1 La grabacin no ha recogido aqu algunas frases.

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Muchas gracias profesor Fischer. Mi intencin, de acuerdo a lo queconversamos previamente, es intentar en el fondo responder a la preguntaque hizo el profesor Atienza en la reunin de ayer y que luego fue intentadaresponder, tambin en parte, por el profesor Fisher y por el profesorDuncan Kennedy, y la pregunta es que ac hay dos grupos ms o menosdefinidos de intelectuales; por supuesto cada miembro de ese grupo difiere de otrosmiembros en aspectos relevantes, pero de alguna manera hay alguna cohesin dentro de estosgrupos; y la pregunta es: cmo estos dos grupos difieren? o en qu disentimos? U otraforma de poner la pregunta es: en el fondo no hay ms acuerdos de lo que pensamos?Responder a esta pregunta no es fcil, porque supone muchas cuestiones de tipo filosficogeneral y de tipo filosfico-jurdico en especial y voy a tratar, en un intento inicial y muyprovisorio, de aproximarme a una respuesta. Voy a intentar hablar de bastantes temas perode la forma ms esquemtica posible. Primero haciendo una caracterizacin muy tentativade lo que yo entiendo por mtodo analtico o filosofa analtica y luego una caracterizacinmuy sinttica de mi propia visin del Derecho aplicando ese mtodo analtico. La primeracuestin es la cuestin ms complicada. Yo no me considero para nada un experto paracontestar esta pregunta, pero, en fin, habr que intentar hacerlo: Qu es el mtodo analtico?Cules son los presupuestos o tesis fundamentales de la filosofa analtica? Esto escomplejo, hay muy pocos trabajos de metafilosofa en el rea analtica y muchos coincidenen que en realidad no hay un dogma analtico, ms bien hay una familia de posiciones quese podran llamar analticas y son posiciones, ms que substantivas, digamos casiprocedimentales, en realidad creo que hay muy pocas tesis [...]1 y alguna que se podra

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considerar como propia de la filosofa analtica: yo crea que a lo mejor una podra habersido el antiesencialismo en materia conceptual, pero desde la aparicin de toda la teora delas clases naturales y de la teora semntica de la causalidad de Kripke, Putnam, etc., nisiquiera esa ha quedado en pie como propia de la filosofa analtica. Y por eso es que msbien me animo a decir que el mtodo analtico en principio consiste en hacer una tripledistincin -que no es una distincin absoluta, luego hay muchas complicaciones. Peropretende distinguir entre tres tipos de proposiciones y de actividades de formular estasproposiciones. En primer lugar, lo que podemos llamar el anlisis conceptual. Luego,proposiciones de tipo descriptivo. Y finalmente, proposiciones normativas. Todo esto esmuy discutible, pero yo creo que un filsofo analtico empieza, por lo menos, distinguiendoestos tres campos y sosteniendo que de lo conceptual no se puede pasar sin solucin decontinuidad a lo descriptivo o a lo normativo y a la inversa, y, sobre todo, que de lodescriptivo no se puede pasar tambin sin solucin de continuidad a lo normativo. Porsupuesto, que hay puentes; hay puentes entre lo conceptual y lo normativo, pero en principioel anlisis conceptual es visto como un instrumento que, como todo instrumento, puede encierta medida ser visto como neutral y en cierta medida no ser visto como neutral. Si unoconstruye una herramienta, un destornillador, puede hacer muchas cosas, puede hacer cosasbuenas o malas; claro, si uno construye un arma esto es menos neutral y hay ciertaprobabilidad de que con ella haga algo malo. Esto me parece que, a veces, resulta difcil deentender. En mi ltimo curso de Yale (era sobre los derechos sociales) pretend comenzarlo,como siempre lo hago en Argentina o en Espaa cuando doy cursos de este tipo, con unanlisis del concepto de derecho en general, que yo pensaba que me iba a tomar mediaclase, era una cuestin puramente neutra de distinguir diferentes sentidos de la palabraderecho, etc. Fue imposible. Tard cinco clases con los estudiantes con este tema, porqueellos crean que haba un gato encerrado normativo detrs de mis distinciones conceptuales,o sea que lo que yo estaba haciendo al desarrollar este instrumento era anticipar cuestionesde tipo normativo o justificatorio, lo que no era para nada mi intencin. Yo creo que hayalgo muy importante ac encerrado. Por supuesto, que un filsofo analtico puede admitirtambin que haya puentes entre lo descriptivo y lo normativo. En todas las teorasnaturalistas o realistas que hay ahora en tica se pretende trazar ese puente. Pero un analticodir que el puente no puede ser trazado por cualquier lado: habr algn puentecito paratrazar, pero ojo con la proliferacin de puentes! No podemos simplemente, al ir describiendoel mundo, suponer ya que eso implica tomar una cierta actitud hacia ese mundo. En generallas

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descripciones del mundo son compatibles con muy diversas actitudes sobre cmo el mundodebe ser cambiado y si debe ser cambiado. Estas distinciones se corresponden -estas dossobre todo- con una distincin que creo es fundamental para la filosofa analtica y que yamencion en una de las reuniones: es la distincin entre razones o justificacin y motivos ocausacin. Esto tiene que ver bsicamente con el punto de vista interno y externo frente acada discurso. Cada discurso tiene reglas o pretende tener criterios que definen qu movidasson razones dentro de ese discurso, qu movidas son razones vlidas, y por supuesto esasmovidas pueden ser vistas desde fuera del discurso como causadas o determinadas pordiversos factores, pero la causacin o la determinacin o los motivos no son admitidosdentro del discurso como una razn. El hecho de que yo est diciendo lo que estoy diciendoporque vaya usted a saber qu motivaciones extraas tengo, que puedan estar relacionadascon mis traumas infantiles, etc., no les interesar a ustedes en esta discusin sobre qu escorrecto, etc. A esto, a estas distinciones, corresponde lo que podemos llamar laautoconcepcin de la filosofa analtica, cmo se concibe a s misma la filosofa analtica,qu es lo que hace. Y yo dira que la filosofa analtica se autoconcibe como empezando porun anlisis conceptual generalmente muy cuidadoso y preciso, porque se teme -confundamento, creo yo- que muchsimas discusiones filosficas, como deca el viejo Austin,se deben a este tipo de confusiones, ambigedades, vaguedades de los conceptos queestamos empleando; o sea comienza con un anlisis conceptual que al principio esrelativamente neutral (por ejemplo, el anlisis conceptual que hacan el profesor Atienza yel profesor Ruiz Manero, distinguiendo reglas y principios, etc., tiene una cierta neutralidad-digamos- de tipo tico) aunque a medida que uno avanza se empieza a ir a lo que yo creoque es, dentro de la autoimagen, dentro de la autoconcepcin de la filosofa analtica, aquelloen que, efectivamente, consiste su actividad, que es bsicamente una actividad de tiponormativo: es normativa la lgica sobre las reglas del razonamiento correcto y la filosofade la lgica fundamentalmente; tambin es normativa en materia epistemolgica, esto es,sobre qu es lo que justifica el conocimiento; y es por supuesto normativa en la tica; o seaque el trabajo tal como lo concibe la filosofa analtica, es un trabajo que tiene un nfasismuy importante en el anlisis conceptual, en la precisin conceptual, en las definiciones ydistinciones de conceptos, pero luego es bsicamente un trabajo de tipo justificatorio endistintos mbitos: en el mbito del razonamiento, en el mbito del conocimiento y en elmbito de las acciones y de las instituciones. Debido a esta distincin entre lo normativo ylo descriptivo se distingue -y ac hay una imagen profesional creo que bastante perfilada

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por parte de la filosofa analtica- entre el trabajo filosfico que es bsicamente de anlisisconceptual y justificatorio y el anlisis de tipo descriptivo, como el que puede hacer unsocilogo o antroplogo, un historiador, etc. (y ambos, desde luego, de otro tipo de tareascomo pueden ser las artsticas, literarias, etc.). En esto se pretenden establecer ciertos lmitesprofesionales relativamente definidos.

Pero ahora quiero entrar en la parte ms gruesa que es la presentacin de mi propiavisin del Derecho. Esto fue un intento muy simplificado y esquemtico y, adems, no hechopor un profesional -digamos- de la metafilosofa, de entender en qu consiste el llamadomtodo analtico, qu presupone la filosofa analtica bsicamente. Por supuesto hay muchascomplicaciones, cada uno de estos trminos tiene muchsimas interpretaciones diferentes,hay muchas posibilidades de establecer conexiones y esto tambin constituye parte deltrabajo de la filosofa analtica, la conexin que pueda haber entre estos trminos que aquhemos visto... Bueno cmo puedo presentar en el menor tiempo posible, para dejar elmximo de tiempo a la discusin, mi visin del Derecho o dar cuenta de la forma en que yointerpreto el Derecho? Creo que lo puedo hacer esquemticamente tambin ac mostrandouna relacin entre tres trminos, que son el Derecho, la Moral y la Poltica. Podra sintetizarlo que pretendo hacer en todos esos trabajos que distribu como un intento en definitiva deconectar el Derecho con la Poltica a travs de la Moral y para esto tengo que tratar decontrarrestar intentos tradicionales de disociar tanto el Derecho de la Moral, como dedisociar la Moral de la Poltica. La distincin y la disociacin entre Derecho y Poltica esun dogma o una posicin importantsima en la historia de las ideas jurdicas. Muchsimasde las ideas jurdicas tradicionales se defienden sobre la base de la disociacin que dira estodava ms enftica en la cultura jurdica anglosajona que en la cultura jurdica continentaleuropea, por una serie de razones histricas. De esta disociacin entre Derecho y Polticadependen cosas fundamentales. Muchas cosas han sido justificadas sobre la base de estadisociacin; por ejemplo, el common law, la idea de que hay un Derecho obligatorio paralos jueces separado o aislado en cierto grado del proceso poltico; por ejemplo, porsupuesto, la divisin de poderes: una buena parte de la divisin de poderes se pretendejustificar sobre la base de la distincin entre Derecho y Poltica; por ejemplo, el respeto delos derechos fundamentales como un coto cerrado frente al proceso poltico; o por ejemplo,conectado con los temas anteriores, el control judicial de constitucionalidad, el judicialreview, que tambin muchas veces se intenta defender sobre la base de la desconexinentre Derecho y Poltica. Yo creo, como muchos, que esta disociacin no se justifica y quehay, en cambio,

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una conexin estrecha entre el Derecho y la Poltica a travs de la Moral; y para eso hay quetomar ciertas posiciones respecto del Derecho, respecto de la Moral y respecto de laPoltica; y quiero muy esquemticamente en este tono redondear mi exposicin mostrandocules son las posiciones sobre estos tres trminos que estn involucrados en este intentode conectar, en ltima instancia, el Derecho con la Poltica. Respecto del Derecho, porsupuesto, hay la controversia tradicional entre positivismo e iusnaturalismo. En la defensadel Derecho Natural aparece esta controversia como una controversia sobre la relacin entreDerecho y Moral. Lo que yo he intentado hacer en algunos de mis escritos es disolver estacontroversia, porque lo que trato de mostrar es que esta controversia en parte responde a unaconfusin conceptual (y ac viene el tema del anlisis conceptual). Lo que la motiva es unesencialismo en materia conceptualista al suponer que hay una sola posible definicin deDerecho que para algunos es esencialmente neutra en materia valorativa y para otros es unadefinicin moralizada del Derecho; yo creo que eso es injustificable, porque puede haberdefiniciones puramente descriptivas de Derecho en ciertos discursos y definiciones deDerecho, digamos, moralizadas o normativas en otro tipo de discursos y que, ms que elproblema de definicin, que es un problema importante como tema preliminar pero que nodefine de ninguna manera la cuestin, lo que hay de fundamental en la relacin entre Derechoy Moral son dos temas centrales (por supuesto que hay muchos otros problemas como bienlo mostr el Prof. Laporta adems de estos dos que voy yo a mencionar), que son los temasde justificacin y el tema de la interpretacin del Derecho. En cuanto a la justificacin, lapregunta central que pienso es la pregunta crucial de la Filosofa del Derecho es si lasproposiciones jurdicas o normas jurdicas, aunque esto puede distinguirse en ciertos nivelesde discurso, constituyen por s mismas y en forma independiente y autnoma razones parajustificar acciones y decisiones. Esta, creo, es la pregunta que tanto ha preocupado, conformas muy diferentes de presentacin, a los filsofos del Derecho desde siempre, desde lacreacin de esta disciplina, y todo por supuesto -ac s se muestra la importancia de ladefinicin- porque depende de qu quiera decir Derecho y qu entendamos por proposicinjurdica. Mi respuesta es que si el Derecho se entiende en trminos puramente descriptivoscomo lo propone el positivismo, la respuesta es negativa. Las proposiciones jurdicas o lasnormas jurdicas no pueden constituir por s mismas razones suficientes para justificaracciones o decisiones y el porqu es muy simple: simplemente por la distincin entre lodescriptivo y lo normativo. La imposibilidad de pasar de hechos -porque en definitiva acse est identificando el Derecho existente, el

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Derecho positivo, con ciertos hechos- a razones que justifiquen acciones o decisiones; y poruna serie de razonamientos que tambin ha hecho Juan Carlos Bayn en su ltimo libro, yocreo que se puede mostrar en forma, digamos, cuasiformal y tambin de varias manerasinformales, que para que las proposiciones jurdicas justifiquen acciones o decisiones hayque acudir necesariamente a principios o proposiciones de tipo moral que son aceptadosautnomamente -no por cierta fuente de autoridad- que legitimen las normas jurdicas encuestin o el proceso de produccin de esas normas jurdicas en cuestin. En consecuencia,desde el punto de vista justificatorio (por supuesto que no lo estoy demostrando ac, estorequerira toda una charla por s mismo, pero no tengo ms remedio que ser dogmtico),desde el punto de vista justificatorio, digo, hay una necesaria dependencia del Derechorespecto de la Moral. Desde el punto de vista interpretativo pasa lo mismo porque, aun unavez que identificamos a ciertos materiales, a ciertos actos lingsticos, a ciertos textos, aciertas prcticas sociales, como los materiales jurdicos relevantes, la pregunta que cabehacer es cmo transformamos esos hechos o materiales -que de acuerdo a ciertos principiosmorales es obligatorio para el juez tener en cuenta- en proposiciones. Porque los jueces nopueden usar directamente esos materiales en sus razonamientos, sino que tienen que usarproposiciones: pero cmo transformamos esos materiales en proposiciones? Trat demostrar en algunos de esos artculos que ese proceso de transformacin tiene unos sietepasos; dos de los cuales son de tipo emprico; otros dos son de tipo lgico; y tres de ellosson de tipo valorativo; o sea que tambin aqu hay que recurrir a consideracionesextrajurdicas o consideraciones morales en sentido amplio. El paso de fijar el criteriogeneral o los criterios generales de interpretacin -por ejemplo acudiendo a las intencionesde los rganos o a las costumbres lingsticas de la comunidad, etc.- es un paso valorativo.El paso de superar las indeterminaciones semnticas y sintcticas que puede tener el materialresultante para llegar as a ciertas proposiciones. Luego vienen las indeterminaciones de tipolgico, como lagunas, contradicciones, etc., y viene el tercer paso de tipo valorativoconsistente en superar esas indeterminaciones lgicas. O sea, que hay por lo menos trespasos en el proceso de transformacin de los materiales jurdicos relevantes enproposiciones en que intervienen valoraciones de tipo moral en un sentido amplio. Ahorabien, y voy redondeando, siguiendo esto, cuando vemos o resolvemos o pretendemos haberresuelto estos dos problemas, el de la justificacin y el de la interpretacin, y vemos ladependencia del Derecho de la Moral en estas dos dimensiones, aparece lo que yo llamarados paradojas o situaciones de incomodidad: una es la paradoja de la irrelevancia moral del

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Derecho y otra es la paradoja de la indeterminacin radical del Derecho. La paradoja de lairrelevancia moral del Derecho viene por el hecho de que, si en todo razonamientojustificatorio como el que hacen los jueces es necesario acudir en ltima instancia a razonesmorales para justificar las prescripciones jurdicas, la pregunta es por qu necesitamos esasprescripciones jurdicas? por qu no nos quedamos con las razones morales y se termin?Porque en definitiva esas razones morales en forma directa o indirecta nos puedenproporcionar una solucin para el caso y si necesitamos acudir a ellas, por qu no nosquedamos con ellas?, y esto lleva a lo que uno podra llamar un cierto nihilismo jurdico, laidea de que el Derecho es irrelevante desde el punto de vista justificatorio. Por supuesto quetiene muchas otras funciones, pero desde el punto de vista justificatorio sera irrelevante.

La otra paradoja es la de la indeterminacin radical porque, en definitiva, si hacemosabstraccin de esos tres pasos valorativos que para muchas concepciones ticas dependernde preferencias o de la subjetividad de la gente o de sus emociones, etc..., de los materialesjurdicos se podra inferir absolutamente cualquier proposicin (todo depende de qupremisas valorativas pongamos en el medio, en cada uno de estos tres pasos); entoncestenemos ac tambin la indeterminacin radical. Para resolver esas paradojas, estas dosparadojas, hay que ir, me parece a m, al segundo trmino de esta trada, que es laconcepcin de la Moral; o sea que el problema de la justificacin y de la interpretacin nosllevan del Derecho a la Moral y a la necesaria dependencia entre el Derecho y la Moral.Pero cmo superamos estas paradojas? Y ac yo creo que tenemos que pasar a la Moral.Siendo extremadamente esquemtico y sinttico, me parece que hay dos trampas que nostiende en materia moral un cierto individualismo (no de tica substantiva, que yo estoydispuesto a defender, sino un cierto individualismo, digamos, metatico). Y creo que las dosparadojas se pueden superar si es que superamos, ahora s en el plano de la Moral, estos dostipos de individualismo metatico. El primer individualismo metatico tiene que ver con cules el objeto de la Moral y el segundo tiene que ver con la forma de conocimiento moral, osea que se mueve en el plano epistmico. En cuanto al objeto de la Moral, el individualismometatico est conectado con el llamado individualismo metodolgico: es la idea de quesiempre, aun en el plano jurdico, las pautas morales se refieren a acciones individuales, que,en definitiva, as como el individualismo metodolgico en la ciencia supone que las leyescientficas en ltima instancia se refieren a acciones individuales, el individualismometatico, respecto del objeto, supone que los principios morales se refieren a accionesindividuales; y esto en buena medida, y en casi toda la medida

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en lo que hace al Derecho, al plano jurdico, creo que es un error, un error que no es nadanuevo (lo ha advertido, por ejemplo, Rawls cuando dice que sus principios de justicia notiene sentido que se apliquen a acciones individuales, sino que deben referirse a estructurasinstitucionales, lo ha advertido tambin por otras razones el utilitarismo de reglas), pero queen el plano jurdico no suele ser advertido. Se supone, por ejemplo, que si uno adopta laposicin justificatoria de la interpretacin a que me he referido, el planteamiento de un juezsera: bueno, yo tengo que desarrollar una accin individual, estoy slo en el mundo quprincipios morales tengo que aplicar? Pero esto es un error, el Derecho no funciona as. Losobjetivos del Derecho, fundamentalmente los objetivos para superar los problemas decooperacin que es una buena funcin del Derecho, se resuelven no por una suma deacciones individuales, sino que se resuelven por una accin colectiva. El Derecho es unagran accin colectiva que transcurre en el tiempo; es lo que muchos han llamado unaconvention, una convencin, como Lewis, o una prctica social como el mismo Hart lo haadvertido. Esto es muy importante porque quiere decir que el juez que tiene que decidir uncaso, no tiene que decidir como si estuviera slo en el mundo y tomar la mejor decisin.Tiene que decidir cul es la mejor decisin desde el punto de vista moral respecto a sucontribucin a una prctica colectiva que depende de las acciones que se hayan hecho en elpasado y depende de las acciones que se vayan a realizar en el futuro y depende de lasexpectativas y actitudes de otra gente. Su mejor accin individual puede constituir la peorcontribucin a la prctica colectiva porque puede mover a esa prctica colectiva en unadireccin totalmente inadecuada de acuerdo a esos mismos principios morales que el juezdefiende. El juez, en consecuencia, tiene que razonar como lo ha mostrado el utilitarismo dereglas, Rawls, etc., y otra gente, Hare mismo. El razonamiento jurdico justificatorio de unjuez se da en un plano escalonado, digamos: un primer nivel en el que el juez tiene que versi la prctica jurdica en su conjunto es una prctica moralmente justificada de acuerdo aciertos principios valorativos vlidos y, si lo es, o lo es condicionadamente siempre que sela redirija en cierta direccin u otra; luego pasa a un segundo nivel de anlisis en que tieneque ver si su accin est o no justificada de acuerdo a esa prctica que a su vez estjustificada de acuerdo a los principios morales. Esto ayuda a superar por s mismo estas dosparadojas porque muestra la relevancia desde el punto de vista justificatorio del Derechoconcebido ahora como una prctica o convencin social; por supuesto, a diferencia delpensamiento convencionalista y de otros autores (e inclusive yo dira del de Dworkin, quepodramos discutir en qu se diferencia esto del Derecho de la concepcin

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interpretativa de Dworkin) yo no creo que la prctica social en que consiste el Derecho seala ltima razn justificatoria. Esto, nuevamente, nos hara incurrir en la falacia naturalista desuponer que cierto hecho sirve para justificar acciones o decisiones, pero s constituye unescaln intermedio; nosotros tenemos que justificar de acuerdo con principios valorativosltimos no acciones individuales, sino prcticas o convenciones y luego las acciones enfuncin de esas prcticas o convenciones.

Entonces ste -digamos- antindividualismo en materia de objeto de la Moral socialo intersubjetiva sirve a mi juicio para superar estas dos paradojas. Pero tambin hay otraalternativa de superacin que se combina con la anterior, que tiene que ver con elconocimiento de la Moral, con el plano epistmico de la Moral, porque aqu hay unatradicin que supone que si alguien no es subjetivista o emotivista en materia moral en loque cae, como el iusnaturalismo tradicional, es en una especie de individualismo epistmicoen materia moral. Esto es lo que voy a atacar: la idea de que uno llega a principios moralesvlidos an en el plano intersubjetivo por su propia reflexin individual aislada. Esta, quees una concepcin muy internalizada, inclusive en muchas justificaciones del judicialreview, del control judicial de constitucionalidad, yo creo que es una concepcinequivocada. No puedo decir en este momento por qu, porque habra que expandir toda unaconcepcin metatica, pero s la quiero contraponer con otras dos concepciones y decirdogmticamente cul es la que a m me parece plausible. Entonces tenemos esteindividualismo que yo creo que es tambin parte de la paradoja de la irrelevancia moral delDerecho y de la indeterminacin radical del Derecho, tenemos la posicin opuesta, que esun colectivismo epistmico en materia moral que yo creo que es la posicin de Habermas(esto puede ser discutible porque Habermas, debido a que no tiene un trabajo analticodemasiado extenso, siempre es discutible; es difcil saber qu sostiene, y en distintos textosparece sostener diferentes cosas) que parece sostener que la nica forma posible de accederal conocimiento de los principios morales ltimos es mediante el proceso de deliberacincolectiva, y yo creo que este colectivismo -llammoslo epistmico- tambin es cuestionablepor razones lgicas porque no puede explicar cul es el input del discurso moral, qu es loque uno pretende alegar cuando discute con otros. Si solamente podemos tener algunaposibilidad de conocimiento moral a travs del resultado del discurso moral entonces ques lo que estamos haciendo? estamos expresando actitudes, preferencias subjetivas? Y yocreo que esto sera una descripcin incorrecta de la fenomenologa del discurso moral.

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En consecuencia, me inclino por una tercera posicin que llamo constructivismoepistemolgico y que consiste en sostener que si bien hay una prioridad epistmica de ladeliberacin con otros porque es la mejor forma, aunque de ninguna manera infalible, dellegar a posiciones de imparcialidad, esto no excluye absolutamente algn ttulo de accesoa esas posiciones de imparcialidad, y en consecuencia de conocimiento moral, por va de lareflexin individual aislada. En consecuencia, hay una prelacin epistmica del trabajocolectivo de discusin, pero no hay una exclusin, no quiere decir que el individuo no puedareflexionar por s mismo y a veces llegar a principios morales correctos y, sobre esa base,seguir discutiendo an cuando haya un cierto consenso colectivo y pedir que se reabra ladiscusin; creo que esta posicin es suficientemente dbil desde el punto de vista epistmicopara que no justifique obrar sobre la base de esa reflexin en el plano de los principiosmorales intersubjetivos, pero es lo suficientemente fuerte como para justificar seguirdiscutiendo no obstante el consenso colectivo.

Y, por ltimo, y con esto termino, esto se relaciona a su vez con dos posicionesbsicas que se dan respecto de la concepcin de la Poltica y fundamentalmente de laPoltica democrtica; dos concepciones que voy a llamar rpidamente, y esto tambin esmuy discutido, pluralismo por un lado y una concepcin digamos deliberativa por elotro lado, como dos concepciones de la Poltica. Porque si adoptamos esta concepcinpluralista, ac se va a producir tambin una desconexin entre la Moral y la Poltica que vaa implicar una desconexin entre la Poltica y el Derecho por ms interrelacionada que estla Moral con el Derecho, o sea que ac hay otra posibilidad de cortar o de tender un puenteque en definitiva conduzca de la Poltica hacia el Derecho. La distincin entre pluralismo yconcepcin deliberativa de la democracia, para decirlo muy esquemticamente, creo quedepende bsicamente de si nosotros pensamos o no que el valor de la democracia dependede su capacidad transformadora de las preferencias de la gente. El pluralismo sostiene queno, que el valor de la democracia es independiente de su capacidad de transformacin de laspreferencias de la gente y esto lo sostiene en su variante economicista, en su varianteutilitarista, en su variante, digamos, elitista pluralista de tipo de Schumpeter, etc. La idea delpluralismo es que por diversos mecanismos, por ejemplo, de equilibrio entre diversos grupos-que para gente como Schumpeter, etc., es lo que da valor a la democracia- o de unmecanismo cuasi de mercado, se obtienen resultados valiosos sin pasar por unatransformacin de las preferencias de la gente. Ahora, ac hay un punto crucial que es laposibilidad o no de distinguir entre preferencias que podemos llamar personales, como lapreferencia por ser abogado,

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por tener un auto, o lo que sea, y las preferencias impersonales, por ejemplo de lapreferencia que haya esclavitud, o que no haya esclavitud, o que haya libertad de prensa;y ac es donde se ve la diferencia crucial entre el pluralismo y la concepcin deliberativade la democracia y esto afecta precisamente a la relacin entre Poltica y Moral porque laspreferencias impersonales, parte de las preferencias impersonales, son preferencias de tipomoral. El pluralismo tiene dos concepciones acerca de las preferencias impersonales. Unaconcepcin implica dejarlas fuera del juego democrtico, pensar que las preferencias stasson de tipo moral como la esclavitud, la libertad de prensa, etc., y precisamente porque sonde tipo moral deben distinguirse de la Poltica, del juego democrtico, y deben dejarse aotros rganos, por ejemplo, a los jueces a travs del judicial review; esto precisamentecoincide con un individualismo epistmico respecto de la Moral. Esta es una posibilidad.La otra posibilidad, en el fondo, es equivalente, y consiste en pensar que el juego de laPoltica es un juego de composicin tanto de preferencias personales como impersonales,pero tratando de llegar a un balance de satisfaccin agregativo sin determinar si son vlidaso invlidas. Se trata de procurar de satisfacer agregativamente las preferencias de la gentesean de tipo personal o sean de tipo impersonal; en el fondo esto es lo mismo porque ac seest presuponiendo como vlido un cierto principio de moral intersubjetiva que es unprincipio de tipo utilitarista al que se deja, asimismo, fuera del juego de la Poltica, o seaque en el fondo es lo mismo. Y adems esta concepcin de la Poltica no tiene en cuenta lalgica diferente de las preferencias personales y de las impersonales; es una lgica diferenteporque las preferencias personales pueden ser agregadas y uno est relativamente satisfechosi se las satisface en parte sin discutir la validez de esas preferencias. Yo no quiero quediscutan si es bueno o no ser abogado, quiero que se la ponga en la bolsa de laspreferencias; pero con las preferencias impersonales pasa lo contrario: uno no pretende quela pongan en la bolsa comn y que, bueno, que haya un poquito de esclavitud si yo quieroesclavitud y un poco de libertad si hay otros que quieren libertad; uno pretende que se definasu validez y en el caso de definir su validez que se las satisfaga absolutamente; es lo queOwen Fiss en The Death of Law, pero no hablando de los crticos, sino del anlisiseconmico del Derecho, llama el carcter imperialista de este tipo de preferencias queimplican la exclusin de las preferencias opuestas: debe determinarse la validez. Esto llevaa una concepcin deliberativa de la democracia. Qu es una concepcin deliberativa? Esuna concepcin por supuesto conectada con el constructivismo epistmico en materia moraly es la concepcin segn la cual la democracia tiene un poder transformador de laspreferencias

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de tipo impersonal (no de las de tipo personal) y en consecuencia la democracia tiene uncierto valor epistmico (dados una serie de mecanismos que son discutibles y que he tratadode defender, etc.) respecto de la validez de las preferencias de tipo impersonal que seconstituyen a travs del mtodo democrtico.

Esta concepcin deliberativa de la democracia en la forma que yo la defiendo dejafuera del proceso democrtico otras dos cosas: primero las condiciones del mismo procesodemocrtico, que es lo que llamo derechos a priori y que creo que se determinan -y achay una analoga con el mtodo kantiano trascendental- a travs de analizar las condicionesdel conocimiento a travs del mtodo democrtico: esto queda fuera del mtodo democrticomismo porque son las condiciones que dan validez a ese mtodo democrtico; y tambinquedan afuera precisamente por esas mismas condiciones, las preferencias de tipo personal,de planes de vida, etc., pues no creo que el mtodo democrtico respecto de ellas tenga msvalor epistmico acerca de su validez, si son vlidas o no, que la reflexin individual.Bueno, con esto termino, creo que de esta forma se logra efectivamente trazar este puentey creo que ste es uno de los puntos, me parece, de coincidencia fundamental, por lo que yoentiendo, respecto de la escuela crtica del Derecho: la existencia de esta conexin esencialentre Derecho y Poltica. No s. Posiblemente los puentes sean diferentes y posiblementeel rol intermediario de la Moral en esto sea diferente pero creo que el objetivo por lo menosfundamental de conexin entre Derecho y Poltica se cumple.

Posiblemente, dado lo que trat de explicar al principio, ello se obtenga por mtodosdiferentes, pero mi objetivo no es tratar de coincidir a toda costa, sino tratar de mostrar (noexactamente, pero s aproximadamente) cules son nuestras diferencias y, tal vez, cules sonnuestras coincidencias. Gracias.

DOXA-14 (1993)