NULIDAD VIRTUAL O TÁCITA

1.- INTRODUCCIÓN

Uno de los temas más relevantes dentro de la categoría de nulidad de los actos jurídicos, los constituye la nulidad virtual o tácita.

Ésta a diferencia de la nulidad expresa o textual, no se encuentra explícita en el contenido de una norma por lo que se la tiene que inferir indirectamente del contenido del acto jurídico que contravenga a una(s) normas imperativas, orden público o las buenas costumbres, a través de una interpretación no sólo de la norma jurídica, sino también de las bases o fundamentos del sistema jurídico.

Es necesario acotar la diferencia existente entre orden público y normas imperativas, ello debido a que se ha observado que una disposición no es de orden público porque aparezca como imperativa o prohibitiva, sino lo contrario, el orden público funciona antes que la norma imperativa; es  lo genérico. 

Así mismo es  necesario señalar que  las buenas  costumbres forman parte o están subsumidas en el orden público, ello porque éste está constituido por un   conjunto de principios sobre los cuales se asientan las conductas que interesan a la moral aceptada en una determinada comunidad y por ende a las buenas costumbres.  Esto implica que  existe una relación de género a especie, siendo el orden  público el género y  las  buenas  costumbres la especie.

Es importante resaltar que al hablar de buenas costumbres, el código hace referencia a un hábito socialmente aceptado que no constituye fuente de derecho; a diferencia de la costumbre jurídica, que además, merece el calificativo de bueno por adecuarse a las reglas de la ética de una sociedad determinada.  

2.- CONCEPTO:

La  nulidad virtual o tácita es aquella que sin estar declarada expresamente  en el supuesto de hecho de una norma  jurídica,  se deduce o infiere indirectamente del contenido de un acto  jurídico a partir de la aplicación de las reglas de interpretación, o del argumento a contrario; por  contravenir una o varias  normas imperativas, el orden público o las  buenas costumbres. 

STOLFI  manifiesta que para que  haya nulidad  no es necesario que sea declarada caso por caso, puesto que  como ya es sabido existen dos tipos de nulidad: la expresa o textual , que es la que  el legislador  establece  expresamente; y la nulidad  tácita o virtual, que se deriva o  se infiere de la ley, cuando se colisiona con alguna de carácter

imperativo  que se fundamenta en el orden público o las buenas   costumbres.

Esto quiere  decir que la  nulidad  virtual se encuentra  tácitamente  contenida en las normas  jurídicas, siendo innecesaria la exigencia de una prohibición textual y directa, y se hace evidente cuando un acto jurídico en particular tiene  un contenido ilícito, no sólo por contravenir las normas imperativas,  sino también  por  contravenir un principio de  orden público o de buenas  costumbres.

La nulidad  virtual implica, por ende, una  interpretación no solo  de la norma  jurídica, sino  también de las bases o fundamentos del sistema jurídico, conformado por normas imperativas, orden público y las  buenas costumbres.

   ¿Cómo  detectar  un supuesto de   nulidad virtual?

    Es necesario, en la mayoría de los casos,  una  interpretación  integral del sistema jurídico, es decir  no sólo de sus  normas, sino también  de sus fundamentos, rechazando todos los actos que contravengan los límites establecidos en los principios que sustentan el sistema jurídico, las reglas de la convivencia social aceptadas por los miembros de la comunidad y las normas imperativas.  Esto implica una delicada labor de análisis del sistema jurídico en su totalidad; por lo que  hace  más delicada y complicada la labor interpretativa de los  jueces al administrar  justicia.

   Es imperioso  recalcar  que  en este  tipo de nulidad  la norma  no contiene  el término “Nulo” o “Bajo  sanción de nulidad”,  sino  que utiliza otros vocablos para referirse a la invalidez jurídica, tales como “se considera no puesta”, “no surte efecto”, “no valdrá”, “no tendrá validez”,  “carece de eficacia”;  tal es el caso  de los artículos 171, 743, 757, 759, 798, 806, 1099, 1399, 1497, 1629, 1964; y el contrario sensu de  los artículos 1250, 1480, 1497, 1966, del C.C.[1]

Art. 171°.- La condición suspensiva ilícita y la física o jurídicamente imposible invalidan el acto.

Art. 315°.- Para disponer de los bienes sociales o gravados, se requiere la intervención del marido y la mujer.

Art. 759°.- El legado de un bien que pertenece al testador sólo en parte o sobe el cual éste tiene otro derecho, es válido en cuanto a la parte o al derecho que corresponde al testador.

Art. 1629°.- Nadie puede dar por vía de donación, más de lo que puede disponer por que testamento. La donación es inválida en todo lo que exceda de esta medida.

3.- IMPORTANCIA Y UTILIDAD DE LA NULIDAD VIRTUAL:

La  nulidad virtual o tácita actúa como mecanismo de salvaguarda  del principio de legalidad en el ámbito de la celebración de los  actos jurídicos  y contratos, puesto que si estos  se  celebran  sin cumplir  con los requisitos de  orden legal, necesarios  para  su configuración, serán nulos sin necesidad de norma expresa  que lo disponga.

Esto significa que existen infinidad de supuestos contenidos en las normas que indirecta o tácitamente declaran nulidades, cuando establecen determinados requisitos  para la configuración de los actos jurídicos, de modo tal que todos los actos jurídicos que se celebren sin cumplir con dichos requisitos de orden legal serán nulos, sin necesidad de norma expresa que lo disponga, por tratarse de actos que  contravengan los límites de:

  El conjunto de principios, sustento del sistema jurídico (orden público).  Las reglas de convivencia social aceptadas por todos los miembros de la

comunidad como de cumplimiento obligatorio (buenas costumbres).  Las normas imperativas.

Como ejemplos tenemos el matrimonio entre personas del mismo sexo, la designación de un animal como heredero o el contrato de prostitución.

 De esta  manera, puede reconocerse que la nulidad virtual es una de las formas  cómo  el sistema jurídico salvaguarda el principio de legalidad,  es decir, es el mecanismo por excelencia para velar por el cumplimiento del principio de legalidad en materia de actos jurídicos y contratos.  

4.- LA NULIDAD VIRTUAL EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO:

La nulidad virtual tiene reconocimiento legal en el Perú en el octavo inciso del artículo 219° del Código Civil y en el artículo V del

Título Preliminar del mismo cuerpo legal, al cual remite el artículo anterior.

   Artículo V.- Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbre.

   Artículo 219°.- El acto jurídico es nulo:(…)8. En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa.

               Para poder interpretar estos dos artículos que reconocen a la nulidad virtual, cabe mencionar que el artículo V del Título Preliminar sólo hace mención a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, mas no a las normas imperativas, identificando en ello un “vacío legal”.

Juan Espinoza Espinoza propone recurrir a la analogía usando el siguiente razonamiento: La propia naturaleza de las normas imperativas es que estas prevalecen frente a la autonomía privada, sancionando con nulidad su contravención.  Si se tiene en cuenta la redacción del artículo V del Título Preliminar del C.C, se observa que el legislador entendió como conceptos sinónimos el de las leyes que interesan al orden público con el de las leyes imperativas: de otra manera no se podría entender por qué se sanciona con nulidad la contravención de las primeras.

Un ejemplo claro de ello es el artículo 234° del C.C. el cual define al matrimonio como “La unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer”: sería nulo el matrimonio entre personas del mismo sexo por contravenir esta norma que tiene naturaleza imperativa.

      IMPORTANTE:    Como ya es conocido, nuestro código civil solamente reconoce dos

modalidades de invalidez o ineficacia estructural: la nulidad y la anulabilidad.  No se reconoce a la inexistencia como categoría principal o accesoria de ineficacia, por cuanto ésta es una categoría que sólo se aceptaría en los sistemas que no aceptan la nulidad virtual, como consecuencia del principio que “no hay nulidad sin texto”, consagrado legalmente en algunos sistemas jurídicos, como el francés.    En tales sistemas, donde no se reconoce la nulidad virtual, es

necesario también prohibir los actos jurídicos cuyo contenido sea ilícito, privándolos de efectos jurídicos, acudiendo al concepto de inexistencia.   La

aceptación o no de la figura de la nulidad virtual es de importancia fundamental, por cuanto, de la misma dependerá que se acepte o rechace la figura de la inexistencia.

5.- DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD VIRTUAL Y NULIDAD EXPRESA:

NULIDAD EXPRESA NULIDAD VIRTUAL

El art. 219° inc. 7 del C.C.  hace referencia   a los  supuestos de nulidades textuales o expresas, es decir  aquellas que  vienen  dispuestas  manifiestamente  por  un texto legal.

Por  ejemplo:-   el art. 274 para el matrimonio.-   el art. 865 para  la partición hecha con preterición de algún heredero.

-   el art. 1543  que dispone que la compraventa es nula cuando la determinación del precio se deja al arbitrio de una de las partes, entre otros.

  El art. 219° inc. 8 del C.C.  hace referencia   a los  supuestos de nulidades virtuales o tácitas, es decir aquellas que  sin estar declaradas expresamente  en el supuesto de hecho de una norma  jurídica,  se deduce o infiere indirectamente del contenido de un acto  jurídico que  contraviene una norma imperativa, el orden público o las buenas costumbres.

Por ejemplo:-   los artículos 171, 757, 798, 806, 1399, 1497, 1629, 1964 del C.C.

La nulidad se puede  detectar, por lo general  con las expresiones  “es nulo”,  “bajo  sanción de nulidad”.

 Se utiliza otros vocablos para referirse a la invalidez jurídica, tales como “se considera no puesta”, “no surte efecto”, “no valdrá”, “no tendrá validez”,  “carece de eficacia”.  Dado que no se indica cual sería  la causal de nulidad.

6.- EL ORDEN PÚBLICO Y SU DESLINDE CON EL CONCEPTO DE IMPERATIVIDAD:

La autonomía privada se limita,  además de diferentes maneras, por el ordenamiento jurídico a través de prohibiciones  generales y

especiales, que restringen las posibilidades de actuación de la misma.  Dentro de las prohibiciones generales, se encuentran el orden público y las buenas costumbres.

Sobre  el concepto de orden público se han dado varias definiciones, por  lo que es  importante recalcar que éste no debe entenderse en la acepción corriente, que alude  a  la tranquilidad de la calle, a la regularidad de la vida cotidiana.

El orden público es una “noción histórica  y relativa,  dirigida  a desplegar una función en origen, esencialmente política, conservadora y actualmente interpretativa, integradora, así como, de salvaguardia de los principios fundamentales y de los criterios ordenantes del sistema jurídico”.    Es un conjunto de principios fundamentales y de interés general, los cuales pueden ser de diversa naturaleza (económica, social, jurídica, ética, entre otros) que constituyen el pilar fundamental de la estructura y funcionamiento de la sociedad y sobre los cuales se apoya el ordenamiento jurídico de un determinado Estado en su aspecto de derecho coactivo.  

Es por ello que, el orden público, más que de normas concretas, resulta de principios cuyo  reflejo constituyen las normas jurídicas;  en este  sentido se afirma que “el orden público indica los principios de base de nuestro ordenamiento social”.  

                                                                             El orden público no es estático sino dinámico

Otro punto importante  es que se suele expresar que el orden público es un conjunto de disposiciones imperativas.   No obstante, se ha observado  que una disposición no es de orden público porque aparezca como imperativa o prohibitiva, sino lo contrario, el orden público funciona antes que la norma imperativa; es  lo genérico.   En efecto, el concepto de norma imperativa debe  ser identificado con el de norma insustituible  por la voluntad de los particulares, mas no debe ser necesariamente, asimilado al concepto de orden público.

Dentro del ámbito de la categoría de las normas imperativas se distinguen, las normas prohibitivas, las cuales establecen un impedimento  y las normas preceptivas  que  establecen un mandato.

El campo de actuación del orden público (entendido como los valores fundamentales del ordenamiento) y de las buenas costumbres (entendidas como los valores de los particulares en cuanto a moralidad y honestidad) encontraría su razón de ser en los casos en que no hubo previsión de una norma.  Así, es  entendible la lógica del artículo 219º, cuando en el inciso 7 reconoce la categoría de nulidad textual y en el inciso 8 la de nulidad virtual o tácita.

      IMPORTANTE:

Juan Espinoza  Espinoza manifiesta que si la noción de principios generales del derecho entendida en el sentido de “categoría generalísima de valores, que representa el fundamento mismo de la convivencia civil en una sociedad, considerada en su concreción histórica, resulta difícil no comprender entre los principios generales también al orden público y a las buenas costumbres”. 

Este autor (citando a Guillermo Lohmann Luca de Tena) afirma que  sería útil agruparlas de tal manera que, por su carácter, queden comprendidas al menos en gran parte de estas normas.  En primer término se deben citar  a todas aquellas que conciernen al estado civil y capacidad de las personas; a continuación a la organización de la familia; deberes y derechos de los cónyuges; deberes y derechos de la patria potestad; imposibilidad de constituir personas jurídicas distintas que las señalan las leyes (que, en su opinión, es un supuesto de objeto jurídicamente imposible); leyes relativas  al trabajo y trabajadores; organización general del Estado; leyes relativas a la adquisición o pérdida de la nacionalidad; monetarias y fiscales; de salud pública y policía; de protección a los incapaces; sobre los principios sustantivos de la organización económica; las previstas como derechos y garantía individuales; leyes relativas a la sucesión.

7.- BUENAS COSTUMBRES: ¿ES NECESARIA SU DISTINCIÓN CON EL ORDEN PÚBLICO?

Las buenas costumbres  son una expresión sintética de un conjunto de principios de orden moral que se imponen respecto de los particulares (los cuales deben adecuar su conducta  a dichas pautas de orden moral) y que integran, especifican y desarrollan los principios éticos puestos como fundamento del orden constituido y del ordenamiento jurídico. 

Estos principios morales  cambian según el lugar y el  momento, es decir varían de una época a otra y de un lugar a otro;  por consiguiente,  lo que se considera  inmoral hoy puede que no lo haya

sido ayer, y viceversa;  o bien,  una cosa es considerada inmoral en un país y no en otro.   Por tanto, el concepto de negocio inmoral es eminentemente relativo.

Hay un sector de la doctrina nacional  que entiende que las buenas costumbres son las costumbres jurídicas, que tienen el juicio de valor de buenas;  como así lo sostiene Rubio Correa, Marcial (véase  “la Invalidez Del Acto Jurídico” pg. 101)[2].  Sin embargo Juan Espinoza Espinoza  manifiesta que se incurre en error  cuando se pretende que exista un punto de convergencia  entre la costumbre jurídica (entendida  como norma jurídica) y las  buenas costumbres.  El concepto de costumbre al que se refieren (valga la redundancia) las buenas costumbres  es a un ámbito  socialmente aceptado (que no consiste fuente de derecho, en contraposición a la costumbre jurídica) y que merece  el calificativo de bueno por adecuarse a las reglas de la ética de una sociedad determinada.

Si bien es cierto que el sustrato común entre la buena costumbre y la costumbre jurídica  reside en la habitualidad de ambas; la diferencia radica en que el concepto de costumbres a que se refiere el código al hablar de buenas costumbres es a un hábito socialmente aceptado que no constituye fuente de derecho como lo es la costumbre jurídica y que merece el calificativo de bueno por adecuarse a las reglas de la ética de una sociedad determinada.    Es decir, la primera se ciñe a los valores morales, mientras que la segunda es un tipo  de norma jurídica, clasificación que no ostenta la primera, por cuanto una presupone  la estructura de poder que la hace obligatoria  y la otra no.

La costumbre jurídica es una norma jurídica, mientras que la buena costumbre es la adecuación de la conducta a  las reglas de la moral.

Si se entiende al orden público como un conjunto de principios sobre los cuales se basa la estructura y funcionamiento  de la sociedad y las buenas costumbres, como la adecuación de la conducta humana a las reglas de la moral, es forzoso llegar a la conclusión de que la relación entre ambos es de género a especie y no se encuentra justificación para que  se mantenga la autonomía conceptual de las buenas costumbres frente al orden público, por cuanto las primeras están subsumidas en el último.

        CONCLUSIONES

        La nulidad virtual, a diferencia de la expresa,  se tiene que inferir del contenido del acto jurídico que contravenga la norma imperativa, el orden público o las buenas costumbres.

        A diferencia de la nulidad expresa que, por lo general utiliza términos como “nulo” o  “bajo sanción de nulidad ” para poder identificarla; la nulidad tácita utiliza términos como “se considera no puesta”, “no surte efecto”, “no valdrá”, “no tendrá validez”,  “carece de eficacia”, dado que no se precisa cuál es la causal de  la nulidad.

        La nulidad virtual es importante  puesto que actúa en salvaguarda del principio de legalidad en el ámbito de la celebración de los  actos jurídicos  y contratos.

        una disposición no es de orden público porque aparezca como imperativa o prohibitiva,  al contrario, el orden público funciona antes que la norma imperativa; es  lo genérico.

        Es necesaria  la distinción entre el orden  público y buenas costumbres ya que la relación existente entre ellas  es de género a especie, es decir las buenas   costumbres están subsumidas en el orden público.

BIBLIOGRAFÍA

       Dra. Cabrera Cabanillas, Gilma. 2007.  Nulidad

virtual. <http://www.teleley.com/articulos/art_gilmac9.pdf>  [consulta: 1

Julio 2011]

       ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto Jurídico Negocial. Lima. Gaceta Jurídica.

2008

       MEZA MAURICIO, Gonzalo. El Negocio Jurídico. Lima. Editorial ALEGRE.

2003

       RUBIO CORREA, Marcial. La Invalidez Del Acto Jurídico. Lima. Fondo

Editorial de la PUCP. 2003

       TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Nulidad de Acto Jurídico. Lima. Editorial

Grijley. 2002

       Tantaleán Odar, Reynaldo. 2008. Nulidad del acto o negocio

jurídico.<http://www.derechoycambiosocial.com/revista013/nulidad

%20de%20acto%20juridico.htm> [consulta: 3 Julio 2011]Por  Eber Omero Llamo MejíaCorreo electrónico: e.omero@hotmail.com                                                                            

CAJAMARCA  16 DE OCTUBRE DEL 2011

[1] MEZA MAURICIO, Gonzalo. El Negocio Jurídico. Lima. Editorial ALEGRE. 2003 

[2] RUBIO CORREA, Marcial. La Invalidez Del Acto Jurídico. Lima. Fondo Editorial de la

PUCP. 2003