Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta...

35
El Notario Y el Mundo de Hoy Por FORTINO LOPEZ LEGAZPI Notario de Hermosillo, Sonora. Buenos Aires 1968 www.juridicas.unam.mx Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Transcript of Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta...

Page 1: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

El Notario

Y el Mundo de Hoy Por

FORTINO LOPEZ LEGAZPI

Notario de Hermosillo, Sonora.

Buenos Aires

1 9 6 8

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 2: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 3: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

P R E A M B U L O

1. CUESTIONES P R E V I A S . P a r a los fines del presente estudio, no es necesario hacer cuestión de la justificación de la existencia del notariado, ni p a r t i r de una definición exacta de la institución, porque, de u n a parte, subsisten las razones que históricamente jus- tif icaron la aparición del notariado y, de otra, es bien sabido que es punto menos que imposible, dar una definición perfecta. Bastar6 con tener alguna, razonablemente aceptable, que s i m a de apoyo al desarrollo del tema de la adaptación del notariado a l mundo de hoy.

Ser ia un grave error , hablar del notariado como de u n a realidad uniforme. Desde luego, se sabe que hay var ios tipos de notariado y, por eso, es necesario señalar que aqui se t r a t a Únicamente del que se conoce como "notariado latino" y, aún respecto de éste, no debe olvidarse que la Un ión Internacional del Notar iado La t i no tiene entre sus miembros a paises que no encajan de manera tota l en ese t ipo de organización notarial . AsZ las cosas, puede tomarse, como base, la definición de notario que Enr ique Jiménex A r n a u f o m u l a en los siguientes términos: " E l Notar io es un profesional del Derecho que ejerce una función pública pa ra robustecer, con una presunción de verdad, los actos en que interviene, para colaborar en la forma- ción correcta del negocio jur idico y pa ra solemnizar y dar f o r m legal a los negocios juridicos privados, y de cuya competencia sólo por razones históricas están sustraz'dos los actos de l a l lamada Juris- dicción Voluntaria". l O también la contenida en uno de los acuerdos del P r imer Congreso Internacional del Notar iado Lat ino (Buenos Aires, 19M) que dice: " E l Notar io ( lat ino) es el profesional del Derecho encargado de u n a función pública consistente en recibir ,

1 ENRIQUE J I M ~ E Z ARNAU: Derecho Notarial Esjmñol. Universidad de Navarra. Pamplona 1964. T. 1. pág. 50.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 4: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los k t r u m e n t o s adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad; conservar los originales de éstos y expedir copias que den fé de su contenido. E n su función está comprendida la autenticidad de hechos".

La fórmula es breve, pero de contenido. amplisimo. E l Notario, en efecto, es antes que nada autor y creador de documentos públicos, que no es una función mecánica, sino que exige profundos y amplios conocimientos de las leyes y del derecho para que la voluntad de las partes quede correcta y eficazmente expresada y ulcancen, éstas, los efectos juridicos deseados. De ahi que el notario sea, consecuen- temente, asesor y consejero, desde luego, de quienes concurran ante él a otorgar actos jurídicos, pero también de quienes soliciten su consejo, porque s u ciencia, su experiencia s/ su conciencia lo hacen el consejero ideal. Por eso, Ramón Faus, en frase lapidaria, ha dicho que el notariado es "ciencia, conciencia y experiencia". Complemen- ta& de estas funciones, viene a ser la de gestor de las w r t e s , reali- zando actos que complementan e n todos sus aspectos el instrumento público, de manera que el notario presta asi un servicio completo y singularmente eficaz porque no solamente crea el documento, sino que lo acompaña hasta s u perfección integral.

2. NOTARIADOS DESARROLLADOS Y NOTARIADOS SUBDES- ARROLLADOS. Ante esta definición, parece evidente que la situa- ción de los notariados de los diversos paises tiene que ser distinta, en la medida e n que hayan logrado realizarla e n la práctica. E n efecto, frente a paises e n los que el notario sigue siendo un mero escribiente, porque la ley no exige que sea perito e n derecho, se encuentra asistido de instrumentales, como si fuera incapaz de asumir ICG responsabilidad, ciertamente grave, que implica la fe pública; se le permite dedicarse a cualquiera otra actividad, inclusive la de patro- cinar negocios ante los tribunales, - p o r más que, a veces, se esta- blecen ciertas limitaciones-, exponiéndolo a dar escasa atención, sino es que a no dar ninguna, a los negocios en los que debe intervenir; hallamos otros e n los cuales, el notario debe ser abogado, sujetarse a pruebas especiales para demostrar su aptitud cientifica, indepen- dientemente de la honorabilidad que inuarhblemente se le exige actúa solo, s in asistencia de testigos; está agremiado e n colegios, y no se le permiten otras actividades, a menos que sean compatibles con su función, considerándose como tales, la docencia, ciertas .in- tervenciones en los juicios sucesorios y e n las actividades de las

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 5: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

sociedades y otras semejantes. Si se usara, para expresar esta situa- ción, el lenguaje de moda, podria decirse que hay notariados "sub- desarrollados" y notariados "desarrollados".

3. DIVISION DEL ESTUDIO. Ante este panorama, parece rto sólo conveniente, sino necesario, analizar, aunque sea brevemente, 20s problemas del notariado actual desde el punto de su naturaleza intrinseca, antes de hablar de su adaptación al mundo de hoy.

Resulta, pues, lógico dividir este estudio en tres partes. E n Ea primera, se tratarán los problemas que presenta el desarrollo intr2n- seco del notariado. E n la segunda, In posición y la posible proyec- ción del notariado en el mundo de hoy. Por Último, se formularán las conclusiones.

2 Cfr. RAFAEL NÚÑEz LAGOS: Hechos y Derechos en el Documento Público. Madrid, 1950, Pág. 411.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 6: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

PROBLEMAS CREADOS POR E L DESARROLLO INTRINSECO DEL NOTARIADO

4. CONCEPTO DE DESARROLLO APLICADO AL TEMA. Fácilmente se comprende que los problemas derivados del desarrollo intrínseco del notariado tienen matices particulares, según que se trate de no- tariados avanzados o de notariados atrasados. Pero hay que cuidarse de exagerar hasta el grado de pensar que son absolutamente dis- tintos. En efecto, cuando se habla de "desarrollo intrínseco", se piensa en la esencia del notariado, que en términos de filosofía, a la manera orteguiana, es algo que no se da en el orden fáctico, en toda su plenitud. Los individuos que participan de una esencia -la esencia concreta- no agotan su contenido. Un hombre, este hom- bre, no es la humanidad simplemente, a secas, y, por eso, su vida se traduce en un constante realizarla. Del mismo modo, un notario, este notariado, no es el notariado, sino un continuo esforzarse por realizar el notariado. Dicho llanamente, el individuo es siempre perfectible. Desde este ángulo, es idéntica la posición de un notaria- do avanzado y la de un notariado atrasado. Ambos pretenden rea- lizar la esencia del notariado. Son "subdesarrollados". La diferencia está en que el primero la ha realizado en mayor proporción que el segundo. Por eso, aunque la posición de los notariados singulares presente matices diferentes, su estudio y la reflexión sobre ellos es útil a ambas.

5. EL DESARROLLO EN LOS PA~SES DE NOTARIADO AVANZADO. Volviendo a los matices - o r d e n fáctico-, puede decirse que en los país-es en que el notariado ha alcqzado un grado de desarrollo que pudiera considerarse de madurez, los problemas se originan e n la

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 7: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

invasión de la función notarial por Otras instituciones o grupos (re- gistradores, corredores, agentes de bolsa) y en la exclusión de la in- tervención del notario en ciertos negocios. Se entabla así una lucha. El notariado vive a la defensiva, que es, desde luego, una situación desagradable y molesta, pero que tiene la feliz consecuencia de man- tenerlo alerta. El ataque a la institución notarial no es una novedad, no se ha iniciado ahora, Hace mucho tiempo que se ha hablado de incorporación del Notariado al Registro, de implantar sistemas que hacen inútil la función notarial (el "Grundbuch" - "Flurbuch" ale- mán, el sistema Torrens "registration of title", el notario-empleado público. . . , etc.) , de ampliar la función notarial de auxiliares del comercio (corredores y agentes de bolsa), hoy justamente reducida a su específica actividad mercantil. . . , etc., etc. Una pequeña obra de don Joaquín Costa "Reorganización del Notariado, del Registro y de la Administración de Justicia"), publicada en Madrid, en 1917, es altamente reveladora. Es un verdadero compendio de las razo- nes y sinrazones que se han esgrimido para atacar y minar la insti- tución notarial. El ataque, lejos de provocar desaliento, debe producir en el notario una actitud de consciente reflexión sobre lo que es su oficio y, consecuentemente, sobre el contenido y extensión de éste. Si ello ocurre, bien pronto verá que la pretensión de restarle facul- tades o de atribuir las que se le reconocen, a otras instituciones o grupos, carece de todo fundamento jurídico.

Se dirá que, no obstante, el ataque subsiste y es cada día más intenso. En tal caso, lo que sucede no es que el ataque sea justi- ficado jurídicamente, sino que han entrado en juego otros factores: envidias, intereses económicos, ignorancia y, lo que es más grave, deficiencia en la actuación del notario, que se traduce en falta de adaptación a las necesidades o exigencias del momento, cuyo origen es radicalmente el desconocimiento de su oficio. Este último factor es particularmente importante en los problemas del desarrollo de los notariados avanzados. Por eso, conviene referirse aquí a él, para tratar de los demás, cuando se hable de los notariadós atrasados, ya que plantean en realidad y fundamentalmente problemas comunes.

Es natural que el ataque al notariado provoque en el notario disgusto y hasta temor. Pero no lo es, de ninguna manera, como sucede con frecuencia, que provoque angustia. E n esto juega un papel importantísimo, la conciencia que el notario tenga de su oficio. Mientras más clara y firme sea, menor será su temor y sabrá en- contrar mejor los medios más eficaces no sólo para repeler el ataque, sino para darle mayor lustre y vigor a su oficio. . . ,

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 8: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

Es fácil advertir que, desde hace algún tiempo, tal vez como reflejo del crecimiento del Estado se insiste y se pone acento en que el notario es funcionario público. Los mismos notarios parecen haber olvidado que no son nada más eso, o lo entienden incorrectamente. No sólo la doctrina jurídica, sino el mismo derecho positivo vigente, señalan como característica del notario ser "profesional del derecho", en lo que reiteradamente ha insistido la Unión Internacional del Notariado Latino en sus congresos. A este propósito, Luis Carral y De Teresa dice: "Este quehacer 'profesional' del notario, es el m5s difícil de desempeñar; requiere experiencia que sólo el diario contacto con el hecho puede dar; pide también una sólida formación jurídica difícil de adquirir, y autoridad moral para lograr que las partes se sometan a su consejo que en ocasiones es o parece ser contrario a la voluntad primitiva de los que solicitan su interven- ción. . . Los notarios nos sentimos y preferimos ser profesionales del derecho, aunque sin mengua de nuestra 'función pública' de fe- datario~. Eso se ha puesto de manifiesto desde el principio pero especialmente en el Congreso de París, o sea el Tercero Interna- cional; pero estamos empeñados los notarios no precisamente en argumentar, sino en demostrar que nuestro carácter de 'funciona- rios públicos' no es un carácter de funcionario de la administración, pues ni somos remunerados con sueldo, ni tenemos a quien rendir cuenta de nuestros actos como profesionales. Sólo estamos sujetos a las responsabilidades disciplinarias en caso de que no nos ciña- mos a los preceptos de forma a los que debemos sujetar nuestra intervención al crear el instrumento público. La misma ley, com- prendiendo la categoría científica y moral que resulta al notario del carácter de profesional del derecho, lo repite en varios artículos, aún innecesariamente; y aunque Zanaboni acuñó la frase conocida de 'Función pública de ejercicio privado', en el Congreso de París se varió la fórmula por la de 'Función pública en el cuadro de una profesión liberal', lo que hace resaltar que el aspecto más impor- tante de la actividad notarial es el de la profesión liberal puesto que 'dentro del cuadro de esta profesión' queda localizada la función pública" y Rafael Núñez Lagos: "No cabe duda que en el derecho positivo la actividad del notario rebasa y trasciende la esfera de los hechos, para entrarse de rondón en la del Derecho, en la de la salidez y valor de las relaciones jurídicas. Esto sin duda contradice

3 LUIS CARRAL Y DE TERESA: Derecho Notarial y Derecho Registral. Méxi- co, D. F. 1965, págs. 46-47.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 9: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

aquella idea elemental de algunos que creen que el Notario es una máquina fotográfica: recoge los hechos, valga por lo que valieren. También las lavanderas creen que el buen sol únicamente sirve para secar la ropa". b) Ejercicio privado. El notario desenvuelve su actividad en "su oficina" y no en ninguna oficina pública del Estado. Como un profesional se relaciona con su "clientela". El Notario latino dista por igual de los modos de actuación de un empleado del Estado a sueldo, detrás de una taquilla y en frente de una cola y de la manera y ética de las prácticas mercantiles. Muy lejos del tendero y del covachuelista". "La Notaría", revista profesional de Barcelona, citada por Costa, dice: "El Notariado es un cargo de con- fianza, como lo es el oficio del médico y del abogado; y por más que el notario sea un funcionario público, atendidos los graves se- cretos de familia que muchas veces se le han de confiar, no puede el legislador, ni en ninguna nación se ha intentado, obligar a los particulares a que se valgan de determinado notario para otorgar sus convenciones, y sería esto tan despótico como obligarlos a acudir a determinado médico para la curación de sus enfermedades o a de- terminado abogado para la defensa de los litigios que tengan que sostener. Por esto, en todas partes es y debe ser el notario de libre elección de los contratantes".

Frente a notarios que tienen esta conciencia, que, con su actua- ción y no nada más con palabras, la han comunicado a la comunidad a la que sirven, ¿puede alguien pensar que sea fácil que los registra- dores, que son empleados públicos, y los corredores y agentes de bolsa, ligados a intereses mercantiles, los suplanten? Parece si no imposible, sí, al menos, muy difícil. Lo que, desgraciadamente, ocurre con frecuencia es que ni el notario actúa con esa conciencia, ni el pueblo, por lo mismo, se da cuenta de lo que significa la in- tervención del notario. Si, por lo contrario, el notario actuara con más plena conciencia de su condición de profesional del derecho, tendría una fina sensibilidad para descubrir lo que la coyuntura histórica pide de su ejercicio profesional y, al mismo tiempo, sabría hallar en la entraña misma de su función los medios jurídicos para satisfacer esa exigencia, de manera que el pueblo sería el primer y más decidido defensor de la institución notarial, porque vería en ella no un estorbo, sino una salvaguarda de sus legítimos intereses.

No puede negarse que la suerte del notariado está vinculada a

4 Op. cit., págs. 4 y 412. 5 JOAQUÍN COSTA: Reorganización del Notariado, del Registro y de la

Administración de Justicia. Madrid, 1957, pág. 61.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 10: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

ciertas condiciones de una estructura política y de un régimen eco- nómico. Es evidente que sólo en un régimen económico-político que reconozca la propiedad privada, como base de la actividad económica y que tenga como piedra angular de su organización política -el respeto a la libertad personal, puede vivir y sobrevivir el notariado. Si las personas no disponen de patrimonio propio y todo pertenece al Estado, éste podrá disponer libremente de los bienes y derechos. Si están sujetas a la opresión de una dictadura, difícilmente podrán hallar en el notario, que también es víctima de aquella, el apoyo y consejo que necesitan, porque no hay el clima indispensable para que existan las relaciones de confianza sobre las que se apoya el ejercicio del notariado. Si estamos ciertos de que la democracia ha de sobrevivir, porque responde mejor a la eminente dignidad per- sonal del hombre, podemos confiar también no sólo en que el no- tariado sobrevivirá, sino en que alcanzará un elevado nivel de desa- rrollo. El notariado es un reducto de la libertad personal y, por eso, se desarrolla y florece en los pueblos libres. No puede vivir en los pueblos sujetos a la esclavitud y a la tiranía.

6. ACTITUD FRENTE A LOS PROBLEMAS DE LOS NOTARIADOS A V A N Z A ~ S . La mejor defensa es crear conciencia de lo que ver- daderamente es el notariado y actuar de acuerdo con ella. En efecto, -la realidad lo está demostrando- ya no basta que se exija al notario ser abogado, ni hacer la práctica de aspirante, ni superar las oposiciones. La delicadeza que, por su propia naturaleza, exige la función notarial, sube de punto y se extrema ante la complejidad o la celeridad que la vida moderna ha impuesto a las relaciones sociales, en general, y, en particular, a las relaciones jurídicas, amén de que el Derecho se enfrenta ahora a situaciones nunca antes pre- vistas, como se verá en la segunda parte de este estudio.

Esta necesidad ya ha sido sentida en las organizaciones no- tariales, de un tiempo a la fecha. En plan modesto, en algunos países se han promovido cursos especiales para el desempeño de la función notarial. Más ambiciosamente, en otros se han organizado

6 E n México, en la Escuela Libre de Derecho, desde hace tiempo, existe un curso de Derecho Notarial para los alumnos que lo desean. Más reciente- mente, a partir del año de 1966, la U.N.A.M. ha organizado cursos de post- graduados para notarios y aspirantes a notario, cuya coordinación ha venido realizando el Notario Lic. LUIS CARRAL Y DE TERESA, que ha denominado dichos cursos "Disciplinas Jurídicas Básicas para el desempeño de la Función Notarial". Cfr. El Foro. Quinta Epoca. No. 7, julio-septiembre 1967. México, págs. 17-24.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 11: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

centros permanentes especializados de estudios superiores sobre derecho notarial. La función notarial ha llegado a ser una ver- dadera especialidad jurídica, para ejercer la cual no bastan ya los conocimientos generales de un abogado.

De esta manera, debe extremarse la selección de quienes asu- mirán la función notarial. Sólo deben desempeñarla quienes ver- daderamente estén preparados, porque solamente así el notario responderá a las exigencias cada vez más apremiantes y delicadas del mundo de hoy. Todo esto sin perjuicio de la honorabilidad que debe adornar al aspirante y que no se ha mencionado por ser obvia, su necesidad.

7. FUNCIÓN DE EQUILIBRIO DEL NOTARIADO. Si es un error pensar en el notario únicamente como funcionario público, también lo es pensar en él únicamente como profesional del derecho. La fuerza vital de la institución notarial, lo que le da firmeza y solidez a toda prueba, está en que el notario conjuga de una manera ad- mirable intereses, que no son necesariamente opuestos, aunque muchas veces lo parezcan, sino que deben y pueden armonizarse a la luz de la justicia. Ni el juez, ni menos el abogado, puede realizar esta función de equilibrio. El primero, porque actúa cuando ya está encendida la llama de la pasión, que no puede menos que influir en la presentación del problema. Sus elementos de juicio son "lo actuado y probado". El segundo, porque está ligado al in- terés de su cliente. El notario, en cambio, anuda voluntades, es factor de la formación del consentimiento, concurre con los compa- recientes al pacto, en el clásico sentido romano "duorum pluriumve in idem placitum consensus". Esto es lo que de manera admirable expresó, el llorado gran Pontífice Pío XII, en su discurso a los no- tarios, con ocasión del Quinto Congreso Internacional, celebrado en Roma, en octubre de 1958: "Sería inexacto, dijo, concebir la función notarial como una simple tarea de redacción de documentos que pre- sentan bajo una forma auténtica la expresión de las declaraciones de los interesados.. . ¿No sucede frecuentemente que las partes se presentan ante el Notario sin tener una noción clara y firme de lo que desean, de los motivos que los impulsan, de las formas que debe revestir el acto para ajustarse a la ley, de las consecuencias que

7 La Universidad Notarial Argentina que funciona desde 1965. Cfr. Re- vista Internacional del Notariado. Año 18. Primer Semestre 1966. No. 64, página 315.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 12: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

de ahí emanarán? El notario se esforzará en sacar a la luz todos estos elementos: eliminará aquello que dentro de las voluntades ex- presadas por los interesados no coincida con las disposiciones legales lo mismo que con los principios de la justicia y de la equidad. Será el consejero de las partes y el depositario de sus servicios. El notario sabe además que ciertos enunciados jurídicos no logran abarcar los problemas de un caso determinado; así que jcuántas veces no se encuentra obligado a suplir su silencio o su ambigüedad! Además también, él se adelantará francamente a la letra de la ley para guardar mejor la intención. . . "Como funcionario, en cambio, está sujeto a órganos del Estado y a los preceptos que regulan la creación del instrumento público. Cumpliéndolos, el notario coordina el su- premo interés del Estado cle buscar y mantener la paz y el orden sociales, con los intereses de los particulares. El notario, en suma, no solamente coordina los intereses de los que concurren ante él a otorgar contratos o a celebrar actos jurídicos, sino que es factor de equilibrio entre el interés del Estado y los intereses de los par- ticulares. Por eso, se le llama con justicia "magistrado de paz".

¿Qué otra institución puede realizar este equilibrio generador de paz? No los registradores, cuya condición de empleados públicos los priva de atender convenientemente el interés de los particulares, que necesariamente debe ser visto por aquellos, al través del prisma de la política que el Estado imprima a su administración. No los auxiliares de comercio (corredores y agentes de bolsa) que están necesariamente ligados a intereses económicos. Tampoco el notariado que Costa llama "consuetudinario" y que está integrado por quienes sin tener fe pública redactan los documentos que consignan las convenciones jurídicas que celebran los particulares, porque ni tienen capacidad para ilustrarlos jurídicamente, ni pueden dar al documento la autenticidad que requiere para ser público.

No será, pues, fácil suplantar el notariado. Tal vez valdría decir que éste solamente desaparecerá, si los notarios no saben extraer de su esencia, copiosamente rica de vitalidad jurídica, las formas y modalidades que le reclaman las exigencias del momento histórico en que viven.

8. Los NOTARIADOS ATRASADOS. Matices distintos presentan, los notariados atrasados. Podría decirse que en ellos, el notariado se encuentra en estado embrionario. La figura del notario no esta bien definida. Raquítica, sin fuerza, está expuesta a desaparecer. El notariado se halla en peligro de morir antes de haber crecido y

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 13: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

alcanzado su desarrollo adulto. El notariado es, en el menos per- judicial de los casos, una actividad complementaria y, por lo mismo, secundaria, de los abogados. Menguado así en su mismo concepto, se comprende fácilmente que el ejercicio del notariado se llegue a conceder pródigamente también a los legos. Un notariado tal, lógi- camente crea en el pueblo una falsa imagen del notariado y, lo que es más grave, impide que quien lo ejerce tome conciencia de la importancia, dignidad y nobleza de la función. La intervención del notario resulta así para las partes no solamente algo engorroso, sino perjudicial, por la multitud de problemas que la ineptitud del "no- tario" prohija, al grado de que se ha llegado a decir que los abo- gados viven de los notarios. Para quien lo ejerce, por su lado, el notariado no representa más que una fuente adicional de ingresos, por lo que fácilmente suele comportarse como un comerciante ha- ciendo de las escrituras cosa de comercio.

En estas condiciones, el pueblo no puede pensar en la necesidad de tener un notariado auténtico, sino en que lo que conoce como notariado desaparezca como una rémora y fuente de conflictos. El "notario", por su parte, satisfecho de la canongía de que disfruta, no siente la menor preocupación por mejorar sus servicios. De esta suerte, las leyes sobre el notariado, en estos países, son anticuadas, anacrónicas, y, cuando por acaso llegan a modificarse, no es para estructurar el notariado de acuerdo con su auténtico concepto, sino desgraciadamente para incorporar disposiciones inspiradas en la práctica viciosa de la función notarial o en intereses del Estado o de particulares, ajenos y, a veces, contrarios a la noble y elevada misión natural del notariado. Ocurre así que se mantienen vigentes, leyes que, en atención a las circunstancias en que se promulgaron, no exigían ningún requisito o establecían algunos insignificantes, simplemente para dejar a los titulares del poder la oportunidad de prodigar las notarías a sus amigos o a quienes están ligados a ellos por intereses políticos o de cualquiera otra índole.

De prolongarse esta situación, no es temerario afirmar que en estos países el notariado está amenazado de desaparecer. Para evi- tarlo, no queda otro camino que trabajar por difundir los principios fundamentales del notariado, como, desde su nacimiento, se lo pro- puso, certera y visionariamente, la Unión Internacional del Notaria- do Latino. Afortunadamente, no faltan en todos los países, aún en

8 Estatutos. "Art. 20. Son Propósitos de la Unión:

a) El estudio y sistematización de la legislación notarial.

25

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 14: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

los de notariado atrasado, notarios que han respondido a los anhelos de los fundadores de Ia Unión Internacional del Notariado Latino y se han echado a cuestas la importante tarea de organizar a los notarios para despertar en ellos el interés por su oficio y, unidos, luchar por mejorar su condición no solamente en el aspecto legal; sino en todos los órdenes. Núñez Lagos, en ocasión de su memorable primera visita a México, hacia notar este sentido disperso de algu- nos notariados y la necesidad de impulsar su desarrollo de acuerdo con las necesidades de los tiempos, abandonando "el cascarón" que sus preocupaciones locales les habían creado y que los mantenía "metidos hacia dentro", para hacer frente al peligro exterior de un notariado exótico. O

9. CONSEJAS SOBRE EL NOTARIADO. Al amparo de estas situa- ciones tanto en los notariados avanzados, como en los atrasados, pro- liferan muchas consejas, que se difunden como verdades indiscuti- bles, a las cuales es necesario salirles al paso resuelta y decidida- mente, sin menospreciarlas por su falta de seriedad y de fundamento, porque son como los pecados veniales que si no matan el alma, si la enferman. Vale la pena, considerar algunas.

A. LA INTERVENCION DEL NOTARIO HACE GRAVOSAS LAS OPERACIONES. La afirmación es especiosa. No menciona- mos los abusos que, desgraciadamente, suelen cometerse en la apli- cación de los aranceles. Hagamos a un lado las deficiencias de éstos, que pueden dar lugar a injusticias por exceso o por defecto. E n el primer caso, se trata de miserias humanas, reprobables siemp-, cualquiera que sea su autor, no nada más el notario, y caen bajo

b) La difusión de ideas, estudios, proyectos e iniciativas encaminadas al mayor progreso, estabilidad y elevación del Notariado Latino.

c) La creación de oficinas de intercambio destinadas al cumplimiento de lo establecido en el párrafo anterior.

d) La publicación de una revista que sea órgano de l a Unión. e) La organización y celebración periódica de Congresos Internacionales

del Notariado Latino. f ) El fomento de Congresos o Asambleas de carácter nacional, regional

o local".

9 Revista de Derecho Notal-ial Mexicano. Asociación Nacional de ~ o h r i a - do Mexicano, A. C. Año 11. Sep. 1950. No. 5, pág. 21 .

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 15: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

sanción no solamente moral, sino jurídica. E n el segundo, basta con hacer una adecuada formulación de los aranceles, tomando en cuenta la importancia del servicio que el Notario presta y la capacidad económica de quien lo solicita, etc.).

Vayamos al grano. Tomemos una nota de gastos y honorarios de una escritura. Inmediatamente se advertirá que el costo de la escritura resulta elevado, no por los honorarios que deben pagarse al notario, que representan una mínima parte, sino por otras causas (impuestos, derechos de Registro, certificaciones, avalúos.. ., etc., etcétera). Es verdad que las operaciones y contratos resultan a veces muy onerosos, pero no lo es que la causa sean los honorarios notariales y menos que reduciendo éstos, el costo va a abatirse.. Más aún, admitiendo que lo fueran y que por eso se suprimiera la in- tervención del notario, ningún resultado práctico se alcanzaría. Las partes, de todas maneras, tienen necesidad de auxilio de un perito en derecho para formalizar adecuadamente, desde el punto de vista jurídico, su voluntad y se verían obligados a pagar los servicios de aquél, cuyos honorarios muy comúnmente se determinan sin suje- ción a arancel, es decir, libremente. Sea, por ejemplo, una operación de $5,000.00 límite en exceso del cual, se exige la intervención del notario en la Ciudad de México. El arancel de Notarios marca, para la redacción o autorización, una cuota de $30.00. Ciertamente no hay lego o letrado que, por esa cantidad, la formule. E n Sonora, en donde el límite es de $2,000.00, el arancel marca $20.00. Tam- poco habrá quien intervenga por esa cantidad.

Esta equivocada actitud ha dado lugar a que se rehuya al no- tario y se recurra al lego o al letrado, que carece de fe pública. Las consecuencias son deplorables. Cuando interviene el lego, las defi- ciencias del contrato lo convierten en fuente de dificultades y pro- blemas entre las partes, que sólo pueden resolverse mediante pro- cedimientos judiciales, que resultan siempre costosos (honorarios de abogados, peritos, copias certificadas, pérdidas de tiempo. . . , etc.) . Cuando interviene el letrado, el riesgo es menor, ciertamente, pero existe, porque la redacción de documentos no es una pura función mecánica, sino que ha venido a ser una función cada día más com- plicada por la complejidad característica de los negocios modernos y por la multitud de leyes y reglamentos que hay que tener presen- tes, todo lo cual la convierte en una especialidad del derecho, que sólo pueden alcanzar los que se dedican a ella. E n el dintel de su hermosa obra "Hechos y Derechos en el Documento Público", dice magistralmente Núñez Lagos : "Los Notarios hacemos documentos.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 16: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

E s nuestro oficio. Hablar de documentos debiera ser nuestro gozo. Sin embargo, se habla más del oficio. Y aunque del oficio vivimos, la honra del oficio está en su dignidad de arte. "Summa Artis Notariae" se llamaron nuestros viejos libros en el Renacimiento, sin desdoro para el arte; y hablaban de documentos y contratos, y con tal primor, que el episodio probatorio se hizo categoría jurídica in- dependiente. E n el principio fue el documento. No hay que olvi- darlo. El documento creó al Notario, aunque hoy el Notario haga el documento. Por mi parte, sin pretensiones de arte, prefiero hablar de documentos. Tal vez algún día, a fuerza de meditar sobre es- critos y escrituras, se pueda publicar un "Derecho documental" que agrupe en tomo a una clara dogmática jurídica los múltiples y di- versos efectos, históricos y vigentes, atribuidos por las leyes a los documentos". lo En ambos casos, es decir, trátese de legos o letra- dos, el fisco corre el peligro de la evasión de impuestos, muchas veces buscada por las partes, por la dificultad para controlar las operaciones. En este aspecto, frecuentemente, el notario, al inter- venir en operaciones que se le someten, suele encontrarse con ante- cedentes defectuosos en cuanto al fondo o la forma, o en cuanto a ambos, o en los que se omitieron impuestos, lo que obliga a las partes a hacer expensas más elevadas que las omitidas, para re- gularizar la situación.

Hay todavía algo que debe hacerse notar: los más empeñados en esa actitud no son los que tienen menos recursos o carecen de ellos, sino los que tienen más capacidad económica. Tal vez, acos- tumbrados éstos a obtener siempre la mayor utilidad (no perdonan un milésimo de intereses), como no encuentran la manera de re- ducir impuestos u otros gastos, buscan alcanzar su propósito, aun- que sea en pequeña cantidad, regateándole al notario sus honorarios, así sean parcos. Por contra, no faltan quienes recurren al notario, aun cuando se trate de actos para los cuales la ley no exige la intervención de éste, convencidos de la utilidad y provecho que con ella reciben, lo cual viene a ser una prueba más de cuán infundado es la conseja que aquí se analiza.

No está por demás agregar que la experiencia ha demostrado que las disposiciones que algunas legislaciones han aceptado en el sentido de que en operaciones de cuantía pequeña, no es necesaria la escritura pública, sino que basta el documento privado. Inspirán-

10 Op. cit. Introducción. Págs. 1 y 2.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 17: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

dose en esta conseja, lejos de lograr el abaratamiento de los costos de la operación, han dado lugar a una titulación defectuosa, que no solamente no da seguridad y firmeza a las relaciones jurídicas, sino que engendra muchos problemas. Está claro, pues, que los honorarios notariales no son causa del alto costo de las operaciones, ni siquiera razón suficiente para excluir la intervención del notario en los ne- gocios de poca cuantía.

B. L A INEPTITUD DE LOS NOTARIOS. No es raro es- cuchar entre los abogados, las expresiones más despectivas respecto de la capacidad profesiona1 de los notarios. A sus ojos, éstos no son más que escribientes, que resultan sumamente caros, esclavos de fórmulas, anquilosados por la rutina. Como se dijo antes, hay quien afirme con el mayor aplomo que "los abogados viven de los nota- rios", de manera que resulta ridícula la afirmación de Costa: "No- taría abierta, Juzgado cerrado".

Hay aquí un sofisma. Se quiere menospreciar la función por los defectos de quienes la ejercen. Que haga desgraciadamente no- tarios que se limitan a firmar o que, por pereza o ineptitud, se entre- gan a copiar machotes, no significa que la función consista en eso. Quien tal cosa afirma, siendo abogado, no hace sino poner de manifiesto su ignorancia, que resulta supina.

¿Cómo puede ser simple amanuense, quien está obligado a acon- sejar a las partes? ¿Cómo puede ser esclavo de fórmulas, quien debe determinar cuál es la norma jurídica aplicable a la infinidad de las más diversas pretensiones de quienes contratan? i Cómo puede anquilosarse, quien, como nadie, está en contacto con la realidad ebullidoramente cambiante de la vida, sobre todo en nuestros días? ¿Qué acaso la actividad del notario no es creadora del derecho? Castán Tobeñas dice: "Al Notario no le basta, como a los Jueces, con aplicar una regla más o menos elaborada y más o menos in- flexible, a hechos realizados con anterioridad al pleito y probado durante el litigio. Tiene, por el contrario, que modelar "ab initis" los actos jurídicos, haciéndolo con el necesario cuidado para que se ajusten a la ley y para que sus consecuencias próximas y remotas, lejos de ser perjudiciales o antijurídicas, sean favorables al interés de las partes y al supremo interés de la pública prosperidad". *l Y Pedro Avila Alvarez: "Esta actuación del notario como jurista no

11 JosÉ CASTAN TOBERAS: Función Notakal y Elaboraci6n Notarial del Derecho Instituto Editorial Reus, S. A. Madrid, 1946. Pág. 96.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 18: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

se limita a la mera información, sino que se desarrolla además en esta triple dirección: a ) Buscando fuera de la letra de las normas, nuevas soluciones a los problemas nuevos que la vida y su evolución van presentando, soluciones que repetidas y halladas adecuadas por la generalidad, llegan a tomar carta de naturaleza en el cuadro de las instituciones jurídicas. b) Forzando la interpretación de las nor- mas, bien para extraer de ellas todo su contenido. Para la solución de los casos concretos, bien en defensa de la libertad y autonomía de los individuos en sus relaciones de Derecho Privado. e ) Desterran- do las fórmulas e instituciones arcaicas o caducas que, vigentes en la letra de los Códigos, no responden a las necesidades actuales y acaban por desaparecer de los mismos Códigos". l2 Idem Núñez Lagos: "La Ley en manos del notario, no significa negativamente, cauce y dique, sino positivamente medios técnicos para lograr eficaz y jurídicamente los fines queridos por las partes. En el instrumento latino la actividad del Notario se desenvuelve dentro del texto docu- mental, y desde su interior se generan toda clase de efectos. La in- tervención notarial no es, como en los documentos de Estados Uni- dos, un sentido posterior y agregado, sino sangre y vida". l3

POSICION Y POSIBLE PROYECCION DEL NOTARIADO EN EL MUNDO DE HOY

10. CUESTIONES PREVIAS. En la conciencia de todos está que vivimos en una "sociedad en transformaciónw. No solamente eso. Existen una vasta literatura sobre el tema bajo un sinnúmero de títulos. Se habla de "crisis", "desarrollo", "subdesarrollo", "progre- SO", "tercer mundo", "violencia juvenil", "integración". . . , etc . . . , etc.. ., para expresar matices de un mismo fenómeno: la trans- formación de hoy. En medio de todas estas expresiones, encontramos las más opuestas y disparadas pasiones, que inclinan el ánimo a la parcialidad, en el doble sentido de que sólo ven una parte del pro- blema y de que dividen. Oscilan entre el apocalipsis del temor y el desconsuelo y el triunfalismo de la audacia y la confianza, como dice Sergio Cotta, profesor de Filosofía del Derecho, en la Universidad

12 PEDRO AVILA ALVAREZ: Estudios de Derecho Notarial. 3a. Ed. Ediciones Nauta, S. A. Barcelona, 1962. Pág. 21.

13 Op. cit. Págs. 413-414.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 19: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

de Roma. l4 En lo que ya no hay consenso es en la determinación del sentido de esta transformación.

Como se ve, el tema rebasa los límites de este breve estudio. Sin embargo, es preciso determinar para su desarrollo, en qué sen- tido se habla aquí de "sociedad en transformación". Desde luego, no aceptamos que la transformación sea un proceso privativo de sacie- dades atrasadas, subdesarrolladas, de manera que la transformación se considere una etapa histórica, un paso de condiciones de vida arcaica, y con frecuencia subhumana, a formas modernas y desa- rrolladas, de una sociedad agrícola tradicionalista, oligárquica, de castas, políticamente subordinada y económicamente pobre, a una sociedad industrial, innovadora, caracterizada por movilidad social, por riqueza económica y por autonomía política. Sería una visión superficial del problema. La transformación la entendemos como algo más vasto y profundo, como fenómeno general y revolucionario, que afecta a la humanidad contemporánea y compromete a todo hombre, ya que no se refiere a las condiciones y modos externos de vida, sino que penetra en la entraña espiritual y estructural del vivir mismo. Tampoco la minimizamos considerándola una manifestación de la tendencia natural de progreso y de perfección que es carac- terística del hombre. Es verdad que la transformación es una di: mensión fundamental del hombre, ser finito, cuyo vivir es un con- tinuo tránsito de la potencia al acto, un llegar a ser, un devenir. Pero la transformación actual es diferente. No se trata de un simple abandono de lo pasado, sino que tiene todo el intenso dolor de una ruptura, de un violento desgarramiento, que se precipita inconteni- ble hacia el porvenir, hacia el futuro.

¿Que es, pues, esta transformación? Cedemos la palabra a Cotta: "Es la transformación debida a la llegada de la era tecno. lógica, caracterizada por el hecho de que la sociedad contemporánea, llamada justamente tecnológica, se organiza alrededor de un centro aglutinante y propulsor que no es más el poder político, o el poder militar, o la posesión señorial de la tierra y menos la pura riqueza, sino la función y el aparato productivos en su solidaria e insepara- ble unión con la ciencia y con la técnica. Hoy esta unión es tan estrecha e indisoluble que ni la producción puede desenvolverse sin el empuje de la ciencia más teórica, ni ésta permanece encerrada

14 ccZl Giurista e la Societá in tsansformazione". Jus. Anno XVIII. "Revista de Scienze Giuridiche". Pubblicata a cura dell'universitáe Cattolice del Sacro Coure. Milano. Gennaio-Giugne 1967. Fa=, 1-11. PAgs. 7 y sgts.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 20: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

en la torre de marfil de una actividad cognocitiva pura. Gracias a la mediación de la técnica, la ciencia y la producción se estimulan y se alimentan recíprocamente en un circuito continuo y cuyos e fec tos se proyectan sobre la vida humana. De este centro organizador y propulsor, a la vez triple y unitario, nacen las nuevas posibilida- des del hombre y por tanto las nuevas formas y estructuras de la vida social".

11. CARACTER~STICAS DE LA ~ N S F O R M A C I ~ N CONTEMPOR.&NEA. Una transformación tal ha puesto en las manos del hombre, como en ninguna etapa de la historia, fuerzas y elementos jamás soñados que lo han llevado a la convicción de que la satisfacción de sus ne- cesidades de toda índole no quedará más al acaso, sino bajo la orien- tación y dirección de su decisión racional y calculada, haciendo rea- lidad su antigua aspiración de dominar la naturaleza. Por eso, la transformación actual no se presenta como una etapa transitoria de una situación anterior a una nueva, sino como desarrollo continuo, sin previsible detención o paro. En el campo de la economía, esta característica se manifiesta de una manera claramente visible. La satisfacción de una necesidad engendra nuevas necesidades que obli- gan a una producción continua, que no puede detenerse. El tiempo adquiere así una nueva dimensión. El pasado llega más rápidamente. La vigencia del ser es hoy, más que en cualquier tiempo pasado, efímero. E s lo que se ha dado en llamar "aceleración de la histo- ria". Nada queda fuera del desarrollo actual. Es general. Los núcleos humanos más resistentes al cambio, -familia, aldea- ceden a este empuje incontenible de la sociedad tecnológica, lo mismo que las costumbres, exigencias, modelos de conducta y criterios de juicio, que se unifican y nivelan con el avance de los medios de comunica- ción masiva. La artificialz'dad viene a ser característica de esta transformación. La naturaleza es desplazada por los inventos y artefactos creados por el hombre, que adquieren tal importancia que el mismo hombre viene a ser un agente de segundo grado (recuér- dese el esclavo técnico de "La hora veinticinco" de Virgil Gerghiu), cambian la psicología de éste en tal medida que Günther Anders ha podido hablar de ga "vergüenza prometeica" del hombre, y son no ya procesos de modificación de la forma de lo natural, sino mo- dificaciones de su substancia. Basta pensar en las síntesis de la química orgánica o en los resultados de la fisión termonuclear. Por

15 SERGIO COTTA. Op. Cit. Pág. 9.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 21: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

último, esta transformación exige organicidad, es decir, especiali- zación, trabajo interdisciplinar, hipótesis comunes de investigación, confrontación y control de los resultados.

Con gran claridad, Cotta precisa los alcances de esta transfor- mación. "La aceleración y la artificialidad del desarrollo contem- poráneo, dice, implican una devaluación del pasado -y con ello de 'lo ya hecho', de lo experimentado, de lo acostumbrado- respecto al futuro, a 'lo por hacer', a lo experimentable. La justificación de comportamientos y de intervenciones, como la legitimidad de prin- cipios y de instituciones, nace del futuro, no del pasado. E n la misma dirección, la invención, la capacidad plasmadora, la menta- lidad utópica vienen a prevalecer sobre el sentido de la tradición y de la clasicidad, así como el joven se sustituye, como modelo de vida y de comportamiento, a1 hombre maduro". l6 Y sobre los peligros que tal desarrollo presenta, dice: "El primero y más conocido de estos peligros, sobre el cual por tanto no tengo necesidad de dete- nerme, es el de la masificccción. Atacado por una transformación global y acelerada que no sólo pone en liquidación todo el pasado, sino que hace provisional e inestable aún el presente, el individuo no puede sustraerse a una sensación de inseguridad y de descon- cierto. Debilitada o disuelta la tradicional comunidad en que vivía, las creencias y los hábitos que le ofrecían criterios de juicio y mo- delos de conducta simples y accesibles, el individuo se pierde en el anonimato y en la masa insignificante, su personalidad se esconde en el conformismo, la liberación de la fatiga y de sus condicio:m- mientos tradicionales pierde significado en la inseguridad y en el aburrimiento". l7 Por lo demás, el desarrollo obliga a confiar el poder de decisión a los técnicos, a los "managers", cerrando la puerta al hombre común, el cual queda reducido a un objeto de dominación, así sea benévola y paternalista. La rígida disciplina que exige la organicidad, puede llevar al inmovilismo burocrático y la capacidad inventiva y creadora, a la desarticulación del aparato productivo y del equilibrio social, bajo la acción de tendencias discordantes o ex- tremosas. Con acento verdaderamente dramático, Cotta hace esta advertencia: "Por muy grande que sea o llegue a ser el poder del hombre, es creativo 'ex re' no 'ex nihile', el hombre no es el Creador en el sentido verdadero de la palabra. Por muy amplio que sea o

16 SERGIO COTTA. Op. Cit. Pág. 14. 17 SERGIO COTTA. Op. Cit. Pág. 15.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 22: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

llegue a ser su saber, el hombre no es omnisciente. Si se le dejara hurgar en el engranaje del desarrollo y de lo artificial, el hombre corre el riesgo de destruir la vida, por la imposibilidad de prever todas las consecuencias de su acción de transformación, por la im- posibilidad de evitar el error. La civilización tecnológica tiende casi irresistiblemente a dar al hombre la soberanía sobre sí mismo y sobre la naturaleza. Pero, no lo olvidemos, el atributo más alto de la soberanía es el poder de muerte. Esta es la sociedad en trans- formación que hoy nos desafía, fuerza desatada, con toda su inmen- sa posibilidad curativa y mortal, por el hombre mismo". l8

De la ambivalencia de esta transformación, apocalíptica y triun- falista, que se antoja diabólica, pero también divina, debemos tener clara conciencia y enfrentarla con esperanza y con desconfianza a la vez, revistiéndonos, como propone Cotta, de aquella sabiduría cuyo principio es "timor Dei", el humilde reconocimiento de que el hombre no es igual a Dios.

12. EL DERECHO ANTE LA TRANSFORMACI~N. La primera im- presión que dejan en el ánimo las reflexiones sobre el mundo de hoy, no parece favorecer al derecho. El derecho, que es por defi- nición norma, regla de conducta, tiende a la rigidez, es conservador y se muestra titubeante frente a las nuevas tendencias del desarrollo. E n el derecho, como justamente afirma Fritz Werner, "es lícito hablar de tendencias de desarrollo solamente con reserva". I9 Y sin embargo, hay necesidad de hacerlo, porque es evidente que el apara- to jurídico vigente fue ideado para una situación política, económica y social, profundamente diversa, al grado tal que la figura del ju- rista puramente exégeta, mito apenas construido por la codificación y la aparición del positivismo jurídico, no solamente ha sido demo- lido por los fulgurantes ataques del idealismo y del realismo jurí- dicos, sino continuamente desmentido por la realidad. En nuestro medio, es particularmente interesante, sobre este punto, el pensa- miento de Luis Recasens Siches, contenido principalmente en su libro "Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho" y en su "Tra-

18 Sergio Cotta, Op. Cit. Pág. 16. 19 'cSulletendenze d i sviluppo del Diritto e Ezl Giudice nella nostra epoca".

Jus. Revista de Scienze Giuridiche. Pubblicata a cura dell'Universitáe Cattolica del Sacro Coure. Milano. Anno XVIII. Giuglio-Dicembre 1967. Fasc. 111-IV. Pág. 350.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 23: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

tado General de Filosofía del Derecho", 2o que coincide en líneas fundamentales con el de Sergio Cotta y otros juristas. Sin hacer alusión a la transformación de la sociedad tecnológica, sino refirién- dose simplemente al problema de la interpretación de la norma jurídica en todo tiempo, Recasens Siches dice: "Además, adviértase que la tarea del jurista requiere una constante reelaboración a me- dida que transcurre el tiempo, por causa de los cambios que se verifican en la realidad social. Aún en el caso de que la máquina legislativa se parase, la jurisprudencia no puede permanecer estáti- ca, antes bien, tendría que moverse al compás de la vida. Aunque la norma no cambiase, mudan las situaciones a las que debe apli- carse; y al tener que aplicarse la misma norma a nuevas situacio- nes, hay que extraer de ella nuevos sentidos y consecuencias antes inéditas. Así puede suceder que el tenor de la ley permanezca in- variable, pero insensible y continuamente su sentido va cobrando nuevas proyecciones. . ." La llamada interpretación, dice Recasens, no es algo tan relativamente simple como se habia creído durante siglos: la interpretación no consiste sólo, como ingenuamente se ha dicho tantas veces, en esclarecer el sentido de la norma, en enten- derla. Por el contrario la interpretación comprende un enjambre de operaciones mentales recíprocamente entrelazadas de modo solidario o inescindible. No puede haber interpretación abstracta de las nor- mas jurídicas, sino que la interpretación tiene que lograrse siempre en función con el estudio de las realidades concretas a las cuales van a ser aplicadas las normas. Y tiene que lograrse además en conexión con las valoraciones que inspiran el orden juridico posi- tivo con el que se está trabajando. . . el jurista, en tanto que tal exclusivamente, debe aplicar las normas preexistentes en el orden jurídico positivo. Ahora bien, esa aplicación no puede ser puramente mecánica, antes bien, por el contrario, comprende una serie de jui- cios de valor recíprocamente encadenados entre sí, mediante los cuales el jurista conjuga los principios de las normas generales con el sentido particular de los casos concreto^".^^

El gran maestro italiano Francesco Carnelutti, en un ensayo que se antoja lúgubre, "La muerte del Derecho", habla de la crisis

20 LUIS RECASENS SICHES. "Nueva Filosofía d e la Interpretacidn del De- recho". Fondo de Cultura Económica. MCxico-Buenos Aires. Tratado General de Filosofía del Derecho. Ed. Porrúa, S. A. México, 1965.

21 LUIS RECASENS SICHES. "Tratado General de Filosofía del Derecho", páginas 3, 4 y 5.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 24: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

del derecho como pérdida de su doble función de certeza y de jus- ticia, obsesionado por su predilección por el proceso. "Son bien conocidas, dice, las consecuencias de la hipertrofia de la ley en el moderno mecanismo del derecho. Tanto que aquí se pueden resumir en pocas y esquemáticas proposiciones.. . Más crece el número de las leyes jurídicas y más disminuye la posibilidad de su cuidado y equilibrada formación. La analogía, en este aspecto, entre la infla- ción legislativa y la inflación monetaria, utilizada por mí tantas veces, es decisiva. La función legislativa desborda ahora del álveo, que debería contenerla según los principios constitucionales. El límite entre poder legislativo y poder administrativo, en particular entre Parlamento y Gobierno, es violado cada vez con más frecuen- cia e inevitablemente. . . Por otra parte, la creciente velocidad de la vida social no puede dejar de repercutir sobre la vida de las leyes. Al igual que las máquinas y los mismos hombres, las leyes no con- siguen ya llegar a la vejez. Como la belleza de una música, la bondad de una ley no depende sólo de quien la compone sino de quien la ejecuta. La interpretación es una forma de colaboración, si bien a menudo inconsciente, en la formación de las leyes, capaz de acrecentar sus valores como de corregir sus defectos. Por esto bien se ha dicho, aunque quizá no se haya comprendido a fondo, que las leyes también tienen su vida. Y como al crecer, un niño feo puede llegar a ser un hermoso hombre, del mismo modo las facciones de una ley pueden perfeccionarse con el tiempo". 22

Esta difícil posición del derecho frente a la transformación del mundo de hoy se agrava por el actual predominio de la ley. Ursicino Alvarez dice a este respecto: "El jurista actual vive dentro de un ordenamiento jurídico cerrado, emanado de una sociedad política estructurada sobre el esquema de una Constitución estatal orgánica en la que (dejando aparte los países del c o m o n law) se destaca el predominio de la ley". 23 Este predominio ha prohijado en los juris- tas actuales, por un lado, la equivocada mentalidad de ver en la ley la única fuente del derecho (la ley misma le niega ese carácter a la costumbre y ésta sólo lo tiene cuando y en la medida en que aquella se lo reconoce) y, por otra, la actitud práctica de reducir el que- hacer del jurista a una mera técnica: hallar la norma aplicable al

22 Crisis del Derecho. Tra. de MARCELO CHERET. EJEA. Buenos Aires. Páginas 344-345.

23 URSICINO ALVAREZ SUÁREZ. "La Jurisprudencia Romana en la Hora Presente". Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Madrid. 1966. Pág. 15.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 25: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

caso, negándole toda intervención en la creación del derecho. Esta corresponde exclusivamente al legislador, comúnmente un órgano colegiado. De ahí que, aun cuando éste funcione permanentemente, con el mayor acopio de datos y auxiliado por quienes están en con- tacto directo y habitual con los hechos, la ley resulta un instrumento inadecuado para satisfacer la necesidad de regular jurídicamente la realidad. La promulgación de una ley es necesariamente el resultado de un proceso obligadamente prolongado. Por eso, cuando entra en vigor, resulta inadecuada: la realidad es otra, ha camb'iado.

Esta hipertrofia de la ley, como la llama Carnelutti, ha dado lugar a la corriente doctrinal que afirma que estamos pasando del "Estado de las leyes" al "Estado de los jueces". "En realidad, dice Fritz Werner, el juez se encarga hoy, en numerosos casos, de per- feccionar el derecho, esto es, se adosa una tarea que no puede ser parangonada a su función tradicional, que es la de interpretar la ley y llenar las lagunas. Asume una tarea adicional que pertenece institucionalmente al legislador: al lado de este último, que natural- mente continúa desarrollando su función creadora del derecho, se viene a colocar el juez con el ejercicio de una función afín. Quien echa una mirada en nuestras revistas jurídicas, advierte que nues- tras magistraturas superiores difunden para nosotros todos los días las resoluciones jurisprudenciales que confieren importancia y auto- ridad a la obra jurisprudencia1 de perfeccionamiento del derecho positivo. Quien toma en la mano un repertorio de jurisprudencia, no hace en el fondo otra cosa que buscar en un código, sirviéndose de un índice por materias, el 'locus' de una norma". Y ante el pro- blema del desbordamiento de la función legislativa, a que alude Carnelutti, citado arriba, Werner agrega: "La importancia de los órganos jurisdiccionales crece más fuerte que nunca más allá de la decisión del caso singular. No se trata más del hecho de que X haya ganado o perdido un proceso. A esta tarea -por lo demás aún exis- tente- se sobrepone un sistema diferenciado de regulación. El juez viene a ser así un sustituto del legislador, o un legislador secun- dario y resulta por tanto investido -conscientemente o no- tam- bién de funciones políticas". Y respecto a la invasión de funciones que Carnelutti hace notar, Werner agrega: "Más aún se interpre- taría erróneamente este desarrollo, si se sostuviese que, con la ex- pansión de la intromisión de los jueces, el problema de la distribución de la soberanía en la democracia, encontraría una nueva solución. E n ningún país del mundo existe un Estado gobernado por una 'nobleza de toga' (noblesse de robe). El concepto de 'Estado de

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 26: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

los jueces', que recoge un fenómeno de la época, no significa en efecto una nueva fase en el desarrollo constitucional europeo. La profesión del juez no tiene, por lo demás, necesidad de alguna dra- mática acentuación sobre un aspecto político". 23

Se ha planteado así una interesantísima polémica de excepcio- nal trascendencia entre una corriente del pensamiento jurídico que puede llamarse "realista" y otra, "ortodoxa y conservadora". La primera pretende devolverle su carácter de fuente de derecho a la jurisprudencia, entendida como labor jurídica realizada por los juris- consultos en sus tres funciones tradicionales : aconsejar al cliente (cavere, jurisprudencia cautelar) , opinar sobre el problema jurídico propuesto (respondere de iure) y actuar (agere) promoviendo lo que proceda. En su expresión más rigurosa y extrema, pretende que el juez es la única fuente del derecho, el verdadero órgano de crea- ción del derecho. La segunda exalta el imperio de la ley por encima de la jurisprudencia judicial y la doctrina jurídica, a las que asigna un valor subordinado y modesto. Para esta corriente, el problema del jurista, el quehacer del jurista, es hallar dentro del Derecho vigente la norma que debe aplicarse al caso concreto. Gran parte de las escuelas y facultades de Derecho no hacen otra cosa que en- señar leyes, no Derecho.

Alvaro D'ors llega, como muchos otros, a hablar de una crisis del derecho privado. Dice: "¿Se trata de que el Estado invade la zona de lo individual? No. Eso es una mera apariencia. Lo que pasa en realidad es que la construcción del Derecho Civil excesiva- mente estabilizada, se ha roto por aquellos frentes que por sufrir un roce más directo con la marcha de los acontecimientos históricos ofrecían menos resistencia. La esfera perfecta del Derecho Civil se ha roto por los puntos más sensibles: un día es el contrato del trabajo, otro día el matrimonio, otro día las sucesiones. ¿Y qué quedará del Derecho Civil? ¿Qué quedará de aquella perfecta y armónica estruo tura tan admirable, pulida y defendida por los civilistas? No quedará nada". 24 ES decir, para Alvaro D'ors, esa desmembración que con- tinuamente sufre el Derecho Civil, con la creación de nuevos ordena- mientos jurídicos que pasan al campo del derecho público, es síntoma de su impotencia para regular la realidad social actual y, por eso,

--

23 Op. Cit. Pág. 366. 24 ALVARO D'OXS PÉREZ-PEIX. "Presupuestos Criticas para el Estudio dd

Derecho Romano". Consejo Superior de Investigaciones Científicas. Colegio Tri- lingüe de la Universidad. Salamanca. 1943. Pág. 18.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 27: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

habla de "la construcción del Derecho Civil, excesivamente estabi1.i- zuda" "se ha roto por aquellos frentes que por sufrir un roce más directo con la marcha de los acontecimientos históricos, ofrecen menos resistencia". Punto de vista verdaderamente interesante para reflexionar sobre la crisis actual del derecho. Valdría la pena meditar sobre lo que la inercia o ineptitud de muchos notarios ha contribuido a la ruptura de esa esfera perfecta de que habla D'ors.

No es aquí el lugar para decidir sobre la postura que debe adoptarse ante esta polémica. Cualquiera que ella sea, una cosa es cierta: el mundo actual exige un derecho lo suficientemente ágil que pueda responder al acelerado cambio impuesto por la transfor- mación tecnológica. Tal exigencia desplaza el quehacer del jurista del campo del "ius condituin" al campo del "ius condendum". Más que en ningún otro tiempo se necesitan juristas que, como el pretor romano frente a la rigidez del "ius civile", rompan la rigidez de nuestro "derecho legal", que resulta inaplicable, y lleguen a integrar un derecho vivo, dinámico, con el dinamismo que exige la transfor- mación acelerada de nuestra sociedad tecnológica.

13. POSICI~N DEL NOTARIO ANTE LA TRANSFORMACI~N DEL MUNDO ACTUAL. No deja de ser sorprendente que en el análisis de la crisis actual del derecho, los grandes maestros se olviden del no- tario, como si éste no fuera jurista. Los obsesiona la figura del juez olvidándose de las necesarias limitaciones a que está sujeta su intervención. Tal vez este olvido del notario sirva para poner de manifiesto el papel tan importante que puede desempeñar en la rehabilitación del derecho. De todos los que intervienen en el que- hacer jurídico : jueces, abogados y notarios, indudablemente que son éstos los que se encuentran mejor colocados para crear el "nuevo Derecho", el derecho de la sociedad tecnológica. Ninguno, en efecto, puede, como el notario, captar mejor la realidad aceleradamente cambiante de nuestro mundo. Al juez solamente llega, esta realidad, al través de los conflictos que surgen entre los particulares y que, por lo mismo, son expresión del derecho en estado de violencia, que no puede ser -1 líbrenos, Dios ! , el estado normal del derecho. Su visión y, por lo mismo, su acción creadora del derecho es nece. sariamente limitada, aún en los casos en que, rompiendo el principio procesal de legalidad, se le conceda un amplio arbitrio. Lo mismo puede decirse del abogado, cuya intervención se solicita principal- mente, aunque no exclusivamente, cuando surgen conflictos en las relaciones jurídicas, cuya solución no puede ofrecer libremente, por-

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 28: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

que necesariamente queda sujeta a la apreciación que el juez haga en juicio que, en definitiva, los resuelva. Aún en el caso de que funja meramente como consultor sin dejar de reconocer la competen- cia jurídica y moral, que pueda tener, es innegable que su función de litigante (ius petendi) limitado, al menos, puede limitar su ap- titud para ser consultor, porque mira los negocios que se le someten a consulta desde el ángulo parcial del cliente que lo solicita y se preocupa más de proteger los intereses de éste y de proporcionarle los elementos para una eficaz defensa en juicio, que de hallar h justa fórmula de la solución del problema. Hay que agregar que juez y abogado, principalmente el primero, se hayan confinados, limitados, por el derecho positivo, por el orden jurídico vigente, por una parte, y, por otra, por la situación conflictiva que se lec somete.

Por contra, el quehacer jurídico del notario ofrece ventajas y no tiene las limitaciones del juez y del abogaclo. Como no les su- cede a éstos, por las puertas de la notaría entra diariamente, la vida toda en su desconcertante complejidad, pidiendo ansiosamente ser moldeada jurídicamente. Los particulares llegan a ella ignorando el derecho, aunque muchas veces crean lo contmrío. El notario, con su ciencia profunda y con su sólida honradez, abre, debe abrir, a los ojos de ellos la puerta del mundo maravilloso del der.echo, no sólo el que ha sido plasma.do y aprisionado por la ley, fr ía y está- tica, sino el que, por deci~le así vaga en el ambiente, informe, en espera de unas manos hábiles que le aprisionen y le concreten. Esas manos son las del notario. Pensamos que el quehacer del jurista y el notario io es como ninguno -sigue siendo un poco esotérico, entraña cierto misterio, que le hace en cierto modo mágico. i Con cuánta razón, como se mencionó arriba, Rafael Núñez Lagos ha po- dido decir que la función notarial es sangre y vida! Tiene, el nota- rio, en suma, una libertad de creación que no pueden tener ni el juez, ni el abogado. Pero eso mismo le obliga a mantenerse siem- pre, alerta, eupectante, actualizado en sus conocimientos, abierto a toda posibilidad jurídica para tener un mai~avilloso poder de inven- ción capaz de responder a las exigencias de las necesidades que le presentan, los que lo solicitan. Por eso, el notario, al desarrollar su función, tiene Ici posibilidad de pioyectarse más en el campo mara- villoso del "ius condenclum" que en el del "ius conditum".

Resulta altamente sugestivo este pasaje de Ursicino Alvarez: "Y acaso la prueba más decisiva de ello resida en que los resultados obtenidos por esas escuelas que se llaman realistas se han centrado en un solo aspecto de la vida del Derecho, a saber: el de su aplica-

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 29: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

ción por el juez; aspecto que sólo aborda un momento patológico de la vida jurídica, como si todas las relaciones de Derecho que se desarrollan normalmente, sin necesidad de acudir a la resolución judicial, no fueran en verdad el auténtico hecho social que constituye la entraña del Derecho. La afirmación de que éste consiste simple- mente en los pronósticos sobre una posible sentencia judicial respecto a una relación jurídica dada, y la tesis de que la decisión del juez se base, en último término, más que en la ley en una opinión pwra- mente subjetiva que forma el juzgador respecto al problema deba- tido, como consecuencia de conocimientos propios, de otros prece- dentes judiciales o sencillamente de su reacción humana ante el caso litigioso, me parecen falsas y totalmente extrañas a la realidad. Aunque a esos pobres fundamentos de la decisión del juez se les llame por algún autor "criterios de justicia", es lo cierto que sólo ellos no ofrecerían la menor garantía de justicia a los litigantes. Esos "pronósticos" en que se quiere convertir al Derecho, variarían infinitamente en función de las distintas personalidades de cada juez, y serían imposibles de prever a priori. En lugar de Derecho y justicia, existiría sólo incertidumbre y arbitrariedad. Afortunada- mente, creemos que la realidad es muy otra. Cada uno de nosotros vive inserto en un entramado de relaciones jurídicas que desarrollan su vida, en la gran mayoría de los casos, pacíficamente, sin dar lugar a ningún conflicto judicial; pagamos el alquiler de nuestro piso, adquirimos nuestros alimentos y vestidos, cumplimos nuestros deberes de trabajo, etc.; todas esas relaciones emanan de negocios jurídicos o de situaciones administrativas, que se han creado sin pensar en que un día puedan sufrir alguna alteración que nos obligue a acudir a un juez. Ello en la vida normal y natural del Derecho, que transcurre pacíficamente dentro de la vida social. Si pudiera hacerse una estadística en la que se determinara el número de rela- ciones jurídicas que se desarrollan sin conflictos judiciales, frente a las que han dado lugar a ellos, el resultado sería clarísimo. Cen- t ra r el Derecho en la sentencia de los jueces es definir la salud por la enfermedad; es creer que cada movimiento noimal de nuestras cabezas está dirigido por la existencia de la aspirina. Todo ello no implica un menosprecio de la labor judicial, que desempeña, en efecto, una función esencial en la vida del Derecho, porque frente a la cristalización rígida de la ley, frente a la limitación inevitable de sus preceptos, que no pueden lograr nunca una perfecta adap- tación a la multiplicidad de relaciones que presenta la realidad, mu- chas veces imprevisibles, el juez es el gran instrumento para lograr

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 30: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

la adecuación de la norma existente al caso surgido, y de preparar la norma futura, si aquélla se muestra incapaz de resolver las nuevas exigencias sociales. Y es en estas sentencias precisamente, en las que el juez ha de salvar la insuficiencia de las leyes acudiendo a una labor de "interpretación creadora", asentada en verdaderos "cri- terios de justicia" emanados de una interpretación lógica de la ley misma, de una contrastación sociológica de las costumbres surgidas de la vida social, de los principios del Derecho natural (ya en su versión racionalista, ya en su versión positiva), dentro de los im- perativos de la justicia objetiva; es en esas sentencias, decimos, en las que el juez realiza, asesorado por la doctrina científica, su ver- dadera función creadora del Derecho". 25

El último párrafo es excepcionalmente interesante para los no- tarios. ¿No es el instrumento notarial una coyuntura más cargada de infinitas posibilidades que la sentencia judicial, para salvar la insuficiencia de la ley y para realizar una labor de "interpretación creadora" asentada en verdaderos "criterios de justicia", emanados de una constatación sociológica de las costumbres surgidas en la vida social, de los principios del derecho natural y de los impera- tivos de la justicia objetiva? Tan cierto es que resulta paralelo el siguiente pasaje del propio Ursicino Alvarez: "Y en la formación de ese 'ius Quiritium', según antes dijimos, y en la vida de sus ins- tituciones, tuvo una función destacada, por las razones ya apunta- das, la jurisprudencia pontifical cautelar; ella 'descubrió' e 'inven- tó' el Derecho extrayéndolo de la conciencia social, fijándolo en sus fórmulas rituales de los negocios jurídicos, actuando en una labor muy semejante -ya he apuntado la lista en un artículo de prensa- a la que hoy realizan nuestros notarios. Porque el derecho ha sido siempre una creación de la vida pacífica y para la vida pacífica de los ciudadanos, no un conjunto de resoluciones judiciales -nacidas en una pugna de simples intereses; el juez resuelve sobre poderes o facultades jurídicas preexistentes, no las crea". 26

Tal vez sea audacia y temeridad, pero es posible decir que el notario es el jurista de nuestro tiempo. Si se ha hablado del "Es- tado de los jueces", quizá podría decirse mejor que el "Estado de los Jueces y de los notarios" es el que pide, como hecho a su medida, nuestra sociedad tecnológica.

25 Op. Cit. Págs. 23-24. 26 Op. Cit. Págs. 35-36.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 31: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

14. EL NOTARIO DE HOY. Aceleración de la historia, genera- lidad, artificialidad y organicidad son, en opinión de Cotta, según se vió más arriba, las características de nuestra sociedad tecnoló- gica. Veamos si el notario tiene posibilidades de adaptarse a ellas.

A) La aceleración de la historia. Según se vió, consiste sustan- cialmente en que el pasado ha perdido su vigencia. La acción se proyecta más en vista del futuro, del porvenir, que con apoyo en el pasado. He aquí un importantísimo aspecto que ha sido, con fre- cuencia y por desgracia olvidado, hasta por los propios notarios. Hemos visto que se piensa en el notario como en un esclavo de fórmulas, maniatado por rígidas normas, que lo hacen rutinario y conservador. Es un pobre concepto. El notario es fundamentalmente creador del derecho. Está de frente, no de espaldas, a la realidad. No puede vivir en el pasado, sino que debe vivir en el presente. Por eso, urga y busca fuera de la letra de la ley, de cara al futuro, nue- vas soluciones a los nuevos problemas que la vida y su evolución le presentan y, en este afán, fuerza la interpretación de la norma rompiendo la rigidez del derecho vigente para extraer de él nuevos sentidos, que permitan la solución de los casos concretos, a fin de mantener la autonomía y la libertad de los que jurídicamente se relacionan, y se libera de fórmulas e instituciones caducas, que no responden a las necesidades actuales. Si este es el quehacer del notario, evidentemente, de todos los juristas, es el que mayor posi- bilidad tiene, en tanto que jurista, para responder a esta "acelera- ción de la historia" de nuestra sociedad tecnológica. La notaría no es ventana al pasado, sino al porvenir.

B ) Generalidad. Consiste ésta en que la transformación con- temporánea lo abarca todo, en dimensión horizontal, porque insti- tuciones, costumbres, modelos de conducta, criterios de juicio y todo cuanto existe se ve afectado por ella y, en dimensión vertical, porque no se trata de simples modificaciones formales, sino que penetran la entraña misma del vivir. Se trata de un nuevo y desconocido estilo de vida. Si el notario, como se ha dicho tantas veces, y las puertas de su oficina están abiertas para todas las manifestaciones de la vida, nadie, como él, puede, en tanto que jurista, responder a esta generalidad de la transformación de nuestra sociedad tecno- lógica. Nada hay que pueda sustraerse a la intervención del no- tario. Actos y hechos, convenciones y contratos, todo puede caer

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 32: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

bajo su influencia para ser introducido en la esfera protectora, or- denadora y pacificadora del derecho.

C) Artijicialidacl. Consiste ésta en la prevalencia del artefacto y de la máquina sobre la naturaleza. Desde luego, el notario puede someter su quehacer específico a esta característica. La celeridad de la vida moderna exige también rapidez en el servicio notarial. Puede y debe el notario utilizar cuantos elementos mecánicos sean compatibles con su función para hacerla más expedita. Pero no se trata nada más de eso. El notario puede y debe también crear ins- trumentos, los más aptos, para las exigencias del mundo de hoy, incluso modificando la sustancia de las instituciones actuales. Pién- sese en el quehacer que espera al jurista -y el notario lo es- para formular contratos y convenciones respecto del uso, acaso de la pro- piedad, de la energía nuclear, para regular jurídicamente los viajes espaciales, y especialmente las modalidades que la automatización, característica de nuestro tiempo, habrá de imponer -lo está ha- ciendo ya- a la manifestación de la voluntad. El resultado producido por una computadora electrónica, que ha sido programada por una persona o por encargo de ella, jes realmente la expresión de la voluntad de ésta? He aquí sólo un apunte del campo en que tendrá que moverse la capacidad inventiva del notario. Antes de que se legisle sobre estos problemas, el notario será solicitado para resol- verlos.

D) O ~ g m i c i d a d . Consiste ésta en la especialización, en el tra- bajo interdisciplinar, en la planificación de la investigación, en la confrontación y control de los resultados. ¿Qué es, sino esto, lo que ha buscado desde su nacimiento, la Unión Internacional del Notaria- do Latino? ¿Qué es lo que hacen o deben hacer, los organismos notariales nacionales? Tal vez sea esta la razón total de la exis- tencia de la Unión Internacional.

Es tal la complejidad de la transformación de nuestra sociedad tecnológica que el esfuerzo aislado, así se trate de los mejores dotados, no será suficiente para resolver los problemas que pre- senta. En este aspecto existe una evidente ventaja del notario sobre los demás juristas. La condición de funcionarios de un régimen na- cional, que es característica de los jueces, hace si no imposible, sí sumamente difícil, el que pueda haber entre ellos el intercambio necesario para una adecuada y sólida organización. Los abogados ciertamente no tienen esta limitación. Pero, en cambio, están total-

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 33: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

mente desligados de la administración pública, porque la función que realizan es privada. Por contra, el notario es, como el abogado, un profesional libre, pero, además ejerce una función pública y no se encuentra, como el juez, ligado a los intereses políticos de un régimen, del que sólo depende relativamente. Los notarios, pues, tienen mayor posibilidad que cualquier otro jurista de responder a esta característica de nuestra sociedad tecnológica.

Pugnar por la organización notarial en el ámbito nacional y en el internacional, alcanzar una elevada especialidad, que puede sus- tentarse en las características de cada pueblo, para coordinar las diferencias que accidentalmente pueden presentar los notariados par- ticulares; para investigar los problemas comunes, porque los que se presentan como particulares han dejado o dejarán de serlo, al em- puje de la generalidad que caracteriza la transformación de nuestra sociedad tecnológica; en fin, para confrontar y controlar los resul- tados con el propósito de hacer más eficaz la función notarial, he ahí lo que exige del notariado o, mejor, de los notarios, la organi- cidad de nuestra sociedad tecnológica.

15. Los PELIGROS. En cuanto a los peligros, masificación y tecnocracia, que implica, según se vio, la transformación de nuestra sociedad tecnológica, el notariado puede y debe superarlos.

Para no caer, el notariado, en una inhumana, por despersona- lizadora, masificación, es necesario luchar porque se le reconozca y mantenga el carácter de "profesional del derecho". Si el notario se mantiene libre, no sujeto al Estado, como empleado, se mantendrá también la libertad de los particulares, que se sentirán seguros y confiados en la acrisolada honradez y competencia del notario que eligen. Los que mezquinamente, por razones de pesos y centavos, que no existen, anhelan que el notariado desaparezca, deben reflexio- nar muy seriamente sobre lo que la desaparición de esta nobilísima institución significaría para la libertad de las personas. En ello también deben pensar los dirigentes de los países que aspiran a dar vida a un régimen democrático, cuya piedra angulw es la dignidad y la libertad de la persona.

Tampoco el notario debe caer en la tecnocracia. Si se le ha de llamar técnico como ahora se pretende hacerlo con los juristas, no ha de ser porque haga del derecho una norma rígida, fría y sin sentido, a la manera de una ley física, causalista y fatal, sino por su saber especializado del derecho, que es por esencia salvaguarda de la libertad y antítesis de toda tiranía. Frente al "inmovilismo

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 34: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

burocrático" del técnico - e n el primer sentido-, habrá de operar esa exquisita sensibilidad, capaz de captar en toda su intensidad el anhelo de libertad que en el hombre contemporáneo, sujeto a las presiones agobiantes de la transformación tecnológica, tiene perfiles de tragedia, y ha de aguzar su fuerza inventiva y creadora hasta hacerla más fecunda que la que caracteriza a los técnicos, para pro- porcionarle las normas jurídicas que hagan posible la convivencia humana en un ambiente de paz y de justicia. En esta obra creadora, el jurista está por encima del técnico, pero no debe olvidar como le ocurre a éste, que su creación no es "ex nihilo", sino "ex re", por- que el derecho es un valor relativo, que necesariamente ha de refe- rirse a otro preexistente, que es la Justicia.

C O N C L U S I O N E S

Es evidente que muchos aspectos del problema han quedado en el tintero, no porque carezcan de interés, sino por limitaciones, prin- cipalmente de espacio. Sin embargo, los que han sido expuestos, aún con manifiestas deficiencias, permiten establecer las siguientes con- clusiones :

PRIMERA: La Unión Internacional del Notariado Latino debe intensificar su acción para alcanzar la unión de todos los países del sistema de notariado latino. Paralelamente, las organizaciones notariales nacionales deben intensificar su acción para alcanzar la unión de todos los notarios de sus respectivos países.

SEGUNDA: La Unión Internacional del Notariado Latino debe continuar promoviendo la celebración de congresos internacionales, con la finalidad concreta de analizar las instituciones jurídicas actua- les frente a las exigencias del mundo contemporáneo, a fin de es- timular el abandono de las que resulten inadecuadas o anacrónicas y la creación de nuevas instituciones o la modificación de las actua- les, tanto en el campo sustantivo, como en el de los procedimientos.

Los estudios que, con ese motivo, se realicen, deben difundirse con la mayor profusión, por escrito y de palabra, entre todos los países miembros. Paralelamente, los organismos notariales naciona- les deb'en continuar promoviendo congresos, encuentros y reuniones de los notarios de sus respectivos países, con esa misma finalidad.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Page 35: Mundo de Hoy - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/34/... · Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

TERCERA: Tanto la Unión Internacional del Notariado Latino, como los organismos nacionales deben hacer llegar al público una imagen fiel de lo que es el notario, de la conciencia que los notarios tienen de su misión en la hora presente y de sus inquietudes, si es preciso mediante la creación de un Departamento de Relaciones Públicas.

CUARTA : La Unión Internacional del Notariado Latino debe exhortar a los organismos notariales nacionales de los países miem- bros a que luchen por la renovación y reforma de sus leyes especí- ficas, que deberán inspirarse en el reconocimiento de la excepcional condición de "profesional del derecho" y en la integración de la función notarial en su triple aspecto de creación del documento pú- blico, asesoría y gestión, para poner de manifiesto el elevado servicio que el notario presta a la colectividad. Los organismos nacionales, por su parte, deberán luchar por alcanzar esta finalidad.

QUINTA: La Unión Internacional del Notariado Latino y las organizaciones notariales nacionales de los países miembros deberán luchar con cuantos medios tengan a su alcance (cursos de derecho notarial en las Universidades, publicaciones y revistas especializa- das, encuestas, becas, conferencias.. ., etc.), por promover perma- nentemente, no sólo con ocasión de los Congresos, el estudio del Derecho Notarial. Se propone particularmente la creación de un cuerpo de conferenciantes y profesores que dicten conferencias y cursos en los países miembros.

E P I L O G O

Abrigamos la esperanza de que las breves reflexiones que pre- ceden, despierten en el ánimo de los notarios una profunda sensa- ción de franco optimismo y disipen las dudas y temores que pu- dieran tener sobre el porvenir de nuestra función.

No podemos asegurar que no habrán de presentarse problemas más graves para el notariado. De lo que sí estamos seguros es de que el notariado sobrevivirá mientras haya notarios auténticos, y de que, unidos en la tarea común y en la inquietud de los problemas que se presenten, podremos no solamente hacer que sobreviva, sino elevarlo más.

Buenos Aires, Argentina, 2 de octubre de 1968.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 34, México, 1969. DR © 1969. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.