de Derecho Industrial" nos dice que se emplea esa expresión para designar los

diferentes tipos de Derechos subjetivos que los ordenamientos jurídicosmodernos atribuyen a los autores de creaciones espirituales (obras del arte,

literatura e invenciones) y a los industriales y comerciantes que utilizan

signos determinados para identificar los resultados de su actuación y

preservar frente a los competidores, los valores espirituales y económicos

incorporados a su empresa (nombres comerciales y marcas).

Así pues, la propiedad intelectual comprende dos categorías:

(a)

El Derecho del Autor, que comprende las obras literarias, científicas yartísticas (las normativas vigentes están contenidas en el título IV del

Libro II del Código Civil (Artos. 724 al 867); y

(b)

El derecho de propiedad industrial que es el objeto de este Capítulo.




64

En Nicaragua, desde el año de 1907 se han dictado las siguientes

disposiciones relativas a marcas de fábrica y otras formas de propiedadindustrial entre las más importantes, tenemos las siguientes.

1

La Constitución de 1911, en el Arto. 59 del título referente a Derecho y

Garantías de los Ciudadanos, establece que todo autor, o inventor, o todo

dueño de una marca de fábrica, gozará de la propiedad exclusiva de su

obra, de su descubrimiento o de su marca, del modo o por el tiempo que

la ley determine. Por primera vez en la historia constitucional de Nica-

ragua, se hace en la carta fundamental de 1911, expresa relación a la

garantía del dominio sobre las marcas, ya que en las constituciones ante-riores solamente se hace relación a las Patentes de Invención y Perfec-

cionamiento.

2

La Ley del 30 de Julio de 1926, por la que se modifica la definición de

marca, así como la lista de los signos no susceptibles de uso como tales

marcas, y al mismo tiempo establece reformas de orden procesal relativas

al registro de ellas.

3

Acuerdo Ejecutivo del 8 de abril de 1927, mediante el cual se adiciona

con el Inc. e) el Arto. 18 de la Ley de 1907, y por el cual se establece

como medida precautoria de proceso criminal o de competencia desleal

la incautación por las autoridades de policía, de los envases, etiquetas,

envolturas, etc., en los que hayan sido usadas sin autorización de su

legítimo dueño las marcas ya registradas, para ser puesto a la orden de

las autoridades de lo criminal, ante quienes el interesado debe formalizar

su denuncia dentro de los quince días siguientes.

4

Decreto Ejecutivo del 25 de Noviembre de 1927, conteniendo ligeras

enmiendas formales.

5

Ley del 23 de Julio de 1935, por la que se establece una oficina especial

encargada de la protección marcaria, y de las patentes de invención,

modelos y dibujos industriales, y de la represión de la competencia

desleal, denominándola Oficina de Patentes de Nicaragua, como una

dependencia del Ministerio de Fomento y poniéndola a cargo de unexperto en la materia llamado comisionado de patentes, al que se le

reconocen las atribuciones que originalmente la Ley confiaría al Director

General de obras públicas. También se establece un nuevo arancel,

relativo al registro y renovación de las marcas y a la concesión de

patentes, así como reglas procesales relativas a esa materia.



Derecho Mercantil I

65

6

Creación del Registro de la Propiedad Industrial de Nicaragua Realizado

en el Salón de sesiones de la Cámara del Senado el 16 de julio de 1935,Publicado en la Gaceta #14 del 21 de agosto de 1935; las dos reformas

posteriores fueron publicadas en la Gaceta #104 del 5 de abril y del 11

de mayo, ambas de 1968.

7

Entrada en vigencia del Convenio Centroamericano para la Protección de

la Propiedad Industrial el 16 de septiembre de 1975.

8

Reglamento sobre el Origen Centroamericano de las Mercancías. Entró en

vigor el 1 de marzo de 1993 y es un instrumento para determinar overificar el origen centroamericano de los productos naturales o manu-

facturados en la región. Concordancia del Arto. 5 de dicho reglamento

con el Arto. 16 del Convenio Centroamericano para la Protección de la

Propiedad Industrial.

9

Protocolo de Modificación al Convenio Centroamericano. El 30 de

noviembre de 1994, los Ministros de Guatemala, El Salvador, Nicaragua

y Costa Rica, bajo cuyas dependencias se encuentran los Registros de laPropiedad Industrial, firman en San Salvador, El Salvador, el Protocolo

de Modificación al Convenio Centroamericano para la Protección de la

Propiedad Industrial, el cual todavía no ha entrado en vigencia.

10

Ratificación del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial

de Comercio (OMC): Mediante el Decreto No. 47-95, de fecha 27 de

julio de 1995, publicado en la Gaceta No. 141 del 28 de julio de 1995.

Esta ratificación implica la aceptación del Acuerdo sobre los Aspectos de

los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio,

mejor conocido por sus siglas en inglés TRIPS.

11

Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial: el 3 de

julio de 1996 entró en vigencia. El Decreto No. A.N. 1244, de fecha 29

de febrero de 1996, que aprobó la adhesión de Nicaragua a dicho

convenio, fue publicado en la Gaceta No. 43 del 1 de Marzo de 1996.

12

Ratificación del Protocolo de Modificación al Convenio Centro-

americano: Mediante Decreto No. 143 del 31 de julio de 1996, fue publicado el Decreto No. 17-96, en el que aparece el texto completo de

dicho Protocolo que sustituirá al actual Convenio Centroamericano para

protección de la Propiedad Industrial, dos meses después de la fecha en

que un tercer país lo ratifique y deposite el instrumento de ratificación.

Se intentó dar un paso positivo con la ratificación del Protocolo de




66

Modificación del Convenio Centroamericano para la protección de la

Propiedad Industrial, pero tal instrumento no ha sido a la fecha, ratifi-

cado ni depositado por ninguna de las demás naciones centroamericanasy por el contrario, ha sido rechazado por Guatemala y Costa Rica, por lo

que es difícil que entre en vigencia en los próximos años. Es menester

empezar un estudio serio sobre el mismo para su depuración.

En el campo de patentes de Invención, nuestra ley de 1899 necesita ser

sustituida por una nueva que recoja los avances legislativos en esta disciplina.

Es evidente la necesidad de modernizar nuestra legislación por lo que son

esperanzadores los convenios firmados por Nicaragua en este sentido comoson la adhesión de Nicaragua a la Organización Mundial del Comercio

(O.M.C.) y a los acuerdos sobre propiedad intelectual relacionados con el

comercio (A.P.D.I.C.) de la misma organización, así como la suscripción de

los Tratados de Libre Comercio con México; y el acuerdo entre el Gobierno

de la República de Nicaragua y los Estados Unidos de América, acerca de la

Protección de los Derechos de Propiedad intelectual, firmado en Managua el

7 de enero de 1998. Entre los acuerdos del ESAF también se plantea la

modernización del Derecho de Propiedad intelectual.

3 Derecho Marcario

Concepto

Es el conjunto de normas jurídicas mediante las cuales el Estado regula los

derechos de propiedad industrial sobre los signos distintivos. En Nicaragua la

mayor parte de dichas normas están contenidas en el Convenio Centro-

americano para la Protección de la Propiedad Industrial, vigente desde el 16

de septiembre de 1975 el que constituirá la base de nuestro estudio.



Derecho Mercantil I

67

3.1 Relaciones del Derecho Marcario con otras ramas delDerecho

a)

Con el Derecho Administrativo

El Registro de la Propiedad Industrial es una oficina administrativa que,

en nuestro país depende del Ministerio de Economía y Desarrollo,

actualmente el Ministerio de Fomento, Industria y Comercio según la Ley; y

por ende, los trámites de registro, renovación, oposición, etc. se siguen en la

vía administrativa. Tanto es así que los fallos del Registrador son apelables

ante el Ministro de Fomento, Industria y Comercio y los fallos de éste

pueden llegar al conocimiento de la Corte Suprema de Justicia vía el recursode amparo.

b)

Con el Derecho Civil

Términos como personas naturales o jurídicas, domicilio, propiedad,

posesión, mandato, bien, etc., eminentemente civiles, son frecuentemente

usados en el Derecho Marcario. Precisamente, uno de los aspectos en que

más de destaca la relación entre el Derecho Marcario y el Derecho Civil, es elreferente a la propiedad de las marcas. El Arto. 17 del Convenio

Centroamericano establece que la propiedad de una marca se adquiere por el

registro de la misma. Si el derecho sobre las marcas, que el Arto. 31 del

Convenio reputa como bienes muebles, es el de propiedad, resulta lógico pen-

sar que el titular de las mismas pueda reivindicarlas. Sin embargo, el Con-

venio no contiene ninguna disposición que permita al titular de una marca

reivindicarla. Por tal razón, el titular de una marca tiene que solicitar el regis-

tro de su marca y demandar la nulidad y cancelación de la marca infractora de

sus derechos. En cambio, el Protocolo de Modificación establece que:

"Cuando el registro de un signo distintivo se hubiese solicitado u ob-tenido por quien no tenía derecho a obtenerlo, la persona afectada podráiniciar una acción de reivindicación del derecho ante la autoridad com-petente a fin de que se le reconozca su derecho" (párrafo 1 del Arto. 91).

c)

Con el Derecho de Propiedad Industrial

Tradicionalmente se ha considerado al Derecho de Propiedad Industrialcomo parte del Derecho Mercantil. Sin embargo, la creciente importancia del

primero lo ha independizado completamente del segundo. Ejemplo de esto es

el hecho de que el inciso j) del artículo 13 del Código de Comercio, derogado

por la Ley de 9 de agosto de 1946, establecía que en el cuarto libro del




68

Registro Mercantil se inscribían: "Los títulos de propiedad industrial,patentes de invención y marcas de fábricas expedidos conforme a la ley".

El Arto. 2 del Convenio Centroamericano establece que las disposicionesdel Convenio son aplicables a las marcas, nombres comerciales y expresiones

o señales de propaganda que sean propiedad o en que tenga interés cualquier

persona natural o jurídica que sea titular de un establecimiento comercial, o

de una empresa o establecimiento industrial o de servicios en el territorio en

el territorio de alguno de los Estados Contratantes o en cualquier Estado

distinto de los contratantes.

Conceptos tales como establecimientos, mercancías, comerciantes, razón

social, etc. nos remiten al Derecho Mercantil.

Uno de los puntos de contacto entre el Derecho Marcario y el Mercantil lo

podemos ver en el Arto. 28 del Convenio Centroamericano, que establece que

las marcas constituidas por el nombre comercial del enajenante, sólo podrán

traspasarse con la empresa o establecimiento que dicho nombre identifica.

Sin embargo, fuera del caso anteriormente expuesto, los titulares de marcas

pueden traspasarlas sin ninguna limitación. Esto es completamente diferente

en las legislaciones alemana y estadounidense, donde las marcasnecesariamente tienen que ser transferidas junto a la empresa.

d)

Con el Derecho Internacional

La proliferación de tratados internacionales sobre esta materia, conocidos

generalmente como Uniones, Convenios y Arreglos, constituye un campo

propicio para el derecho internacional público. Debe así mismo, tenerse

presente la supremacía del Derecho Internacional sobre el interno, ya que las

contradicciones entre ambos se resuelven a favor del primero, siempre que no

vulnere normas constitucionales. El Tribunal Internacional de Justicia ha

puesto de relieve que "el derecho interno no puede prevalecer ni sobre las

obligaciones según el Derecho Internacional consuetudinario, ni sobre sus

obligaciones según el Derecho Internacional convencional." El mismo Tribu-

nal ha manifestado que "un Estado que ha contraído obligaciones interna-

cionales está obligado a hacer las modificaciones que sean necesarias.

También puede darse casos propios del Derecho Internacional Privado,cuando es necesario determinar la ley aplicable a un caso concreto, debido a

que entran en juego intereses de titulares de derechos de propiedad industrial.

e)

Con el derecho de la competencia desleal



Derecho Mercantil I

69

Cuando la represión de actos de competencia desleal se dirige a proteger

derechos marcarios, la relación del derecho marcario con esta disciplina, que

tiende a constituirse en un derecho autónomo, es íntima toda vez que es elmedio de protección establecido en la ley. En Alemania la relación entre las

dos ramas jurídicas es muy estrecha al extremo que el Derecho de Marcas se

considera regulador de la competencia.

f)

Con el Derecho de Patentes

El derecho de patentes es sencillamente otro aspecto del Derecho dePropiedad Industrial. Lo que hemos expuesto sobre las relaciones del

Derecho Marcario con las otras ramas del derecho es completamenteválido para el derecho de patentes.

Diferencia entre Marca y Patente.

Dado que es muy frecuente que la gente confunda las marcas con las

patentes, al extremo que al referirse a las primeras las llame patentes, es

conveniente destacar desde el punto de vista jurídico sus diferencias. El

titular de una patentes hace de uso exclusivo la explotación industrial deun invento, de una mejora o de un modelo: En cambio, el titular de unamarca obtiene el derecho exclusivo para aplicársela a los productos quefabrica o comercia, o, si se trata de una empresa dedicada a prestarservicios, a utilizarla en conexión con estos.

Uno de los aspectos prácticos en que se relacionan ambos derechos es

cuanto a que sí se puede registrar como marca una invención, un modelo de

utilidad o un diseño industrial. La doctrina es unánime en cuanto a que no es

posible registrar como marca una invención; sin embargo, se admite que pue-

dan registrarse como marcas los modelos de utilidad y los diseños indus-

triales.

g)

Con el derecho de autor

Así como el Derecho de Patentes es otro aspecto del Derecho de

Propiedad Industrial, éste conjuntamente con el Derecho de Autor conforma

el Derecho de Propiedad Intelectual.

Uno de los aspectos de mayor interés, y que ha sido objeto de litigio en

nuestro país, es si una obra artística o el título de una obra literaria pueden

ser usadas como marcas sin autorización de su titular. La doctrina se inclina

por una respuesta negativa, considerando ilegal dicho uso. El Registro de la




70

Propiedad Industrial falló recientemente con lugar la oposición a la solicitud

de registro de la marca consistente en el dibujo del conocido comics

"Gasparín, el Fantasma Amistoso". El titular de la propiedad artística sinmenoscabo de los derechos de su titular.

4

Características esenciales de las Marcas

Distintividad:

La marca debe individualizar o singularizar la fuente de procedencia, es

decir, ser original y novedosa.

La originalidad:

Se refiere a que la marca no esté constituida por términos genéricos o

descriptivos, ni indicar sus cualidades o su destino. Es preciso que no tenga

ninguna relación con la naturaleza de la mercancía a la que está destinada,

dado que nadie tiene derecho a apropiarse del nombre vulgar de un objeto o

de sus cualidades. No puede concebirse una marca que no tenga carácter

distintivo.

Dado que la marca está destinada a identificar un producto o un servicio

entre los productos o servicios de la misma especie o clase ofrecidos por los

competidores, no debe confundirse con otras marcas existentes ya registradas.

En esto consiste la novedad, lo cual viene a coincidir con la llamada dis-

ponibilidad del signo distintivo en boga de la reciente doctrina francesa. Un

signo distintivo es disponible si un tercero no ha adquirido derecho sobre él.

La novedad, en materia de marcas, es de aplicación (relativa) y no de

creación (absoluta) como ocurre en las patentes, modelos de utilidad y

diseños industriales. Esto significa que es posible registrar como marca el

nombre común de una cosa para proteger productos que no tengan relación

alguna con la misma. Por ejemplo, puede registrarse como marca la palabra

"automóvil" para proteger productos lácteos.

Licitud:

La marca no debe ser contraria a la moral, a las buenas costumbres y al

orden público, ni aquello que tienda a ridiculizar ideas o personas.

Veracidad:



Derecho Mercantil I

71

El signo elegido como marca no debe contener indicaciones contrarias a

la verdad que puedan inducir al público en error sobre el origen y calidad de

las mercancías o que de cualquier modo constituyan actos que hagan incurriren engaño en la selección del producto.

5

Marcas Registrables y No Registrables

El Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad

Industrial vigente, como el Protocolo de Modificación enumeran los signos

que no pueden usarse ni registrarse como marcas. En consecuencia, son

registrables como marcas los signos distintivos que no estén comprendidos

en las prohibiciones. El Arto. 10 del Convenio Centroamericano Vigente

señala: "No podrán usarse ni registrarse como marcas ni como elemento de

las mismas":

(a)

"Las Banderas Nacionales o sus colores, si estos últimos aparecen en el

mismo orden y posición que en aquéllas, los escudos, insignias o

distintivos de los Estados Contratantes, sus municipios u otras entidades

públicas".

(b)

"Las Banderas, escudos, insignias, distintivos o denominaciones de

naciones extranjeras, salvo que se presente autorización del respectivo

gobierno".

(c)

"Las Banderas, escudos, insignias, distintivos, denominaciones o siglas de

organismos internacionales de los cuales uno o varios Estados

Contratantes sean miembros".

(d)

Los nombres, emblemas y distintivos de la Cruz Roja y de entidades

religiosas y de beneficencia legalmente reconocida en cualquiera de los

Estados Miembros del presente Convenio.

(e)

Los diseños de monedas o billetes de curso legal; las reproducciones de

títulos-valores y demás documentos mercantiles o de sellos, estampillas,

timbres o especies fiscales en general.

(f)

Los signos, palabras o expresiones que ridiculicen o tiendan a ridiculizar personas, ideas, religiosas o símbolos nacionales, de terceros estados o

de entidades internacionales.

(g)

Los signos, palabras o expresiones contrarias a la moral, al orden público

o las buenas costumbres.




72

(h)

Los nombres, firmas, patronímicos y retratos de personas distintas de las

que solicita el registro sin su consentimiento o, si han fallecido, de susascendientes o descendientes de grado más próximo.

(i)

Los nombres técnicos o comunes de los productos, mercancías o

servicios, cuando con ellos se pretenda amparar artículos o servicios que

estén comprendidos en el género o especie a que correspondan tales

nombres.

(j)

Los términos, signos o locuciones que hayan pasado al uso general y que

sirven para indicar la naturaleza de los productos, mercancías o serviciosy los adjetivos calificativos y gentilicios. No se entenderá que hayan

pasado al uso general las marcas que se hayan popularizado o difundido

con posterioridad o su registro. Ej: Soda, aspirina.

(k)

Las figuras, denominaciones o frases descriptivas de los productos,

mercancías o servicio que tratan de ampararse con la marca, o de sus

ingredientes, cualidades, características físicas o del uso al que se

destinan. Ej: maizarina.

(l)

Los signos o indicaciones que sirven para designar la especie, la calidad,

cantidad, valor o época de elaboración de los productos o mercancías, o

de la prestación de los servicios, a menos que vayan seguidas dedibujos o frases que los singularicen. Repetición del k, salvo al final.

(m)

La forma usual y corriente de los productos o mercancías. Ej: Forma

de pantalones para proteger pantalones.

(n)

Los simples colores aisladamente considerados, a menos que estén

combinados o acompañados de elementos tales como signos o denomi-

naciones que tengan un carácter particular y distinto.

(o)

Los envases que sean del dominio público o se hayan hecho de uso común

en cualesquiera de los Estados Contratantes y, en general aquellos que no

presenten características de originalidad o novedad.

(p)

Las simples indicaciones de procedencia y las denominaciones de origen,

salvo lo dispuesto en el literal b) del artículo. Ej: francés para vino y

perfumes, inglés para un casimir, suizo para un reloj.



Derecho Mercantil I

73

(q)

Los distintivos ya registrados por otras personas como marcas, para

productos, mercancías o servicios comprendidos en una misma clase.

(r)

Los distintivos que por su semejanza gráfica, fonética e ideológica puedeninducir a error u originar confusión con otras marcas o con nombres

comerciales, expresiones o señales de propaganda ya registra-dos o en

trámite de registro, si se pretende emplearlos para distinguir productos,

mercancías o servicios comprendidos en la misma clase. Basta ver la

silueta de un mapa para relacionarlo con un país deter-minado.

(s)

Los distintivos que pueden inducir a error por indicar una falsa

procedencia, naturaleza o cualidad.

(t)

Los mapas. Estos podrán, sin embargo, usarse como elementos de las

marcas, si corresponden al país de origen o procedencia de las

mercancías que aquéllas distinguen.

5.1 El Nombre Comercial

El Arto. 47 del Convenio Centroamericano define el nombre comercial

como "el nombre propio o de fantasía, la razón social o la denominacióncon la cual se identifica una empresa o establecimiento." En el Arto. 2 del

protocolo de Modificación se define como "un signo denominativo o mixto

que identifica y que distingue a una empresa o a un establecimiento

determinado".

El nombre comercial o nombre de comercio sirve para identificar a un

comerciante, su negociación, para distinguir la actividad comercial de una

persona de la otra. Pero es también la representación sintética de un

conjunto de cualidades poseídas por una empresa, como el grado dehonestidad, reputación, la confianza, la seriedad, la eficiencia y muchas

otras. Al mismo tiempo es el correlato de la clientela, pues ésta tiene un valor

económico, se compra y se vende, por lo que puede representarse e identi-

ficarse por símbolos. El nombre comercial, igual que la marca o el emblema,

es uno de esos símbolos y constituyen un bien intangible. Su valor reside en

la probabilidad de que la clientela continúe el patrocinio.

5.2. Naturaleza jurídica del nombre comercial

La discusión en cuanto a la naturaleza jurídica del nombre comercial gira

en torno a que si constituye un bien patrimonial o algo diferente. Los que

critican la tesis que es un bien patrimonial afirman que existen muchas dife-

rencias entre el derecho de propiedad y el derecho al nombre. Estas dife-




74

rencias consisten en que un nombre comercial puede ser detentado por varias

personas al mismo tiempo, no existe el ius abutendi y no hay libre disposición

de él. En cuanto al primer aspecto, afirman quienes niegan el carácter de bien patrimonial del nombre comercial, que quien lo usurpa no estorba al

verdadero propietario, quien puede seguir usándolo. Sin embargo, se confir-

ma el concepto de derecho de propiedad sobre el nombre comercial, en que el

usurpador sufre una pena. En cuanto al segundo aspecto, cabe señalar que el

titular del nombre comercial puede renunciar a él en cualquier momento. En

relación al tercer aspecto, de que falta de característica de la libre dispo-

sición como a otros bienes, podemos decir que la limitación establecida en los

ordenamientos jurídicos para el traspaso de los nombres comerciales, obedece

al interés público, por lo que esta crítica no tiene fundamento.

Otros sostienen que el nombre comercial es un bien incorpóreo equi-

parable a los llamados "derechos de autor", pero esa concepción es inad-

misible porque el nombre comercial se ubica dentro de los derechos de pro-

piedad industrial y con él no se crea nada similar a una obra protegida por el

derecho de autor.

También hay quienes sostienen que el nombre comercial no es más que lasimple expresión de la personalidad jurídica del comerciante y tanto es así

que no se puede pignorar ni vender. Sin embargo, la realidad es que el nom-

bre comercial tiene un valor económico y pertenece a alguien, de manera que

no puede prescindirse respecto a él del concepto de propiedad, aunque con

algunas limitaciones.

6. El Registro de la Propiedad Industrial. Regulado en los

Artos. 164 al 221 del Convenio Centroamericano VigenteOrganización y Competencia

Se estipula por el Convenio que todo lo relativo a la Propiedad Industrial

se encomendará a una dirección general denominada Registro de la

Propiedad Industrial, actualmente de Propiedad e Intelectual, según la Ley

que estará a cargo de un Registrador quien, en los casos que lo ameriten será

sustituido por un suplente. También habrá un Secretario (Artos. 164 y 165).

Para ser Registrador propietario o suplente, se requiere ostentar el título deAbogado (Arto. 166). Plausible disposición si se tiene en cuenta que además

de admitir o rechazar promociones, extender certificaciones, constancias y

certificados de registro, al registrador le está encomendado también emitir

dictámenes sobre propiedad cuando así lo requieran las autoridades judi-

ciales, administrativas y contencioso-administrativas; conocer y decidir las



Derecho Mercantil I

75

oposiciones (Arto. 167). Atribuciones estas últimas que seguramente serán

desempeñadas con mayor eficacia por personas versadas en derecho ya que

implica no sólo el conocimiento de la ley sino el arte de interpretarla con uncriterio jurídico para su más correcta aplicación. Con miras a alcanzar la

armonía del derecho de la propiedad industrial centroamericano, también se

delega al Registrador la función de suministrar a los Registros de los demás

Estados Contratantes, la información que necesiten, así como la de canjear,

intercambiar experiencias y emitir dictámenes que puedan cooperar a la

solución de problemas.

Funcionamiento

El registro se compone de una sección para la propiedad de marcas, otra

para la de nombres comerciales y una más para las señales de propaganda

(Arto. 176). Se llevará en libros (Arto. 177), sin perjuicio de que por

resolución del Consejo Económico Centroamericano se pueda establecer un

sistema distinto de llevar el registro (Arto. 178).

Pormenores sobre suministros, numeración y características gráficas de

los libros, sistemas de índices; forma y contenido de las inscripciones, etc., seconsignan en los artículos 180 a 194.

Por su peculiar función es de citarse el libro de Anotaciones Preventivas,

en el que se inscribirá la constancia para acreditar el derecho de prioridad, así

como los juicios de nulidad que versen sobre derechos relacionados con

marcas, nombres comerciales y señales de propaganda. También se ins-

ribirán los Traspasos acerca de dichos elementos distintivos cuando en el

instrumento en el que se hace constar el acto carece de alguna formalidad

subsanable. Estas anotaciones de carácter provisional se convierten en

definitivas con el valor de una inscripción ordinaria o propiamente dicha,

cuando la persona a cuyo favor estuviere constituida acatara definitivamente

el derecho anotado, o cuando las formalidades del instrumento hayan

satisfechos oportunamente (Artos. 194 a 202).

Las últimas disposiciones reglamentarias del Registro de la propiedad

industrial atañen a la rectificación de asientos por omisiones y errores mate-

riales (Artos. 205, 206 y 207); reposición de libros por pérdida o destrucción(Artos. 208 a 212); pago de derecho por el registro distintivos y por la

inscripción de actos relacionados con renovación, traspaso, licencias, cance-

lación, reposición etc., de los mismos (Arto. 213) y efectos del registro y

requisitos formales para su nulidad (Artos. 217 a 221). El Protocolo establece

las tasas en el Arto. 113, pudiendo ser modificadas por los Vice-ministros de




76

los Estados Contratantes bajo cuya supervisión se encuentran las admi-

nistraciones nacionales de propiedad industrial.

7. Derecho de Patentes de Invención, Modelos de Utilidad yDiseño Industrial

7.1. Definición

Definición, el Diccionario de la Real Academia Española dice que

inventar es "hallar o descubrir a fuerza de ingenio meditación, o pormero acaso, una cosa nueva no conocida" y en la Academia Francesa se

dice "es encontrar alguna cosa nueva por la fuerza del espíritu o de laimaginación"

Sin embargo, de tales definiciones no se obtienen las características

intrínsecas de la invención y mucho menos del objeto patentable. En realidad,

no existe una definición de lo que es una invención o de lo que puede ser un

objeto patentable. Por ese motivo es necesario recurrir a las condiciones que

establece la ley para reputar a una invención como tal desde el punto de vista

legal.

7.2. Requisitos de patentabilidad

Los requisitos de patentabilidad son de dos clases: materiales y formales.Los primeros se refieren intrínsecamente a la invención. Esta debe ser nueva,

original susceptible de explotarse industrialmente. Los segundos consisten en

la sujeción a un determinado procedimiento, en el cumplimiento de ciertas

formalidades específicas.

La aplicación industrial: si se puede fabricar o utilizar en la industria.

Se considerará que una invención tiene nivel inventivo si, para una per-

sona versada en la materia técnica correspondiente, la invención no resulta

obvia ni se habría derivado de manera evidente del estado de la técnica

pertinente.

La forma de determinar si la invención tiene nivel inventivo es com- parando cada reivindicación con el estado de la técnica considerada en su

conjunto. A estos efectos, una reivindicación no sólo se comparará con cada

elemento existente en el estado de la técnica, sino también con las combi-

naciones o yuxtaposiciones de elementos que resultasen obvias o evidentes

para una persona verdadera en la materia técnica correspondiente.



Derecho Mercantil I

77

7.3. Características Principales de la Ley de Patente deInvención de 1899.

a.

Exigencias de novedad relativa (Artos. 5 y 6).

b.

Examen de la invención previo a la concesión por medio de un perito

(Arto. 15);

c.

Las patentes se conceden únicamente por el procedimiento y no sobre

los productos que pueden obtenerse por un sistema distinto de

elaboración. (Arto. 12).

d.

Obligatoriedad de la explotación de la patente y presentación de

prueba al respecto (inciso 2) del Arto. 10 y Arto. 4 de la Ley de 30

de julio de 1926).

e.

Tratamiento especial a los inventores nicaragüenses, de confor-midad

con el Decreto No. 10 fecha 20 de marzo de 1925 y su reglamento de

fecha 18 de septiembre de 1925. Este tratamiento especial,

consistente en la exención del pago de gastos e im-puestos y premioal inventor, se contrapone al tratamiento de nacional que se debe dar

a los súbditos de los países miembros del Convenio de París, por lo

que al entrar en vigencia éste, el Decreto No. 10 y su reglamento

deberán ser derogados.

f.

La concesión de la patente es de cinco a diez años. Las conce-didas a

las mejoras de un invento patentado solamente dura el tiempo que le

falte a la principal para caducar (Artos. 2 y 3).

g.

La oposición a la concesión y la demanda de caducidad se tramitan en

la vía judicial.

h.

No reglamenta los modelos de utilidad y los diseños industriales.

El procedimiento para el registro de una patente de invención está

contemplado en los Artos. 15, 16 y 17.

7.4. Modelos de Utilidad y Diseños Industriales

a.

Modelo de utilidad: Toda forma, configuración o disposición de

elementos de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u

otro objeto, o de alguna parte del mismo, que permita un mejor o




78

diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que lo

incorpora, o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto

técnico que antes no tenía.

b.

Diseño Industrial: Un conjunto de líneas o de colores, una forma

plástica o una combinación de ambos que, aplicados a un producto

industrial o de artesanía le den una apariencia particular y puede

servir de tipo o modelo para su fabricación.

Como la actual Ley de Patentes no contiene disposiciones expresas sobre

los modelos de utilidad y diseños industriales y mucho menos acerca del

procedimiento para la tramitación de las solicitudes de los mismos, se aplicael mismo procedimiento que se sigue para las solicitudes de registro de

patentes de invención.

8. La competencia desleal regulada en los Artos. 65 al 71 delconvenio centroamericano vigente.

Concepto: según el Arto. 65 del presente convenio Centroamericano:

"Sin perjuicio de lo prescrito en las leyes penales de los Estados Contratantes, para los efectos de este Convenio, se entiende por competencia desleal todoacto o hecho engañoso que como los que contempla el artículo 66, serealice con la intención de aprovecharse indebidamente de las ventajasque otorgan las marcas, nombres comerciales y las expresiones o señalesde propaganda en perjuicio del titular de las mismas o del públicoconsumidor".

La Corte Suprema de Justicia, siguiendo las corrientes doctrinarias ylegislativas más modernas distingue la protección a los derechos exclusivos

de propiedad industrial de la protección contra la competencia desleal pro-

piamente dicha, las cuales forman dos círculos concéntricos, estando en el

más pequeños los derechos absolutos y en el más amplio la protección contra

la competencia desleal. En consecuencia, el medio de protección más fuerte

se encuentra en el terreno de los derechos exclusivos; mientras que el círculo

más amplio, pero menos sólido, se da en los casos de competencia desleal, ya

que en este último la protección depende de las circunstancias y de la forma

que actúa el competidor desleal en el mercado. Quien viola un derechoexclusivo de propiedad industrial está incurriendo en un acto ilícito por el

solo hecho de utilizar, sin estar autorizado, un objeto protegido, por ejemplo,

una marca registrada; mientras que en los casos de competencia desleal no se

viola ningún derecho absoluto, siendo ilícito e incorrecto un acto por

circunstancias concretas, por ejemplo, llevar al público a error al atribuir a



Derecho Mercantil I

79

una empresa los productos o las prestaciones de otra, error que puede

producirse incluso en ausencia de una posible confusión entre signos. En

síntesis, de acuerdo con esta sentencia tenemos un primer lugar la ejecuciónde las medidas preventivas a cargo del Registrador de la Propiedad Industrial,

quien a su arbitrio podrá ejecutarlas, pudiendo el interesado, si no lo hace,

recurrir a la vía judicial para su ejecución. En segundo lugar, tenemos la

obligación del que ha solicitado y obtenido la ejecución de tales medidas de

demandar en la vía judicial correspondiente dentro de los quince días

establecidos en el Arto. 893 Pr.

8.1 Las Importaciones Paralelas

Se producen cuando un producto legítimo es importado por una persona

distinta del distribuidor o al margen del productor local que lo fabrica con

licencia de la empresa extranjera titular de la marca. En los Estados Unidos

de América se conoce también como "gray product". Esto se debe a que en

ese país se acostumbra clasificar los productos en white (blancos), cuando son

absolutamente legítimos; en black (negros) cuando son falsos y cuando son

intermedia entre el blanco y el negro (se le llama gray). Quienes defienden la

legalidad de tales importaciones, alegan que como se trata de productosfabricados por el titular de la marca y no de productos falsos, éste ha agotado

su derecho y no puede pretender ejercer ninguna acción, ya que su derecho no

ha sido infringido de ninguna forma.

Quienes la cuestionan alegan que el importador no autorizado compite

deslealmente con el importador autorizado o con el licenciatorio no sólo

porque en la mayoría de los casos sus costos son menores, sino también

porque se aprovecha de la publicidad que el importador autorizado ha cos-

teado en favor de los productos que distribuye, no de la garantía requerida

para ciertos tipos de productos, ni da los servicios de mantenimiento y repa-

ración de los artículos que vende. Por ejemplo, la empresa XX es importadora

autorizada de las computadoras marca YY. Juan Pérez decide importar diez

computadoras de esa marca al margen de la importación autorizada. Don

Juan, probablemente debido al poco volumen de sus importaciones, tendrá

menos costos administrativos que la empresa XX y si no tiene un taller para

dar mantenimiento y reparar las computadoras, indudablemente sus clientes se

verán perjudicados, ya probablemente tendrán que hacer efectiva su garantíacon la empresa situada en Miami que vendió a Juan Pérez las computadoras.

El Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad

Industrial no prohibe las importaciones paralelas, pero nosotros consideramos

que debería reglamentarse.




80

8.2. La Piratería Marcaria. (Caso de competencia desleal).

Puede considerarse como un caso de competencia desleal y consiste en elregistro de marcas de terceras personas. En el derecho comparado se

requiere que quien registró la marca ajena tuviera conocimiento de su

existencia. Así, por ejemplo, el inciso b) del Arto. 23 de la Ley de Marcas

argentina considera nulas las marcas registradas" por quien al solicitar el

registro, conocía o debía conocer que ellas pertenecían a un tercero".

Como relata Jorge Otamendi en su obra "Derecho de Marcas", páginas

313 y siguientes, "generalmente, estos actos de piraterías se han dado conrespecto a marcas registradas en el extranjero y que gozaban fuera de nuestro

país de u cierto prestigio y notoriedad. Desde luego, la norma protege

usurpaciones de marcas extranjeras y también de marcas usadas en nuestro

país, pero no Nicaragua pueden defenderse de la piratería marcaria invocando

los Artos. 10, el inciso q) y 65 del Convenio Centroamericano para la

Protección de la Propiedad Industrial.

9.

Convenciones Internacionales sobre Propiedad Industrial

Convención de Unión de París de 1883 Entró en vigencia enNicaragua el 3 de Julio de 1996.

Acta De Estocolmo De 1967

-

La 1o. Conferencia de revisión, de Roma en 1886.

-

La 2da. Conferencia de revisión de Madrid en 1890-1891

-

La 3ra. Conferencia de revisión de Bruselas en 1897-1900

-

La 4ta. Conferencia de revisión de Washington en 1911

-

La 5ta. Conferencia de revisión de La Hay en 1925.

-

La 6ta. Conferencia de revisión en Londres en 1934.

-

La 7ma. Conferencia de revisión en Lisboa en 1958

-

La 8va. Conferencia de revisión en Estocolmo en 1967

-

El tratado de Viena relativo al registro de marcas del 12 de julio de 1973.



Derecho Mercantil I

81

-

El Protocolo de Madrid relativo al registro internacional de marcas

vigente a partir del 1 de abril de 1966.

Convenciones Interamericanas

-

Convención Interamericana México 1902.

-

Convención Panamericana Río de Janeiro, 1906

-

Convención Centroamericana para la Protección de la Propiedad

Industrial Costa Rica en 1968.

-

Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, México y Canadá.

-

Acuerdo entre el gobierno de Nicaragua y los Estados Unidos de

Norteamérica acerca de la protección de los Derechos de Propiedad

Intelectual Enero de 1998.

CAPITULO VI

SOCIEDADES MERCANTILES

1. Concepto

Es definida como contrato y como empresa, se dan el mismo nombre para

ambas situaciones, sin embargo la Empresa es una consecuencia jurídica delcontrato de sociedad mercantil nuestro Código de Comercio no define la

sociedad Mercantil, y lo remite al dado en el Código Civil acerca de la

sociedad.

Arto. 3175 Código Civil dice: Se llama "Sociedad el contrato en virtud

del cual, los que pueden disponer libremente de sus bienes o industrias, ponen

en común con otra u otras personas, esos bienes o industrias o los unos y los

otros juntamente con el fin de dividir entre sí el dominio de los bienes y lasganancias y pérdidas que con ellos se obtengan, o sólo las ganancias y pérdi-

das". Sin embargo se define la sociedad mercantil de la siguiente manera: Se

considera una sociedad mercantil como "Una asociación voluntaria de

personas que crean un fondo patrimonial común para colaborar con la




82

explotación de una Empresa con el ánimo de obtener beneficios individuales

participando en el reparto de ganancias que se obtengan".

Esta conceptualización lo determina como:

1)

Asociación Voluntaria de Personas: se dice que es voluntaria pues las

personas se vinculan por su libre albedrío.

2)

Duradera porque en su duración puede tener un plazo que va a

depender de lo estipulado por las partes en el contrato de sociedad.

3)

Esta sociedad es con miras a organizarse y la organización es la que permite coordinar las fuerzas individuales creando la voluntad social que

decide y ordena en cada caso la actuación de la sociedad.

4)

Unión de personas, porque toda asociación descansa sobre una penalidad

de miembros, nuestro Derecho no permite constituir socie-dades con un

sólo socio. Dentro de la definición se determina:

5)

Su finalidad que es contribuir a la creación de un fondo patrimonial.Este capital de la sociedad se conforma con el aporte de los socios, apor-

tes que pueden ser en efectivo o bienes inmuebles. Otra característica es

la Explotación del negocio como su objeto social. Todos los socios

que componen la Empresa deberán colaborar en la persecución de un fin

común y en el desarrollo del objeto social que es el rubro al cual se

dedicará la empresa.

6)

En relación a la finalidad del socio es la de obtener un beneficio

individual participando en las ganancias, es decir, en el reparto de

utilidades.

Naturaleza Jurídica y caracteres de un contrato de SociedadMercantil

Hasta principios del S. XX había unanimidad en el sentido que la sociedad

mercantil era esencialmente un contrato. Sin embargo, la observación de su

funcionamiento llevó a la duda de si era un contrato tipo o normal, pues elque compra acciones poco tiene que ver con los contratos tipo, pues no

conocen los socios su prestación hasta donde va a llegar y además no hay

afectio societatis, o sea, animo de crear sociedad o colaboración, ánimo de

constituir la sociedad, se traduce en la decisión de juntarse.



Derecho Mercantil I

83

Así la doctrina Alemana llegó a considerar que la naturaleza de la

sociedad que era un acto colectivo complejo de carácter social que rompe el

esquema clásico del contrato (Teoría negativista). En este sentido algunosautores dicen que es un negocio jurídico de naturaleza unilateral formado

por declaraciones de voluntad paralelas, con el mismo contenido y efecto

jurídico común (es decir una luna de voluntades o asentimiento, muy diferente

con el contrato, que es una síntesis de voluntades o consentimiento). Eje: La

fundación de una sociedad Anónima, el modo de entrar y salir de ella, su

funcionamiento, la separan del contrato clásico.

Posteriormente se dio una corriente de Teorías Positivistas (contractuales

que distingue el momento del nacimiento y las fases del funcionamiento

posterior. "Las sociedades mercantiles nacen de un contrato y posteriormente

se independizan de él pasando a ser corporaciones. Para Ascarelli hay que

concebir el contrato de sociedad mercantil como un contrato plurilateral o de

organización o de comunidad de fin.

2.

Singularidades del contrato de Sociedad Mercantil

La opinión más aceptada es considerado como contrato, pero susingularidad estriba en lo siguiente:

a)

Para una gran parte de la doctrina en el singular modo de presentarse la

Afectio Societatis, como una voluntad de colaboración y no de intereses

contrapuestos.

b)

Para otros en la propia estructura del contrato: en el contrato de sociedad

no hay contraprestaciones entre los socios. Al suscribir el contrato, lossocios no aspiran a ser acreedores entre sí. El acreedor es la propia

sociedad que se crea.

La prestación que realiza el socio no ingresa en el patrimonio del cosocio,

sino que va destinado a la persona jurídica que se crea (con coincidencia en el

destino).

Las prestaciones no son equivalentes entre los socios Ej.: En la Sociedad

Anómina los aportes son diferentes, pues solo coinciden en la búsqueda de unfin común.

La comunidad de fin y no de intereses es la peculiaridad negocial del

contrato de sociedad mercantil.




84

La Doctrina Española que tiene una posición Positivista señala que el

contrato de sociedad se caracteriza por la comunidad de fin, obtención de

lucro y división de ganancias.

A manera de corolarios podemos decir que:

En el contrato de sociedad a diferencia de los otros contratosestudiados en el Derecho Civil se reconocen tres características:

a.

Es un contrato Plurilateral en el sentido que cada socio entra en

relación jurídica con los demás socios a diferencia de los otros contratos

que son contratos bilaterales, pues los intereses son contrapuestos, en elcontrato de sociedad los intereses van en un mismo sentido: obtener una

utilidad y generar múltiples obligaciones, participar en la administración

de la sociedad, entregar aportes, etc.

b.

Es un contrato atípico porque las obligaciones que genera no están

tipificadas a través de formas claras y establecidas. (Puede haber

ganancia o pérdida). Este contrato genera la personalidad jurídica de

la Sociedad que es totalmente diferente de los socios que la componen.

Algunas consecuencias jurídicas concretas derivadas de la especialnaturaleza de la Sociedad Mercantil:

a.

A pesar de ser un contrato, la excepción de incumplimiento de contrato

que permite negarse al cumplimiento de lo pactado mientras el otro no

cumpla, no es aplicable en el Derecho de Sociedades Mercantiles, porque

ya dijimos que el contrato de sociedad le falta la reciprocidad y

equivalencia de pretensiones. Quien puede exigir el cumplimiento de la

obligación no es el socio, sino la sociedad.

- Tampoco le afecta la condición resolutoria tácita del Código Civil, por

la que el que cumple puede exigir al que incumple el cumplimiento o

rescisión con indemnización.

- La Nulidad y Anulabilidad como sanción por vicios en el negocio no

opera en la sociedad mercantil como en el contrato normal. El vicio en lafundación solo produce una nulidad que se subsana, pero no la nulidad del

propio negocio, pues predomina el Principio de conservación de la

sociedad: la Afectio societatis. Posteriormente veremos las Sociedades

de Hecho.



Derecho Mercantil I

85

3. Elementos del Contrato de Sociedad

(a)

Objeto: Fin del contrato es la actividad que se propone desplegar lasociedad a través de la prestación de los socios o aportación. El socio al

suscribir este contrato se compromete a prestar determinadas obliga-

ciones jurídicas respecto al Patrimonio Social. Puede aportar: dinero,

casa, carro, nombre comercial, Patente de invención con tal que sea

susceptible de apreciación pecuniaria. Algunos pretenden aportar in-

fluencias - no es susceptible de apreciación pecuniaria.

Requisitos de la aportación: determinación, posibilidad, licitud y

adecuación entre lo que el socio se compromete y la promoción del fin social.

Como consecuencia del incumplimiento de la aportación, tenemos que el

acreedor a la prestación del Socio es la Sociedad que nace; además que en

caso de no recibir el aporte, el acreedor está facultado a rescindir el pacto con

el socio.

(b)

Causa: Es la motivación económico social del negocio. Es la obtención

por los socios de las ventajas resultado de la colaboración en el finsocial. La obtención de ganancias y su reparto.

(c)

Consentimiento: Se rige entre el Derecho Civil y la Capacidad para ser

comerciante. Se requiere de Capacidad de goce y de ejercicio. El menor

puede ser socio a través de un representante salvo la excepción del Arto.

7 Código de Comercio.

(d)

Forma: El contrato de sociedad es un contrato rigurosamente formalArto. 121 Código de Comercio. Deberá hacerse en Escritura Pública. La

publicidad esta en relación con la persona jurídica que nace y que

requiere su inscripción en el Registro Mercantil.

El contrato no existe legalmente sino se otorga por escritura pública. Es

condición ad - Solemnitatem.

Es necesario en estas consideraciones generales señalar a la Sociedad

como persona jurídica. El Arto. 119 Código de Comercio dice: "TodaSociedad Comercial constituye una personalidad jurídica, distinta de la de los

asociados. Se le concede el carácter de personalidad siempre que se de la

Escritura Pública y la inscripción en el Registro.




86

La Sociedad mercantil tiene capacidad jurídica y de obrar propia

independientemente de la de los Socios que la integran. La Sociedad mer-

cantil se convierte en comerciante o empresario social.

Clasificación de las sociedades Mercantiles: Según el Arto. 118 C.

Comercio existen 4 formas de sociedades Mercantiles, dependiendo de la

envergadura del objeto social.

1.

Sociedad en Nombre Colectivo(Arto.133-191 CC).

2.

Sociedad en Comandita Simple (Arto. 192 -200 CC).

3.

Sociedad Anónima (Arto.201-286 CC).

4.

Sociedad en Comandita por Acciones.(Arto.287-299CC).

Las cooperativas ya no están reguladas por el CC Arto. 118 derogado

numeral 5 por Ley General de Cooperativas del 6 de julio de 1971.

4. Características Generales de estas Formas Sociales

4.1. Sociedad o Compañía Colectiva

Es esencialmente personalista, está fundada sobre vínculos de mutua

confianza entre los socios. Gira bajo una razón social integrada por el

nombre de todos o algunos de los socios y ofrece como característica especial

la de que todos sus miembros responden frente a terceras personas subsidiaria

y solidariamente con todos sus bienes, de la gestión social Arto. 133 y 134

Código de Comercio El Arto. 134 del Código de Comercio dice: "La razón

social es la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios, o de

alguno de ellos, con agregación de estas palabras: "y compañía" ". La razónsocial indica a los terceros quienes son responsables con todos sus bienes, sin

que tenga que examinar la escritura pública de constitución. La Razón Social,

es diferente al nombre del establecimiento Ej.: "Hildebrando Reyes y Cía

(razón Social) distinto a la Casa de los Tornillos que es el nombre del

establecimiento del cual es dueño aquella compañía. Este nombre del esta-

blecimiento puede registrarse como una marca en el registro corres-pondiente.- Sólo los nombres de los socios colectivos puede entrar en la

razón social. (Arto. 135 Código de Comercio).

Como corolario podemos señalar que las características de las sociedades

en Nombre Colectivo son:

1)

La razón social,



Derecho Mercantil I

87

2)

Responsabilidad subsidiaria, pero solidaria e ilimitada. La razón social

ya se explicó, pasaremos a ver en que consiste la responsabilidad

subsidiaria, solidaria e ilimitada de los socios: de la formasiguiente:

A diferencia de las sociedades de capital en las sociedades de personas, la

responsabilidad es ilimitada, es decir los socios responden con todo su

patrimonio y por el importe total de las obligaciones, sea cual sea el monto de

las mismas. Como veremos en las sociedades de capitales los socios res-

ponden únicamente por sus aportes. De ahí tenemos otra clasificación de

sociedades según su elemento distintivo: Sociedades de Personas y

sociedades de Capital. Sin embargo los socios colectivos responden ilimita-

damente sólo cuando se dan los otros dos supuestos de la responsabilidad de

los socios colectivos: la subsidiaridad y la solidaridad. La Subsidiaridad

implica que no se puede cobrar el pago de una obligación a los socios, si

primero no se ha hecho el cobro sobre el patrimonio de la sociedad, si los

bienes de la sociedad son insuficientes para satisfacer la deuda, entonces se

exigirá el pago de la obligación a los socios.

La Responsabilidad Solidaria: implica que a todos los socios por igualse les puede cobrar la deuda de la sociedad, al estar todos obligados, el

acreedor pude escoger a cual le exigirá el pago de la obligación.

El pago debe hacerse en forma total, la solidaridad implica que al socio

que se le cobre la deuda debe pagarla totalmente y a su vez este tiene el

derecho de exigir a los otros socios el reintegro de la suma que canceló.

4.2. Sociedad Comanditaria Simple

Es mixta, también personalista; se diferencia de la anterior (Arto.192

Código de Comercio) en que al lado de los socios colectivos -

subsidiariamente responsable con todo su patrimonio - hay otros socios loscomanditarios que sólo responden de las pérdidas hasta la concurrenciade sus respectivas aportaciones; es decir, con el importe de los fondos que

pusieron o se obligaron a poner en la sociedad. El Arto. 192 nos lo confirma

de la siguiente manera: "La Sociedad en comandita simple es aquella que

celebra una o varias personas ilimitada y solidariamente responsables de lasobligaciones sociales, con una o varias que no son responsables de las deudas

y pérdidas de la sociedad sino hasta concurrencia del capital que se compro-

metan a introducir a ella. Los primeros de denominan “Gestores” y los

segundos “Comanditarios”. Lo que caracteriza a esta sociedad es la

coexistencia de dos categorías de socios.




88

4.3. Sociedad Comanditaria por Acciones

La única diferencia con la anterior es que el capital aportado por los

socios comanditarios esta representado y dividido en acciones.

El Arto. 287 del Código de Comercio dice: "La Sociedad en Comandita

por Acciones es la que celebra uno o varios socios gestores ilimitada y

solidariamente responsables de las obligaciones sociales, con accionistas

comanditarios cuya responsabilidad esta limitada al importe de sus acciones".

Como vemos, se caracteriza por la existencia de dos categorías de socios; los

unos llamados "Comanditarios", que no responden del pasivo social sinohasta la concurrencia de sus acciones o aportes y los otros que se les llama

"Comanditos" o "Gestores" responsables, personal y solidariamente como los

socios colectivos.

4.4. Sociedad Anónima

No toma en cuenta las condiciones personales de los socios, sino las

aportaciones de capital. Gira bajo una denominación, tiene todo su capitaldividido y representado en acciones, y sus socios nunca responden perso-

nalmente de las deudas sociales, quedando limitada su responsabilidad al

importe de la acciones suscritas. En las unidades VII y VIII estaremos

estudiando mas detenidamente este tipo de sociedad por la importancia que

tiene actualmente.

5.

Relación o similitud de estas Formas Sociales estudiadas con

las AsociacionesEn el caso de las Asociaciones el aporte no se hace con el fin de obtener

utilidad, sino que el fin es servir a un gremio determinado.

La Sociedad Mercantil persigue utilidades. La Asociación busca servir a

la sociedad, sin fines de lucro.



Derecho Mercantil I

89

6. La Sociedad de Hecho (Irregulares) y la Sociedad Mercantil.

En relación a la Sociedad de hecho, estas son instituciones irregulares quese dan en la formación de una Sociedad Mercantil. Estas irregularidades son:

1.

Irregularidades de forma.

2.

No constituirse en Escritura Pública.

3.

En la constitución de la Sociedad Mercantil faltan algunos elementos

indispensables para su formación. La ley establece que en la constitución

del contrato deben señalarse una serie de requisitos, la omisión de

cualquiera de ellos da lugar a la sociedad de hecho. Ej.: falta del monto

del capital social, o la razón. Los Requisitos de las sociedades en

nombre colectivo y En comandita Simple (Arto. 123 Código de

Comercio) y los requisitos de la Sociedad En comandita por Acciones y

las Sociedades Anónimas los encontramos en el Arto. 124 Código de

Comercio.

6.1 Diferencia entre la Sociedad de hecho y la Sociedad Mercantil.

Mientras que la Sociedad Mercantil perfectamente constituida da lugar a

una personalidad jurídica diferente a la de los socios, la sociedad de hecho no

logra conformar esta nueva personalidad jurídica. No existe realmente

sociedad sino una comunidad de Bienes.

En la Sociedad de hecho los socios responden personalmente y

solidariamente con su propio patrimonio a las obligaciones contraídas con

terceros a nombre de la sociedad (Arto. 126 CC) podemos comentar este ar-

tículo con las palabras del Dr. Aníbal Solórzano en sus glosas al Código de

Comercio: “El sistema de la legislación dice Vivante (refiriéndose a la

Italiana T.II. P.76), es darle validez al vínculo social en aquellas sociedades

irregularmente constituidas, mientras la disolución no ha sido demandada,

aceptando el legislador que la sociedad ha existido hasta la disolución, pero

siempre respecto de los socios. Además la nulidad no puede oponerse a

terceros ya que para estos es regular y dotada de personalidad jurídica, para

que exista en estos casos la solidaridad es indispensable que los socios sobrequienes deba recaer esa solidaridad, hayan contratado con los terceros,

firmando por ejemplos los documentos si se trata de obligaciones escritas.”

-

Consecuencias jurídicas de la Constitución de esa personalidad en laSociedad Mercantil perfectamente constituida




90

La personalidad jurídica es un atributo a través del cual se pueden

contraer obligaciones y adquirir derechos esto implica que esta personalidad jurídica puede con el transcurso del tiempo adquirir su propio patrimonio,

esto no quiere decir que los socios sean copropietarios de los bienes sociales

sino que tienen un derecho en ese patrimonio que le va a permitir tener

opción a una utilidad o una ganancia en proporción a su aporte. Al disolverse

la sociedad tiene derecho a que se le devuelva el aporte que hicieron a la so-

ciedad.

Cuando un socio transfiere un inmueble a la sociedad con carácter de

aporte este tiene que hacerse a través de la figura de la Compra-Ventatransfiriendo el inmueble en carácter de aporte, el acreedor de este socio no

puede perseguir este bien en manos de la sociedad, ni tampoco los acreedores

de los socios son los mismos de la sociedad, entonces no pueden embargar a

la sociedad por deuda de los socios.

Lo importante de la personalidad jurídica de la sociedad es que van

adquiriendo un patrimonio que sirve de garantía de las obligaciones sociales.

Los acreedores de la sociedad tienen derecho preferente a pagarse en los

bienes de la sociedad y s acreedores personales de los socios tienen que

esperar hasta que se liquide la sociedad para hacer efectivo sus derechos,

mientras que los otros pueden hacerlo antes de la disolución o partición de la

sociedad.




92

La Sociedad Anónima no ejerce el comercio sino a nombre de todos, con

un nombre común, por eso se llama anónima, porque no representa a ninguno

y si al capital, no ejerce el comercio a nombre propio de los socios, sino anombre de la designación que escoge para la persona jurídica y donde los

socios no se conocen. El nombre de la sociedad anónima es una propiedad

exclusiva de la sociedad a quien corresponde.

En la práctica frecuentemente, la designación se forma con el nombre de

los socios y debe agregarse la expresión Sociedad Anónima o su abreviatura

“S.A.” En legislación como la nuestra la denominación se refiere a la

actividad u objeto principal de la compañía, anticipándoles al nombre de los

socios. Ej.: Jabonería Prego S.A., Licores Bell S.A.

De la definición se desprende la personalidad jurídica de la sociedad y

que el fondo común se divide en partes alícuotas que se representan por

acciones; a diferencia de la sociedad de personas a los socios se les llama

accionistas.

La acción determina el monto de la obligación del socio, no responde mas

allá de las deudas sociales, salvo casos especiales donde cada socio tieneresponsabilidad ilimitada. La regla es que el socio responde por lo que aportó,

la sociedad responde contra terceros con todo su patrimonio. Aunque una

sociedad igual que una persona puede responder solo con lo que tiene.

Volviendo al nombre de la Sociedad Anónima anotaremos lo siguiente:

La sociedad anónima carece de razón social, que el legislador ha reser-

vado para aquellos tipos legales en los cuales existen socios con respon-

sabilidad ilimitada y solidaria. Tiene en cambio Denominación Social; re-

quisito, éste de carácter esencial en todo contrato de sociedad, existiendo gran

libertad en lo referido a su elección ya que puede integrarse con el nombre de

una o más personas de existencia visible como ya dijimos, sean o no socias de

la compañía y sin que ello signifique responsabilidad alguna respecto de los

individuos cuyo nombre integra la denominación social, o puede consistir

también en un nombre de fantasía. En todos los casos se trata de una

denominación objetiva o subjetiva, debe agregársele la expresión Sociedad

Anónima o su abreviatura “S.A.” penalizándose la violación de este requisitocon la imposición de responsabilidad, por los actos celebrados en infracción a

la norma. El nombre o denominación social es un bien tutelable, es decir que

se traduce en la posibilidad de impedir que otro lo utilice.



Derecho Mercantil I

93

Resumiendo lo expuesto se puede caracterizar a las Sociedades Anónimas

del siguiente modo:

1.

Su capital se divide en partes ideales llamadas “Acciones”. A su vez la

función del capital es la de privilegiar las tenencias accionarias por sobre

las cualidades individuales de los miembros de la compañía

2.

La responsabilidad de los socios se limita al valor de sus aportes, salvo

algunas excepciones.

3.

La sociedad funciona sobre la base de un sistema pluriorgánico, ya queestán disociadas la administración (a cargo del Directorio), el gobierno

(a cargo de la Asamblea) y la fiscalización que dependerá del Consejo

de Vigilancia.

4.

Los derechos de los accionistas se hallan detalladamente reglamentados.

3. Constitución de La Sociedad Anónima

El Arto. 202 del Código de Comercio expresa: “La sociedad anónima

puede constituirse por dos o más personas que suscriban la escritura social

que contenga todos los requisitos necesarios para su validez según el Arto.

124.

Para un análisis mas completo de este Arto. 202 Código de Comercio en lo

que se refiere a la cantidad de personas con las que se puede constituir la

Sociedad Anónima debemos completar nuestra lectura con el Arto. 270

Código de Comercio que a la letra dice “Las Sociedades Anónimas se

disolverán cuando por más de seis meses hubieren existido con un número de

accionistas inferior a tres, si cualquiera de los socios exige su disolución”.

Como dice el Arto. 202 la constitución de la Sociedad Anónima puede

hacerse con dos o más personas, pero la continuación de ella, por más de seis

meses, requiere de un número de por lo menos tres y cuando uno de los

socios no exija a disolución, puede existir con dos socios si ninguno de ellosha exigido la disolución. Debemos señalar que la tendencia moderna es que

pueden existir Sociedades Anónimas Unipersonales, es decir con un solo

socio. Ej.: Costa Rica, México en España y otros.




94

Este mismo Arto. 202 Código de Comercio. Nos remite a los requisitos

necesarios para la validez de la escritura de Sociedad Anónima expuestos en

el Arto. 124 Código de Comercio. Este artículo 124 Código de Comercio. Esde vital importancia, debiéndose leer detenidamente, ya que cada uno de los

numerales del Arto. Son temas específico del funcionamiento de la sociedad a

guisa de ejemplo tomaremos el numeral 5 de este Arto. Que dice: “El modo o

forma de elegir el vigilante o los vigilantes”. Este numeral debe estudiarse

cuando se estudie ;a sección IV de la Administración y Fiscalización” en sus

Artos. 246, 293, 294 y 295 del Código de Comercio. Recomiendo estudiar

este artículo teniendo a la vista una escritura de Sociedad Anónima lo que

nos permitirá una mejor comprensión del tema. La parte final del artículo

que analizamos se refiere a que pueden emitirse los estatutos en la propiaescritura constitutiva y aún a continuación en otra escritura si comparecen

todos los fundadores. Los requisitos para la constitución de las sociedades

Anónimas contempladas en el Arto. 124 Código de Comercio. Deben estar

contenidos en la constitución de la escritura o sea el Pacto Social.

-

El acto fundacional y su instrumentación jurídica

La fundación de la S.A. se realiza a través del contrato de sociedad, es la base de la S.A. en el acto contractual el acto principal es el consentimiento,

normalmente hay un asentimiento.

En la escritura de la Sociedad hay dos partes:

-

Los Pactos Convenciones de los Socios.

-

Los Estatutos.

El conjunto de Pactos es lo que constituye el Contrato Social. El

Estatuto establece las reglas internas de la sociedad. Los Estatutos es el

conjunto de normas mediante las cuales funcionará la sociedad.

Hay que distinguir el pacto entre socios el cual sólo rige entre los socios

y los estatutos que se proyectan frente a terceras personas y sobre los nuevos

socios.

Creo necesario ampliar la conceptualización de Estatuto del siguientemodo:

Estatuto: es la reglamentación sistematizada y orgánica de las bases y

funcionamiento de la sociedad, que se han impuesto los accionistas, o en otros

términos la norma de Derecho que dentro de los límites que el Código de



Derecho Mercantil I

95

Comercio reconoce a la autonomía de la voluntad, regula la organización,

desarrollo, disolución y liquidación de la sociedad.

Constituye por lo tanto el complemento del acto constitutivo y el núcleofundamental del mismo; y ambos actos constitutivos y estatuto, aun teniendo

funciones distintas son partes integrantes de un mismo todo, ya que si el acto

constitutivo es en sí mismo un contrato, los estatutos representan uno de sus

elementos.

El Arto. 203 Código de Comercio. Nos abunda en los requisitos que

deben contener los Estatutos señalando: “En los estatutos se detallar án las

atribuciones de la Junta Directiva, de la Junta de Vigilancia y de las Juntas

Generales Ordinarias o Extraordinarias; se establecerá un régimen de buena

administración, de vigilancia de las operaciones de los gerentes, el derecho delos socios de conocer el empleo de los fondos sociales, el número de los

socios y participación del capital que habrá de concurrir a las juntas en que se

reduzca o aumente dicho capital, o en que se trate de la disolución o

modificación de la sociedad.” En relación a la r educción o aumento de capital

y la disolución o modificación de la sociedad se analizará en los temas

correspondientes. No obstante puede leer el Arto. 210 y 262 del Código de

Comercio para una aclaración previa.

El Arto. 204 Código de Comercio declara abiertamente el carácter

constitutivo del Registro Mercantil en este tipo de sociedades, amén de que

tiene ese mismo carácter para los otros tipos de sociedades. “La Sociedad

Anónima no podrá gozar de personalidad jurídica mientras la escritura social

y los Estatutos no estén inscritos en el Registro Mercantil correspondiente.

Uno y otro documento (Escritura Social y Estatutos intercalamos para

mayor aclaración) se publicarán en “La Gaceta”, Diario Oficial; pero la

omisión su la publicación afectara únicamente a las sociedades constituidas

por suscripción pública, en los efectos previstos en el inciso 5º. Del Arto.

216. Es interesante destacar que aún con personalidad jurídica este tipo de

sociedades no puede comenzar sus operaciones mientras no este siquiera

suscrita, la mitad del capital social según el Arto. 206 Código de Comercio

“ninguna compañía Anónima podrá comenzar sus operaciones mientras no

tuviere suscrita siquiera la mitad del capital social...” Recomendamos leer el

Arto. 205 Código de Comercio en donde encontramos que el Registrador se

le prohibe inscribir la escritura o los Estatutos en los casos que ahí seenumeran, queremos destacar el numeral 2 que dice: “si la escritura no

estuviere formulada conforme al Arto. 124 Código de Comercio.




96

3.2. Procedimiento de Fundación; Fundación Simultánea yFundación Sucesiva. Tratado en los Artos. 216 al 223

Código de Comercio.

Fundación Simultánea: Es aquella en que en un mismo acto jurídico la

sociedad queda fundada

El Arto. 124 del Código de Comercio señala las cláusulas mínimas que

debe contener una escritura pública de sociedad anónima para su validez. De

éstas y de otros que el Notario podrá agregar conviene destacar las siguientes:

(a)

Capital.- Respecto al capital social: La naturaleza, clases, modalidades

de emisión y demás características de las acciones y, en su caso, su

régimen de aumento.

(b)

Suscripción e integración del capital.- La suscripción del capital, el

monto y la forma de integración y, si corresponde, el plazo para el pago

del saldo adeudado. Algunas legislaciones señalan que dicho plazo no

puede exceder de dos años.

3.3 Elección de Directores y vigilante o vigilantes

La elección de los integrantes de los órganos de administración y de

vigilancia, fijándose el término de duración en los cargos respectivos.

Todos los comparecientes en el contrato constitutivo, se consideran

socios fundadores.

Ya hemos dicho que el Código de Comercio establece dos sistemas para

constituir una sociedad anónima: el simultáneo o por acto único y el llamado

suscripción pública. La diferencia entre ambos consiste en que en el primer

caso, los fundadores convienen la constitución y suscriben todas las acciones

en un solo acto, mientras que en el segundo, esto no ocurre, y si bien la norma

no define ninguna de las dos modalidades, indica con minuciosidad el

procedimiento a seguir en cada caso.

3.4. Diferentes tipos de capital

(a)

Capital autorizado: Se entiende por esto, una cuantía fija que determine

el tope máximo de capitalización de una sociedad. Dicho monto es

fijado por los asociados libremente, con fundamento en las necesidades

económicas de la empresa que se propongan desarrollar (capital social).



Derecho Mercantil I

97

(b)

Capital suscrito: Se ha definido tradicionalmente como la parte del

capital autorizado que los socios se comprometen a pagar. Este rubrocorresponde a los aportes que los socios entregan a la compañía y que

pueden ser pagados al contado o plazo.

(c)

Capital pagado: Como su denominación lo sugiere, esta constituido por

la parte del suscrito que se ha ingresado al haber social, esto es, la suma

que ha sido efectivamente cancelada por los asociados.

De los tres conceptos, tal vez el que reviste mayor relevancia es el del

capital suscrito, cada vez que es el que refleja con exactitud la cuantía de losaportes de que dispone el ente societario para cumplir con el objeto social de

la compañía. El capital suscrito puede cancelarse íntegramente en el momento

de constituir la sociedad o pagarse por cuotas, en algunas legislaciones, en un

término que no puede exceder de un año. Empero, el hecho de que el capital

suscrito no se encuentra íntegramente pagado, tan sólo significa una situación

de carácter contable, representada en un crédito a favor de la sociedad y en

contra del socio que ha optado por pagar, en un término establecido

previamente en el respectivo contrato de suscripción.

3.5. Constitución sucesiva

La fundación sucesiva, escalonada o suscripción pública es el proce-

dimiento mediante el cual los promotores, que también pueden ser los

fundadores, recurren al apoyo del ahorro privado para obtener capitales,

mediante la suscripción de acciones.

En los países latinoamericanos el sistema constitutivo "Por suscripción

pública" ha quedado reservado a los casos en que se desea formar sociedades

para explotar empresas de gran envergadura, lo que hace imprescindible

recurrir a inversionistas. Este sistema se da también en sociedades anónimas

con mayoría estatal, mixtas o que explotan servicios públicos o concesiones, y

también para los casos de aumento de capital por suscripción pública.

La Ley y la doctrina nos habla de los "promotores" y de los "funda-

dores." El promotor es la persona que actuando bajo su propio riesgo y persiguiendo como empresario un fin económico lleva a cabo los trabajos

relacionados con la formación y constitución de una sociedad anónima, pro-

gramando el esquema sobre el cual ha de funcionar, su objeto social; apor-

tando el capital necesario mediante la suscripción de las acciones pertinentes;




98

formando su directorio. Todos los firmantes del programa se consideran pro-

motores.

El fundador es aquel que habiendo firmado el contrato constitutivo,

además ha suscrito acciones. El fundador suma dos condiciones: a) suscriptor

de acciones; b) y firmante del acto constitutivo.

Salta, pues, la diferencia entre ambos: el fundador siempre es accionistas,

el promotor puede no serlo.

En cuanto al programa, podemos decir que es el instrumento en el cual

están indicadas las características fundamentales de la futura sociedad; elobjeto, el capital, la participación reservada a los promotores y el plazo

dentro del cual; habrá de ser estipulado el acto constitutivo.

La fundación sucesiva consta de tres fases: En la primera fase los

promotores elaborarán: El Programa Fundacional, el Contrato de Suscripción

y la Celebración de la Junta General que aprueba y ratifica la constitución de

la Sociedad.

3.5.1. El Programa Fundacional

El programa de fundación contendrá, por lo menos, las estipulaciones

siguientes:

El nombre, nacionalidad, identificación y domicilio de todos los

promotores.

El proyecto de los estatutos.

El número, clase y valor nominal de las acciones.

El monto mínimo al que deberá ascender el capital suscrito, el número de

emisiones, el plazo y demás condiciones para la suscripción de acciones.

Cuando se proyecten aportes en especie, se indicarán las características

que deberán tener y las condiciones para su recibo.

La forma de hacer la convocatoria para la asamblea general constitutiva y

las reglas conforme a las cuales debe celebrarse.

La participación concedida a los promotores, si fuere el caso.



Derecho Mercantil I

99

La forma como deberán manejarse los rendimientos provenientes del

capital aportado y los gastos en que deben incurrir los promotores.

Este programa se inscribe en el Registro Mercantil, el Registrador lo

publica y una vez publicado se abre un período de seis meses para que los

interesados expresen su voluntad de suscribir el contrato, pasamos a la

siguiente fase.

3.5.2. El Contrato de Suscripción

El contrato de suscripción debe recogerse en uno o varios ejemplares del programa de los fundadores y debe contener además lo siguiente:

El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio del sus-

critor y número de documento de identidad.

El número de acciones suscritas.

El anticipo de integración en efectivo cumplido en este acto.

Las constancias de la inscripción del programa.

La convocatoria de la asamblea constitutiva, que generalmente se realiza

en un plazo no mayor de dos meses de la fecha de vencimiento del

período de suscripción y su agenda. Una vez reunidas las suscripciones

o sea la obligación de una persona al ingresar a una sociedad por

acciones y de aportar una suma de dinero.

III. Fase. La celebración de la Junta General que apruebe y ratifique la

constitución de la Sociedad.

3.5.3. La Asamblea Constitutiva; celebración, votación, orden deldía.

La Asamblea constitutiva queda constituida con la mitad mas una de las

acciones suscritas. Si fracasara, se dará por terminada la promoción de lasociedad y se restituirá lo aportado por los socios. Para proceder a la

constitución de la sociedad deberá ser íntegramente suscrito el capital social.

En la asamblea constitutiva cada suscriptor tiene derecho de tantos votos

como acciones haya suscrito. Las decisiones se adoptarán por la mayoría de




100

los suscriptores que representen no menos de la tercera parte del capital

suscrito con derecho a voto.

La asamblea resolverá si se constituye la sociedad y, en caso afirmativo,

los temas que deberán formar parte del orden del día serán los siguientes:

1)

Gestión de los promotores.

2)

Estatuto social. Según el Arto. 217 Código de Comercio: "El programa

redactado y suscrito por los fundadores debe contener íntegros el

proyecto de los Estatutos de la nueva sociedad con todas las explica-

ciones que se juzgaren necesarias".

3)

Valoración provisional de los aportes no dinerarios, en caso de existir.

4)

Designación de los directores y vigilantes.

5)

Determinación del plazo de integración del saldo de los aportes en dinero.

6)

Cualquier otro asunto de importancia para los suscriptores.

4 El capital de la Sociedad Anónima

El capital social no sólo constituye un elemento fundacional que se debe

expresar en el instrumento constitutivo de la compañía, sino que también es

un elemento funcional, en la medida en que si no existe una correlación

permanente entre aquel y el objeto social, resulta absolutamente imposible la

constitución de la sociedad.

Desde una perspectiva general, existen al menos dos grandes nociones de

capital. La primera de ellas alude a su concepción vulgar, identificando al

conjunto de bienes o al patrimonio que se utiliza en el giro comercial. Se

trata de una noción mas bien económica, que difiere del concepto de capital

que prevalece en materia de sociedades.

Una segunda noción, que da origen a la noción jurídica de capital social se

obtiene a través de la diferencia entre Capital Social y Patrimonio social.



Derecho Mercantil I

101

4.1 Diferencia entre Capital Social y Patrimonio Social

Capital social: Cifra permanente de contabilidad, no necesita tenerequivalente en el patrimonio social; sólo en el momento inicial de la sociedad

puede haber coincidencia formal entre el patrimonio y el capital. Pero puede

no coincidir realmente con el valor real del patrimonio de la sociedad. O sea,

que es el presupuesto fundamental de la existencia de la S A. Forma parte del

pasivo de la sociedad, deuda que tiene la sociedad frente a sus socios; no

exigible hasta que no haya un saldo favorable.

El Patrimonio: Es el capital efectivo de la sociedad. Fondo de bienes

traducibles a valor patrimonial que tiene la sociedad en un momento. Lacuantía varía según la marcha del negocio. En los beneficios no distribuidos

aumentan el activo, sin que el capital que se ha fijado en el contrato social,

sea por esto aumentado.

En resumen podemos decir lo siguiente:

El Capital Social es diferente al activo social. El capital social puede ser

superior o inferior al activo social. Los elementos de que se compone elactivo disminuye o aumentan cambiando de valor. Es posible también que

ciertos bienes del capital perezcan. Los beneficios no distribuidos aumentan

el activo, sin que el capital que se ha fijado en el contrato social sea por esto

aumentado. El capital social que puede aumentarse por la admisión de más

socios, necesita como modificación al contrato, del consentimiento de todos.

Los beneficios aumentan el activo y no el capital que está fijo por el contrato.

4.2 Función del Capital Social en la S.A.

1)

Garantía de los acreedores, sirve para mantener una correspondiente masa

de valores como patrimonio neto, constituyendo de este modo la garantía

mínima de los acreedores.

2)

Fijan el grado de participación de los accionistas en las utilidades y en las

pérdidas. Cuando los miembros de la sociedad son simples inver-

sionistas y no tienen acceso a la administración de la sociedad, la única

garantía de que no se violarán sus derechos resulta del hecho de que semantenga la consistencia del capital social y se lo aplique al

cumplimiento del objeto de la compañía.

3)

Defensa del capital. Prohibición rotunda a la sociedad que restituya las

aportaciones a los accionistas. La sociedad no tiene obligación de com-




102

prar las acciones a los socios. Principio de no reembolso es un principio

rector en la Sociedad Anónima (Arto. 240 Código de Comercio).

4.3 Principios configuradores del capital

(a)

El de Unidad: que hace abstracción de que la sociedad tenga sucursales,

filiales o agencias, considerando que los bienes de todas estas forman

una unidad con los de la matriz. Este principio se plasma en la práctica

en el balance e inventario de la Sociedad Anónima, del cual resulta que

ella tiene un solo capital que responde ante los terceros por las deudas

sociales.

(b)

El principio de Determinación: Impuesto imperativamente por el Arto.

124 incisos 7, 8, 9 del Código de Comercio que establecen que debe

estar determinado en el instrumento constitutivo con aclaración del

número, calidad y valor de las acciones. Plazo y modos en que debe

enterarse el capital suscrito. Su omisión origina la anulabilidad del

contrato constitutivo.

(c)

El de Integridad: En virtud del cual el capital debe de estaríntegramente suscrito. Desde el punto de vista jurídico, es una conse-

cuencia directa del hecho de que en este tipo social la responsabilidad se

restringe exclusivamente al monto suscrito por cada uno de los accio-

nistas, lo que impone la obligación de suscribir todo el capital en el acto

fundacional. Este principio se aplica profundamente en otros países,en nuestro país sucede lo del Arto. 206 Código de Comercio.

(d)

Invariabilidad del capital. Artos. 210 al 215 del Código de Comercio. Elcapital no puede elevarse ni reducirse arbitrariamente, sino que debe

seguirse un procedimiento. Este principio no niega la mutabilidad del

capital sino que la condiciona, ya que ella se subordina a las decisiones

asamblearias adoptadas conforme a lo dispuesto en la Ley y el Estatuto.

(e)

De Intangibilidad: Con esta palabra se identifica al conjunto de precep-

tos, los cuales el legislador ha tratado de mantener a salvo, durante toda

la vida de la sociedad, el valor mínimo representado por el capital por ser

ello de sumo interés para la seguridad de los Terceros que contratan conla compañía, hay que tener claro que el capital es la "Prenda común" de

los acreedores de la sociedad, y también para los propios socios que

desean que los títulos que poseen no se queden sin respaldo efectivo.



Derecho Mercantil I

103

Estos principios llevan a determinar que el concepto de capital es mas un

concepto jurídico y no económico. La Ley quiere que exista capital para

fundar la sociedad y que exista cifra de capital que responda como cifraresponsable frente a terceros.

5 El Fondo de Reserva

El Arto. 124 inciso 12 se refiere al importe del Fondo de reserva ampliado

en el 294 Código de Comercio: "Se destinará a la constitución de un fondo

de reserva una cantidad no inferior a la vigésima parte, o sea 5% de las

ganancias líquidas de la sociedad hasta que dicho fondo represente, por lo

menos, la décima parte del capital social. El Fondo de Reserva habrá de

reintegrarse cuantas veces se hallare reducido por cualquier causa. La Ley no

desea que los beneficios se repartan en su totalidad, sino que exista una cierta

suma para las necesidades urgentes, inesperadas y aún para cubrir pérdidas

extraordinarias; para eso exige la formación de un fondo de reserva.

Cuando alcanza a la décima parte del capital, se estima suficiente para

garantía de toda eventualidad. Si se reparten dividendos sin hacer la reserva,

se estima a aquellos como dividendos ficticios. Esta reserva legal para laformación del fondo, no es la única que puede establecerse; los estatutos

establecen otras destinadas a necesidades, tales como amortización de los

gastos de establecimiento de la sociedad, pagos eventuales para nuevas

empresas complemento de los dividendos en los años malos, etc. En defecto

de los estatutos la asamblea tiene facultad de constituir fondos de reserva.

6. La Acción

El capital social de las sociedades anónimas está dividido en un número

predeterminado de partes iguales denominadas "acciones". Consecuentemente

cada acción es una porción alícuota del capital, y en razón de ello tiene un

valor aritméticamente correspondiente a una fracción de este, por lo que todas

han de ser de igual monto. Ej.: C$100.000 es el monto del capital social que

se divide en 100 acciones de C$1000 c/u.

La Sociedad Anónima es capital y a este capital se le da la forma de

persona jurídica y al dividir el capital en acciones, esta persona jurídica estarepresentada en títulos Valores o acciones que establece el estatus jurídico del

socio.

El Arto. 224 del Código de Comercio expresa: "El capital de las

sociedades Anónimas se divide en acciones de igual valor, y estas confieren a




104

sus poseedores iguales derechos, a no ser que se haya estipulado lo contrario

al constituirse la sociedad".

"Las acciones pueden ser nominativas y al portador" - Señala el inciso

2o. del Arto. 224 Código de Comercio -. Las acciones al portador consisten

en que la persona que tenga el título en su poder, ese es el dueño, como los

billetes de lotería.

6.1 Triple significado de las acciones

(a)

Es parte alícuota del capital.

(b)

Es fundamento de la condición del socio, marca sus derechos y

obligaciones.

(c)

Es un título o documento.

(a)

La acción como parte del capital:

Es una noción fácilmente comprensible, en la medida en que preci-samente este o sea el capital se divide en acciones que son las partes

representativas y que acreditan además para el suscriptor la aportación

realizada u ofrecida.

La acción se puede ver en este sentido: 1) como suma de dinero, aportada

por el socio; 2) cuota parte del capital social.

Si la acción es suma y cuota se perfila un triple Valor de la acción.

1)

Valor nominal o abstracto: figura nominalmente en el título la cantidad

de aportación del socio. Resulta de dividir el importe total del capital

social entre el número de acciones.

2)

Valor Real o concreto o valor contable o patrimonial. Depende del

ejercicio económico de la sociedad según su ganancia que resulta de

dividir el monto total del Patrimonio social entre el número de acciones.

3)

Valor del Mercado o de Bolsa: Depende de las condiciones concretas en

el mercado en un momento dado.



Derecho Mercantil I

105

(b)

Como fundamento de la condición del Socio

Como Derecho en el sentido cabal de la acción, se otorga un derechocontra la sociedad a participar en los beneficios y complementariamente a

utilizar derechos de carácter políticos.

La Acción confiere dos tipos de Derechos:

1)

Derechos Económicos:

Derecho a participar en las ganancias o dividendos el dividendo solo

puede ser declarado cuando existan utilidades reales. Si los directores

reparten utilidades ficticias ello: responden personalmente.

Derecho a participar en el reparto del patrimonio resultante de la

liquidación de la sociedad.

Derecho a participar en la suscripción de nuevas acciones en futuras

ampliaciones.

2)

Derechos Políticos y Administrativos:

Derecho al voto es lo que constituye la base de la condición de socio.

Esta cualidad de socio tiene carácter fungible en el sentido que puede ser

sustituido en virtud de la transmisión de sus propias acciones.

Todo el complejo de derechos puede ser transmisible, pero esto no quiere

decir que tenga derecho a pedir reembolso a la sociedad, el socio puedeconseguir a un 3o. que le compre las acciones. La ley de Sociedad

Anónima establece la transmisibilidad de la condición de socio y se

realiza por la transmisión de las acciones, los derechos conferidos por las

acciones a sus titulares legítimos habrán de ser los mismos e iguales. Las

acciones de la misma serie o clase deberán ser de igual valor y conferir

los mismos derechos dentro de cada serie el principio es completo y no

podrá ser violado ni por los estatutos fundacionales, ni por acuerdo

ulterior de la Junta General, pero las acciones de diferente serie pueden

ser distintas en el valor Nominal y en el contenido de Derechos. Ej.: En Nicaragua por uso y costumbre las acciones se pueden dividir en

diferentes series o clases, así tenemos:

Clase A - Voz y voto

Clase B - Voz sin voto




106

Clase C - ni voz ni voto Ej.: acciones remuneratorias (Ver Arto. 225

Código de Comercio).

Se puede pactar que las 3 clases tengan utilidades iguales o unas más que

otras.

(c)

La acción como Título:

Desde el punto de vista de su naturaleza, la acción es un título-valor

incompleto con características propias, ya que su causa son todos los

documentos mediante los cuales se instrumenta la sociedad (Acta constitutiva,

estatutos, constancias etc.) faltándole el requisito de la Abstracción, es decir,que la acción no este vinculada al negocio que le da origen y obviamente con

la Acción sucede todo lo contrario.

La acción se exterioriza en un documento: La acción es un documento al

que se incorporan derechos, el título vale en sí mismo, ya que se le han

incorporado derechos que le son inherentes. La acción como título - valor

documenta la participación del socio y acredita la pertenencia de este a la

sociedad, legitimándolo para el ejercicio de sus derechos Patrimoniales oeconómicos y políticos.

La acción como título - valor cumple dos funciones:

1.

Función Probatoria de la existencia de los derechos.

2.

Función Dispositiva de sus derechos, es decir, que es un titular apto

para la transmisión. Transmitiendo los derechos con la

circulación del documento y legitimando al adquiriente para el

ejercicio de los mismos.

6.2 Requisitos que deben contener las acciones

Estos títulos acciones tienen una serie de requisitos formales contenidos en

el Arto. 226 Código de Comercio de la forma siguiente:

"Las acciones nominativas y las remuneratorias deberán ser suscritas porlos Directores que determinen los Estatutos; y expresar:

1.

La denominación de la Sociedad y el lugar de su domicilio;

2.

Las fechas de su constitución e inscripción en el Registro Mercantil;



Derecho Mercantil I

107

3.

El importe del capital social y el número total de acciones que esté

dividido;

4.

El valor nominal del título, la persona en cuyo favor se expide, y los pagos efectuados;

5.

Si las acciones fuesen remuneratorias, deberá expresarse que no están

sujetas a pagos y tienen sólo los derechos que les acuerdan la

escritura social y esta ley.

Estos requisitos se pueden clasificar de la siguiente manera:

(a)

Personales: afectan tanto a la persona jurídica sociedad como a los

administradores y al notario autorizante de la Escritura y son lossiguientes: Denominación de la Sociedad, su domicilio, la fecha de la

escritura de constitución y el nombre del notario autorizante, la fecha de

inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil y la firma de uno o

varios de los administradores.

(b)

De carácter Real: hace referencia a la cifra del Capital Social, al valor

Nominal de la acción, al número y a la serie a que pertenece.

(c)

De carácter Funcional: por referirse al régimen interno de la sociedad, la

mención del carácter ordinario o privilegiado de la acción y la indicación

del objeto del privilegio cuando exista.

7 Los órganos de la sociedad: Artos. 243 – 262 del Código deComercio.

La Sociedad Anónima como entidad jurídica dotada de personalidadnecesita valerse de órganos para el despliegue de su actividad interna y

externa. Los órganos sociales son personas investidas por la ley de la función

de manifestar la voluntad del ente o de ejecutar y cumplir esa voluntad,

desarrollando las actividades jurídicas necesarias para la consecución de los

fines sociales.

La Sociedad Anómina se regula por tres clases de órganos:

1)

La Junta General de accionistas: órgano deliberante que expresa con susacuerdos la voluntad social.

2)

Los Administradores órgano ejecutivo y encargado de la Gestión

permanente de la sociedad y de representar a la misma en sus relaciones

con terceros.




108

3)

El órgano de Fiscalización y Vigilancia: de la gestión administrativa

realiza su función a través del examen y revisión de las cuentas sociales.

7.1 Junta General de Accionistas

Problemas a dilucidar en la Junta General de Accionistas:

¿Quiénes la integran?

¿Dónde se reúnen?

Requisitos de la convocatoria

Como se toman las decisiones Consecuencias de esas decisiones

La Junta General de Accionistas: Es una reunión de accionistas, la

integran los socios quienes pueden asistir personalmente o por medio de

representante. Es una reunión convocada y no espontánea, que se celebra con

una convocatoria previa. La reunión tiene como finalidad la de deliberar y

decidir, los acuerdos que deben tomarse han de ser sobre asuntos previamente

determinados por el orden del día, las decisiones se toman por mayoría devotos, la junta de este modo funciona bajo el principio democrático de la

mayoría de capital. Los asuntos a tratar en la Junta han de ser de naturaleza

Social, o sea relativos a la sociedad. Se reúnen en el domicilio de la sociedad

y oficinas principales del domicilio social o donde todos estén presentes. La

Junta General es un órgano necesario que no puede faltar en ninguna sociedad

Anónima, con carácter no permanente ya que los accionistas solo se reúnen en

Junta esporádicamente. (Ver Arto. 251 del Código de Comercio).

Como vimos las Juntas Generales pueden ser Ordinarias y Extra-ordinarias pero en el fondo no existen diferencias sustanciales entre una y

otra. La única distinción se funda en la periodicidad legal o Estatutaria de la

reunión. Con la excepción de que la aprobación de las cuentas y el Balance

es materia en principio reservada al conocimiento de la Junta General

Ordinaria, ambas tienen la misma competencia y pueden resolver tanto los

más graves asuntos como los más mínimos.

La Junta General Ordinaria será convocada por los Directores y la JuntaGeneral Extraordinaria además de los administradores cuando lo pidan por

escrito y con expresión del objeto y motivo los accionistas cuyas

representaciones reunidas representen, al menos la vigésima parte del capital

social.




110

protestado contra los acuerdos de la mayoría en el acto o dentro del tercero

día.

Los Directores de cualquier sociedad anómina no podrán hacer por

cuenta de la misma, operaciones de índole diferentes a su objeto o fin,

considerándose los actos contrarios a este respecto, como violación expresa

del mandato. Queda expresamente prohibido a los Directores de estas

Sociedades negociar por cuenta propia directa o indirectamente con la

sociedad cuya gestión les está confiada: "Los Directores deben de actuar

dentro de los límites de sus poderes de lo contrario no se obliga la sociedad.

Estos poderes deben estar contenidos en los estatutos si no fuese así los

Directores pueden ejecutar todos los actos necesarios para la marcha de lasociedad y representarla ante los tribunales de justicia; pero no pueden vender

inmuebles ni hipotecarlos si no es con autorización especial; para que puedan

ejecutar actos fuera de sus facultades generales, debe estar autorizados por la

Asamblea General, especialmente cuando se trata de actos extraños al objeto

de la sociedad. La responsabilidad es personal y solidaria.

7.3 Órgano de Fiscalización y Vigilancia

Los vigilantes no son parte de la Junta Directiva es un fiscal o supervisor,

generalmente es un tercero ajeno a la Sociedad Anónima o puede ser un

accionista. Tienen las atribuciones que determinen los Estatutos siéndoles en

todo caso aplicables las disposiciones de los Artos. 293 y 295 CC.

Entre las obligaciones de los miembros los libros, la caja, la cartera y

valores de la sociedad, deben presentar cada año a la Junta General un

informe de las irregularidades e inexactitudes que haya reconocido en los

inventarios y balances, también pueden exponer los motivos que se opongan a

la distribución de los dividendos propuestos por el socio o socios gestores.

Un mes antes de la celebración de las Juntas Generales estarán a dis-

posición de los accionistas el balance, inventario e informes del Consejo de

vigilancia. La responsabilidad de los miembros del Consejo de vigilancia se

limita a las responsabilidades de un mandatario conforme el derecho común.




112

1.1 Clases de Fusión: Por absorción y por Creación

Cuando una de las sociedades se mantiene y las otras sean absorbidas poresta, entonces hay disolución de las absorbidas y sólo aumento de capital de

la absorbente, estamos en presencia de la fusión por Absorción.

Cuando las dos o más sociedades que se fusionan se disuelven para crear

una nueva que recibe la universalidad de los bienes de las desaparecidas,

existe la fusión por Creación. Cuando hay creación de una nueva sociedad se

deben llenar todos los requisitos para la constitución de una sociedad.

Es necesaria que el capital de la sociedad o sociedades disueltas, entre

como capital o complemento de capital en la sociedad absorbente, solo así las

sociedades se transfusionan y unifican, si el capital no entra como aporte

social, existiría cualquier otro contrato, pero no fusión; la forma práctica es

representar el capital de la que desaparece en acciones de la sociedad disuelta

en reemplazo de las acciones que estas tengan, así estas acciones que eran de

la disuelta pasan a ser de la absorbente.

Por eso se diferencia la fusión del trust, porque con este la personalidadde cada sociedad persiste y sus capitales están separados.

Arto. 264 del Código de Comercio dice: "La fusión sólo tendrá efecto

transcurridos que sean los tres meses desde la publicación del referido

acuerdo; a no ser que conste de modo auténtico que se hayan "satisfechas"

todas las deudas de cada una de las sociedades que tratan de fusionarse, o que

se ha puesto a la orden del juzgado de comercio respectivo, el importe de

dichas deudas depositado en las cajas de la compañía o que se ha obtenido elconsentimiento de los acreedores".

Acordemos que no hay Juzgado de Comercio, sino que es el Juzgado

Civil de Distrito el competente.

Pretende el legislador garantizar a los acreedores de las sociedades para

evitar abusos y fraudes; transcurridos los tres meses de la publicación en La

Gaceta Oficial del acuerdo.

Se recomienda continuar la lectura del Código en los Artos. 265, 266,

267 y 268 del Código de Comercio.



Derecho Mercantil I

113

2.

De la disolución y liquidación de las Sociedades Anónimascontemplada en los Artos. 269 al 286 Código de

Comercio.

En este tema se hace necesario delimitar perfectamente la disolución y la

liquidación, el modo de proceder en cada una de ellas así como hacen notar la

importancia de una clara y completa redacción de los Estatutos a fin de

agilizar este proceso, ya que es en el Contrato Social donde se estipulan las

reglas que deben aplicarse para la liquidación y partición de cualquier

sociedad mercantil y solo en defecto de ellas, por los acuerdos de las Juntas

Generales, si no se opusieren al código.

¿Cómo se disuelven las Sociedades Anónimas?

1.

Transcurrido el tiempo porque hayan sido constituidas, no mediando

prórroga.

2.

Por la extensión o cesación de su objeto.

3.

Por haberse realizado el fin propuesto, o no ser posible realizarlo.

4.

Por quiebra de la sociedad.

5.

Por la disminución del capital en más de dos terceras partes, si los socios

no efectuasen nuevas aportaciones que mantengan, por lo menos en

un tercio el capital social.

6.

Por acuerdo de los socios.

7.

Por la fusión con otras sociedades, cuando conforme al contrato de fusión

no subsista una de ellas.

En general la ley protege la existencia de las sociedades, la disolución

puede operarse de derecho: como por la expiración del tiempo o cumpli-

miento de su objeto. Esto produce efectos inmediatos, para los socios como

para terceros, sin necesidad de publicaciones; los administradores o liqui-

dadores no pueden emprender ninguna negociación y si la hacen es por su

cuenta. En los otros casos la disolución es facultativa, esto es, si ellos no

deciden la disolución, la sociedad continúa.




114

La disolución anticipada debe proponerse de antemano a la deliberación

de la asamblea. Excluyendo los casos de disolución por el transcurso del

tiempo, por la realización del fin propuesto o por la pérdida del capital, quetiene lugar de derecho la disolución no procede sino por decisión de la

asamblea.

Una vez producida la disolución, en virtud de la ley o por la publicación,

sus efectos se mantienen en todo sentido; se les prohibe a los administradores

hacer nuevas operaciones so pena de responsabilidad solidaria e ilimitada. La

disolución por quiebra tiene un procedimiento especial tratado en el Título II

de los Artos. 1062 al 1149 del Código de Comercio que no examinaremos enesta oportunidad por estar fuera de nuestro objetivo planteado. Nos

limitaremos a decir que para que exista el estado de quiebra se requieren dos

condiciones: que la persona natural o jurídica sea comerciante y que haya

cesado de hacer sus pagos, toda vez que no goce del beneficio de la

suspensión de pagos.

La constitución de una sociedad puede hacerse con dos o más personas,

pero la continuación de ella, por más de seis meses, requiere de un número de

por lo menos tres y cuando uno de los socios no exija la disolución. Puedeexistir con dos socios si ninguno de ellos a exigido la disolución. Sin

embargo la tendencia moderna es que la sociedad no se disuelve por la

reunión de todas las acciones en una persona.

En lo concerniente al Arto. 271 del Código de Comercio podemos decir

que son los acreedores de la sociedad y no de los socios, ni los socios

mismos, los que pueden pedir la disolución en este caso, pero probando que

después de la existencia de sus contratos la mitad del capital social se ha perdido. No se trata de quiebra, ni debe procederse a ella por este motivo, es

derecho a disolución si se prueba disminución del capital. Es la mitad del

capital social y no del suscrito o activo social.

3. Liquidación

En términos generales se entiende por liquidación de las sociedades

mercantiles el conjunto de actos jurídicos encausados a concluir los vínculos

establecidos por la sociedad con terceros y con socios. Los actos en cuestión

reciben el nombre genérico de operaciones de liquidación y se desarrollan en

dos etapas sucesivas:



Derecho Mercantil I

115

1)

La que comprende las operaciones de liquidación propiamente dichas.

2)

Las que tienen por objeto la división y distribución del haber social entrelos socios Arto. 280 Código de Comercio.

3.1 Clases de Liquidación. Puede ser Judicial y no Judicial

Es en el contrato social donde se estipulan las reglas que deben aplicarse

para la liquidación y participación de cualquier sociedad mercantil, y sólo en

defecto de ellas, por los acuerdos de las Juntas Generales si no se opusieren a

las leyes de este código.

En relación a la escogencia del liquidador, pertenece en principio a los

socios por medio de los estatutos, a falta de éstos lo harán la mitad de los

socios y que tengan 3/4 partes del capital y en su defecto el Tribunal de

Justicia.

¿Qué significa ser liquidador? Es un gerente especial designado para

ejecutar las operaciones propias del estado de liquidación, es un mandatario

que actúa en nombre y representación de la sociedad disuelta, representa a lasociedad y no a los socios ni acreedores.

Es obligación de los administradores someter a la aprobación de la Junta

General, el Inventario, cuentas y balance de su gestión final. Aprobadas las

cuentas de la gestión, así como el inventario y balance, los administradores

harán entrega a los liquidadores de todos los documentos, papeles, fondos y

haberes de la sociedad, a fin de dar comienza a la liquidación.

3.2 Competencia de los liquidadores

1.

Representan a la sociedad en juicio y fuera de él.

2.

Promover y realizar el cobro de las deudas de la sociedad.

3.

Vender los valores mobiliarios de la sociedad.

4.

Pactar con los deudores o acreedores, en juicio o fuera de él, sobre elmodo de realizar el pago de sus respectivas deudas, pudiendo

con este objeto librar, endosar y aceptar letras de cambio o

títulos de cambio.




116

5.

Dividir los haberes líquidos de la sociedad.

Sin autorización expresamente concedida en Junta General no podrán losliquidadores:

1.

Continuar con el comercio de la sociedad hasta la liquidación de ésta;

pero podrán proseguir hasta su conclusión las operaciones

pendientes;

2.

Tomar dinero a préstamo para el pago de las deudas de la sociedad.

3.

Obligar hipotecar o enajenar bienes inmuebles y transigir sobre ellos.

4.

Desistir de cualquier pleito en que la sociedad sea parte.

5.

La enajenación de bienes inmuebles deberá efectuarse en pública subasta,

salvo autorización social.

Terminada la liquidación, los liquidadores someterán a la aprobación de

aquellos a quienes deban su nombramiento, las cuentas finales y un informeexplicativo del desempeño de su mandato, acompañado de todos los

documentos que esclarezcan y justifiquen su gestión.

El actor de la aprobación final de las cuentas de liquidación y partición o

la sentencia judicial dictada sobre ellas, se publicará en el periódico oficial

del gobierno, y se inscribirá en el respectivo Registro. Esta publicación e

inscripción es para que tenga efectos contra terceros, además se constata la

extinción de la Sociedad con la inscripción con lo cual concluye la sociedad.En la última reunión o Junta General de socios, designarán éstos en poder de

quien han de quedar los libros, papeles y documentos de la sociedad para

efectos legales.



Derecho Mercantil I

117

SEGUNDA PARTE

DERECHO MERCANTIL II




118



Derecho Mercantil I

119

CONTENIDOS

Capítulo IX: Títulos Valores Pág. 123

1.

Introducción

2.

Concepto

3.

Características

4.

Excepciones que pueden oponerse a la Acción derivada de un T.V.

5.

Clasificación de los T.V.

6.

El fundamento de la Obligación Cambiaria

7.

El Endoso

Capítulo X: Títulos Valores en particular 147

1.

Disposiciones Legales de la Letra de Cambio, El Cheque y Pagaré

2.

La Letra de Cambio

Capítulo XI: El Pagaré y El Cheque 165

1.

El Pagaré

2.

El Cheque

3.

Diferencias entre la Letra de Cambio, el Cheque y el Pagaré

Capítulo XII: Bonos Públicos y Privados 181

1.

Introducción

2.

Consideraciones Básicas de los Bonos

3.

Naturaleza Jurídica de los Debentures o Bonos

4.

Puntos de vista desde los cuales se puede estudiar

una Obligación, Debenture o Bono.

5.

Características de las Obligaciones, Debentures o Bonos6.

Formas de extinción de las Obligaciones, Debentures y Bonos.

7.

Analogías y Diferencias entre la Acción y La Obligación

8.

Clases de Obligaciones o Debentures.




120

9.

Bonos Privados y Públicos

Capítulo XIII: La Bolsa de Valores de Nicaragua,como centro de negociación de Títulos Valores. Pág. 196

1.

Antecedentes históricos

2.

Surgimiento de la Bolsa de Valores en Nicaragua

3.

Mecánica de Negociación por Mercado

4.

Nacimiento del BOLCEN

5.

CENIVAL6.

Títulos Valores negociables en la Bolsa de Valores de Nicaragua

Capítulo XIV: Los Contratos Mercantiles,Consideraciones Generales 210

1.

Introducción

2.

Aspectos Generales de los Contratos Mercantiles3.

Negocio, Operación y Contrato

Capítulo XV: La Compra Venta Mercantil 215

1.

La Compra Venta Mercantil

2.

Concepto

3.

Derechos y Obligaciones

4.

Elementos del Contrato de Compra Venta

5.

En cuanto al contenido del Contrato

6.

Derechos del comprador

7.

Obligaciones del Comprador

8.

Compra Venta Internacional

9.

Doctrina sobre los riesgos

Capítulo XVI: La Comisión Mercantil 222

1.

Concepto

2.

Forma y Formalidades de la Comisión Mercantil



Derecho Mercantil I

121

3.

Elementos Personales

4.

Características

5.

Estudio comparativo del Mandato Civil yla Comisión Mercantil.

6.

Efectos Inmediatos de la Comisión.

7.

Obligaciones del Comisionista

8.

Obligaciones del Comitente

9.

Naturaleza Jurídica de la Comisión Mercantil.

10.

De la extinción de la Comisión Mercantil.

Capítulo XVII: El Seguro 227

1.

Concepto

2.

Naturaleza Jurídica

3.

Elementos Personales de los Contratos de Seguro

4.

Contenido de los Contratos o Pólizas de Seguro

5.

Nulidades de todo Contrato de Seguro

6.

Del Seguro Contra Daños

7.

Del Seguro Contra Incendios8.

Obligaciones de los Asegurados en Caso de Incendio

9.

Del Seguro de Transporte Terrestre

10.

Del Seguro Sobre la Vida

11.

De las demás clases de Seguros

Capítulo XVIII: EL Contrato de la Leasing

o arrendamiento Financieroy la Legislación nicaragüense 240

1.

Antecedentes

2.

Elementos Personales del Leasing

3.

Elementos esenciales de este Contrato

4.

Modalidad de arrendamiento o Leasing

5.

Razones del arrendatario para preferir

el arrendamiento

6.

Bienes objeto de arriendo

7.

El Contrato y sus elementos




122

Capítulo XIX: El Reporto 247

1.

Concepto2.

Naturaleza Jurídica y características

3.

Elementos personales que intervienen en el Reporto

4.

Diferencias del contrato de Reporto con otras figuras

Capítulo XX: Contratos que involucran elementos dePropiedad Industrial. 252

1.

Contrato Know – How

2.

Contrato de Licencia

3.

Contrato de Franquicia



123

CON AMOR:

A mi esposo, Arnoldo Montiel Castillo

Y

A mi hijo, Arnoldo Montiel Navas

“ Bienaventurado el hombre que ha encontrado la sabiduría, el hombre

que ha adquirido la inteligencia, porque adquirirla vale más que

adquirir plata, y poseerla más que poseer oro”.

Proverbios 3:13 y 14



124

AGRADECIMIENTO

Con todos mis buenos sentimientos, es imperativo dejar

constancia con sencillez de mi gratitud imperecedera a losexcelentísimos maestros: Dr. Edgardo Buitrago

Bui t rago , ejemplo viviente de sabiduría y magisteriopermanente y al Dr. Ernesto Castel lón Barreto , quiencon su peculiar verbo me alentó a realizar este trabajo,que como gran maestro y jurista supo percibir de lanecesidad de ordenar y exponer la información y las ideasque ahora presento.



125

PRESENTACIÓN

No puedo negar que el germen y motor de este trabajo hansido mis años de docencia y mi deseo de brindarle alestudiantado un texto básico en la materia de DerechoMercantil que le sirva de brújula para orientarse en este mundo

tan complejo y dinámico de las transacciones económicas en sugran diversidad sustantiva y variedad formal.

Resulta una exigencia impostergable, para los estudiosos delDerecho el ponerse a tono con las transformaciones acaecidasen la práctica mercantil y conocer como éstas obligan a unamodernización de todo nuestro sistema jurídico, el que buscaafanosamente su acomodamiento, dentro del movimiento

constante de la sociedad.

De manera especial, el perfeccionamiento de la legislaciónmercantil nacional propiciará un desarrollo armónico de nuestrasociedad y su adecuada inserción en el mercado mundial. Esde sobra conocido que una correcta protección jurídica a losdiferentes agentes económicos estimulan el tráfico comercial, lainversión extranjera, la innovación en la creación de nuevos

productos, etc.

Los temas tratados en este modesto trabajo pretendenbrindar una panorámica general de los aspectos más relevantesdel quehacer mercantil , presentándolo en una apretadasíntesis de categorías, teorías e instituciones básicas yajustando este estudio a la legislación mercantil vigente, desdenuestro centenario Código Mercantil hasta las diferentes

disposiciones normativas de este mismo carácter que se hanvenido promulgando y están vigentes a la fecha.



126

Es mi pretensión adecuar este contenido a las necesidadesactuales de los estudiantes de la carrera de derecho ávidos por

conocer categorías nuevas, integrándolas y sistematizándolasen su formación general, así como el dotar a los estudiosos dela disciplina mercantil de un instrumento de consulta útil y a suvez que constituya una motivación para nuevos estudios de lamateria en nuestro país.

Es imperativo explicar la estructura de la obra, en razón delos aspectos metodológicos y la facilidad didáctica de su

manejo, de tal suerte que la división en dos parte es lasiguiente:

La Primera Parte consta de ocho capítulos; en el PrimerCapítulo tratamos con mirada atenta el origen, desarrollo yfuturo del Derecho Mercantil, así como el desenvolvimiento dela categoría acto de comercio y su clasificación.

En el Segundo Capítulo, examinamos las fuentes delDerecho Mercantil, a estos efectos revisamos la legislaciónmercantil vigente, el Código Civil de la República en su caráctersupletorio, y de manera especial se destaca la importancia de lacostumbre como fuente de donde brotan felices las prácticasmercantiles.

En el Tercer Capítulo, titulado “Intermediario de Comercio”,

pretendo introducir algunos aportes en el plano conceptual,deslindando la relación propiamente mercantil de la laboral enun sinnúmero de relaciones necesarias para el empresario ensu quehacer. He hecho un esfuerzo por sistematizar las normasque regulan y precisan la figura del intermediario mercantil dadasu actual dispersión normativa.

El Cuarto Capítulo, se aproxima al estudio del comercianteindividual, sus requisitos y obligaciones.



129

Azucena Navas Mendoza, Licenciada en Derecho (UNAN,

León, 1980), Abogada y Notario Público. PhD en Ciencias

Económicas (Instituto Plejanov, Moscú); Especialista en

Derechos Humanos (CSUCA, febrero 1998); Actualmente cursa

la Maestría en Derecho Privado con la Universidad de

Barcelona, España). Ha realizado estudios a nivel de Post

Grado en Metodología y Técnicas de la Investigación,

Pedagogía y Metodología de la Enseñanza; Derecho Bancario;

Dercho Mercantil Internacional y Comparado; Sociedades

Anónimas; Derecho de Propiedad Industrial y Títulos Valores.

Ha ejercido la docencia durante diecinueve años en la

UNAN-León, impartiendo Cátedra de Economía, Introducción

al estudio del Derecho, Derecho de Obligaciones y Derecho

Mercantil.

Actualmente se desempeña como Directora del Departamento

de Derecho Privado en la UNAN-León.

BIBLIOGRAFÍA



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impartido del 3 al 28 de febrero de 1997, UCA.2. Broseta Pont Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Sexta

Edición. Edit. Tecnos, 1985. Madrid España. 3. Corrales Solano, Carlos. Nociones de Derecho Mercantil.

Edit.Universidad Estatal a distancia. Octava Impresión, 1996.

San José de Costa Rica. 4. Dávalos Mejía, Carlos Felipe. Derecho Bancario y Contratos de

Créditos; Edit. Harla, Segunda Edición, 1984, México. 5.

Dávalos Mejía Carlos Felipe. Títulos de Crédito. Edit. Harla

1984, México. 6. Díaz Bravo Arturo. Contratos Mercantiles. Edit. Harla, México

1983. 7. Dejtena Felipe. Derecho Mercantil Mexicano. Editorial Porrúa

S.A., 1967. 8. García rondón Manuel. Sociedades Mercantiles. Editorial Harla,

1993, México. 9. Ghersu Carlos Alberto. Obligaciones Civiles y Comerciales.

Edit. Astrea. 1994. Buenos Aires. 10. Leyes sobre la Propiedad Industrial. Fondo Editorial de lo

Jurídico, 1993, Managua. 11. Martorrel, Ernesto Eduardo, Sociedad Anónima. Ediciones

DEPALMA Buenos Aires 1997

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