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MINUTA MEDIO AMBIENTE EN LA NUEVA CONSTITUCIÓN

En la presente minuta se efectúan comentarios para complementar la propuesta ambiental del que ha presentado la Comisión de Medio ambiente del PS para una nueva constitución.1 Se hace presente que este documento no pretende ser omni-comprensivo respecto de una propuesta constitucional en materia ambiental, sino que solo se limita a señalar algunos puntos a considerar además de la propuesta de la Comisión de Medio Ambiente del PS. Asimismo, se ha basado en gran parte en el documento de la Sociedad Civil por la Acción Climática y las propuestas en el documento de “PROTECCIÓN DE LA NATURALEZA Y UNA NUEVA CONSTITUCIÓN PARA CHILE: LECCIONES DE LA DOCTRINA DEL PUBLIC TRUST (Bauer et al, 2020)”.

Una nueva constitución para Chile implica que nuestro Estado debe hacerse cargo de la grave situación de crisis climática y ecológica que existe a nivel planetario, de carácter irreversible y del hecho de nuestro país es especialmente vulnerable a este fenómeno, según organismos internacionales.

A. DIAGNÓSTICO:

Los principales problemas de las normas constitucionales en materia ambiental de Chile dicen relación con la falta de consideración a un medio ambiente sano y la falta de definición de un régimen robusto en relación con los “bienes comunes”.

Respecto del estándar ambiental, la carta fundamental chilena define un estándar de medio ambiente “libre de contaminación”, dejando una regulación incompleta y necesitando de regulación legal y administrativa para su implementación. Esta regulación legal y administrativa, llega tarde mal y nunca, de tal forma que no se daña irremediablemente el medio ambiente, sino que también se daña la salud de la población, como se observa en la existencia de “zonas de sacrificio” ambiental. Por ello, es parte de la agenda ambiental de la senadora Isabel Allende (PS), la necesidad de perfeccionar el mecanismo de la dictación de normas de emisión y calidad ambiental y se ha identificado la oportunidad de hacerlo en Proyecto de Ley de Cambio Climático (boletín 13191-12).

Asimismo, el segundo problema que se identifica es una falta de especificación del estándar del deber de cuidado de los particulares y el propio Estado de cuidar los bienes comunes. Si bien la norma constitucional indica que el Estado tiene el deber de “tutelar la preservación de la naturaleza”, se trata de una cláusula limitada que se aplica sólo a los elementos naturales del ambiente y que no se ha impuesto a todas las personas naturales y jurídicas

1 PROPUESTAS AMBIENTALES PARA LA NUEVA CONSTITUCIÓN DE CHILE. Comisión de Medio Ambiente,

Partido Socialista de Chile. Febrero 2020

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sino sólo al Estado.2 Luego, el ejercicio de la función social de la propiedad es limitado, pues requiere de una ley específica para su aplicación y ha sido restrignida por el Tribunal Constitucional. En palabras de Bauer et al 3, la actual constitución “no incorporan una dimensión pública de la protección ambiental que incluya un interés colectivo – y difuso- además de un interés individual, pues solo las personas individuales pueden reclamar en base a este régimen constitucional y sólo podrán hacerlo si se han visto afectadas directamente en sus intereses. (…) Adicionalmente, el legislador no ha impuesto muchas limitaciones o restricciones a las otras garantías, como la libertad económica y la propiedad, especialmente por la sobrevalorada protección de esta última.” (…) “Una limitación importante de la función social es que ella opera defensivamente, justificando regulaciones estatales de la propiedad, pero sin imponer un deber de acción. En otras palabras, la función social no impone un deber positivo de actuar para proteger el medio ambiente o destinar los recursos naturales a un determinado fin.”

Esta falta de especificación se observa en nuestra constitución actual cuando ésta le da un realce al derecho a apropiarse de los bienes (art. 19 número 12), salvo los que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres y aquellos que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así.” Por lo tanto, la excepción a la regla es que los recursos naturales sean de dominio público. Quien determina que algunas categorías de bienes se excluyan de la libre apropiabilidad es el legislador.4

Si bien se excluyen de la libre apropiabilidad los recursos minerales (regulada en la constitución estableciendo su propiedad Estatal) y las aguas (estableciendo su carácter de bien nacional de uso público en las leyes), y lo propio ocurre con el borde costero o la energía geotérmica, la realidad fáctica que se observa es de una falta de deber de cuidado del Estado y los privados respecto de estos recursos. Esto ocurre porque el Estado permite el uso y aprovechamiento de dichos recursos a través de “concesiones de dominio público”, como lo son por ejemplo los derechos de aprovechamiento de aguas. Esto se observa de manera más clara en materia hídrica, dado que se entregan dichos derecho de agua de manera gratuita a privados, a perpetuidad, otorgándoles derecho de propiedad sobre sus derechos de aprovechamiento de agua. El Estado no tiene reales atribuciones para proteger estos recursos y en el caso de las aguas se hace evidente que el derecho de aguas en realidad solo se concentra en el aprovechamiento de dichos derechos, las libertades de uso y la defensa de la propiedad. 5 Enefecto, la perpetuidad del derecho de aprovechamiento de aguas implica en la práctica una privatización.

B. PROPUESTAS:

2 PROTECCIÓN DE LA NATURALEZA Y UNA NUEVA CONSTITUCIÓN PARA CHILE: LECCIONES DE LA

DOCTRINA DEL PUBLIC TRUST (Bauer et al, 2020)

3 Íbid

4 Ibíd.

5 Delgado, 2019

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En lo que sigue se destacará o complementará algunas propuestas del documento “PROPUESTAS AMBIENTALES PARA LA NUEVA CONSTITUCIÓN DE CHILE” de la Comisión de Medio Ambiente, Partido Socialista de Chile. Febrero 2020

1) Declaraciones fundamentales a realizar:

Siguiendo a la propuesta de la Sociedad Civil por la Acción Climática, una temática importante de considerar dice relación con el modelo de desarrollo, que es lo comprenderemos por prosperidad social y cuáles son las bases del sistema económico que organiza nuestra relación con la naturaleza, a través de nuestra producción y consumo.

Asimismo, es importante un reconocimiento de la crisis ecológica y climática en que nos encontramos y consagrar principios de urgencia y fortalecer el rol estratégico del Estado en materia de transición ecológica. por ejemplo, el Banco Central, que podría tener un mandato ligado a la transición ecológica.

2) Principios:

2.1) Visión ecocéntrica: Una propuesta a rescatar es la de establecer un enfoque o visión ecocéntrica, que permita considerar una universalidad de sujetos de derecho y no solo a los humanos como el centro del sistema.

2.2) Principio de no regresión 6 : El que principio de no regresión o de prohibición de retroceso dispone que la normativa y la jurisprudencia no deberían ser modificadas si esto implicare retroceder respecto a los niveles de protección ambiental alcanzados con anterioridad. Por ello, la nueva norma o sentencia, no debe ni puede empeorar la situación del derecho ambiental preexistente en cuanto a su alcance, amplitud y efectividad. Este principio relaciona con el desarrollo sustentable porque implica en la práctica la imposición de una coraza protectora, por medio de la cual no se permite a los funcionarios públicos, o a los operadores de justicia, hacer más laxo el derecho que nos rige o hacer un cambio; salvo que se trate de situaciones que mejoren integral y sustancialmente los diques alcanzados.

Este principio no ha sido incorporado en nuestra legislación nacional y correspondería que estuviese en nuestra constitución. Se ha tratado de incorporar en nuestra legislación, pero sólo de una manera imperfecta y circunscrita al cambio climático, por la senadora Isabel Allende en el Proyecto de Ley de Cambio Climático (boletín 13191-12).

6 “El Test de Regresividad Ambiental”, Mario Peña Chacón.

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Cabe destacar que el principio de no regresión no implica una inmutabilidad de las normas ambientales. Las normas ambientales deben avanzar en pos de impedir el avance de la crisis ambiental que experimentamos, lo que se conoce como el principio de “progresividad”. Asimismo, en situaciones excepcionales y justificadas, por un estado de urgencia o emergencia declarado (por ejemplo, estados de excepción constitucional), se pueden autorizar medidas transitorias, razonables y proporcionadas que puedan reducir el estándar ambiental. En dicho caso de igual manera subsiste la obligación de aplicar todas aquellas normas ambientales no relacionadas con la atención de la emergencia y las actuaciones de la administración deberán orientarse a mitigar y eventualmente compensar cualquier posible impacto ambiental ocasionado.

3) Defensoría ambiental pública:

En este punto, en el documento del PS se específica el deber de protección, conservación y

restauración de la naturaleza. Sin embargo, si bien se menciona la restauración de la naturaleza, llama la atención que este documento no se desarrolle posteriormente en el mismo.

Asimismo, siguiendo a Bauer et al7, como se indició en la sección de diagnóstico, no es aconsejable encargar el cuidado de la naturaleza a una norma constitucional con un lenguaje vago y no suficientemente determinado. Al respecto, es necesario generar incentivos para que la actividad legislativa se produzca o bien establecer una norma que pueda ser aplicada al menos parcialmente sin necesidad de desarrollo legislativo posterior.

Por ello, es importante considerar la existencia de una defensoría ambiental pública o algún organismo similar a desarrollarse en la propia constitución, de la misma manera que se desarrolla un apartado relativo al Ministerio Público en nuestra carta fundamental actual.

Asimismo, es importante explicitar un deber activo del Estado y de la ciudadanía de proteger la naturaleza.

Este punto dirá relación también con el estatuto de los bienes comunes, que se desarrolla más adelante.

4) Hablar de un Medio Ambiente Sano: Dado que este punto se abordó en la sección de diagnóstico, más que ahondar extensamente en él nos limitaremos a especificar que es necesario evitar la preeminencia del derecho de propiedad por sobre otros derechos. Esto implica fortalecer la función social de la propiedad d”e manera que integre la idea de que los

7 Ver nota 2

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bienes naturales tienen funciones ecosistémicas que van más allá de los propietarios individuales y por lo tanto requieren protección.”8

5) Derechos fundamentales:

5.1 Agua: En relación con el derecho al agua, coincidimos que se debe reconocer a nivel nacional el agua como un bien nacional de uso público y el agua para consumo y saneamiento como un derecho humano. Sin embargo, cabe destacar que el uso de la figura de caudal ecológico no es tan recomendado para una nueva época porque resulta difícil de probarlo y hacerlo valer en la práctica. En este sentido, parece más pertinente entregarle personalidad jurídica a la naturaleza y generar la figura de defensores ambientales, que permite a la ciudadanía proteger este ecosistema. Parece adecuado permitir la priorización en el uso de agua independiente de los derechos de aprovechamiento ya otorgados, yendo más allá de lo que propone el actual Proyecto de Ley de Reforma al Código de Aguas (boletín 7543-12).

5.2 Derechos de la naturaleza: Se ha mencionado al pasar este tema en los otros puntos. Dice relación con la visión ecocéntrica y también con la manera de llevar a la práctica una deber del Estado y la ciudadanía de proteger la naturaleza, formalizable, por ejemplo, a través de una defensoría ambiental. Esto se hace actualmente en otras constituciones.

6. Estatuto de los bienes comunes:

Siguiendo a Bauer, a partir del principio de ecocentrismo, se entiende que la lógica de lo común no viene desde lo económico, sino que desde lo ecológico. Si se priva a un miembro de la comunidad del acceso a un bien común se le está privando de algo que le pertenece. Es por esto que la propuesta sobre bienes comunes está intrínsecamente relacionada con la necesidad antes mencionada de establecer otros estatutos de propiedad, distintos a la pública o privada. Entre los bienes comunes se pueden encontrar aquellos naturales (agua, bosques, diversidad geológica), sociales (bienes culturales, memoria histórica) y no materiales (espacio común en la web). Por ello, resulta aconsejable que exista una cláusula constitucional que incorpore la doctrina del public trust Estadounidense de una manera adaptada al ordenamiento jurídico chileno, por ejemplo, de manera que la Administración Pública pueda desarrollarla a través de su potestad reglamentaria sin necesidad de leyes. Esta doctrina implica una cláusula constitucional de protección de los elementos o componentes de la naturaleza mayor y más precisa que existe en la carta fundamental chilena actual.

8 SCAC, Febrero 2021

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Dada la necesidad de establecer normas claras y suficientemente directivas que incidan sobre la acción del legislador y de la administración, que a la vez orienten la interpretación de las normas que realicen los jueces, es importante que esta cláusula hable específicamente de un deber.

Específicamente, Bauer sugiere:

“Un deber irrenunciable de los órganos del Estado de garantizar: (1) la protección, el acceso y el uso de la naturaleza por parte de toda la población, incluyendo a las generaciones futuras y, en caso que lo último resulte imposible, que este uso siempre sea en su beneficio; y (2) la integridad de los ecosistemas.”

Esto es necesario, pues como se vio en la sección de diagnóstico, la doctrina del dominio público no está establecida de forma directa en la constitución chilena, no indica qué bienes forman parte de esta categoría, no explicita que deben servir al fin para el cual fueron específicamente destinados ni tampoco impone realmente al Estado un deber activo de protegerlos.

De esta manera se dejaría de entender, cómo ocurre hasta ahora, que ella es una causal que excepcionalmente permite imponer limitaciones y no más bien una idea a partir de la cual debe explicarse la propiedad privada y su régimen.

La doctrina del public trust, adaptada al sistema legal chileno, podría aclarar que ciertos elementos de la naturaleza están sujetos a una obligación especial por parte del gobierno, de administrarlos y protegerlos en beneficio del público. Asimismo, el Estado podría limitar las actividades que se realizan en lso bienes comunes, sin derecho a indemnización.

Bauer nos recuerda que la doctrina del dominio público NO está establecida de forma directa en la constitución chilena. El autor indica que “Si bien existe una referencia a los bienes “que deban pertenecer a la Nación toda”, ella constituye una mera excepción a la libre apropiabilidad de todos los bienes. En efecto, tal disposición no incorpora la intensidad del rol que tiene el Estado a través del dominio público. En consecuencia, se puede sostener que la Constitución chilena no impone al Estado un deber activo de proteger la naturaleza y velar por la finalidad pública inherente a los bienes naturales que la componen. Ella simplemente permite que la ley excluya ciertos bienes de la libre apropiabilidad privada.”

7) Rol del Ministerio de Medio Ambiente (MMA): No se debe continuar con el modelo del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad. Supuestamente el rol del MMA sería del de empujar una agenda ambiental, pero actualmente lo que hace es solo coordinar acciones con el poder político que no se encuentra en el Ministerio. Hoy, el medio ambiente no se encuentra tutelado por el Ministerio del Medio Ambiente. Más bien, cabe decir que la tutela

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del medio ambiente se encuentra vigilada por el poder político a través de ministerios sectoriales como lo son minería, energía, economía, entre otros, quienes a través del Consejo de Ministros obstaculizan las iniciativas del MMA. Este modelo no puede continuar si queremos ecosistemas viables en la próxima época. El MMA no puede “pedirle permiso” a los demás ministerios para ejercer su labor, más bien debería ser al revés.

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MINUTA

PROYECTO DE LEY SOBRE CERTEZA HÍDRICA

Boletín N° 13891-09

INICIATIVA: Moción

INGRESO TRAMITACIÓN: Noviembre 2020

CAMARA DE ORIGEN: Senado

URGENCIA: Ninguna

AUTORES: Castro, Allende, Rincón,

Chahuán

ETAPA: Primer trámite constitucional. Tramitación en general en la Comisión de Recursos Hídricos del Senado.

RESUMEN DEL PROYECTO:

1. Asegurar una distribución de agua adecuada para la totalidad de los usos y actores relevantes de una cuenca, como por ejemplo comunidades rurales. Eso se hace a través de modificación al Código de Aguas para efectos de: i) otorgar criterios de sostenibilidad, ii) regular de las aguas detenidas y iii) dar criterios científicos para la explotación de aguas subterráneas.

2. Modificar la ley de Servicios Eléctricos con el fin de limitar la posibilidad

de generación en situaciones de escasez, cuando la generación afecte el

consumo humano, el saneamiento o el riego, debiendo llevarse a cabo

labores de inyección de energía solo de manera simultanea con estos

fines.

INTRODUCCIÓN:

El proyecto de ley indica en que muchas de las modificaciones deseadas para mayor sostenibilidad requerirían patrocinio del Ejecutivo y que por lo tanto se requeriría una solución parlamentaria para poder subsanar ciertas materias en nuestra legislación. Sin embargo, propone lo siguiente:

1. Sobre asegurar los diferentes usos de las aguas: indica que aquellos que usen derechos de aprovechamiento destinados a consumo humano deben ejercerse para no afectar los derechos de otras personas destinados al saneamiento, consumo

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humano, preservación ecosistémica y riego. Se entenderá que se afecta a los demás usuarios del agua el uso de un derecho de agua cuando no permita a los demás usarlo o cuando ponga en riesgo la disponibilidad del agua para los demás.

2) Aguas detenidas: Sobre este punto, el proyecto de ley indica que el inciso cuarto del artículo 2º del Código de Aguas define como “aguas detenidas las que están acumuladas en depósitos naturales o artificiales, tales como lagos, lagunas, pantanos, charcas, aguadas, ciénagas, estanques o embalses.”.

Indica el proyecto de ley que cuando se ponga en riesgo la disponibilidad de aguas a nivel de aguas detenidas, se debe coordinar el titular del derecho de aprovechamiento de aguas para permitir a los demás usar su derecho de aguas.

En el caso de que el territorio sea declarado bajo decreto de escasez hídrica, el uso del agua detenida deberá hacerse de forma conjunta con el consumo humano y los otros usos.

Punto regional (Valparaíso): Es importante destacar que un punto importante en relación con el embalse Catemu, en el río Aconcagua, que dice relación con los pozos de Panquehue. El gobierno al no llegar a acuerdo sobre el uso para el embalse de los necesarios derechos de agua de la segunda sección, decidió utilizar una batería de pozos ubicados en el sector de Panquehue, para lo cual solicitó

Relación con la Reforma al Código de Aguas: Se comparte el objetivo de esta norma, pero es insuficiente tener un deber de coordinarse. Lamentablemente no hay mucho más espacio para que desde el parlamento se pueda proponer una política pública más potente en esta materia, más que solo la coordinación, que sería insuficiente pues se expone al fracaso. En este sentido es necesario buscar patrocinio del Ejecutivo para buscar soluciones más eficaces, porque la única alternativa que existe para la coordinación es la judicialización, que también es una opción válida.

En este contexto, cabe tener presente que una solución alternativa en línea de la judicialización sería formalizada a través de la reforma al Código de Aguas, a través de la priorización de usos.

En tal sentido, es importante consultar al senador Castro: cómo se relaciona esta norma propuesta con la priorización de usos propuesta en la Reforma al Código de Aguas.

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derechos. Detractores del embalse argumentan que con dichos pozos se abastece a la comuna de Panquehue, tanto para el riesgo en épocas de extrema sequía como para el abastecimiento de sistemas de agua potable rural. Esto fue estudiado en la Comisión de Recursos Hídricos del Senado en el año 2018. A su vez, se criticó el embalse Catemu señalando que el proyecto solo beneficiaría a la 3era y 4ta sección. Sobre ello, se ha respondido que el diseño del proyecto es así y tiene por objetivo proveer seguridad hídrica a toda la zona, el cual es un bien jurídico mayor que los intereses de los particulares de una sección del río. En efecto, el proyecto beneficiará a los regantes de la cuenca del Río Aconcagua, debido a que permitirá regar, con una seguridad de riego de 85% más de 26 mil hectáreas. Además, asegurará a comunidades rurales, la disponibilidad de recursos para el consumo humano y suplir los déficits de agua en épocas de sequía. Específicamente, se beneficiará a Catemu, Llay Llay, Nogoales, Hijuelas, La Calera, La Cruz, Quillota, Limache y Con Con. 3. Reformas a la ley eléctrica: Los concesionarios de proyectos hidroeléctricos deberán abstenerse de generar electricidad cuando ello implique un perjuicio a los regantes que obtienen el agua de la misma fuente o sus afluentes. Para lo cual se deberá coordinar la generación eléctrica con la actividad de riego, incluso en el caso de que haya decreto de escasez hídrica. La transgresión a esta norma implicará la caducidad de la concesión respectiva. Asimismo, los concesionarios de centrales hidroeléctricas deberán presentar un plan de transformación de su matriz productiva en base a la utilización de cauces en el plazo de 5 años, en el cual deberán considerar la utilización de fuentes renovables, diferentes al agua, que aseguren el uso sustentable de las reservas de agua detenida. Los planes deberán considerar la forma y el plazo en el cual llevarán a cabo el

cambio de dispositivos, partes y fuentes por medio de las cuales inyectar energía o

potencia al sistema, asegurando la continuidad de los servicios prestados.

El no cumplimiento de esto se sanciona con caducidad de la concesión.

Conclusiones: Si bien se apoya el objetivo del proyecto de ley, las normas se pueden perfeccionar si se hace una adecuada relación con el la priorización de usos consagrada en la

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reforma al Código de Aguas. Además, sería bueno revisar la operatividad técnica de las normas propuestas y el modo de aplicar las sanciones.

Síntesis invitados sesión anterior:

1. Académica Verónica Delgado, Abogada y Prof. UDEC:

Vendrá a defender el proyecto de ley indicando que la solución del proyecto puede

que no sea la mejor y que hay ciertos aspectos técnicos fáciles de mejorar, pero que

el proyecto de ley sí logra claramente poner en evidencia el fracaso del mercado de

las aguas.

Además, esbozará líneas de que lo que se requiere es una reforma a nivel de

cuencas y una DGA fuerte. Indicará qué es un organismo de cuencas: Se integra

por la academia, el gobierno local, ciudadanos y sobre todo DGA fuerte (sin un

panel de expertos revisores). Dará como ejemplo organismos de cuenca de

California.

Las preguntas para la prof. Delgado son las mismas que para Cervetto, por tener

ambas una línea similar.

2. La hidrogeóloga, señora Mariana Cervetto:

Destacará que es positivo que se planteen los puntos de dar garantías de

disponibilidad de aguas para otros usos que son prioritarios. Criticará la propuesta

de nueva institucionalidad de las aguas que propondrá el MOP y hará la relación con

la necesidad de una institucionalidad a nivel de cuencas.

Preguntas para Verónica Delgado y Mariana Cervetto:

1) En la última sesión de enero de este año, la Fundación Chile adelantó un trabajo

que viene haciendo de gestión del agua a nivel municipal en coordinación con

actores locales. En dicho sentido, ¿qué oportunidades potenciales representa este

proyecto de ley sobre certeza hídrica para potenciar una nueva institucionalidad a

nivel de cuencas?

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2) En enero las senadoras de esta comisión tuvimos una reunión con el Ministro

Moreno donde nos adelantaría ciertas materias que serían parte de la nueva

institucionalidad del agua que el gobierno propondría, a saber:

(1) Subsecretaría del agua, (2) Consejo Nacional del Agua, (3) Comisión de Ministros del

Agua, (4) Comité técnico interministerial del agua, (5) Panel de Expertos del Agua

¿Servirán estos elementos para realizar una reforma a nivel de cuencas?

3. Prof. de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica de

Chile Alejandro Vergara:

Vendrá a defender el sistema actual de las aguas y el funcionamiento del mercado,

indicando que el problema que acusa el proyecto de ley ya se habría resuelto por el

propio mercado, de forma tal que no es necesario el proyecto de ley.

Pregunta:

El proyecto de ley busca relevar los valores públicos asociados al agua por encima

de los acuerdos entre privados, como por ejemplo cuando el proyecto de ley

menciona el aspecto ambiental de las aguas. En este sentido, ¿tiene sentido

concebir el derecho de aguas como parte del derecho ambiental?

4. Director General de ENC Energy Consultants, señor Andrés Salgado

Se trata de un invitado con mucha experiencia específica negociación aspectos de

agua, uso compartido del agua. Indica que cuando el regantes no usaban el agua,

pedían a Colbún que embalsara. Además, tiene experiencia en operación del

sistema tanto como en la negociación de acuerdos por el agua.

No comparte el privilegio de un sector por sobe el otro. Indicará que los embalses

han aumentado las zonas y coberturas de riego. Los embalses sirven para todo el

sistema eléctrico, no solo una localidad especial.

Por último, destacará que las empresas con derechos no consuntivo no participan

con las empresas consuntivos. No le gusta que “un sector no le pase la aplanadora

al otro”.

Pregunta: sobre el art transitorio: ¿Qué le parecen las disposiciones del PL respecto

de las aguas embalsadas? ¿Impediría el desarrollo de las energías renovables?

PROYECTO DE LEY PROPIAMENTE TAL:

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Artículo 1º. - Modifíquese el Código de Aguas en el siguiente sentido:

i.- Incorpórense al artículo 15 los siguientes nuevos incisos tercer, cuarto, quinto y sexto:

“Para asegurar el uso sustentable de las aguas, en el caso de que existan titulares de derechos de

diferente naturaleza sobre aguas provenientes de depósitos naturales o artificiales, aquellos derechos

no destinados al consumo sean estos consuntivos o no consuntivos, serán ejercidos de tal forma que no

afecten el aprovechamiento de los demás titulares, cuyos derechos estén destinados al consumo

humano, saneamiento, preservación ecosistémica y riego.

Se entenderá que el ejercicio de un derecho cuyo uso no está destinado al consumo afecta a otros

titulares de derechos señalados en el inciso anterior, cuando a pesar de ser restituida el agua al cauce

esta no puede ser aprovechada por los otros usuarios de manera natural haciendo imposible su

aprovechamiento o poniendo en riesgo la disponibilidad del agua en lo sucesivo.

En el caso que se ponga en riesgo la disponibilidad del agua en depósitos a los que hace

referencia el inciso cuarto del artículo 2º de este Código, deberán llevarse a cabo las debidas

coordinaciones, con el fin de que aquellos derechos que no están destinados a consumirse,

sean ejercidos, simultáneamente con aquellos destinados al consumo, resguardando la

sustentabilidad de la fuente de agua detenida.

En todo caso cuando exista un decreto dictado conforme al artículo 314 inciso primero de este

Código, la explotación de fuentes de aguas detenidas se deberá hacer de forma simultanea

entre los titulares de derechos destinados al consumo y aquellos que no están destinados al

consumo.”

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Artículo 2.- Modifíquese el Decreto con Fuerza de Ley Nº 4/20.018 que FIJA TEXTO

REFUNDIDO, COORDINADO Y SISTEMATIZADO DEL DECRETO CON FUERZA

DE LEY Nº 1, DE MINERIA, DE 1982, LEY GENERAL DE SERVICIOS

ELECTRICOS, EN MATERIA DE ENERGIA ELECTRICA en el siguiente sentido:

i.- Agréguese un nuevo artículo 220º del siguiente tenor:

Los concesionarios titulares de derechos conforme al Título II de la presente ley tendrán que

abstenerse de realizar labores de generación cuando inyecten energía o potencia al sistema

mediante la utilización de agua como base de su actividad, cuando de ello se irrogue un

perjuicio a los regantes que obtienen el agua de la misma fuente o sus afluentes. Para lo cual

se deberá coordinar la generación eléctrica con la actividad de riego.

En el caso que algún territorio sea declarado bajo decreto de escasez hídrica conforme al

artículo 314 inciso primero del Código de Aguas, los concesionarios señalados en el inciso

anterior no podrán generar a menos que lo hagan de forma simultánea con los titulares de

derechos destinados al consumo humano, saneamiento o riego. Con todo, contando con la

autorización de las organizaciones de usuarios, podrán aprovechar sus derechos en un

porcentaje que no afecte la disponibilidad futura del recurso.

La transgresión de esta norma implicará la caducidad de la concesión respectiva.”

ii.- Agréguese un nuevo artículo transitorio del siguiente tenor:

“Los concesionarios de centrales hidráulicas productoras de energía eléctrica regulados en

esta ley deberán presentar un plan de transformación de su matriz productiva en base a la

utilización de cauces en el plazo de 5 años, en el cual deberán considerar la utilización de

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fuentes renovables, diferentes al agua, que aseguren el uso sustentable de las reservas de agua

detenida.

Los planes deberán considerar la forma y el plazo en el cual llevarán a cabo el cambio de

dispositivos, partes y fuentes por medio de las cuales inyectar energía o potencia al sistema,

asegurando la continuidad de los servicios prestados.

El no cumplimiento de lo señalado en los incisos anteriores generará un proceso para

determinar la caducidad de la concesión respectiva.”

Oficios a solicitar en comisión de Medio Ambiente

1. Islote Pájaro Niño: Fuentes al interior del gobierno han indicado que el Ministro de

Defensa, Baldo Prokurika, ha dado luz verde para autorizar la concesión de borde costero

para la Cofradía Náutica del Pacífico. Desde la oficina de Isabel Allende se evacuaron ya

oficios, pero lo propio sería pedir que se pueda oficiar como comisión.

2. Rediseño de la Red de Monitoreo de Calidad del Aire de Quintero, Puchuncaví y Concón.

La comunidad no apoya el rediseño de la red de monitoreo de calidad del aire, porque se

han reducido ciertos puntos de medición para moverlo a otro lugar. El Municipio de

Puchuncaví indicó privadamente que fue mala idea reducir ciertos puntos de medición. El

Municipio de Puchuncaví es el único municipio que ha apoyado públicamente al MMA con

la nueva red, pero al parecer su apoyo estaría replanteandose por este mal redisieño que

reduce los puntos de medición. La comunidad está pensando en iniciar acciones legales y

desde la comunidad no hubo nadie que no criticara la nueva red. Por lo tanto, si bien desde

la oficina de senadora Allende se enviaron ya oficios, acá nuevamente se debe oficiar como

comisión o bien pedir una sesión especial al respecto.

Propuestas mesa técnica y contra-argumentación en el Proyecto de ley de Cambio

Climático

PROPUESTA MMA Y CR2 (no contempla modificación)

Los hitos y metas intermedias para el cumplimiento de los objetivos de largo plazo de la

Estrategia Climática de Largo Plazo serán fijados en la Contribución Determinada a Nivel

Nacional, conforme lo establecido en el artículo 5 de la presente ley.

El asesor de la Senadora Allende no estuvo de acuerdo con la redacción final

propuesta por el MMA por ser esta ínsuficiente y propone incorporar la indicación 281

(de los senadores Allende y Bianchi).

La razón sería que la redacción propuesta por el MMA dice relación con la necesidad

de fortalecer el sistema de metas intermedias para asegurar la carbono neutralidad.

Es necesario hacer referencia al artículo 4, toda vez que ahí hay indicaciones que

fortalecen el sistema de metas intermedias, a su vez, también es importante rescatar la

frase “para todo efecto legal”, ya que permite incorporar en el ámbito de la legalidad el

cumplimiento de metas e impedir que el cumplimiento de las metas caiga en el ámbito

de “discrecionalidad administrativa”.

Propuesta indicación:

281.- De los Honorables Senadores señora Allende y señor Bianchi para sustituirlo por el siguiente:

“Los hitos y metas intermedias para el cumplimiento de los objetivos de largo plazo de la

Estrategia Climática de Largo Plazo serán fijados en la Contribución Determinada a Nivel

Nacional y se considerarán como metas para todo efecto legal, conforme a lo

establecido en los artículos 4 y 5 de la presente ley.”.

¿Por qué se estima necesario hacer referencia a los artículos 4 y 5?

Se estima necesario hacer artículo 5, porque habla de las metas

intermedias y otros hitos que aseguran el cumplimiento de la ley. El

reenvío a esta norma, lo que hace es reiterar que el trabajo que se realiza

en la Estrategia Climática de Largo Plazo constituye formalmente una

meta intermedia.

Existe también en la indicación 181 una referencia al artículo 4, el cual

está aún pendiente de votación, pero hay importantes indicaciones que

dicen relación con dicho artículo 4, por ejemplo la indicación 159 de

Allende y Bianchi, que agrega al texto del artículo 4 lo siguiente:

“Asimismo, en conformidad a los compromisos internacionales que a suscrito Chile, se entenderán como hitos y metas intermedias de esta ley aquellas que se indican en la Contribución Determinada a Nivel Nacional vigente al momento de la publicación de la presente ley o las que la reemplacen en lo sucesivo. También constituirán metas intermedias el cumplimiento de lo señalado en los artículos primero, segundo y tercero transitorios de la presente ley. El incumplimiento de las metas a que se refiere la presente ley, incluidas las metas intermedias, tanto de adaptación como de mitigación , será considerado como haber dejado sin ejecución la presente ley, para efectos de lo preceptuado en el artículo 52 número 2 letra b) de la Constitución Política de la República, sin perjuicio de los demás efectos legales.”

Esta propuesta se trata, en definitiva, de generar un control sobre las metas intermedias para asegurar la participación.

Por lo tanto, el reenvío al artículo 4, pendiente de votación, se hace pensando en que eventualmente se discutirá la indicación 159 de Allende y Bianchi.

Justificación: En la fase de audiencias, el proyecto de ley fue muy criticado porque no habría un sistema de obligatoriedad de metas intermedias y por lo tanto el proyecto de ley sería muy laxo en el cumplimiento de sus metas y podría propender al fracaso. Esto fue criticado por el mundo de ONGs, ex ministros de Medio Ambiente como Ana Lya Uriarte y la propia CEPAL. La indicación 159 lo que hace es: 1) explicitar la obligatoriedad de las metas intermedias 2) indicar que los plazos para echar a andar la ley, indicado en los artículos transitorios, son también metas intermedias de la propia ley 3) no se crea una causal de acusación constitucional nueva, sino que simplemente se hace explícito que no cumplir con las metas intermedias de la ley será equivalente a dejar la ley sin cumplimiento. El incluir una referencia al artículo 4 y 5 lo que hace no es de lleno aprobar la indicación 159, sino que más bien reservar la posibilidad de discutir estas indicaciones en su mérito. A su vez, se hace presente que la gran debilidad de la ley ambiental chilena es que los mecanismos para cumplir dicha ley son extremadamente laxos. La ley de reciclaje, aprobada en el gobierno anterior, tiene un retraso injustificado en su entrada en vigencia. A su vez, lo mismo ocurrió con la ley de aguas grises y la ley de servicios sanitarios, que demoraron más de 4 años en entrar en vigencia. Este tipo de retrasos injustificables del Ejecutivo en la ejecución y el cumplimiento de las leyes es injustificables y el control que existe sobre los actos del Ejecutivo es muy limitado.

El escaso control que existe en materia ambiental, por ejemplo, ha sido ejercido por la Corte Suprema en el fallo sobre Quintero, Puchuncaví y Concón y a su vez ni si quiera ha habido suficiente cumplimiento del mismo fallo, según lo denunciado por la comunidad: no se han dictado las normas de calidad y emisión faltantes. Por lo tanto, lo que hace la indicación 159 es simplemente darle más responsabilidad al Ejecutivo en el caso de que no cumpla con los plazos establecidos en el propio proyecto de ley. Asimismo, cuando no se cumplen los plazos y metas intermedias de la ley, el Ejecutivo expone a la población a graves desastres: si no hay planes de adaptación al cambio climático, con las lluvias de verano, como la que vivimos en enero, la población se expone a cortes de agua potable, así como cortes de luz. Una negligencia de este tipo requiere que se pueda identificar la responsabilidad política del ministro a cargo. A su vez, lo que irrita tanto a la población de Quintero, Puchuncaví y Concón es que no se logra cumplir con lo sentenciado por la Corte Suprema. Así, lo que hace falta son mecanismos de control político por sobre los actos del Ejecutivo y lo que hace la indicación 159 no innovar en algo, simplemente especifica que no cumplir con las metas intermedias es tan grave como no cumplir con la ley y que ello estaría dentro de las causales de acusación constitucional ya existentes. Este tema fue trabajado con el asesor del senador Girardi y la senadora Órdenes y ambos senadores se inclinan a favor de la idea de incluir dicha acusación constitucional. Argumentos del MMA y su refutación:

1. En la redacción aprobada por la Comisión en el art. 5º letra d) del PL, se establece que la ECLP contendrá las metas y objetivos de mitigación y adaptación, conforme a lo establecido en la NDC. De esta forma, la indicación de los Senadores Allende y Bianchi (I.281) ya está expresamente considerada en las indicaciones aprobadas. Refutación: Es falso sostener que está expresamente considerada la indicación 281, porque la indicación 281 hace referencia al artículo 4 y está pensada para conjugarse con la indicación 159 que está pendiente de votación. Además, una de las misiones del Senado en la tramitación de este proyecto de ley consiste en fortalecer el mecanismo de metas intermedias en varios articulados del proyecto. No basta con colocarlo solo una vez, pues al indicarlo en varios puntos claves del proyecto de ley se refuerza su interpretación.

2. Por su parte, su vinculatoriedad legal de las metas de la ley se encuentra expresamente recogida en las indicaciones consensuadas en virtud de las cuales la actualización de la NDC que se realiza cada 5 años, implica a su vez que deben actualizarse los presupuestos sectoriales de carbono, así como las metas de adaptación mediante un procedimiento abreviado. Lo mismo ocurre con los planes sectoriales de mitigación y adaptación que deben actualizarse conforme a la actualización de la ECLP.

Refutación: Es correcto lo que se indica, pero es insuficente ya que lo que ya se ha aprobado, si bien es un avance, no implica esclarecer cuál es la responsabilidad política de los respectivos ministerios que no prestan cumplimiento a la ley de bases. Lo propio ocurre hoy, en que el MMA está muy debilitado enpresupuesto respecto de otros ministerios y además existen ministerios sectoriales que constantemente bloquean las iniciativas del MMA. Así, lo que sucede es que el MMA está debilitado políticamente y si la situación se mantiene tal cual a la dictación de la ley de cambio climático, el MMA será un mero coordinado, como lo fue la CONAMA y no un ministerio con potestades de actuación real, ya que el éxito de su misión siempre dependerá de que los otros ministerios cumplan. Al no existir mecanismos de presión política para que el Ministerio de Minería cumpla o el ministerio de energía, la ley de cambio climático siempre tendrá un flanco débil. Por lo tanto, es importante generar mecanismos de presión y control político desde el Congreso Nacional hacia el Ejecutivo.

3. En cuanto a la dictación de los planes sectoriales, el artículo segundo transitorio dispone que estos deben dictarse en el plazo de 1 año desde la dictación de la ECLP, por lo que se establecen hitos verificables para exigir su cumplimiento. Refutación: El problema con los artículos transitorios es que no se cumplen. El transitorio de la ley de aguas grises y de la ley de servicios sanitarios nunca se cumplieron en sus respectivos plazos. Lo propio pasó con la ley de reciclaje, en que tampoco se cumplieron los plazos. Por lo tanto, la indicación 159 lo que hace es hacer obligtaroios esos plazos al esclarecer la responsabilidad política ante el incumpimiento de los mismos.

4. Asimismo, las indicaciones aprobadas por la Comisión al artículo 5 letra i) señalan que la ECLP contendrá “Criterios de monitoreo, reporte y verificación del cumplimiento de las metas y medidas de los instrumentos de gestión del cambio climático, los planes sectoriales de mitigación y adaptación, definidos de acuerdo con los requerimientos de los compromisos internacionales de Chile y velando por la transparencia en el seguimiento, calidad y coherencia de los datos reportados”. De acuerdo con las modificaciones consensuadas dichos criterios deben cumplirse en la NDC, los planes sectoriales, los PARCC y los planes comunales. Adicionalmente, existe la obligación de los organismos sectoriales de reportar anualmente al MMA el cumplimiento de los mismos, y del MMA a su vez de reportar cada dos años de acuerdo a los criterios de transparencia internacional. Refutación: Es correcto lo que se indica y esto sería un avance, pero resulta que de la redacción quedan fuera los plazos de los artículos transitorios y tampoco se explicita cuáles son las sanciones en el caso del incumplimiento de reportar el avance o dictar los planes de mitigación y adaptación. Por lo tanto, nuevamente se evidencia una falta de un mayor control político para que se cumpla la ley.

5. Desde este punto de vista, y considerando que el objetivo que se busca es que se dicten los instrumentos de gestión del cambio climático y que se cumplan las medidas que estos disponen, ello se logra mediante los mecanismos de control que contempla el proyecto mejorado con las modificaciones aprobadas por la comisión. El eventual

incumplimiento de los mismos podrá perseguirse mediante los mecanismos de responsabilidad política, administrativa y judicial que contempla el sistema legal chileno. Refutación: Los mecanismos de responsabilidad política, administrativa y judicial que contempla el sistema legal chileno son insuficentes. Ello se demuestra con la grave injusticia que aqueja a las comunas de Quintero, Puchuncaví y Concón, en que han pasado AÑOs para que se pueda hacer justicia e incluso ante una fallo de la Corte Suprema que condena al Estado chilen por negligencia en el cumplimiento de la ley ambiental, no se han cumplido las medidas sentenciadas por el máximo tribunal. Además, como si fuese poco, el gobierno rechazó el Acuerdo de Escazú, que mejoraba el estándar de acceso a la justicia ambiental. Por lo otanto, sería absurdo aprobar una gran reforma a la ley ambiental chilena, como lo es la ley de cambio climático, sin reformar el negligente mecanismo de responsabilidad política, administrativa y judicial en materia ambiental que existe hoy. En Chile, han existido injusticias ambientales como el plan de descontaminación de Calama, que demoró más de 11 años en dictarse y que finalmente se dictó por la voluntad de un buen SEREMI, pero no podemos depender de las voluntades.

6. En este contexto, una acusación constitucional no cumple la finalidad que se busca lograr mediante una ley de cambio climático, más aún si consideramos que los instrumentos de gestión del cambio climático responden a políticas de mediano y largo plazo en que no es posible que un ministro(a) tenga la posibilidad de controlar íntegramente su cumplimiento durante el periodo que dura su cargo que es menor. Refutación: La acusación constitucional ya es posible interponerla sin que la ley de cambio climático lo indique. Lo que hace la indicación 159 es simplemente hacer explícito que se puede interponer la acusación constitucional ante el no cumplimiento de los plazos intermedios, por la gravedad que ello implica. La gravedad es grande porque no cumplir con un plazo intermedio retrasa todo el cronograma y hace que no se pueda cumplir con la ley a largo plazo y con los horizontes al 2050 que se fijan por ley. Cabe recordar que el cambio climático se está acelerando, no se está alentizando y como comunidad global y planetaria no se ha logrado aún implementar el Acuerdo de Paris de forma tal de poder detener las emisiones de gases de efecto invernadero.

Por lo tanto, se sugiere: VOTAR a favor la indicación 281 o en el peor de los casos dejarla pendiente.