EL CONCEPTO DE DERECHOEn base a Nino, Introduccin al anlisis del derecho, Cap. I

Qu es el derecho?Problemas para definirlo:

1. Es un trmino vago, ambiguo y tiene una carga emotiva

Qu es el derecho?Problemas para definirlo:

Es un trmino vago, ambiguo y tiene una carga emotiva

Se lo suele vincular con la moral

Cules son las ideas ms comunes sobre la conexin entre elderecho y la moral? 1) Las normas de todo sistema jurdico reflejan de hecho los valores y aspiraciones morales de la comunidad en la cual rigen o de los grupos de poder que participan directa o indirectamente en el dictado de tales normas.

2) Las normas de un sistema jurdico deben ajustarse a ciertos principios morales y de justicia que son universalmente vlidos, con independencia de que ellos sean aceptados o no por la sociedad en que tales normas se aplican.

3) Las normas de un sistema jurdico deben reconocer y hacer efectivas las pautas morales vigentes en la sociedad, cualquiera que sea la validez de tales pautas desde el punto de vista de una moral crtica o ideal.

4) No es posible formular una distincin conceptual tajanteentre las normas jurdicas y las normas morales vigentes en una sociedad.

5) Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no slonormas jurdicas sino tambin normas y principios morales.

5) Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no slo normas jurdicas sino tambin normas y principios morales.

6) Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones que no estn claramente resueltas por las normas jurdicas.

7) Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurdicas que contradicen radicalmente principios morales o de justicia fundamentales.

8) Si una regla constituye una norma de un sistema jurdico ella tiene fuerza obligatoria moral, cualquiera que sea su origen y contenido, y debe ser aplicada por los jueces y obedecida por la gente.

9) La ciencia jurdica debe encarar la tarea de formular principios de justicia aplicables a distintas situaciones jurdicamente relevantes y evaluar hasta qu punto las normas jurdicas vigentes satisfacen tales principios y pueden ser interpretadas de modo de conformarse a sus exigencias.

10) Para identificar a un sistema normativo como un orden jurdico o a una regla como una norma jurdica no basta verificar que el sistema o la regla en cuestin satisfacen ciertas condiciones fcticas, sino que debe determinarse adems su adecuacin a principios morales y de justicia; un sistema o una regla que no se adecen a tales principios no pueden ser calificados de jurdicos.

Estas diversas tesis que sostienen que hay una relacin relevante entre derecho y moral son, en la mayora de los casos, independientes entre s y no siempre mutuamente compatibles.

Por otra parte, no todas ellas tienen el mismo carcter lgico.

Algunas son de ndole fctica y pretenden describir lo que ocurre en la realidad; otras son de tipo valorativo o normativo y estn dirigidas a estipular lo que debe o no debe hacerse; por fin, otras de las tesis mencionadas son de ndole conceptual y versan acerca de la caracterizacin o definicin de ciertas nociones, como la de sistema jurdico o norma jurdica.

Polmica iusnaturalismo vs positivismo

Vimos que hay muchas formas (al menos 10) muy diferentes de sostener que hay una vinculacin importante entre derecho y moral.

No puede pensarse que el iusnaturalismo afirme las diez tesis que se acaban de exponer y el positivismo se oponga a todas ellas.

Veamos cules son las que los definen

Qu sostiene el iusnaturalismo?a) Una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn humana.

b) Una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho, segn la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de "jurdicos" si contradicen aquellos principios morales o de justicia.

Si bien todos los iusnaturalistas coinciden substancialmenteen defender estas dos tesis, discrepan acerca del origen o fundamento de los principios morales y de justicia que conforman el llamado "derecho natural" y acerca de cules son tales principios.

Existe un iusnaturalismo teolgico (Toms de Aquino) y un iusnaturalismo racionalista (Spinoza, Pufendorf, Wolff y Kant)

Qu tesis sostiene el positivismo?

La expresin "positivismo" es marcadamente ambigua: ella hace referencia a posiciones diferentes que a veces nada tienen que ver entre s; que, en muchos casos, fueron explcitamente rechazadas por algunos autores considerados positivistas, y que, en otros, fueron sostenidas por juristas positivistas pero no como parte esencial del positivismo por ellos defendido.

Algunas de las principales posiciones que se han atribuido,por sus propios cultores o por sus oponentes, al positivismo son:a) El escepticismo tico (Kelsen, Ross). Los nicos juicios cuya verdad o falsedad se puede definir racionalmente son los juicios que tienen contenido emprico.

Los enunciados morales no satisfacen esta condicin y no expresan, por lo tanto, genuinas proposiciones que puedan ser calificadas de verdaderas o falsas. Los enunciados valorativos son, para ellos, subjetivos y relativos y se limitan a ser la expresin de estados emocionales de quienes los formulan.

Sin embargo, no todos los positivistas comparten esta tesis de filosofa tica.

Bentham y Austin, por ejemplo, creen en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral universalmente vlido del cual se derivan todos los juicios valorativos: es el llamado "principio de utilidad", el cual sostiene, en substancia, que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor nmero de gente.

De este modo, no es correcto identificar el positivismo jurdico con el escepticismo tico.

b) El positivismo ideolgico: sostiene la tesis de que cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, ste tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la poblacin y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso de sus escrpulos morales. Para Bobbio se define por estas tesis:

1) El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, de ser la emanacin de la voluntad dominante, es justo; o sea que el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez.2) El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza de una determinada sociedad sirve, con su misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtencin de ciertos fines deseables como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal"

La mayor parte de los positivistas NO sostienen esto.

Qu valor se esconde detrs de esta postura?El positivismo ideolgico es una posicin valorativa que sostiene que los jueces deben tener en cuenta en sus decisiones un solo principio moral: el que prescribe observar todo lo que dispone el derecho vigente.

c) El formalismo jurdico: Segn esta concepcin el derecho est compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos, o sea por normas promulgadas explcita y deliberadamente por rganos centralizados, y no, por ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales.

El orden jurdico es siempre completo o sea no tiene lagunas, consistente no presenta contradicciones, preciso sus normas no son ni vagas ni ambiguas.

En suma, el orden jurdico es un sistema autosuficiente para proveer una solucin unvoca para cualquier caso concebible.

Bobbio ha denominado esta concepcin "positivismo terico", porque involucra una cierta teora acerca de la estructura de todo orden jurdico. Tambin se suele denominar tal concepcin "formalismo jurdico".

Esta concepcin del derecho ha tenido una considerable influencia en la conformacin del tipo de ciencia jurdica que se ha desarrollado en los pases de la tradicin continental europea la llamada "dogmtica jurdica" y muchos de los cultores de esta ciencia se adhieren implcitamente a esta concepcin, incluso en casos en que tales juristas manifiestan ser iusnaturalistas.

Los principales positivistas no adhieren a esta postura.

d) El positivismo metodolgico o conceptual: tesis de que el concepto de derecho no debe caracterizarse segn propiedades valorativas sino tomando en cuenta slo propiedades descriptivas. Segn esta tesis las proposiciones acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables en relacin a ciertos hechos observables empricamente.

Es una mera tesis conceptual. Ella no implica ninguna posicin valorativa acerca de cmo deben ser las normas jurdicas, y cul es la actitud que debe adoptarse frente a ellas.

Un positivista metodolgico puede decir, sin contradiccin, que en determinados casos, los jueces estn moralmente obligados a desconocer ciertas normas jurdicas.

Este tipo de positivismo no involucra una tesis de filosofa tica y no implica necesariamente la adhesin a una posicin escptica respecto de la justificacin de los juicios de valor.

Otra mirada: el planteo del realismo jurdico

a) El escepticismo ante las normas: es una especie de reaccin extrema contra una actitud opuesta: el formalismo ante las normas y los conceptos jurdicos.

Holmes, en La senda del derecho."Si queris conocer el derecho y nada ms, mirad el problema con los ojos del mal hombre, a quien slo le importan las consecuencias materiales que gracias a ese conocimiento puede predecir; no con los del buen hombre que encuentra razones para su conducta dentro o fuera del derecho en los mandamientos de su conciencia. Tomad por ejemplo la pregunta fundamental qu es el derecho? Encontraris que ciertos autores os dicen que es algo distinto de lo que deciden los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra, que es un sistema de la razn, que es deduccin a partir de principios de tica o axiomas universalmente aceptados, o cosa parecida, que puede o no coincidir con las sentencias judiciales. Pero si aceptamos el punto de vista de nuestro amigo el mal hombre, veremos que a ste le importan un bledo los axiomas o deducciones, pero en cambio le interesa saber qu es lo que en efecto han de resolver probablemente los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra. Yo opino de manera bastante parecida. Entiendo por 'derecho' las profecas acerca de lo que los tribunales harn en concreto, nada ms ni nada menos."

b) Examen crtico del realismo: El papel de las normas jurdicasSegn los realistas, hay que traer el derecho a la tierra y construir una ciencia del derecho que describa la realidad jurdica con proposiciones empricamente verificables. Si buscamos hechos, qu ms podemos encontrar que constituya el derecho que las decisiones judiciales?

Las corrientes realistas ms razonables, sin embargo, no eliminan las normas jurdicas del anlisis jurdico sino que proponen criterios verificables empricamente para determinar cundo las normas integran un sistema jurdico dado.

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