Poltica Criminal.

Poltica Criminal.

INTRODUCCIONHasta hace apenas unos aos, el impacto econmico derivado de la delincuencia intraempresarial (o dentro de la empresa y, en sentido lato, de las organizaciones) apenas era objeto de anlisis, al menos de un estudio riguroso y sistemtico. La Criminologa haba centrado sus esfuerzos en losdelitos de sangre. La realidad intramurosque tena lugar dentro de los lmites de la empresa permaneca en la esfera privada por distintos motivos que, sin duda, guardan relacin con la posicin de fuerza del empresario.Sin duda, el inters creciente por cuantificar el coste econmico a escala nacional del delito de los trabajadores, de modo particular en las economas de Estados Unidos y del Reino Unido, ha espoleado la investigacin criminolgica sobre la delincuencia y la desviacin dentro de la empresa y las organizaciones.Con este trabajo se pone de manifiesto, una vez ms, la importancia de un adecuado anlisis criminolgico como estrategia de prevencin y resolucin de conflictos. En la mayora de los problemas dentro de las organizaciones, el Derecho penal llega tarde e irrumpe de forma desproporcionada en el interior de la empresa. El principio deultima rationo puede ser una invocacin genrica que justifique la no intervencin y lleve a no hacer nada ante injustos de bagatela. En efecto, slo desde un enfoque complementario de las herramientas penales y criminolgicas se puede llenar de contenido operativo ese principio limitador de la intervencin penal.

LA PROTECCION PENAL DEL INFORMANTE COMO ESTRATEGIA POLTICO CRIMINALI.- DEFINICIONEn los Estados Unidos y dems pases de habla inglesa estos informantes suelen recibir la denominacin de whistleblowers. Segn Wikipedia, el whistleblower es un empleado, antiguo empleado o miembro de una organizacin que comunica la comisin de un hecho ilcito a personas o entidades que tienen la capacidad de adoptar medidas para su correccin. Normalmente el ilcito consiste en la infraccin de una ley o reglamento y/o una amenaza directa al inters comn. La corrupcin, el fraude o la infraccin de normas sanitarias o de seguridad son slo unos pocos ejemplos[footnoteRef:1]. [1: http://en.wikipedia.org/wiki/Whistleblower.]

Literalmente traducida, la expresin whistleblower significa el que hace sonar el silbato y se refiere a los policas que antiguamente realizaban dicha accin para avisar a otros agentes cuando advertan la presencia de un delincuente. En espaol whistleblower podra traducirse como chivato o sopln, aunque estos trminos tienen un matiz peyorativo mucho ms marcado del que parece tener hoy en da su equivalente en lengua inglesa6. Para evitar este matiz y ajustarse mejor al significado de este vocablo ingls, en las siguientes pginas el trmino en cuestin se traducir como informante interno o bien como delator, que segn el Diccionario significa simplemente denunciador o acusador.II.- LA EMPRESA DENTRO DEL ENTORNO DE DELITOLas interacciones humanas que tienen lugar en el entorno empresarial generan, por sus propias motivaciones y particularidades, una delincuencia con unas caractersticas especficas, que de algn modo guarda relacin con ese entorno. Tal delincuencia particular de la empresa, que surge y se desarrollaen la empresa ydesdela empresa, refleja en sumodus operandiaunque pueda objetarse que lo hace de forma limitada la lgica del mundo empresarial y los cdigos de conducta que elmodo de ser de la empresaimprime en quienes en ella se relacionan.En la escuela de Chicago se dio una de las aportaciones ms significativas dentro del estudio criminolgico del delito el cual consisti en resaltar la importancia de la especfica valoracin de los distintos ambientes en los que se desarrolla la vida social del individuo para comprender el significado de su comportamiento.En tal sentido, los delitos perpetrados en el contexto de la empresa y las relaciones laborales aunque pueda tratarse dedelitos comunesno especficos del mbito empresarial reflejan unos patrones delictivos en parte slo especficos del entorno en el que se desarrollan[footnoteRef:2]. El descubrimiento de tales patrones se logra en la medida en que se identifica la adecuada relacin entrefactores ambientalesydelito, tarea no exenta de dificultades de todo orden. [2: MCLAUGHLIN, E., MUNCIE, J.,The Sage Dictionary of Criminology, 2007, p. 39, donde resalta que la Escuela de Chicago, al poner el centro de atencin en lascausas ambientalesdel delito, puso en entredicho la creencia de que la criminalidad era el resultado de factores biolgicos innatos as como patolgicos (causas individuales).]

En tal sentido, un factor significativo en el modo de interactuarentornoypersonaen el mbito empresarial se refiere a ladimensin organizacional de la empresa. As por ejemplo, el hecho de tratarse de una corporacin en la que trabaja un nmero importante de personas, frente a la pequea y mediana empresa, tiene consecuencias directas en las oportunidades delictivas que se generan y en los mecanismos de control que segn los recursos financieros de cada empresa se implementan en la vigilancia de los trabajadores, estructurando su espacio de actuacin. La ausencia de controles y laatmsfera de anonimato, como se ver, son elementos crimingenos relevantes que estn relacionados directamente con el entorno inmediato del trabajador.Evidentemente, dentro del contexto de la delincuencia empresarial tambin influyen otros factores individuales y sociolgicos las caractersticas individuales de las personas, su nivel econmico, la formacin recibida, su adaptacin social. As, el tipo de delincuencia guarda una relacin muy significativa con elstatus econmicode la persona. Y la posicin que sta ocupa en la estructura econmica determina las oportunidades, facilidades y posibilidades para cometer delitos especficos.En este sentido, se afirma que una persona de bajo nivel econmico no puede ordinariamente cometerdelitos de cuello blanco. No obstante, lo que se quiere resaltar en este momento es que, al margen de las consideraciones individuales que se puedan realizar desde distintas perspectivas, nuestro anlisis del delito parte de la relevancia de los factores estructurales y organizacionales del entorno empresarial.

III.-FACTORES CRIMINGENOS EN LA EMPRESASin especificar el delito del trabajador, se habla de 3 modelos que permiten explicar el delito:3.1.-El modelo del delincuente racional.Que explica la comisin del delito por parte del trabajador como tambin el control delictivo por parte del empresario, de acuerdo con el conocidoclculo costebeneficio.3.2.- El modelo de la accin consciente.Defendido desde una perspectiva criminolgica, que concibe el delito como la ausencia en la persona del delincuente del suficiente grado de preocupacin o afectacin por su actuacin ilegal.3.3.- El modelo de la accin bajo el control del impulso.Modelo dado desde el punto de vista psicolgico, en la que la inmediatez de las ganancias que se obtienen al cometer el delito tiene mayor peso que el coste potencial de la pena de mayor duracin.Desde un punto de vista crimingeno, la ausencia de vnculos de integracin social del trabajador respecto de la empresa, su falta de identificacin con la compaa, la carencia de motivaciones positivas desde el punto de vista psicolgico o emocional pueden considerarse una causa de su comportamiento delictivo[footnoteRef:3]. [3: BUSSMANN, K.D.,Causes of Economic Crime and the Impact of Values, 2003, p. 10.]

La empresa no deja de ser una comunidad de personas,una sociedad dentro de una sociedad, en la que a escala menor se aplican las teoras de los vnculos sociales.La importancia de los lazos personales e institucionales explica de acuerdo con tales teoras por qu algunos individuos cometen delitos mientras que la mayora no lo hace.Del mismo modo, factores organizacionales con incidencia en la motivacin y psicologa del trabajador pueden tener gran relevancia y ser un factor crimingeno contrastado. As por ejemplo, una de las conclusiones de las investigaciones psicolgicas sobre la delincuencia en la empresa revela la correlacin entre una insuficiente justificacin de recortes salariales y el incremento de sustracciones en la empresa.Tales peculiaridades de la relacin laboral y de la organizacin empresarial no slo explican la gnesis del delito intraempresarial (dimensin crimingena), sino que tambin coadyuvan a entender la reaccin contra la delincuencia: el funcionamiento de los procesos de criminalizacin (estrategias regulativas), la adopcin de mecanismos de reduccin de las oportunidades delictivas por parte del empresario (estrategiaspreventivas) y el estudio de las distintas posibilidades de reaccin legal frente al delito (estrategias en la resolucin de conflictos).IV.- CARACTERSTICAS DE LOS DELITOS COMETIDOS AL INTERIOR DE UNA EMPRESA.-En primer lugar, estamos ante lo que hemos denominado un delitointraempresarial, es decir, ante en cierto sentido un conflicto interno, una realidad criminolgicaintramurosque, por la naturaleza de la agresin antijurdica, deviene una infraccin pblica.-El ncleo del hecho antijurdico generalmente se fundamenta en un quebranto de las expectativas de fidelidad, es decir, estamos ante undelito de deslealtaden el que una de las partes protagoniza unabuso de confianza.-Elmodus operandidel autor pretende ser imperceptible al control, siendo eldelito transparente.-El delito puede ser considerado como un delito continuado en el tiempo, debido a que en numerosas ocasiones la gravedad del hecho es objeto de fragmentacin del autor.-Por las consecuencias sociales y econmicas que conlleva es un delito de extrema gravedad, a pesar de que el dao sea, en ocasiones, difcilmente objetivable o identificable.-Se trata de undelito sin vctimaaparente o al menos difcilmente identificable. En tal sentido, al ser la empresa el sujeto principalmente perjudicado se viene a difuminar la relacin agresorvctima.V.- ANLISIS DOGMTICODesde el punto de vista del Derecho vigente, los informantes internos se encuentran en una situacin clara de colisin de deberes: por un lado, el deber ya expuesto de denunciar o, incluso, evitar delitos; y, por otro, el deber de buena fe contractual en el caso de los trabajadores.El caso de quebrantamiento de deberes de lealtad irrelevantes penalmente no tiene aqu inters, siendo en todo caso una cuestin meramente laboral la relativa a las consecuencias que esperan a un sujeto que, con el objeto de cumplir su obligacin de denunciar, vulnera sus deberes hacia la empresa. El inters genuinamente penal se circunscribe, por tanto, a aquellos supuestos en los que el sujeto realiza una conducta penalmente tpica en el momento de comunicar la informacin que posee. Por poner un ejemplo, tal sera el caso de Christoph Meili, que en 1997 revel que el banco suizo para el que trabajaba como vigilante estaba destruyendo pruebas que acreditaban la existencia de depsitos constituidos con bienes arrebatados a las vctimas del holocausto. Las autoridades suizas dictaron una orden de detencin por entender que se haba violado el deber de secreto bancario y Meili decidi huir a los Estados Unidos, que le otorgaron asilo poltico antes de que las autoridades suizas decidiera finalmente retirar la orden de detencin[footnoteRef:4]. [4: Para ms informacin http://www.1939club.com/1939%20Meili-2.htm]

En principio no debe existir la menor duda de que la conducta del informante est plenamente justificada por estado de necesidad en aquellos casos en los que incumple sus deberes de buena fe o lealtad de forma penalmente relevante con el objeto de evitar un perjuicio para los bienes jurdicos ms elementales de otras personas.En el caso de legislacin comparada existen requisitos para la justificacin de la proteccin penal. Una exigencia frecuente en los textos normativos estadounidenses diseados para proteger a los whistleblowers es que, antes de divulgar a terceros la actividad ilcita de su compaa, hayan agotado todos los mecanismos internos para evitar que los delitos se llegaran a cometer o se continuaran cometiendo en el futuro, una exigencia con la que pretende lograrse un efecto de evitacin de daos causando el mnimo perjuicio posible al prestigio de la empresa. Con todo, en el caso de conductas delictivas ya consumadas esta exigencia plantea ciertas dudas, pues, no en vano, con ella parecen favorecerse los pactos de silencio entre empresarios y trabajadores[footnoteRef:5]. [5: Sobre esta segunda exigencia en algunos textos legislativos de los Estados Unidos y otros pases del common law, CAVICO (2003-2004), pp. 575-576 y CALLAHAN et al. (2003-2004), p. 893.]

Otra exigencia vinculada con la anterior, una vez que el informante constata que los mecanismos internos no han dado resultado, es que la divulgacin de los hechos se haga de la forma menos lesiva para la compaa, siendo siempre preferible ponerlos en conocimiento de las autoridades competentes de la forma ms discreta posible antes que pregonarlos a los cuatro vientos a travs de los medios de comunicacin, algo que slo podr aceptarse cuando hayan fallado previamente todos los dems recursos. En Estados Unidos algunos estados cuentan incluso con funcionarios o agencias especficamente destinados a recibir esta clase de revelaciones.VI.- ESTRATEGIAS PENALES DE PREVENCIN GENERAL FRENTE A ESTOS DELITOS.Distintas categoras doctrinales se sirven de los deberes de prevencin como fundamento preponderante de atribucin de responsabilidad. As, los delitos de peligro ilustran de forma paradigmtica la distinta perspectiva de anlisis del Derecho penal. Sin embargo, tambin otras categoras y conceptos utilizados en la teora jurdica del delito, como la nocin del deber de examen previo, el desvalor de la accin o la estructura de la actio libera in causa, se apoyan, con mayor o menor intensidad, en la falta de previsin del agente.En esta nueva etapa caracterizada por la cultura del control en una sociedad de riesgos que ha experimentado una revolucin tecnolgica, la exacerbacin de los deberes de prevencin y vigilancia pueden hacer retroceder en el tiempo los deberes de examen y escrutinio en orden a lograr una mayor previsibilidad de posibles riesgos. En este sentido, la mayor capacidad de conocimiento y control de la realidad aumenta, sin duda, las posibilidades de anticipacin y prevencin de riesgos, ya sean stos dolosos o culposos.As por ejemplo, si el empresario omite establecer una poltica de restriccin y control en el uso de Internet incumpliendo una hipottica normativa existente en la materia y conociendo que, entre sus trabajadores, dos empleados haban sido condenados en el pasado por delitos de pornografa infantil. Uno de sus trabajadores advierte al empresario de la sospecha fundada de que uno de ellos est accediendo a contenidos de pornografa infantil, por lo cual el empresario decide entrar sin previo aviso en el ordenador e inspeccionar su historial de navegacin y su correo electrnico para, a continuacin, ponerlo en conocimiento de la polica.6.1.- Concepcin comunitarista de la empresa.Desde un punto de vista criminolgico, el concepto deidentidad corporativa representa una estrategia efectiva de prevencin del delito. Por el contrario, una atmsfera de anonimato y el distanciamiento del trabajador respecto de la organizacin aumentan las probabilidades de que emerjan comportamientos delictivos.En ese sentido, todas aquellas medidas que coadyuven a la mejor integracin o identificacin del trabajador con la empresa redundarn no slo en un descenso de las probabilidades de comportamientos delictivos sino en una optimizacin de los recursos y de la marcha econmica de la empresa.6.2.- El fenmeno de los whistleblowers.El delito corporativo y la desviacin organizacional suscitan complejos problemas legales. Sin embargo, previamente se plantea un obstculo inicial, cual es, el relativo a las dificultades inherentes a identificar la existencia misma del problema, cuando se ha producido algn tipo de irregularidad. Es en este punto donde los sistemas dewhistleblowingpueden llevar a cabo un valioso servicio. No obstante, los denunciantes son a menudorecompensadospor su rectitud e ingenuidad, recibiendo sanciones injustas en su lugar de trabajo.En el Derecho de los Estados Unidos y otros pases anglosajones se advierte as desde hace unas dcadas la tendencia a fomentar la conducta de aquellos sujetos, denominadoswhistleblowers, dispuestos a revelar la comisin de actuaciones ilcitas en el seno de la empresa para la que trabajan. Aunque en la poltica criminal espaola todava no se ha planteado seriamente la conveniencia de incentivar estas revelaciones como un medio de prevencin o descubrimiento de delitos, algunos textos internacionales apuntan ya en esa direccin[footnoteRef:6]. [6: RAGUS I VALLS, R., Hroes o traidores? La proteccin de los informantes internos (whistleblowers) como estrategia polticocriminal,InDretN 364 (julio de 2006).]

Se habla de una prevencin especial, la cual consiste en el empresario debe ejercer unnivel de diligencia razonable en el conocimiento personal previo de sus trabajadores, de forma que puedan evitarse aquellos riesgos objetivamente previsibles que se deriven de sus condiciones personales en relacin con el tipo de trabajo que se le va a requerir antecedentes, predisposiciones, perfil psicolgico. Sin duda, los patrones objetivos de diligencia en la prevencin delictiva pueden variar en funcin del carcter relevante que presenten unos determinados perfiles laborales en una sociedadhodie et nunc.As por ejemplo, en la sociedad norteamericana existe una especial sensibilidad social hacia el abuso de menores, de forma que se justifican sin excesivos aspavientos medidas intrusivas en la privacidad de los agresores sexuales en aras de las medidas de prevencin social frente a tales riesgos y, en particular, a fin de facilitar las medidas de autoproteccin de las propias vctimas.Es decir, parece razonable que el empresario deba realizar un examen objetivo de adecuacin de sus trabajadores, tratando de prevenir los riesgos previsiblemente ms frecuentes derivados de la prestacin laboral que se va a encomendar a cada empleado. En este sentido, la informacin requerida por el empresario para talexamen objetivo de adecuacindel trabajador, se dirigira a garantizar la ausencia de una indebida propensin criminal del candidato o, en el caso de haberla, asegurar que se suplirn los posibles dficits riesgosos con las oportunas medidas adicionales. Tales medidas podran venir exigidas por la Ley o ser consecuencia de la diligencia media con la que debera contratar a sus trabajadores cualquier empresario razonable. El criterio jurisprudencial se acercara, en este sentido, al parmetro objetivoex antedelhombre medioen las circunstancias del autor, siendo en este caso las que rodean a un empresario medio en un determinado sector de actividad[footnoteRef:7]. [7: Repertorio de recomendaciones prcticas en materia de Proteccin de los Datos Personales de los Trabajadores, Oficina Internacional del Trabajo (Protection of workers' personal data), Ginebra, 1997, epgrafe 6.5.]

VII.- CONCLUSIONES:-En primer lugar se ha analizado la fenomenologa del delito perpetrado por quienes forman parte de una empresa u organizacin. La gnesis de lo que hemos denominadoemployee crime, as como su finalidad, responde a una lgica distinta a la de los delitos de empresa (corporate crime), en los que la persona jurdica o corporacin es la principal beneficiaria del hecho delictivo.-El perfil laboral y la posicin que ocupa el empleado en el seno de la organizacin arroja mucha luz sobre las causas yocasiones-para-el-delitoque, desde el punto de vista preventivo, los responsables de la compaa no deberan despreciar.-En este mbito se revela de suma importancia el anlisis pormenorizado y la obtencin de informacin que la empresa lleve a cabo para disminuir los riesgos criminolgicos derivados de la deslealtad del trabajador, o de su mera falta de motivacin o vinculacin con la empresa.-Con todo, las estrategias preventivas no pueden obviar, a costa de llegar a ser contraproducentes, el factor humano. Los lmites ticos, ms an, la gestin ticamente adecuada del capital humano y de los problemas e incidentes en la vida comunitaria de la empresa pueden resultar decisivos en la misma productividad de la compaa y en la satisfaccin de los empleados.

VIII.-PROPUESTAS POLTICO CRIMINALES:La actuacin de los informantes internos puede contribuir a la proteccin de ciertos intereses sociales sin tener que consistir necesariamente en la revelacin de conductas delictivas. As sucede si un empleado hace pblico que su empresa est infringiendo normas administrativas o actuando de forma poco tica, como sera el caso, por ejemplo, en que elaborase sus productos en pases del tercer mundo recurriendo a mano de obra infantil. En la prctica, no obstante, los hechos revelados frecuentemente tendrn carcter de ilcito penal si es que con ellos realmente se pone en peligro un inters socialmente importante.Desde una perspectiva poltico-criminal parece difcilmente cuestionable que ciertas conductas de revelacin de informaciones internas, especialmente las que todava estn en condiciones de evitar el dao, pueden resultar altamente beneficiosas en trminos sociales y, por tanto, existe un inters pblico en que se lleven a cabo: no suscita la menor duda, por ejemplo, la existencia de un inters social en que, si el trabajador de una empresa de alimentacin sabe que su compaa est comercializando productos que contienen sustancias altamente nocivas para los consumidores, ponga cuanto antes tales hechos en conocimiento de las autoridades. En sistemas como el espaol cabe argumentar que este inters pblico en la revelacin se refleja, al menos formalmente, en el Derecho vigente, pues, no en vano, existe una obligacin genrica de denuncia. As el art. 259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sanciona con multa de 25 a 250 pesetas al que presenciare la perpetracin de cualquier delito pblico y no lo pusiera inmediatamente en conocimiento del Juez de instruccin, de Paz, Comarcal o Municipal, o Funcionario fiscal ms prximo al sitio en que se hallare. Por su parte, el art. 264 LECrim dispone que el que por cualquier medio diferente de los mencionados tuviere conocimiento de la perpetracin de algn delito de los que deben perseguirse de oficio, deber denunciarlo al Ministerio fiscal, al Tribunal competente o al Juez de instruccin o municipal, o funcionario de polica, sin que se entienda obligado por esto a probar los hechos denunciados ni a formalizar querella, un deber jurdico para cuyo incumplimiento no existe, sin embargo, sancin alguna. Esta regulacin pone de manifiesto que, si bien existe un inters estatal en la denuncia, ste es ms bien escaso, por lo menos en lo que respecta al vigente ordenamiento jurdico espaol16. Partiendo de esta base, la pregunta que suscita el fenmeno de los whistleblowers es si, en un contexto de creciente preocupacin por la delincuencia en las estructuras empresariales, y en sintona con algunos textos internacionales, tiene sentido tomar medidas para reforzar este inters estatal en la denuncia como medio de prevencin de delitos.VIII.-REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS.-MCLAUGHLIN, E., MUNCIE, J.,the Sage Dictionary of Criminology, 2007-RAGUS I VALLS, R., Hroes o traidores? La proteccin de los informantes internos (whistleblowers) como estrategia polticocriminal-BUSSMANN, K.D.,Causes of Economic Crime and the Impact of Values, 2003, p. 10-AGUSTINA SANLLEH, J.R.,El delito en la empresa., Barcelona: Atelier, 2010.