MONOGRAFA:PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: LA SEGURIDAD JURDICA Y LA EQUIDADUCV LIMA-PER 2012

ESCUELA ACADMICO-PROFESIONALDE DERECHO Presentada por: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxx

CICLO ILNEA DE INVESTIGACIN DE LA ESCUELAPRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHOLIMA, NOVIEMBRE DE 2012

El jurista sin egosmo, tiene que sentirse servidor de lasconcepciones sociales, morales y culturales dominantes. No puedeser ni reaccionario ni revolucionario. Pero deja de ser jurista cuandopresenta cuestiones acerca de la validez de la idea de derecho. Karl Engisch

A nuestros padres,por su apoyo y motivacin en nuestras labores.

A quien nos prest su apoyo y motivacin para la realizacin de nuestras metas, el Prof. Augusto Taboada.

Introduccin

El presente trabajo pretende ser una modesta contribucin al estudio de un tema de gran importancia, a pesar de lo cual no dio origen en nuestro pas a una bibliografa acorde con ella. Si bien los Principios Generales del Derecho es un concepto utilizado en forma frecuente por legisladores, jueces y juristas, no ha existido gran preocupacin por determinar cul es su naturaleza y cmo se conocen. Nos hemos propuesto nicamente dar una informacin sinttica sobre los antecedentes histricos, su inclusin en los cdigos sancionados a partir de principios del siglo XIX, los diversos sentidos que les han sido dados, su naturaleza y su conocimiento, sin tener la pretensin de agotar el tema, que permite la realizacin de largos estudios y profundas meditaciones. Numerosas cuestiones tratadas no presentan originalidad y la referencia que a ellas se hace se debe a su relacin con el tema principal. Podr sealarse la omisin de la cita de doctrinas, teoras y autores, que hubieran dado una visin ms completa y acabada, pero esperamos que en la forma que encaramos el estudio de la cuestin sea de utilidad para los estudiantes de Derecho, introducindolos en el estudio de una cuestin fundamental e importante. Deseamos quede perfectamente aclarada una cuestin fundamental. Entendemos que desde el punto de vista lgico el ordenamiento jurdico es pleno y que no existen lagunas, pues toda cuestin tiene una solucin jurdica que ser dada por el rgano jurisdiccional acogiendo o rechazando la demanda, condenando o absolviendo. Pero esa solucin puede contrariar el sentido objetivo de justicia de la comunidad o afectar otros valores que debe tender a realizar el Derecho positivo, dando lugar a la existencia de lagunas axiolgicas las que deben ser cubiertas recurrindose a otras fuentes, entre las cuales revisten singular importancia los principios generales del Derecho.

NDICE

pg.EpgrafeiiDedicatoriaiiiAgradecimientoivIntroduccinv

CAPTULO 1

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

1.1. Nocin, importancia y delimitacin conceptual81.1.1. Nocin81.1.2. Importancia101.1.3. Delimitacin conceptual12

1.2. Formacin histrica19

1.3. Principios generales del Derecho Peruano301.3.1. Equidad311.3.2. La seguridad jurdica33

Conclusiones34

Referencias36

CAPTULO 1PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

1.1. NOCIN, IMPORTANCIA Y DELIMITACIN CONCEPTUAL

1.1.1. NOCINQU SON LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO? Por lo que respecta, al significado etimolgico, Enrico Pattaro, comenta lo siguiente: Como es sabido, el trmino que en griego antiguo corresponde a principio es arxe. En Aristteles (Stagira 384- Calicle 322 a.C.) arxe se asocia con Stoikeikon (elemento constitutivo) as como aitia (causa). Inicio, elemento constitutivo, causa (primera) son tres significaciones posibles del trmino principio. Probablemente los tres (en algunos autores o en algunas teoras) concurren en el concepto de principios generales del derecho. Sin embargo, ninguno de los tres, desde un punto de vista de historia terminolgica y conceptual, representa un significado del todo pertinente del trmino principio en la expresin principios generales del derecho. En cuanto, a las diferentes acepciones gramaticales, el Diccionario de la Lengua Espaola nos menciona, entre otras significaciones, a las siguientes: "...3. Base, fundamento, origen, razn fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia...9, Cada una de las mximas particulares por donde cada cual se rige para sus operaciones o discursos...11..."de derecho forense norma no legal supletoria de ella y constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptacin de jurisconsultos y tribunales..." De la ltima connotacin se deja entrever una marcada influencia iusnaturalista.Por otra parte, cabe destacar que: los problemas relativos a la naturaleza y sentido de los llamados principios generales del derecho y la apreciacin crtica de este instrumento de elaboracin jurdica, han sido y siguen siendo siempre objeto de acaloradas discusiones. Hasta seis opiniones diferentes recoge Stolfi, en Italia, en relacin al concepto que los autores de aquel pas han asignado a los principios generales del derecho, considerndolos como los del derecho natural, los de la equidad, los del Derecho Romano, los contenidos en las obras de los antiguos intrpretes, los admitidos generalmente en la ciencia a los extrados del sistema de la legislacin vigente. Habida cuenta, cabe expresar que existe la variedad de estimaciones en torno a nuestro objeto de estudio. Haciendo la aclaracin que de stos, estn en ntima relacin con la corriente epistemolgica del Derecho que se cultive.

Criterios o ideas fundamentales de un sistema jurdico determinado que se presentan en la forma concreta del aforismo y cuya eficacia como norma supletoria de la ley depende del reconocimiento expresa del legislador.La funcin que los principios generales del derecho cumplen en el mundo de lo jurdico es triple: la de servir de normas supletorias de las leyes, la de auxiliar del intrprete del derecho en la bsqueda de su verdadero sentido y significacin de las normas jurdicas y la de constituir la fundamentacin o base del derecho. La utilidad que estos principios prestan especialmente dentro de la esfera de aplicacin judicial del derecho es enorme. A continuacin se presenta un listado de algunos los principios generales del derecho:1. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.2. Quin puede lo ms, puede lo menos.3. Nadie est obligado a lo imposible.4. Nadie debe enriquecerse con dao de otro.5. Nadie debe ser condenado sin ser odo. 6. Lo que no consta en los autos del pleito, no existe en el mundo.7. Quien sabe y consiente, no recibe injuria ni engao.8. Las convenciones de los particulares, no derogan el derecho pblico.9. En todas las cosas y muy particularmente en el derecho, debe atenderse a la equidad. 10. El derecho nace del hecho. 11. Las cosas que se hacen contra derecho se reputan no hechas.12. El error quita la voluntad y descubre la impericia de su autor. 13. El gnero se deroga por la especie.14. Se entiende que hace la cosa aquel a cuyo nombre se hace15. Las palabras deben entenderse de la materia de que se trata.16. Lo que es nulo no produce efecto alguno.17. Se presume ignorancia si no se prueba ciencia.18. Nadie puede alegaren su beneficio, la propia torpeza.19. Lo que no est prohibido, est permitido.20. El primero en tiempo, es primero en derecho.21. Donde la ley no distingue, no hay porque distinguir.22. Donde hay la misma razn, es aplicable la misma disposicin. 23. No hay ms testigo que el papel escrito.

1.1.2. IMPORTANCIALos principios generales del derecho son una fuente importante en todas las ramas del derecho.Ahora bien, la humanidad por siempre busca en todas partes del mundo, nuevos paradigmas de organizacin social, poltica, econmica y jurdica. Consecuentemente, es muy valiosa la presencia del derecho y de los principios generales del derecho, como una de las grandes aportaciones culturales de las civilizacin humana, toda vez que es una de las alternativas racionales que la humanidad descubri para hacer la comunicacin y convivencia humana menos arbitraria y expuesta a los altibajos hormonales y dems miserias humanas. Dicho lo cual, no significa que ignoremos que tambin se ha utilizado el derecho como un medio de opresin, en beneficio de los intereses ms retrgrados de quienes se apropian de todo lo que se produce socialmente sin respetar lo que le corresponde por derecho a los otros. Todo lo antes mencionado, nos conlleva a identificar que todava nos hace falta mucho por hacer y decir para construir un mundo ms compartido y solidario, a fin de no caer en las tentaciones de la mezquindad egocentrista del poder individualista, impregnado de pragmatismo utilitarista que se aparta del respeto a la dignidad humana. En ese sentido da tristeza la conservacin y difusin de la expresin que Thomas Hobbes, en el Leviatn, difundi que: el hombre es el lobo del hombre (homo homini lupus et al).Tarea difcil y complicada es la de construir un discurso sobre un tema tan amplio y complejo como es lo referente a Qu son los Principios Generales del Derecho?, no obstante, que a partir de una primera aproximacin cognoscitiva acerca del referido tema pareciera ser un ejerci intelectual de fcil comprensin.Sin embargo, en el proceso de integracin y aprehensin sobre los principios generales del derecho, nos conlleva a serias reflexiones, respecto a qu debemos de entender por stos. As es como nos involucramos a los problemas del conocimiento que se generan, en relacin, a las cuestiones: ontolgicas, gnoseolgicas, y teleolgicas, en relacin a los principios generales del derecho.Consecuentemente, al preguntarnos acerca de cul es la razn de ser, de los principios generales del derecho? , nos damos cuenta que stos, forman parte esencial, es decir, sine qua non, de todo ordenamiento jurdico. De esta manera, dichos principios son fuente de inspiracin de las dems normas del sistema jurdico.Por lo que concierne, al proceso gnoseolgico del marco conceptual de los principios generales del derecho, y de las dems normas jurdicas, se llega entre otras consideraciones a identificar que stos, son parte fundamental de los ordenamientos jurdicos. Empero, hasta el momento no se ha logrado una demarcacin conceptual plena, que permitan despejar todas las dudas epistemolgicas acerca de qu son los principios generales del derecho?A este respecto, cabe resaltar, que ni la legislacin, ni la jurisprudencia, logran precisar con objetividad y racionalidad qu son los principios generales del derecho? A continuacin citamos grosso modo, un criterio sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin: "...pero las legislaciones de todos los pases, al invocar los principios generales del derecho, como fuente supletoria de la ley, no sealan cuales sean dichos principios, qu caractersticas deben tener para ser considerados como tales, ni qu criterio debe seguirse en la fijacin de los mismos; por lo que el problema de determinar lo que debe entenderse por principios generales del derecho, siempre ha presentado serios escollos y dificultades, puesto que se trata de una expresin de sentido vago e impreciso De tal suerte, que nos hemos ocupado de los "principios tico-jurdicos" como criterios teleolgico-objetivos de interpretacin y en conexin con el desarrollo del Derecho atendiendo a un tal principio. Los hemos calificado de6

"pautas directivas de normacin jurdica que, en virtud de su propia fuerza de conviccin, pueden justificar resoluciones jurdicas". En cuanto "ideas jurdicas materiales" son acuaciones especiales de la idea del Derecho, tal como sta se presenta en su grado de evolucin histrica. Algunos de ellos estn declarados expresamente en la Constitucin u otras leyes; otros pueden ser deducidos de la regulacin legal, de su conexin de sentido, por la va de la "analoga general" o del retorno a la ratio legis; algunos han sido "descubiertos" y declarados por primera vez por la doctrina o por la jurisprudencia de los tribunales, las ms de las veces atendiendo a casos determinados, no solucionables de otro modo, y luego se han impuesto en la "conciencia jurdica general" gracias a la fuerza de conviccin a ellos inherente. Todo esto lo hemos discutido en el lugar indicado.Ahora se trata de la idoneidad de tales principios en orden a la formacin del sistema.

1.1.3. DELIMITACIN CONCEPTUAL

Cuando nos preguntamos: Qu son los principios generales del derecho?, de inmediato aparecen posibles respuestas. Sin embargo, al profundizar sobre dicha cuestin, nos surgen una multitud de dudas, ya que, en todas las contestaciones encontramos contradicciones y vacos.

Adems, cabe resaltar que la delimitacin que hagamos sobre stos, se encuentran en relacin directa con la corriente terica del derecho que cultivemos.Dicho de otra manera, para los iusnaturalistas los principios generales del derecho son aquellos que se encuentran intrnsecamente en la naturaleza humana. En cambio para los cultores del positivismo jurdico los principios generales del derecho son los que conforman los aspectos fundamentales del derecho positivo, va generalizacin creciente de las disposiciones de la ley a reglas cada vez ms amplias.Al respecto, Garca Mynez, expresa: determinar qu debe entenderse por principios generales del derecho es una de las cuestiones ms controvertidas en la literatura jurdica. Lo anteriormente manifestado se corrobora con el sentir de Giorgio del Vecchio, quien deca: el legislador no ha intentado realmente sealar cmo y dnde se deben buscar esos principios, sino slo precisar el orden de aplicacin de los mismos, o sea las condiciones de su entrada en vigor.En atencin a lo previamente citado, la legislacin mexicana proporciona modelos sumamente ilustrativos, basta citar a los siguientes ordenamientos legales:Por su parte, el Cdigo Civil determina: "Las controversias judiciales del orden civil debern resolverse conforme a la letra de la Ley o a su interpretacin jurdica. A falta de ley se resolvern conforme a los principios generales del derecho".As pues, para Federico De Castro y Bravo, los principios generales del derecho se clasifican en tres categoras y son a saber:1. Los del derecho natural (que son eternos, inmutables y perfectos)2. Los tradicionales (Costumbres, convicciones y aspiraciones de la colectividad)3. Poltica (manifiestos en las leyes polticas).

Por su parte, Norberto Bobbio, dice que los principios generales del derecho pueden ser agrupados de acuerdo con la materia a que pertenecen y as tenemos:

Principios Generales del Derecho Civil. Principios Generales del Derecho Mercantil. Principios Generales del Derecho Penal. Principios Generales del Derecho Administrativo. Principios Generales del Derecho Laboral, etc.Dicha clasificacin resultara poco satisfactoria, porque la diversidad material no implica necesariamente, en el caso, una diferencia de naturaleza. Al respecto, Garca Mynez, comenta: Si en vez de dividir los principios generales del derecho atendiendo a las diversas ramas de los derechos privado y pblico, hacemos uso del criterio material en un sentido ms amplio, podremos de acuerdo con el citado jurista, obtener la clasificacin siguiente:

1st. Principios generales de derecho substancial: que establecen mximas para la conducta de los particulares (como, por ejemplo, la prohibicin de actos que impliquen el llamado abuso de un derecho).2nd. Principios generales de derecho procesal, dentro de cuyo grupo hay que incluir, en opinin de Bobbio, las reglas generales de carcter hermenutico (por ejemplo: el de no juzgar dos veces el mismo caso, en caso de duda debe beneficiarse el acusado, etc.)3rd. Principios generales de organizacin (Por ejemplo el de heterotutela en los ordenamientos estatales, el de la separacin de poderes en el Estado de Derecho o el de la irretroactividad de las leyes).

De lo antes mencionado, se deja entrever que los del primer grupo se hallan principalmente dirigidos a los ciudadanos, los del segundo a los jueces y los del ltimo al legislador.Otra clasificacin es la que se encuentra basada en la extensin del mbito de validez de los principios generales del derecho. Toda vez, que muestra, en primer lugar, que aquellos no son todos generales del mismo modo, sino que ocupan distintos planos de acuerdo con el diverso grado de su generalidad; y, en segundo lugar, porque el concepto de generalidad como varias se ha observado, es relativo, lo que explica que la misma norma puede considerarse como principio general respecto de otra ms especfica o como norma especfica respecto de otra ms general.9

As pues, de acuerdo al criterio antes citado, los principios generales del derecho se dividen en:

i. Principio de un instituto (como el de la indisolubilidad del matrimonio en el derecho italiano o el de la irrevocabilidad de las donaciones).ii. Principios de una materia (por ejemplo, el que estatuye que la carga de la prueba corresponde a quien hace valer su derecho);iii. Principio de una rama jurdica (verbigracia, el del favor en derecho penal o de la progresividad del impuesto en derecho fiscal);iv. Principio de todo un orden jurdico (como. por ejemplo, el de la libertad de contratacin de un rgimen inspirado en la ideologa liberal o el de respeto a la vida de la comunidad).

Ahora bien, dentro de la categora de los principios universales entraran, de acuerdo con Bobbio, los siguientes:

1st. A los llamados principios de justicia, tales como el de no daar a nadie y el de dar a cada quien lo suyo, a los que considera como frmulas vacas que pueden llenarse con cualquier contenido;2nd. Principios que derivan de condiciones de hecho imprescindibles e incontrovertibles, tales como los que establecen que nadie est obligado a lo imposible y el de que nadie puede transmitir ms de lo que tiene; y3rd. Principios que enuncian las condiciones de posibilidad de todo orden jurdico (como el principio de pacta sunt servanda).

A continuacin, pasamos a mencionar a algunos de los principios generales del derecho y son a saber:

Recta razn propuesta por Aristteles; Los juristas romanos apoyaron sus decisiones a casos no previstos en la ratio iuris, en la naturalis ratio; Raimundo Lullio, seala a los de: amor a Dios, vivir honestamente y dar a cada uno lo suyo. Toms de Aquino, habla de la razn natural proveniente de la razn divina. La capacidad de obrar es la regla, la incapacidad es la excepcin. El principio es la libertad de las formas de los actos y de los negocios, la observancia de una determinada forma es la excepcin. La obligaciones asumidas deben ser respetadas o dicho de otra manera, la palabra dada debe ser cumplida (PACTA SUNT SERVANDA) El acreedor no debe agravar con el hecho propio la situacin del deudor. Se responde de los propios actos, no de los ajeno. Solamente el autor de un acto daoso responde frente al perjudicado. En las relaciones sociales, debe tutelarse la buena fe y reprimirse la mala fe. Hay que favorecer ms a quien trata de evitarse un dao que a aquel trata de obtener una ganancia. No se puede hacer recaer ms de una vez, sobre el sujeto, la responsabilidad de un hecho. No hay deber jurdico, ni consiguientemente sancin, para el caso de inobservancia, si no existe una norma que imponga la observancia de deber. Cada cual tiene derecho a todo el fruto de su propio trabajo. No se puede adquirir un derecho mayor o diverso de aquel que compete a quien lo transmite. Quien procura un dao a otro est obligado a resarcirlo; Si llega a caer el derecho del tratamiento, cae tambin el derecho del adquiriente. Quien procura un dao a otro est obligado a resarcirlo. La diligencia exigida en el cumplimiento de los deberes, y tambin en el goce de ciertos derechos, es la del buen padre de familia. En la duda se presume la libertad de los bienes inmuebles. En el conflicto entre dos adquirientes del mismo derecho, es preferido quien haya sido el primero en adquirirlo. La buena fe se presume. Todos tienen iguales derechos y deberes frente al ordenamiento jurdico (la ley es igual para todos) A nadie le es lcito hacerse justicia por su mano. Debe respetarse la personalidad ajena. La Familia es una unidad orgnica y est regida por principios unitarios. Respeto debido a la personalidad humana. Derechos sobre el propio cuerpo humana. Proteccin a la existencia espiritual del ser. Respeto a la integridad tanto corporal como moral. Respeto a la actividad del pensamiento. Nadie puede enriquecerse en perjuicio de otro.

A este respecto, Aza Reyes, comenta: Podramos afirmar que las reglas que hemos denominado principios generales del derecho de carcter derivado no son otra cosa que la explicitacin de los de mayor jerarqua. Para dar una idea de la multiplicacin de estos ltimos, sealaremos la existencia de dos obras dedicadas a enunciar esta clase de principios: la primera se titula Regulae Juris (Racolta di 2000 Regole del Dirito eseguita sui migliori testi, cin, I' indicazione delle fonti, shiarimenti, capitoli riassuntivi e la versiones italiana riprodotta dei piucelebri conmentatori), su autor es L. de Mauri, Editore Ulrico Hoepli Milano Ristampa, 1949. La segunda, perteneciente a la literatura jurdica - cannica, es debido a Victorius Bratocetti y se titula "De Regulis Juris Canonici" (Regularum in Libro VI Decretelium earumque praesertim cum Codice J.C. ralationum brevis explanatio). Editore Angelo Belardetti, Roma, 1955.As pues, para Nstor De Buen Lozano, no hay nada seguro ni firme en relacin a los principios generales del derecho.12

Por su parte, L.S. Yavich, seala: los principios legales son fenmenos de muchas facetas cuya descripcin puede y debe tratarse desde varios ngulos.Empero, no debemos olvidar que estos, presentan las siguientes caractersticas y son a saber: a) Reflejan la base econmica en la esfera de las relaciones sociales volitivas,b) Inevitablemente expresan los intereses de ciertas clases,c) Juegan un papel muy especial en la conciencia social y en la lucha ideolgica.

En sentido diferente, Aza Reyes, concluye de la siguiente manera: Los principios generales del derecho son postulados que a lo largo de la historia han permanecido inalterados en lo substancial. Su evolucin slo se da en principios generales de carcter derivado y es ms lenta mientras mayor es su trascendencia y ms rpida mientras ms circunstanciales son los fenmenos que hay que regular.Desde nuestro punto de vista, la conclusin expresada por Aza Reyes, deja entrever acusados rasgos de inmutabilidad y de ahistoricismo idealista. Toda vez, que niega en los principios generales del derecho substancial transformacin alguna.De ah que no estemos de acuerdo con dicho autor, ya que en atencin a una posicin terica metodolgica diferente los referidos principios sufren cambios en forma permanente y se encuentran en ntima relacin con el momento histrico concreto en que se utilicen. Dicho de otra manera, los principios generales del derecho representan el fundamento ideolgico de cualquier sistema jurdico. Es por ello, que stos no escapan a las transformaciones sociales que se dan en nuestro devenir histrico concreto. En donde, se deja sentir la influencia condicionante del desarrollo de las fuerzas productivas y de las relaciones sociales de produccin.A este respecto es vlido citar a Jos Castn Tobeas quien expresa lo siguiente: Los principios generales se han de extraer no slo del Cdigo mismo, sino del entero ordenamientos jurdico, del cual forman parte las leyes polticas y especiales que pueden recoger, mejor que un Cdigo aislado, el Estado actual de la conciencia jurdica nacional. Por este medio los principios generales del derecho privado resultaran conectados con los dogmas de la Ideologa poltica dominante.De lo anterior se desprende que los principios generales del derecho no deben ser vistos en forma aislada de la problemtica econmica, social, cultural e ideolgica de las sociedades humanas que se desenvuelven en un espacio y tiempo histrico concreto.Igualmente, cabe destacar, que la categora de principio legal fue empleada por vez primera en la literatura Marxista por Engels, cuando expresa: El reflejo de las condiciones econmicas en forma de principios jurdicos es tambin forzosamente, un reflejo invertido: Se opera sin que los sujetos agentes tengan conciencia de ello; el jurista cree manejar normas apriorsticas, sin darse cuenta de que estas normas no son ms que simples reflejos econmicos, todo al revs.Dicho de otra manera. Las condiciones materiales de vida juegan un papel sumamente importante, ya que condicionan la superestructura de la sociedad, esto es, tanto al derecho como a las actividades culturales, artsticas e ideolgicas.Para m, es evidente que esta inversin que mientras no se la reconoce constituye lo que nosotros llamamos concepcin ideolgica, repercute a su vez sobre la base econmica y puede, dentro de ciertos lmites modificarla.

1.2. FORMACIN HISTRICA

Los primeros en plantear el problema de los principios generales del derecho fueron los griegos. Se percataban que existan entre pueblo y pueblo una variedad infinita de leyes y costumbres.En consecuencia, se preguntaron si el Derecho y la Justicia serian meros productos de la convencin, la utilidad de principios rectores, permanentes y uniformes, vlidos para cualquier poca y lugar.Por su parte, Federico de Castro y Bravo, considera que: "Tenemos como primer antecedente de los principios generales del derecho a Grecia. Ciudad en que se concibe al Derecho como una manifestacin del orden universal, establecido por dioses, o la ley general en el ordenamiento jurdico de cada ciudad; a pesar de lo anterior, se reconoce la existencia de la ley escrita y de la no escrita, derivada de la naturaleza, basada en la equidad y la tradicin, o impuesta por las convicciones morales y religiosas. Para Castan Tobeas, la funcin integradora del derecho tiene como antecedente histrico ms conformado en la tica Nicomaquea en su libro V, de la Justicia, segn Aristteles: Cuando la Ley falte, el juez ha de decidir segn la norma que el legislador establecera si estuviera presente. Con el nimo de ampliar y profundizar an ms sobre la funcin integradora del derecho. A continuacin, citamos textualmente el siguiente prrafo:"Cuando la Ley hablare en general y sucediere algo en una circunstancia fuera de lo general, se proceder rectamente corrigiendo la omisin en aquella parte que el legislador falt y err por haber hablado en trminos absolutos, porque si el legislador mismo estuviera ah presente, as lo habra legislado". Ahora bien, el antecedente histrico ms remoto de los principios generales del derecho lo hallamos en Grecia a travs de Aristteles de Estagira (382 - 322 a. J. C.), ya que, este pensador al tratar el tpico de la justicia seala entre otras reflexiones, a las subsecuentes: Se preocupa por delimitar la existencia de una justicia de orden natural y otra de ndole legal voluntaria. Igualmente, expresa que la justicia tiene que ver con la igualdad. La cual consiste en el justo medio, que se da entre el exceso y el defecto. Tambin remarca que la justicia tiene que ver con la igualdad; y que la injusticia se asocia con la desigualdad. Adems, plantea la distincin entre lo justo natural y lo justo legtimo o convencional. Lo justo natural es aquello que siempre y en todas partes es tal, intrnsecamente, con independencia de una voluntad humana. Lo justo legtimo convencional, es aquello que en un principio es igual realizarlo de una manera o de otra; pero cuando es recogido por la ley, se constituye como obligatorio. Tanto lo justo natural como lo legtimo integran el orden normativo de la Ciudad. Asimismo, en las reflexiones que hace Aristteles sobre la justicia, este las complementa con la de la equidad. Lo equitativo es en verdad justo, pero no segn la ley, sino que es enderezamiento de lo justo legal. La causa de esto est en que toda ley es general, pero tocante a ciertos casos no es posible promulgar correctamente una disposicin en general. Por tanto, lo equitativo es justo, y an es mejor que cierta especie de los justo, no mejor que justo en absoluto, sino mejor que el error resultante de los trminos absolutos empleados por la ley. Y sta es la naturaleza de lo equitativo: ser una rectificacin de la ley en la parte en que esta es deficiente por su carcter general. Por ltimo, slo nos resta destacar, que el concepto de recta razn, es citado por vez primera, por Aristteles en su obra denominada la tica Nicomquea en libro VI de "Las Virtudes Intelectuales", captulo I: "Puesto que hemos llegado a afirmar antes que es menester escoger el medio, y no el exceso ni el defecto, y que el medio es como lo dicta la recta razn, analicemos este ltimo concepto. Ms semejante enunciado, por verdadero que sean nada tiene de claro".

Para Federico de Castro y Bravo, la frmula Principios Generales del Derecho no existi en Roma, aunque no por ello dejaron de existir; as, los juristas apoyaron sus decisiones a casos no previstos en la ratio iuris, en la natura rerum, incluso en las pietas y en la humanitas, principios que podrn estar o no contenidos en una legislacin, pero cuya presencia es manifiesta.Por su parte, Del Vecchio, seala que: "Los juristas romanos reconocan abiertamente los principios generales como fundados de sobre el derecho natural o sobre la "naturalis ratio". Igualmente cabe sealar, que en el derecho romano se consideraba a los principios como fuentes supletorias de la ley segn lo dispona la Ley 13, prrafo7, del ttulo 1. Libro 27 del Digesto, se acepta que en ausencia de ley expresa podra resolverse segn naturali iustitia: "Si alguno por enfermedad u otra necesidad... no pudiere venir al tiempo determinado (para excusarse de la tutela), se le ha de dispensar; para lo cual, aunque baste la justicia natural, la constitucin de los emperadores Severo y Antonio lo expresan tambin. En el siglo XIII, Raymundo Lullio, habla de "Principios de Derecho" en su Introductio del Arte Magna y General para todas las ciencias. En donde distingue los dos significados de la expresin de los principios generales del derecho, como fundamento y como elementos; en el primer sentido seala a los de amor a dios, vivir honestamente y dar a cada uno lo suyo; en el segundo, indica los distintos principios clasificatorios utilizables. En la edad media imper el Derecho Natural, a este respecto, Toms de Aquino, en su tratado de la Ley, captulo VI, de la ley humana artculo 2: Si toda ley humana se deriva de la ley natural: "De ah se sigue que toda ley humana en tanto es ley en cuanto se deriva de la ley natural. Ms si en algn caso una Ley se contrapone a la ley natural, ya no es ley, sino corrupcin de ley. Pero hemos de advertir que una ley se puede derivar de la ley natural de dos maneras: primero, como conclusin y partir de los principios generales; segundo, como determinacin particular de algunos principios comunes". Toms de Aquino, hace otra referencia a los principios generales del derecho, en sus Comentarios a las Sentencias, que el derecho humano queda a la voluntad de los hombres a quienes corresponde aplicarlo diversamente segn los tiempos, las leyes, y las circunstancias; los medios y cambios de fortuna, los principios universales del derecho natural. Distingue el poder en s y el poder bajo tales o cuales condiciones esto es, la forma misma del poder y la relacin abstracta entre el que gobierna y el gobernado. En atencin, a lo antes expresado Jorge Rodrguez, seala el siguiente comentario: Tanto Aristteles como Toms de Aquino, fueron los primeros en tratar los principios generales del derecho. Ambos pensadores hablan del derecho natural, y los proponen de manera explcita para integrar. Adems, para Toms deAquino, el derecho natural tiene un origen divino. En cambio, Aristteles le atribuye su origen en la razn.Sin embargo, ni uno ni otro es un antecedente del empleo de los principios generales como mtodo especficos de integracin.Otro antecedente de los principios genarales del derecho, lo encontramos en la Constitucin de 1251. Publicada por el Rey don Jaime I, en la Ley 1. Ttulo8, libro 1, volumen 3 de las Constituciones de Catalua, prohibiendo alegar las leyes romanas, cannicas y gticas en las causas seculares y ordenando "que en toda causa secular se hagan las alegaciones conforme a los Usatges de Barcelona y a las costumbres aprobadas en aquel lugar donde la causa radique y que en falta de ellas se proceda segn la razn natural". Los intrpretes, incluso en Castilla, no olvidaron esta tradicin. Antonio Gmez, en el comentario de la Ley 1 del Toro, remita a la razn natural, en defecto de ley y costumbre.Para Hugo Grocio (1583 - 1645) el derecho natural es el dictado de la recta razn que indica que un acta, segn sea o no conforme a la naturaleza racional y social, tiene una cualidad de necesidad moral o de bajeza. Adems, el gobernante estaba obligado a observar los principios del derecho natural y de gentes. Si abusaba de su poder, los sbditos no tenan, por regla general, derecho a rebelarse contra l. Los principios generales del derecho natural quedan confinados, en ltima instancia, al cuidado benvolo de un gobernante soberano que ordinariamente no est sometido a ningn control por parte de sus sbditos. En relacin, a todo lo antes mencionado, Ermini Giuseppe expresa el siguiente comentario: A pesar de la concepcin iusnaturalista medieval, los principios que tal ideario poda inspirar no llegaron a producir mayores resultados al fin y, al cabo, la Edad Media como continuacin del antiguo imperio romano hizo que sus jurisconsultos recurrieran a la compilacin de Justineano como a la primera fuente del derecho comn civil. En las circunstancias referidas, la ausencia de leyes precisas aplicables a ciertos casos y la necesidad de resolver los mismos, hizo que con el tiempo la interpretacin del derecho sumara enormes cantidades de volmenes en los que se encontraban los textos ms contradictorios o ininteligibles, lo que implic vanas especulaciones de los juristas y las tesis ms absurdas de los litigantes sostenidas en defensa de sus clientes y con ella la crisis del derecho comn que se deja sentir en los juristas de Italia, Francia, Alemania, Holanda, Blgica y Espaa.18

Previamente, al sealamiento de las codificaciones modernas, cabe expresar que en Catalua se public el captulo 4 de las cortes de 1599, Constitucin ttulo 3, libro 1, volumen 1 de las constituciones en la que se instauran el Derecho Cannico y el Romano como derechos supletorios y en su defecto las doctrinas de los doctores, agregando que no pueda decidirse y declararse las causas por equidad sino es la regulada y conforme a las reglas del derecho comn y las que refieren los doctores sobre materia de equidad.Ahora bien, es incuestionable que la frmula tcnica "Principios Generales del Derecho" pertenece a la codificacin moderna. El primer cdigo que se ocup expresamente de nuestro objeto de estudio, bajo la designacin de los principios generales y naturales del derecho, fue el que se implementara en 1797, bajo Leopoldo II de Austria, en la Galitzia Occidental (Cap. I, art. 19). Su inspirador, Carlos Antonio Martini, profesor de derecho natural de la Universidad de Viena y discpulo de Christian Wolff. La labor codificadora austriaca, culmina con Francisco Zeiller, cuando el 1 de enero de 1812 entra en vigor el Cdigo Civil, Dicho Cdigo en su artculo 7 cea la frmula galitziana, eliminando el concepto "generales" y quedndose nicamente con "naturales": No pudiendo ser resuelto un caso, ni por palabras ni por el sentido natural de una ley, deber estarse a los casos semejantes resueltos en las leyes y tomarse en consideracin los fundamentos de otras leyes anlogas.Si no obstante el caso jurdico permanece dudoso; deber decidirse de acuerdo con las circunstancias reunidas y meditadamente apreciadas.De esta manera, se inaugura una nueva interpretacin del artculo 7 del Cdigo de 1812, que atenuara sensiblemente el sesgo iusnaturalista de dicha norma: a esa tendencia se adscribieron; Wagner y Stubenrauch, quienes hablarn de "Los Principios del Derecho Austriaco".De 1804, a 1810 Napolen dicta en Francia cinco grandes cuerpos legislativos que la historia ha denominado "Los Cinco Cdigos": El Cdigo Civil, el Cdigo de Procedimientos Civiles, el Cdigo de Comercio, el Cdigo Penal y el Cdigo de Instruccin Criminal. De ellos, el que alcanz mayor prestigio fue el primero, pues de una manera u otra inspir prcticamente toda la legislacin civil escrita continental. Su influencia fue inmensa y su acogida amplia. As pues, al codificarse el derecho francs, se plante desde el punto de vista prctico y terico la cuestin de la insuficiencia de la ley y de la conveniencia de dar al juez la posibilidad de recurrir a una regla subsidiaria para decidir los casos no previstos por la ley.En el proyecto inicial del Cdigo Civil napolenico en su artculo 11, ttulo preliminar, expresaba: "En las materias civiles, el juez, a falta de ley precisa, es un ministro de la equidad. La equidad es la vuelta a la ley natural, o a los usos aceptados en el silencio de la ley positiva; en conexin con esta norma se haba previsto otra, que se dej al lado por juzgarla superflua, que rezara as: "existe unDerecho universal e inmutable, fuente de todas las leyes positivas; es la razn natural en tanto que gobierna a todos los pueblos de la tierra". Empero, lamentablemente el Cdigo Napolen en su versin final prohibi lo referente a losPrincipios Generales del Derecho, y lo expreso de la siguiente manera en su artculo 5. Se prohbe a los jueces fallar en las causas que se sujetan a su decisin por va de disposicin general y reglamentaria.Sin embargo, la frmula proyectada se elimin, sin sustituirla por otra; de suerte que el Cdigo Napolen qued con un sensible vaco acerca del derecho supletorio. Empero, la influencia de inspiracin francesa no se hizo esperar en elCdigo Civil de Lousiana en 1808, segn lo dispones su artculo 21, el cual seala: "En materias civiles, en defecto de ley precisa, el juez puede proceder conforme a la equidad; para decidir conforme a la equidad hay que recurrir a la ley natural y a la razn o a los usos recibidos".De ah, que la superacin del precepto de principios generales en el Cdigo de Napolen, es la causa de que sea el Cdigo austriaco el que primero hable de los principios generales, remitindolo al de los principios jurdicos naturales.El eslabn prximo, en esta cadena de antecedentes que arranca del Cdigo galitziano y pasa por el austriaco, est constituido por el Cdigo Civil de los Estados Sardos, a Cdigo Albertino de 1837. En dicho proyecto se mencionaba a los principi generali del diritto naturales, posteriormente se reemplaz por el de razn natural. Por su parte, el senado del Piamonte de inclinaba por el derecho comn o la de principios de razn. En cambio, para el senado de Saboya propiciaba por los "Principios de Equidad".Sin mayores explicaciones, el concepto de natural se borra del proyecto, y as se sanciona como texto definitivo:"Si una cuestin no puede ser resuelta ni por el texto ni por el espritu de la ley, se tendrn en consideracin los casos semejantes que las leyes hayan previsto especialmente y los fundamentos de otras leyes anlogas; si a pesar de ello la cuestin es todava dudosa, deber decidirse segn los principios generales del derecho, tomando en consideracin todas las circunstancias del caso".A este respecto, Portalis, ilustre comentador del Cdigo Sardo, explicar que los principios generales del artculo 15 son esos principios de justicia universal de donde derivan todas las leyes.Por su parte Aza Reyes, seala que: la expresin "Principios Generales del Derecho" que aparece en el artculo 15 del Cdigo Albertino o Sardo, es la primera que se encuentra consagrada en su texto legal, pues como hemos visto, las mismas expresiones de la Edad Media no llegaron a alcanzar la fuerza de leyes positivas.La frmula del artculo 15 del Cdigo Sardo es retomado por el artculo 3 de las disposiciones preliminares del Cdigo Civil Italiano de 1865, y que la letra dice:"En la aplicacin de las leyes no se les puede atribuir otro sentido que el emergente del propio significado de las palabras segn la conexin de ellas y de la intencin del legislador. Cuando una controversia no puede decidirse con una precisa disposicin legal, se tendrn en consideracin las disposiciones que regulan casos similares o materias anlogas, cuando el caso quede todava dudoso, se decidir segn los principios generales del derecho" (i principi generali di diritto).En Espaa el derecho Aragons y el Cataln medieval mostrarn cmo los principios jusnaturales fueron admitidos entonces en calidad de derecho supletorio, segn la razn natural. Sin embargo, se producir ms tarde un oscurecimiento del concepto jusnaturalista, reducindolo al derecho romano, o al cannico, o al fuero juzgo, o al derecho comn de Castilla; y en definitiva laConstitucin en las Cortes de Catalua en 1599 derogar el viejo sistema, sealando como derecho supletorio al cannico y al romano, y en su defecto a la doctrina de los autores no admitindose otra equidad que la regulada y conforme a las reglas del derecho comn y las que refieren los doctores sobre materia de equidad.Por otra parte, al revisar el proyecto de Cdigo Civil del Florentino Garca Goyena, del ao de 1851, consignaba en su artculo 12 la obligacin de fallar de los jueces, pero no aluda al derecho supletorio, por considerarse obvio que "la equidad... que no es otra cosa que la razn o justicia natural...debe ser el verdadero suplemento de las leyes expresas.Empero, es hasta el ao de 1889, cuando aparece consagrada en Espaa, la frmula de los "principios generales del derecho' a travs de su artculo 6 2 parte dispondr que:"...Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicar la costumbre del lugar, y, en su defecto, los principios generales del derecho".De lo anteriormente expresado, se desprende que se adoptaba la frmula del Cdigo Sardo de 1837, luego del Cdigo Civil Italiano de 1865.En el ao de 1858 Antonio Luis de Seabra formula el proyecto del Cdigo Civil portugus cuyo artculo 13, seala que:"Si las cuestiones sobre derecho y obligaciones no pueden ser resueltas ni por el texto de la ley ni por su espritu, ni por casos anlogos previstos en otras leyes, se regularn por los principios generales de la equidad, segn las circunstancias del caso, y sin que pueda recurrirse a ninguna legislacin extranjera, a no ser como testimonio de la misma equidad.El proyecto de Cdigo Civil portugus de 1858 es reemplazado por el Cdigo Civil de 1867, dicho Cdigo ya no hablar de principios generales de equidad sino de los principios del derecho natural. As pues, el artculo 16 del nuevo Cdigo Civil portugus, a la letra expresa:"Si las cuestiones sobre derechos y obligaciones no pudieran ser resueltas ni por el texto de la ley, ni por su espritu, ni por casos anlogos previstos en otras leyes se decidirn conforme sus circunstancias especiales por los Principios del Derecho Natural".Igualmente, el Cdigo Civil de la Rusia Sovitica de 1922 dispone en su artculo 5 y que a la letra dice:"La interpretacin extensiva del Cdigo Civil podr admitirse en los casos en lo que exigiese la salvaguardia de los intereses del Estado Obrero y Campesinos y de las masas trabajadoras".Por su parte, el prrafo 4 de la Ley de Procedimientos Civiles alude a "los principios generales de la legislacin sovitica y de la poltica general del gobierno de obreros y campesinos".A este respecto, Lorenzo A. Gardella, comenta: En definitiva un criterio abiertamente positivista poltico constituye el derecho supletorio para los jueces soviticos en estrecha concordancia con la concepcin jurdica marxista.Por ltimo, slo nos resta hacer mencin breve del procedimiento histrico que se dio en [Amrica Latina] en torno a la frmula de los principios generales del derecho.A este respecto, Aza Reyes, seala como primer antecedente de los principios generales del derecho, la aclaracin tercera al acta de Casamata de fecha 1 de febrero de ao de 1823 (Mxico) que dice:"Los ciudadanos gozarn de sus respectivos derechos, conforme a nuestra peculiar Constitucin, fundada en los principios de igualdad, propiedad y libertad, conforme a nuestras leyes, que los explicarn en su extensin; respetndose sobre todo sus personas y propiedades que son las que corren ms peligro en tiempo de convulsiones polticas".Desde luego no es aqu en donde encontramos la frmula pero si la referencia a principios que evidentemente son principios de derecho.Por su parte, Andrs Lozano, comenta lo siguiente:Justo Sierre O' Reilly, particip en la elaboracin de un Proyecto de CdigoCivil mexicano en el ao de 1859. En donde, el artculo 1o. deca:"Cuando no se pueda decidir una controversia judicial, ni por la palabra, ni por el sentido natural o espritu de la ley, deber decidirse segn los principios generales del derecho, tomando en consideracin todas las circunstancias. El Juez que rehse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes incurre en responsabilidad".Habida cuenta, es inconcuso que el autor del referido proyecto tom la frmula en cuestin del Cdigo Sardo de 1837.La siguiente etapa la constituye el artculo 20 del Cdigo Civil de 1870, a travs del cual la referida frmula alcanza por fin en nuestro medio consagracin legal, ya sea que haya sido tomada directamente de la disposicin del Proyecto del jurista Justo Sierra como es de presumirse a todas luces por el estudio comparativo de ambos artculos y por la expresa declaracin de la Comisin del Cdigo Civil mexicano de 1870, que textualmente precepta:"... y los proyectos formados en Mxico y en Espaa, han sido los elementos con que la comisin ha contado"...; o bien de la ley Sarda, pues igualmente expresa la Comisin:"Los artculos de Cerdea han sido los elementos con que la Comisin ha contado"; o por ltimo que con uno y otro Cdigo haya ratificado su informacin y decisin el legislador del Cdigo Civil mexicano de 1870, ya que el jurista Justo Sierra reproduce o transcribe textualmente la seccin relativa del artculo 15 del Cdigo Sardo que precepta:"Cuando el caso permanezca an dudoso, deber decidirse segn los principios generales de derecho, tomando en consideracin todas las circunstancias del caso".Y a la vez el artculo 20 del Cdigo Civil de 1870, en la parte relativa, es la reproduccin literal de la frase arriba citada. Finalmente, es preciso agregar que el Cdigo Civil de 1884, tambin en su artculo 20, no modific los trminos de la disposicin anterior, cuyo tenor es el siguiente:24

"Cuando no se pueda decidir una controversia judicial, ni por el texto ni por el sentido natural o espritu de la ley, deber decidirse segn los principios generales de derecho, tomando en consideracin todas las circunstancias del caso".Al respecto, Julin Lpez Garca, expresa lo siguiente: la exposicin de motivos del Cdigo Civil de 1870, en relacin a su artculo 20, destaca que ste fue objeto de largas discusiones, por considerarlo de una importancia vital y de su dicho vamos a entresacar los puntos que estimamos tienen mayor inters y son a saber: Es por lo mismo una verdad incuestionable que no siendo posible un Cdigo que comprenda todos los actos humanos, el juez tiene la indeclinable necesidad de obrar frecuentemente fuera de la letra de la ley. Dejar de juzgar por falta o insuficiencia de la ley sera devolver, al fallo siempre torpe de las pasiones, lo que estas haban sujetado a la decisin imparcial de los tribunales, y constituir a la sociedad en un estado de permanente desorden que de mal en mal llevara su destruccin. Enumerar reglas pareci a la comisin propio de un Cdigo: porque siendo este la ley, los jueces tendran obligacin de sujetarse a las reglas fijadas; y pudiera suceder que algunos no estuvieran comprendidos en ellas; de donde resultara la necesidad de dictar nuevas o de fallar interpretando. Esto no sera ms que aumentar elementos de complicacin, viniendo siempre al sensible extremo del arbitrio judicial.

En los Cdigos modernos encontr la comisin uniformidad en el principio y discordancia en la resolucin; pues que en unos slo se prohbe dejar de fallar por falta de ley y en otros se establecen medios supletorios, que todos vienen a reducirse a los Principios Generales del Derecho.Por estos motivos, y convencida la comisin de que no es posible por lo hoy a lo menos, llenar ese vaco, redact el artculo 20 en trminos generales, dejando a la ciencia y conciencia de los jueces la manera de suplir el defecto de la ley.As pues, el artculo que comentamos, pasa al Cdigo Civil de 1884, sin sufrir alteracin en su texto ni an en su nmero; ms que en un nuevo Cdigo es una produccin del artculo 20 del Cdigo Civil de 1870.Teniendo en consideracin, a lo anteriormente expuesto es vlido decir que [nuestras legislaciones] del siglo pasado y en los albores del presente, estuvieron inspiradas en las corrientes del Derecho Natural y de la ideologa del liberalismo francs, esta ltima contenida en la frmula - dejar hacer dejar pasar. Plena corroboracin de ello, es la declaracin del legislador del Cdigo Civil de 1870, quien, no tiene pretensin de innovar y se reporta para la elaboracin de tal ordenamiento, a las codificaciones extranjeras, que ya antes hemos mencionado, en las cuales la idea del iusnaturalismo iluminaba la conciencia de sus elaboradores.En consecuencia, cabe destacar que nuestros sistemas jurdicos partieron de principios apriorsticos fundamentalmente europeos o sea de las doctrinas y principios imperantes en aquellas latitudes de los cuales se dedujeron y muchas veces se copiaron textualmente ordenamientos legales que se implantaron lgica y extra- lgicamente en nuestro pas. Lo anterior seguramente se debi a las circunstancias de nuestro proceso histrico y sociolgico de la conquista y del colonialismo de tres siglos bajo la dominacin espaola.

1.3. LOS PRINCIPIOS GENERALES EN EL DERECHO PERUANO

El artculo VIII del ttulo preliminar del cdigo civil seala que la facultad jurisdiccional, es decir, la funcin de administrar justicia, incluye la de cubrir las lagunas legales aplicando los principios generales y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano. Estos ltimos provienen de su admisin permanente, duradera, estable, fija, incesante e invariable dentro de nuestro ordenamiento; por tanto, su constatacin histrica es el hilo conductor para determinar su existencia y calidad.Los antecedentes histricos de cada una de las normas de nuestro derecho vigente develan la existencia de principios informantes de nuestro ordenamiento jurdico in totum. Un ejemplo claro de esto es el artculo 31 de la constitucin que reconoce el derecho al voto a los ciudadanos, derecho que surge de las canteras de los fundamentos iusaxiolgicos e ideolgicos y ha sido expresada desde los albores de la repblica en todos los textos fundamentales nacionales. Artculo 14 de la constitucin de 1826, inciso 14 del artculo 13 de la de 1828, inciso 2 del artculo 8 dela de 1839, articulo 37 de la de 1856, articulo 38 de la 1860, articulo 3 de la de 1867, articulo 66 de la de 1920, articulo 86 de la de 1933 y articulo 65 de la de 1979.

1.3.1. EQUIDADTcnica de aplicacin de la ley a especiales situaciones. En sentido ms general, el concepto de la equidad se corresponde con dos acepciones propias. De un lado, se identifica con la epiqueya aristotlica, que es la aceptada por nuestra doctrina cuando considera la equidad como un instrumento de correccin de la ley en lo que sta falle por su excesiva generalidad, adaptando el mandato normativo a las circunstancias concretas del caso especfico. Junto a l, se halla el concepto de la equitas romano-cristiano, o instrumento de humanizacin de la norma en funcin de los mritos del caso concreto, sealando CORTS GRAU que la equidad no implica suavidad sino justeza; es la justicia del caso concreto. Como ha escrito CASTN TOBEAS, la equidad, a diferencia de la justicia, toma en cuenta un sentido humano que debe tener el Derecho, prevaleciendo, frente a las consideraciones normales y regulares, la circunstancia del caso concreto.

La equidad, que no es fuente de Derecho naturalmente, deviene en instrumento para hacer incidir en el Derecho positivo los criterios informadores de los principios generales. Siendo la equidad una de las expresiones del ideal de justicia informador del ordenamiento, y siendo sta un ingrediente necesario del Derecho positivo, la equidad viene a formar parte de l. Por eso, cuando se contrapone solucin de Derecho frente a solucin de equidad, no debe entenderse que la misma supone un escapismo, sino el recurso a otras normas que se aplican as mismo equitativamente (solucin de nuestra Ley de Arbitrajes de Derecho privado de 1953), aunque no estn formuladas legalmente. La reforma del ttulo preliminar del C.C., recoge expresamente la equidad como instrumento de aplicacin jurdica, al sealar, que la equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales slo podrn descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita (artculo 3.2 C.C.)La Ley de bases de 17 de marzo de 1973, para la modificacin del ttulo preliminar del Cdigo Civil, sealaba a la equidad para presidir la aplicacin de las normas dentro del obligado respeto a la seguridad jurdica (Base, 2. , 2). Y la E. de m. del Decreto 1.836, de 31 de mayo de 1974, expresaba, respecto del valor reconocido a la equidad, que la misma no apareca invocada como fuente del derecho; le incumbe el cometido ms modesto de intervenir como criterio interpretativo en concurrencia con los otros. Consiguientemente, una solucin de equidad no se susceptible de imponerse o superponerse a la resultante de la utilizacin conjunta de los diversos elementos interpretativos, los cuales, sin embargo, podrn recibir la beneficiosa influencia de la equidad [...]. No obstante, y de manera ocasional, le cumple el cometido de expresar un arbitrio ajustado al caso por el juzgador, si est expresamente reconocido en las normas (v. gr., 1.124, 1.154, 1.690 C.C.) (V. fuentes del Derecho Civil; Derecho Civil). Llamada la justicia del caso individual es un estadio intermedio entre la ley jurdica y el precepto moral, pues tiene por fin corregir el error proveniente de la defectuosa aplicacin de la generalidad de la ley a la particularidad del caso.Por tanto equitativo es justo y an mejor que cierta especie de lo justo , no mejor que lo justo en absoluto, sino mejor que el error resultante de los trminos absolutos empleados por la ley, y esta es la naturaleza de lo equitativo: ser una rectificacin de la ley en la parte que esta es deficiente por su carcter general.La equidad y la seguridad jurdica, son dos principios generales del derecho, pero no son las nicas, tambin tenemos el bien comn, (estado democrtico, estado descentralizado, estado representativo estado social, estado unitario, estado pblico, separacin de poderes por solidaridad) estos principios y los que de ellos desprenden, representan, ensean acertadamente, la razn suprema y el espritu que informa las leyes pero no pueden prevalecer contra ellas ni destruirlas por ningn motivo. Por eso los lmites para la aplicacin de esta fuente supletoria se hallan en la ley misma.

1.3.2 LA SEGURIDAD JURDICAEs una nocin esencialmente societaria ligada al hecho de una organizacin social que consiste en una garanta dada al individuo de que su persona, sus bienes, y sus derechos no sern objeto de ataques violentos o que si estos llegan a producirse le sern asegurados por la sociedad, proteccin y reparacin. NINGUNA SITUACIN JURDICA DEBER SUFRIR alteraciones sino mediante procedimientos legtimos, conforme a la ley.Nociones de la seguridad jurdica: Que el derecho sea positivo, que se halla establecido en las leyes. Que sea un derecho seguro, es decir un derecho basado en hechos y que no se remita los juicios de valor del juez entorno al caso concreto mediante criterios generales con el lema de la buena fe o el de las buenas costumbres. Que estos hechos en que se basa el derecho pueden establecerse con el menor margen posible de error que sean practicables. Finalmente, el derecho positivo si quiere garantizar la seguridad jurdica no debe hallarse expuesto a merced de una legislacin incidental que todo gnero de facilidades es para troquelar cada caso concreto en forma de ley.Lo expuesto demuestra que la seguridad es un constitutivo necesario de la vida social cuyos elementos son el orden y la eficacia, la sociedad exige estabilidad y distribucin equilibrada de funciones entre sus componentes.

CONCLUSIONES

PRIMERA.- La delimitacin conceptual de los principios generales del derecho es un tanto cuanto compleja y complicada. Dicha problemtica ha sido objeto de estudio tanto para los tericos del derecho Natural como para los de la corriente positivista del derecho. Adems, los principios generales del derecho ocupan la atencin de los estudiosos de la interpretacin y aplicacin jurdica desde las diferentes perspectivas del conocimiento: investigadores, docentes, abogados postulantes, los que procuran, imparten y administran justicia tanto en el poder judicial a travs de sus ejecutorias y jurisprudencias que han establecido en forma expresa y tcita, como de quienes se desempean en el poder judicial de las entidades estatales.

SEGUNDA.- La naturaleza jurdica de los principios generales del derecho, les permite a stas, ser considerados como principios fundamentales para la construccin de cualquier sistema jurdico. Adems, cabe resaltar que los principios generales del derecho, renen las caractersticas de ser generales, impersonales y abstractos.

TERCERA.- Los principios generales del derecho tienen varias funciones y son a saber: integradora, interpretativa, directiva y limitativa.

CUARTA.- Los principios generales del derecho pueden ser considerados como objeto de estudio y anlisis en cuanto a una taxonoma didctica, por un lado, desde una perspectiva amplia y por el otro, desde una perspectiva especfica.Por lo que respecta, a la clasificacin ms amplia, cabe hacer mencin, entre otros, de los siguientes principios generales del derecho: la dignidad humana, la libertad, la igualdad, la seguridad y certeza jurdica, la justicia y la equidad.En relacin, a la clasificacin de un mbito especfico identificamos a los subsecuentes principios: se responde de los propios actos, no de los ajenos; quien procura un dao a otro est obligado a resarcirlo; dar a cada quien lo suyo, hay que favorecer ms a quien trata de evitarse un dao que aquel que trata de obtener una ganancia.

QUINTA.- Ante los problemas de incertidumbre, de abusos de autoridad, de credibilidad y legitimidad en las instituciones jurdicas, el principio general del derecho correspondiente a la dignidad humana debe orientar la conducta de los seres humanos (gobernantes y gobernados), a fin de conservar y fortalecer el estado de Derecho Democrtico y social.

REFERENCIAS

Cassio, Carlos. La plenitud hermtica del orden jurdico y la interpretacin judicial.

Lpez de Oate, F. La certeza del Derecho. Ediciones Jurdicas Europa Amrica: Buenos Aires.

Garca T., V. (2007). Introduccin a las ciencias Jurdicas. (2 ed.). Jurista Editores E.I.R.L.: Lima.

Rubio C. M. (2010). Introduccin al sistema jurdico. (9 ed.). PUCP: Lima.

Daz G., L. (2008). Los principios generales del derecho. UNAM: Mxico. Recuperado de http: www.fca.unam.mx

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