MONOGRAFÍAS JURÍDICAS 95

OBEDIENCIA AL DERECHO, DESOBEDIENCIA CIVIL

Y OBJECIÓN DE CONCIENCIA

Segunda edición

POR

HERNÁN A. O R T I Z RIVAS

Notario tercero del Círculo de Sarna Fe de Bogotá

E D I T O R I A L T E M I S S. A .

Santa Fe de Bogotá

1998

PELIGRO u

FOTOCOPIA MATA EL LIBRO

ANTES QUE EL LIBRO GENTlnCO MUERA

El libro citsmífico un organismo que je basa en un delicado equilibrio. Los vados COSTOS iniciales (las horas deirabajoque requieren el autor, los redad ores, los correctoR^s, los ilusiríidore$) solo $e recuperan sL las ventas alcanzan determinado número de ejenipJares La fotüccfpia. en un primer monnetiiQ, neducelíí ventas y por este motivo contribu ye al aumento di,'l precio. En mi segundo momento, elinúna de rali la posibilidad eco-númjcade producir nuevos libros, sobre iodo cieniíficos. De conformidad con la Jey colombiana, la Fotocopia de un libro (o de pane de este) protegido porderecho de auior (copyrij ht) esilídia.Por consifuienientoda fotoco­pia que burle 1 compra de un libro^ es delito. La fotocopia no solo es ilícita, sino que amenaza la super 'ivencia de tin modo de transmitir la ciencia. Quien fotocopia un libro, quien pone a disposición los medios p^a íoiocopiaTn quien de c u a l q u i e r modü fonr nta esta práctica, no iolo se alza contra la ley. sino que panicul^mienie se encuentra en la situaciiSn de quien rt^oge una flor de una especie protegida, y tal vet se dispone a coger la última fíor de esa especie.

© Hernán A. Ortiz Rivas, 1998. ©Edilonal Temis S. A., 1998.

Calle 17, núm. 68D-46, Santa Fe de líogotá. e mail; tennis®col-oniine.eom

Hecho el depósito que exige la ley. Impreso en Editorial Nomos S. A. Carrera 39 B, núm. 17-85, Santa Fe de Bogotá.

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Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, por medio de cualquier proceso, reprográfico o fónico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo.

Esta edición y sus características gráficas son propiedad de Editorial Temis S. A .

Este librito está dedicado, con el debi­do cariño y respeto al jurista y filósofo Jorge Guerrero Ribero, maestro del de­recho colombiano.

PRESENTACIÓN

Este ensayo contiene veinticinco reflexiones muy bre­ves*, todas de naturaleza completamente divulgativa so­bre algunos problemas iusfilosóficos relacionados con la obediencia y la desobediencia al derecho positivo, proble­mas que evidencian las luchas fronterizas entre !a ética, la política y e! derecho, que se inician en la modernidad con el Renacimiento, la Reforma Protestante, el descubrimien­to de América, la Ilustración, las revoluciones burguesas, esto es, en términos de KANT, con la llegada del hombre a la mayoria de edad o, en palabras de WEBER, con la época de desencantamiento del mundo.

En efecto, al interior de estas reflexiones informativas en tomo a la obediencia al derecho, la desobediencia civil y la objeción de conciencia se ponen de presente las rela­ciones intensas y las pugnas tenaces entre la ética, la polí­tica y el derecho, tamo en un sentido positivo como nega­tivo. En el primero, las razones morales, políticas y jurídi­cas, aunque no son las únicas, juegan un papel importante a la hora de determinar el fundamento de la obediencia al derecho. Y a la inversa, en el segundo, esas mismas razo­nes son a menudo decisivas para sustentar la desobedien­cia al derecho. Se trata, pues, de enfrentarse a candentes cuestiones de la filosofía práctica que tanto impulso ha tomado en estos momentos cruciales de fin de siglo, llenos

•Ver prólogo a !a segunda edición.

de hechos sorprendentes en todos los campos de la vida, que ofrecen grandes posibilidades de alumbrar un mundo mejor, más justo y más solidario, orientado por la tecnolo­gía, la ciencia, el socialismo, la democracia y la efectivi­dad de los derechos humanos colectivos e individuales.

En la primera meditación decimos que la pregunta ¿por qué hay que obedecer al derecho? constituye la raíz de toda Inflexión iusfilosófica a lo largo de la historia. Ciertamen­te, en esa pregunta se resumen siglos de teorías y tle expe­riencias históricas acerca de !a "'insociable sociabilidad'' que es la vida humana para KANT, acerca de la legitimidad del poder jurfdico-político, acerca de esa tensión penna-ncnte entre individualidad y colectividad de que habla A. HELLER O, como ahora se dice, acerca del problema entre el consenso y el disenso. Pero esa pregunta no agota la pro­blemática de la legalidad porque debe complementarse con otras de este tenor. ¿Cuándo debe obedecerse al derecho? o ¿cuándo no debe obedecerse? Hay muchos aconteci­mientos históricos que han determinado la toma de con­ciencia sobre la necesidad social e individual de desobede­cer al derecho. Nosotros hemos elegido dos formas de insumisión al derecho que revisten enomie importancia, 5a desobediencia civil y la objeción de conciencia, sin tocar en esta oportunidad otras modalidades del disenso como la revolución, la criminalidad política, e! derecho de resis­tencia, el anarquismo, las huelgas o los movimientos de no cooperación.

Aun cuaníJo se interprete el deber jurídico como algo es-peci'fico y distinto al deber moral o a la obligación política, la cuestión del fundamento del deber jurídico implica mu­chas consideraciones de orden moral y político, como vere­mos en las reflexiones dedicadas a la obediencia al derecho.

Sobre !a justificación del deber de obediencia al dere­cho existen diversas y contrapuestas posiciones para todos los gustos materialistas o idealistas, teológicos o racio­nalistas, tanto en laAntigüedad como en nuestros días. Hay autores, desde TRASIMACO hasta KELSEN, pasando por los escolásticos, THOMASIUS, MARX O IHERINO, para quienes el fundamento de la obediencia al derecho reside en la fuerza humana o divina, en la existencia de la coacción social o teológica. Frente a este tipo de posturas se argumenta que de la fuerza no puede derivar un deber, una validez jurídi­ca, porque según WELZEL "ia coacción coacciona pero no obliga". En oposición a los que explican ia obediencia al derecho por la coacción, las llamadas teorías del recono­cimiento sostienen que tal obediencia a la ley descansa sobre la aceptación de sus destinatarios, es decir, sobre la convicción de estos acerca de la obligatoriedad de las nor­mas juridicas, debido a que posibilitan el orden socio-jurí­dico y el político. Se trata de la razón fabuladora del con­trato social, mediante el cual una supuesta voluntad gene­ral de los humanos impone la sociedad civil, el derecho y el Estado. Ese metafórico contrato pretende articular las voluntades y ensamblar los intereses, pero como bien dice MARX: "es solo la apariencia, apariencia estética de las gran­des y pequeñas robinsonadas" que anticipan la "sociedad burguesa".

El fundamento de la obligación de obedecer al derecho nos conduce al problema de la legitimidad del poder jurf­dico-político, cuestión que ni siquiera podemos enunciar en esta presentación. El problema de esa legitimidad es muy complejo y remite al de la soberanía popular, base de la democracia moderna, que en la práctica se traduce en el criterio de las mayorías, sin olvidar al individuo. Y tam­bién remite al problema del Estado de derecho, esto es, al

tema de la conformidad entre las normas jurídicas con cier­tas exigencias concretadas en los derechos humanos afincados en la libertad, la igualdad, ladignidad, la seguri­dad, la solidaridad, la paz y la justicia.

Desde la publicación en España en 1979 de un ensayo de GONZÁLEZ VICEN sobre la obediencia al derecho, se ha suscitado una viva e importante polémica en tomo a su contenido en la que han participado algunos miembros del Instituto de Filosofía del Derecho, Moral y Política de ese país, que a duras penas vamos a mencionar por su trascen­dencia, GONZÁLEZ VICEN parte en su argumentación de la crítica al positivismo jurídico, que sostiene que todo dere­cho producido correctamente y revestido de valide?, for­mal obliga con independencia de su contenido. La vinculatoriedad jurídica significa aquí obligatoriedad del derecho tan solo por razón de su validez formal. Después de criticar las principales tesis al respecto, el filósofo espa­ñol considera que el límite de la obligatoriedad radica en la conciencia individual. Para GONZÁLEZ VICEN JOS impera­tivos de esa conciencia poseen una vinculatoríedad abso­luta, y cuando una norma jun'dica los contradice debe ser desobedecida. Como resultado de todo esto el filósofo lle­ga a la siguiente conclusión: "Mientras que no hay funda­mento ético para la obediencia al derecho, sí hay un funda­mento ético para su desobediencia". GONZÁLEZ VICEN des­carta radicalmente las razones éticas como base de la obe­diencia al derecho porque ellas "no se encuentran en los órdenes sociales, sino solo en la autonomía de la indivi­dualidad moral, es decir, en los imperativos de la concien­cia". El derecho como "orden heterónomo y coactivo", que sirve los intereses de dominación de las clases y gru­pos sociales, no puede fundarse en razones referidas a la conciencia ética individual.

La tesis de GONZÁLEZ VICEÍN ha sido objeto de múhipies cnticas por pane de sus colegas españoles como ATIENZA, CORTINA, DÍAZ, FERNÁNDEZ, GUIZAN, GAZCON, y de respaldo en el caso de MUGUERZA, sin que ahora vayamos a reseñar­las una a una. La objeción común está referida a la dimen­sión social de ia moral y sus relaciones con el derecho, paniendo de las distinciones entre obligaciones jurídicas y éticas. La separación conceptual entre ética y derecho no debe confundirse con ia posibilidad contingente de su con­ciencia. El individualismo ético de GONZÁLEZ VICEN sirve no solo para fundamentar la disidencia, sino también para hacer posible la convivencia; no solo para disentir sino para cooperar, para obed^ftr y desobedecer al derecho que siem­pre contiene una moml mínima en su sistema de normas. Tanto la obediencia como la desobediencia a las normas jurídicas no pueden sino que deben estar basadas en razo­nes y justificaciones morales.

FERNÁNDEZ revisa críticamente algunos de los argumen­tos esgrimidos en la polémica, en su obra dedicada preci­samente a La obediencia al derecho. Su tesis pnncipal sostiene que hay obligación de obedecer al derecho siem­pre y cuando se haya producido de acuerdo con un pecu­liar procedimiento de toma de decisiones y tenga cierto contenido; más exactamente, el derecho fiene autoridad legítima, esto es, debe obedecerse cuando cuenta con la autoridad moral que le otorga el ser derecho justo, que ad­quiere tal calidad si se cumplen dos exigencias combina­das: haber sido producido democráticamente según el prin­cipio de legifimidad contractual y respetar y garantizar el imperio de los derechos fundamentales.

Como veremos en nuestras modestas reflexiones, ia obediencia al derecho hay que enfocada mediante la inte-

gración mínima de tres justificaciones: la jurídica, la moral y la política, sin olvidar el contexto de las relaciones so­ciales de producción y las fuerzas productivas imperantes en la sociedad civil donde opere, lo mismo que las luciías de clases y los problemas de los individuos entre sí y aque­llos de la conciencia personal en todos los matices. El problema de obedecer al derecho debe tomar en cuenta al individuo y al poder, a la conciencia y a la sociedad, a las clases y los grupos dentro de las complejas relaciones en­tre la ética, la política y el derecho. Por todo ello, no cree­mos que solamente pueda hablarse del acatamiento al de­recho desde un punto de vista moral con independencia de sus problemas jurídicos y político^g|epetimos, el asunto de la sujeción al derecho necesita presupuestos jurídi­cos, morales y políticos fundamentados en un Estado so­cial y democrático de derecho que reconozca y garantice los derechos humanos.

Ahora bien, como apuntábamos con anterioridad, las razones morales, políticas o jurídicas en sentido negativo también pueden ser decisivas para Justificar la desobedien­cia al derecho. Acontecimientos históricos como el racis­mo norteamericano, las guerras imperialistas, el monstruoso nazifascismo, el tolalitarísmo estaJinista y las dictaduras de derecha en el mundo entero, los conflictos bélicos na­cionales, las luchas étnicas, religiosas o regionales, la in­moralidad jurídica, la inconstitucionaüdad de las normas legales, la violación de los derechos humanos, los atenta­dos contra la conciencia individual, el deterioro del am­biente ecológico, el socialismo autoritario, en fin, todas las formas de injusticia social o personal, posibilitan im­periosamente la desobediencia al derecho.

Puede decirse que todos estos hechos graves y muchos más suceden incluso en los sistemas regidos por el Estado

social y democrático de derecho porque, como señala NiNO, aun cuando hay una presunción en favor de la justifi-cabilidad de las decisiones democráticas en cuanto que han sido aprobadas por una mayoría después de una amplia y libre discusión, se trata de una presunción revocable a la luz de las conclusiones a que pueda llegarse en el marco del discurso moral. Ni las democracias capitalistas ni las democracias socialistas están exentas de cometer toda cla­se de desafueros contra los derechos de la colectividad o ta individualidad. Indispensablemente, como se suele recor­dar con frecuencia, la democracia verdadera se caracteriza por su capacidad para tolerar con mucha amplitud la disi­dencia sin destruirse por ello. Todo !o contrario, hoy en día el Estado social y democrático de derecho pone a prueba su fortaleza cuando admite y garantiza formas de insumi­sión al derecho como la desobediencia civil o la objeción de conciencia, a las cuales dedicamos otras reflexiones su­marias y didácticas.

Desde la clásica actitud de Antígona, que SÓFOCLES con­vierte en un paradigma universal, hasta la posición de THOREAU contra el naciente imperialismo yanqui, ladeGAN-DHi frente al colonialismo británico o la de MARTIN LUTHER KiNO frente al racismo norteamericano, famosos persona­jes que hemos elegido para ilustrar la desobediencia civil, pasando por todos los mártires de la libertad religiosa y por todos los luchadores sociales, desde los albores de la modernidad hasta nuestros días, con las terribles experien­cias del totalitarismo de izquierda o de derecha, las pre­guntas que resuenan en todos los tiempos son las formula­das antes: ¿cuándo debe obedecerse al derecho? o ¿cuándo no debe obedecerse? El caso de SÓCRATES, que también hemos elegido como modelo inmortal al comienzo del tra­bajo, es de una admirable radicalidad al mantener que el

acatamiento al derecho debe ser absoluto, sin que los inte­reses de la conciencia individual puedan jamás interferirio a costa incluso de la propia vida, como lo prueba este filó­sofo. En cambio, en los gloriosos casos de GANDHJ y KING prevalece la desobediencia civil ante el derecho injusto, inmoral o ilegal, así tenga también que sacrificarse la exis­tencia humana, como prueban sus asesinatos. Lo propio sucede con THOREAU, cuya conciencia de desobediente ci­vil predomina sobre los intereses de una guerra imperia­lista.

La desobediencia civil y la objeción de conciencia son formas de insumisión al derecho, características de la mo­dernidad y de la edad contemporánea. Se suele decir que la primera es el género y la segunda la especie dentro de él. De hecho, hay quienes consideran la objeción de concien­cia como una modalidad de la desobediencia civil. Sin embargo, existen varios elementos que permiten diferen­ciarlas, aunque sus similitudes son muy notorias. Comen­cemos por las illtimas. Cabe sefíalar, como notas comunes a una y otra, que en ambos casos se transgreden una o va­rias normas legales, pero sin desconocer el orden jurídico superior, esto es, la Carta Política a la cual precisamente se pretende fortalecer con la conducta, desobediente u obje-tora, de modo que el rechazo al derecho estatal se dirige solo, por una razón particular, repetimos, contra un grupo preciso de nonnas; por lo demás, las dos constituyen for­mas de acción no violenta.

Como vamos a ver en nuestras reflexiones, la desobe­diencia civil en sentido estricto consiste en la inobservan­cia de cierta normatividad jurídica a fin de lograr su modi­ficación o supresión, porque se considera injusta, inmoral o ilegal. La objeción de conciencia no pretende el cambio

de la normatividad legal, sino su desconocimiento funda­do en razones del yo individual de distintos matices. En esta insumisión al derecho, ia conciencia personal se niega a cumplir lo establecido en una norma jurídica determina­da porque afecta sus valores íntimos, pero no intenta su derogatoria o modificación en general.

La desobediencia civil es siempre pública por su propia naturaleza; comprende, por regla general, un grupo amplio de la población en su ofensiva contra la injusticia, la inmo­ralidad o la ilegalidad de ciertas normas jurídicas, al paso que la objeción de conciencia se reduce a la conducta indi­vidual, casi que secreta, para incumplir un deber jurídico que perturba la vida particular. De otra pane, los desobe­dientes civiles reconocen sus acciones como ilegales y acep­tan las sanciones pertinentes, mientras que los objetores de conciencia actúan respaldados por el derecho positivo y, en consecuencia, sus conductas no son punibles. Final­mente, conviene tener en cuenta que los motivos aducidos por los desobedientes civiles son más amplios y de carác­ter colectivo; en cambio los de los objetores de conciencia tienen como fundamento al individuo y sus valores perso­nales.

Para concluir esta presentación, debemos decir que nues­tras reflexiones se han nutrido en muchas fuentes biblio­gráficas especializadas y generales sin que pretendamos originalidad, porque ellas tienen, repetimos, un sentido es­trictamente divulgativo de ciertos problemas de !a obedien­cia y la desobediencia al derecho que, hasta donde llegan nuestras informaciones, no se han tratado en Colombia, país que tanto necesita de la insumisión al derecho en to­das sus manifestaciones. Mientras se logra la más impor­tante, la revolución, ojalá que estas elementales reflexio-

nes lleguen a todos los trabajadores colombianos y que, de alguna manera, puedan servir de estímulo para las batallas venideras por la de,sobediencia civil que nunca hemos prac­ticado en nuestra patria contra la injusticia, la inmoralidad y la ilegalidad de muchas normas jurídicas secundarias del ordenamiento legal vigente en el país. Así mismo, espera­mos contribuir con este sencillo trabajo a que se tome con­ciencia ciudadana para desarrollar legalmente la nueva Carta Política, que en su artículo 18 consagra la objeción de con­ciencia. Al respecto, lo único que conocemos sobre el par­ticular es un proyecto de ley en materia de objeción de conciencia al servicio militar, elaborado por el senador Ma­nuel Cepeda Vargas, recientemente asesinado por sus ideas y sus luchas.

Este ensayo se hizo teniendo a la vista una conocida fra­se de MISHER: "Si uno roba de un autor, lo llaman plagia­rio, si roba de muchos, investigador". Nuestro caso se ubica en la segunda situación; le robamos algún tiempo a nues­tro trabajo cotidiano de la actividad notarial para elaborar las reflexiones que siguen, inspiradas en muchos pensado­res. Un buen número de las breves reflexiones ha sido publicado en la Revista Nueva Época, Facultad de Dere­cho y Ciencias Políticas, de la Universidad Libre.

HERNÁN A. ORTIZ RIVAS

PRÓLOGO A L A SEGUNDA EDICIÓN

Este pequeño trabajo tuvo mucha suerte a) convertirse en valor de cambio, porque su primera edición se agotó rá­pidamente en el mercado, y tal éxito no provino de la cele­bridad de su autor, que carece de ella, sino posiblemente del interés que suscitan los problemas aquí tratados de manera sencilla y didáctica, problemas que hoy concier­nen a todo ciudadano, a la sociedad civil y al Estado, en un mundo como el nuestro sacudido por toda clase de crisis características del capitalismo tardío y de la actual caída de buena parte del bloque socialista.

También es probable que haya influido en la venta rau­da del texto, la falta en nuestro medio libresco de un mate­rial colombiano sobre la obediencia al derecho, la desobe­diencia civil y la objeción de conciencia, tan abundante en la bibliografía europea y norteamericana de ios últimos años, debido al notable ascenso de la fdosofía práctica en todo el planeta. Prácticamente esta obrita que es breve, un nuevo motivo de consumo, se constituye en nuestra patria como pionera del estudio sobre obediencia y disidencia al derecho, y por tanto corre los riesgos de toda empresa pre­cursora que suele estar signada por los errores iniciales.

Otro factor que igualmente pudo jugar su papel en la buena salida del presente ensayo se relaciona con el aumen­to de la desobediencia abierta al derecho y la consiguiente necesidad de documentarse al respecto, lo mismo que en

PRULUÜU A LA SEGUNDA EDICIÓN

la amplia audiencia universitaria y académica hacia esta problemática iusfilosófica y política. Cada día crecen más y más los desobedientes al derecho, y no de parte de los criminales comunes, sino de personas inspiradas por no­bles ideales fundados en los derechos humanos, la morali­dad social, el progreso espiritual, la democracia. Se trata de mujeres y de hombres de enorme y excelsa estatura mo­ral, política y social que luchan contra toda forma de opre­sión, explotación y represión, desde la desobediencia ci­vil, la objeción de conciencia, el delito político y la revolu­ción, para buscar que en un día no lejano se construya un mundo mejor, más justo y más solidario, bajo las banderas del socialismo y la democracia.

Este breve trabajo, repetimos, quiere tener un sentido propedeútico y divulgador de la obediencia al derecho y de su insumisión, en dos de sus modalidades más impor­tantes: la desobediencia civil y la objeción de conciencia; en escasas páginas intentamos resumir muchas ideas aje­nas y unas pocas propias sobre tales asuntos, para que pue­dan servir como guías de la acción. Antes citamos a MISHER para respaldar nuestra constante referencia a los pensado­res que inspiran este librito; ahora acudimos a PASCAL con el mismo propósito, cuando expresa: "Algunos autores, hablando de sus obras, dicen; 'mi libro', 'mi comentario', 'mi historia', etc. Huelen a burgueses que tienen bienes raíces y siempre un 'en mi casa', en la boca. Harían mejor diciendo; 'nuestro libro', 'nuestro comentario', 'nuestra historia', etc. Visto que de ordinario hay en ello más de cosecha ajena que propia".

El lector cuidadoso encontrará en esta nueva edición que ha sido realmente corregida y aumentada, tanto en el estilo como en la estructura del ensayo que ahora de divide

PROLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN XXI

en cuatro capítulos con treinta y cuatro reflexiones, es de­cir, hubo un incremento de ocho más, a saber: HOBBES, LocKiE, ROUSSEAU y la obediencia al derecho. Estado, demo­cracia y pluralismo jurídico y obediencia al derecho, ¿res­peto u obediencia al derecho? Tesis de RAZ, y clases de desobediencia civil. Esperamos que esta edición tenga una suerte mejor que la precedente para que de manera mínima se cumpla lo que dice MARX; "un e-scrítor es un trabajador productivo, no en la medida que produce ideas, sino en la medida que enriquece al editor que explota la editorial que publica sus escritos, o en la medida en que es un trabaja­dor asalariado de un capitalista".

ÍNDICE GENERAL

PÁG.

Presentación IX

Prólogo a la segunda edición X I X

CAPÍTULO I

PARADIGMAS HISTÓRICOS

1. Sócrates y ia obediencia al derecho 1

2. Hobbes y la obediencia al derecho 4 3. Locke y la obediencia al derecho 6 4. Rousseau y la obediencia al derecho 8 5. Antígona y la desobediencia civil 11 6. Thoreau y la desobediencia civil 13 7. Gandhi y la desobediencia civil 15 8. Martin Luther King y la desobediencia civil 18

CAPÍTULO II

OBEDIENCIA A L DERECHO

1. El problema de la obediencia al derecho 21 2. Aspecto jundico de la obediencia al derecho .... 23 3. Aspecto moral de la obediencia al derecho 25 4. Aspecto político de ia obediencia al derecho 28

XXIV ÍNOIce GENERAL

PÁG.

5. Estado y obediencia al derecho 30 6. Democracia y obediencia al derecho 32 7, Pluralismo jurídico y obediencia al derecho 35 8, ¿Respeto u obediencia al derecho?. Tesis de RAZ 37

CAPÍTULO III

DESOBEDIENCIA CIVIL

1. El problema de la desobediencia civil 41 2. La desobediencia civii frente a otras formas de

insumisión al derecho 43 3. Definición de la desobediencia civil y sus carac­

terísticas 46 4. Clases de desobediencia civil, 48 5. Desobediencia civil y derechos humanos 50 6. Justificación jurídica de la desobediencia civil.. 53 7. Justificación moral de la desobediencia civil 55 8. Justificación política de la desobediencia c i v i l 5 7

CAPÍTULO IV

OBJECIÓN DE CONCIENCIA

1. El problema de la objeción de conciencia 61 2. Definición de la objeción de conciencia 63 3. Características de la objeción de conciencia 65 4. Reparos a la objeción de conciencia 68 5. Justificación jurídica, moral y política de la ob­

jeción de conciencia 70 6. Estado, democracia y objeción de conciencia.... 72 7. Objeción de conciencia al servicio militar 74 8. Estatuto jurídico de la objeción de conciencia .. 77

CAPITULO I

P A R A D I G M A S H I S T Ó R I C O S

1. SÓCRATES Y LA OBEDIENCIA AL DERECHO

Se ha escrito sin exageración.que la pregunta: ¿por qué hay que obedecer al derecho? constituye ta raíz de toda reflexión iusfilosófica a lo largo de la histo­ria. Las respuestas a este interrogante son muy va­riadas y contrapuestas, salvo en mantener que el de­recho debe obedecerse, aunque al respecto también hay di,sparidad de criterios en cuanto a la ley injusta, como veremos con Antígona. Ahora vamos a ocu­parnos de otro asunto diametraimente opuesto: el caso SÓCRATES.

SÓCRATES es uno de los enigmas más apasionantes y difíciles de penetrar en la anrigua filosofía griega, tanto que BRUNSCHVIG dice: "Todo contribuye a hacer del conoc imiento del propio SÓCRATES una ironía socrática. La única cosa que sabemos es que no sabe­mos nada". En efecto, cada época histórica y cada tendencia filosófica construye una imagen propia del " f i lósofo torpedo", tratando de reconocerse en ella o

de repudiarla. Tenemos un SÓCRATES platónico, aris-tofanesco, jenofóntico o aristotélico en la Antigüe­dad, Más tarde, un "sánete Sócrates ora pro nobis" con ERASMO, un héroe trágico y un destructor iróni­co con K[ERKEGAARD, un poTtavoz de ta decadencia filosófica con NIETZSCHE, un padre de toda ortodoxia y una fuente de toda herejía conLABRioLA, un ser inexis­tente que solo llega a recurso literario con DUPREEI, y nos haríamos interminables citando los diversos con­ceptos sobre SÓCRATES.

Aquí nos interesa el proceso y la muerte det filóso­fo ateniense reconstruidos por PLATÓN y JENOFONTE. A SÓCRATES lo denuncian por "corruptor de la juven­tud" debido a su filosofar callejero, mayéutico, dubi­tativo, irónico, inductivo, que sabe que nada sabe. Se le sigue un proceso judicial que culmina con la pena de muerte. Antes de ejecutarse la condena, según PLATÓN en su magistral Criton, SÓCRATES hizo una es­pecie de testamento filosófico sobre ¿por qué hay que obedecer a la ley?

Gritón, un rico amigo de SÓCRATES, lo visita en la prisión para proponerle la fuga, apelando a una serie de recursos sentimentales que "el hombre más justo de su t iempo" somete a la demoledora dialéctica del coloquio filosófico practicado durante toda su vida. Comienza por argumentar que una injusticia (conde­na) no debe responderse con otra (fuga). Enseguida introduce en el diálogo a ta ley y la sentencia que de­ben acatarse, así resulten injustas, para evitar la sub­versión de la polis. El interés general de la ley y la

sentencia tienen mayor importancia y jerarquía que el interés particular del individuo. La sociedad y el Estado no podrían subsistir si el cumplimiento de la ley quedase al arbitrio del individuo y no se recono­ciese la validez de la sentencia judicial. Estas ideas permiten afirmar que SÓCRATES es uno de los prime­ros filósofos en subrayar la certeza y seguridad jurí­dicas, de tanta importancia en el actual Estado de de­recho.

Ahora bien, ¿por qué se debe obediencia a la ley? En primer lugar, para Sócrates, entre la Polis y cada ciudadano hay un "convenio" libre, tácito, conforme al cual se debe respeto a la ley a cambio de la protec­ción y seguridad que ella brinda a todos, esto es, se recibe más de lo que uno da. En segundo lugar, las leyes del Estado sirven para organizar la vida indivi­dual y colectiva. Sin la ley no serían posibles la fa­milia, el matrimonio, la educación, la cultura, etcétera. El desconocimiento de la ley y de la sentencia traerían como resultado el caos, la "subversión de la ciudad toda entera" como dice SÓCRATES por boca de PLATÓN. Por esto, SÓCRATES se somete sumiso a la ley y la sen­tencia, aun reconociendo que es víctima de una injus­ticia,

SÓCRATES, como nuestro C id Campeador, sigue dan­do sus batallas después de la muerte. La legitimidad o ilegitimidad de la condena plantea una relación en­tre el individuo y el Estado, entre la ley y la justicia. Siempre ha habido personas que votan con los jueces de Atenas y otras en contra. Como dice JANKÉLÉVITCH,

"Sócrates se ha vengado de sus acusadores legándo­les su muerte".

2. HOBBES Y LA OBEDIENCIA AL DERECHO

C o m o se sabe, no existe un tratado especial de HOBBES para resolver el interrogante anterior: ¿por qué hay que obedecer al derecho? De ahí que deba­mos hacer un brevísimo rodeo sobre su hipótesis del origen y fundamento del derecho para aproximamos a una explicación del asunto, segtín la filosofía jurídi­ca de HOBBES.

Siguiendo la tradición filosófica procedente de los sofistas y SÓCRATES, HOBBES conceptiia que el "con­trato social" está en la base de la sociedad civil , el Estado y el derecho, hipótesis que constituye uno de los aportes más importantes del viejo y nuevo libera­lismo a la ciencia social y al mismo tiempo su mayor l imi tac ión; en el pr imer caso porque seculariza, mundaniza, la vida y el pensamiento, y en el segundo porque es una hipótesis sin el menor respaldo real, "una mera idea de la razón", como dice KANT, que encubre intereses clasistas de las relaciones sociales, políticas y jurídicas.

Para HOBBES, los humanos primitivos son libres, iguales, gobernados por la " ley de los lobos" (homo homini lupus), en un estado sin límites, donde predo­mina la violencia, el miedo, la guerra de todos contra todos (bellum omniun in omnes). Dicho "estado de

naturaleza" que representa al decir de MACPHERSON y BoBBio una copia disfrazada de la naciente sociedad de mercado burguesa y las guerras civiles europeas del t iempo de HOBBES fue reemplazado por un "esta­do social" con límites, que posibilita el orden políti­co, legal, la paz. Por medio del "contrato social", los humanos primitivos transfieren sus poderes ilimita­dos y agresivos a un poder también sin límites: el Es­tado que produce el derecho cuya obediencia debe ser incondicionada.

¿Entre quiénes se establece el "contrato social"? Entre los individuos, sin que intervenga el soberano, que nace del contrato pero no es parte de él. Por es­to, del "contrato social" surge un Estado poderoso en la Tierra, el leviatán, aquel monstruo fenicio que evo­ca la Biblia (Job, 41) para dar la imagen de una poten­cia a la que nada se resiste. Segtín HOBBES, debido a esta circunstancia, los subditos deben una obediencia absoluta al soberano, que no contrae obligación dis­tinta con ellos que la de darles protección.

El Estado es el titular del monopolio de la violen­cia y la creación del derecho que de natural pasa a positivo como un sistema de normas que cobra autono­mía frente a la moral, las tradiciones y las costumbres. Ese derecho positivo se reduce a la ley del Estado, el tínico derecho es el oficial, que debe ser obedecido de manera absoluta e incondicionada por los ciuda­danos porque tienen que respetar el "contrato social" a diferencia de lo que ocurre con el soberano que solo está obligado a respetar las leyes divinas.

En suma, la obediencia al derecho radica en el "con­trato social", que es un contrato de sumisión al sobe­rano. En HOBBES, el soberano únicamente tiene el deber de garantizar la protección política, jurídica y social de los ciudadanos; sí es incapaz de ofrecer ta­les garantías, estos quedan liberados de todo tipo de obediencia. Este es el tínico caso de reversibilidad del "contrato social" que devolvería a cada uno la irre­vocable transmisión del derecho natural hecha al Es­tado. El debilitamiento del Estado, esto es, la inca­pacidad de ejercer un poder absoluto sobre los ciuda­danos, termina destruyendo la sociedad civil, el Esta­do y el derecho y devolviendo a los subditos a la anar­quía del "estado de naturaleza".

3. LOCKE Y LA OBEDIENCIA AL DERECHO

Siguiendo la ideología dominante de la época, L O ­CKE como HOBBES, parte del "estado de naturaleza" y del "contrato social" para explicar el origen y funda­mento de la sociedad civil , el Estado y el derecho, pero desde una concepción diferente orientada por un sistema triádico que va del "estado de naturaleza" pacífico, pasa al "estado de naturaleza" bél ico para llegar, mediante el "contrato social", a la "sociedad c iv i l " con Estado y derecho.

Para LOCKE en el "estado de naturaleza" primitivo a diferencia del ideado por HoBBES.de tipo belicoso, los hombres viven en paz, libres, iguales, como pro­pietarios independientes guiados por las " leyes natu-

rales" de orden racional e inspiración divina. A pe­sar de estas garantías, a dicho estado le faltan los jue­ces imparciales y los legisladores que establezcan nor­mas jurídicas. Por esto, con frecuencia surgen con­flictos y guerras entre los hombres, que a veces actúan de manera irracional dando lugar al "estado de natu­raleza" bélico que altera el disfrute de la propiedad, la libertad, la igualdad y la paz frente a lo cual de­ciden vivir integrados en una "soc iedad c i v i l " con Estado y derecho, decisión fundada en un "contrato social".

Ese "contrato socia l " que legitima el Estado y el derecho es diferente al que orienta la vida del mari­do y la mujer, el amo y el esclavo, el padre y el hijo, porque el primero se produce entre seres libres, ca­paces, que forman la mayoría de la comunidad. El "contrato social" se rige por el principio de la ma­yoría, no es un contrato de sumisión como el de HOBBES, se trata de un mandato popular que como tal debe obedecerse. Los humanos entregan sus de­rechos naturales originarios para obtener de la " so ­ciedad c i v i l " y su Estado unos derechos positivos que los mejoren. La obediencia al derecho tiene su razón de ser en el "contrato socia l " fundado por la mayoría ciudadana. Si se vulnera esa misión enco­mendada, la mayoría puede revocar el mandato y disolver el gobierno. Estamos, pues, en pleno libe­ralismo político que produjo tantas revoluciones en los siglos X V I I I y X I X , comenzando por la ameri­cana y la francesa.

Ahora bien, si el fin de crear la "sociedad c iv i l " es salvaguardar tos derectios naturales, la entidad encar­gada de regular su protección es la más importante. Esa función conresponde al poder legislativo creador del derecho que debe obedecerse porque procede del poder "supremo, sagrado", cuya misión es positivizar y garantizar el derecho natural. Subordinado al legis­lativo está el poder ejecutivo que se ocupa de aplicar el derecho, junto a los dos se halla el federativo encarga­do de las "relaciones internacionales". Sorprende que el filósofo no se haya detenido en el poder judicial, que lo integra como apéndice del ejecutivo.

El asunto de la "disolución" del gobierno y el consi­guiente desconocimiento del derecho es una proble­mática de mucho interés en LOCKE, porque permite a la mayoría ciudadana rebelarse contra los errores del eje­cutivo o de las leyes. Señala LOCKE, que el primer caso de "disolución" del gobierno se origina cuando el soberano actúa desoyendo las leyes del Parlamento o variándolas. El segundo caso cuando el ejecutivo no aplica las leyes y el tercero cuando el soberano atenta contra la vida, propiedad, libertad o igualdad de los subditos. En todos los casos la oposición at poder político se justifica y cabe la desobediencia al derecho.

4. ROUSSEAU Y LA OBEDIENCIA AL DERECHO

ROUSSEAU retoma las ideas de "estado de natura­leza", "contrato social" y "estado c iv i l " empleadas por HOBBES y LOCKE para dilucidar la génesis y la base del

orden social, político y jurídico, que acabamos de ver, pero dotándolas de nuevos y mejores contenidos con­ceptuales que pasamos a resumir con suma brevedad.

Para ROUSSEAU, el "estado de naturaleza" es una especie de "edad de o ro " de la humanidad, donde los hombres viven en paz, independientes, libres, igua­les, piadosos, sin Estado, derecho ni propiedad priva­da. La salida de tal estado idílico constituye un largo proceso durante el cual los humanos adquieren socia­bilidad, racionalidad y moralidad, pero a costa de una nueva vida civil llena de vicios, pasiones, agresivida­des, guerras, desigualdades, creadas por la división del trabajo y el advenimiento de la propiedad priva­da, para finalmente aprobar todos el "contrato social" que posibilita la República, en la cual se aminoran los problemas humanos, sin que lógicamente desaparez­can.

Contra HOBBES y LOCKE, el f i lósofo ginebrino sos­tiene que proteger la propiedad privada y los dere­chos y libertades individuales no es suficiente para constituir ios verdaderos cimientos de la sociedad ci­vil que, además, debe basarse en la moral, la solidari­dad, la soberanía popular, la educación. El paso al "estado c i v i l " consiste en un "contrato social" gene­ralizado en virtud del cual cada hombre se entrega totalmente a la comunidad, entrega llevada a cabo por todos, nadie se da a nadie, nadie queda situado abajo o arriba de los demás, y así todos salen ganando, por­que lo que se pierde al entregarse es superado con creces al recibir la entrega de los demás.

En la cima del "contrato social" gestor de! orden político jundico republicano se halla la "voluntad ge­neral", que no es la suma de voluntades particulares ni la de todos ni la del mayor número, sino la volun­tad del pueblo que se expresa en la soberanía popular y en la ley que incorpora el derecho natural, lo positi­va. Según ROUSSEAU, la ley participa de un carácter sagrado; siente hacia ella un respeto religioso. Por su naturaleza universal, abstracta, impersonal, la ley es el único remedio para el capricho o la arbitrarie­dad humana. Gracias a Ja ley, todos los humanos sirven sin tener amos. Por el lo, dice ROUSSEAU que "serían precisos dioses para dar leyes a los hombres" y compara la cuadratura del círculo al gran problema de la política: "encontrar una forma de gobierno que ponga la ley por encima del hombre". E! valor de la ley, como el de la "voluntad general" es absoluto; la ley no cumple solamente la función técnica de prote­ger los derechos y libertades individuales, y la impar­cialidad de los jueces, va más allá de esta función, encarnando un valor ético que descansa en la huma­nidad.

A s í pues, la ley representada por el derecho positi­vo une y mueve todo el sistema socio-político. De ahí que la obediencia al derecho en ROUSSEAU deba ser absoluta, porque las leyes son la expresión de la "voluntad general", procedente del pueblo, leyes que han sido aprobadas por todos en cuanto ciudadanos. D e otra parte, el derecho tiene que ser obedecido por­que constituye una garantía permanente para lograr

ei bien común y es la síntesis de la fuerza y la conti­nuidad del "cuerpo polít ico". " L a obediencia a la ley que nosotros mismos nos hemos dado es la libertad", dice ROUSSEAU.

5. ANTÍGONA Y LA DESOBEDIENCIA CIVIL

HEGEL tiene razón al calificar a la "celestial" Antí­gona como la "figura más augusta que jamás pisara la Tierra", y también UNAMUNO, al decir que "es la me­jor santa del paganismo helénico". Sin duda, ningún personaje en la antigua literatura griega puede com­pararse con Antígona, portavoz de la tragedia de amor y dolor más bella en el mundo occidental, que repre­senta al mismo tiempo un valioso entramado de ideas morales, políticas y jurídicas de plena actualidad, no obstante haberse escrito hace más de dos milenios.

Aquí nos interesa exclusivamente el rico conteni­

do iusfilosófico de la Antígona de SÓFOCLES, el ate­

niense "más amable y más amado", como lo llama

NiETZSCHE. Es bien conocida la trama literaria de An­tígona, hija incestuosa de Yocasta y Edipo, en la corte

de su tío materno Creonte, que ha subido al trono tras

la desaparición de dos hermanos de ella. Polinices y

Eteocles, quienes murieron combatiendo entre sí por

el reino. Creonte decreta bajo pena de muerte dar

sepultura a Polinices, orden legal que desobedece An­tígona, basada en las leyes divinas que están por en­

cima de las humanas, por razones filiales y el dere-

cho inviolable de la sepultura. Antígona reconoce su "crimen piadoso" y prefiere ahorcarse antes de la con­dena; luego viene el suicidio de su prometido Hemón, hijo de Creonte, y el de Eurídice, la cónyuge de este.

Tenemos, pues, un caso excelso de insumisión al derecho estatal que HEGEL, utiliza muy a fondo para conceptuar sobre algunos problemas de la eticidad en su Fenomenología del espíritu. Para HEGEL, en la Antígona de SÓFOCLES, se presenta un conflicto trági­co de intereses éticos entre la ley del Estado y la con­ciencia, el derecho y el "sagrado amor" filial, que se aniquilan mutuamente con el triunfe de la " legit imi­dad" oficial y la derrota de la joven heroína que reco­noce haber obrado mal. La conciencia sucumbe ante el derecho estatal.

Estos conceptos hegelianos de obediencia irrestricta al "derecho pos i t ivo" no se avienen con las teorías modernas de ta desobediencia civi l , la objeción de conciencia, el delito político, el derecho de resisten­cia o la acción revolucionaria. ¿Dónde ubicar el caso de Antígona en ta actualidad? Hay que descartar los tres últimos porque la protagonista de la tragedia no bu sea derrocar a su tío Creonte. En cambio, el inmor­tal personaje sofocleano bien puede encuadrarse en la desobediencia civil o en la objeción de conciencia.

Preferimos incluir a Antígona dentro de la desobe­diencia civil porque su conducta es una forma atípica de participación en política, pública, no violenta, que reconoce el castigo así impida la condena, sin cues­tionar el orden constitucional, sobre la base de tas le-

yes divinas equivalentes al posterior "derecho natu­ral". La desobediencia civil de Antígona no es un acto privado, como ocurre en la objeción de concien­cia, sino un acto contra una normativa jun'dica injusta. Se trata de una conducta en favor del derecho justo que Antígona paga con su propia vida como verdade­ra precursora de la desobediencia civil, cuya teoría apenas se esboza en la centuria pasada por obra de THOREAU. El gesto bizarro de Antígona hace prevale­cer el derecho justo frente a la ley positiva, la concien­cia ética frente al poder político. El postulado de legalidad de Creóme queda menguado por la concien­cia de Antígona que opone la verdad sin poder a un poder sin verdad.

6. THOREAU Y LA DESOBEDIENCIA CIVIL

HENRY DAVID THOREAU es conocido mundialmente no tanto por su voluminoso Diario cuanto por su bri­llante optísculo Sobre el deber de la desobediencia civil, de gran repercusión en la ética, el derecho o la política actual y de notable influencia sobre persona­jes históricos como GANDHI, quien en carta a F. D . ROOSEVELT le confesaba que su vida había sido deter­minada por dos norteamericanos, THOREAU y EMERSON.

La vida y obra de THOREAU son de enorme riqueza espiritual, sin que podamos ahora ni siquiera reseñar­las. Nos basta decir, con HENRY MILLER, que el pen­sador de Concord es " l o más raro de encontrar sobre la faz de la tierra; un individuo". En efecto, THOREAU

es en América ei defensor por excelencia de la con­

ciencia individual y el campeón de la desobediencia

civil. Además es el precursor de los 'verdes' como

ecologista convencido y practicante, e] que elogia el

"derecho a la pereza" antes que LAFARGUE, el que ata­

ca al imperialismo norteamericano en su apogeo del

siglo X I X , el que lucha contra los esclavistas y racis­

tas antes de los movimientos modernos. Su talante

libertario que predica " como única riqueza la vida",

que se declara "asesino del Estado", que considera

"el mejor gobierno al que no gobierna en absoluto",

que sentencia "a mayor riqueza, menor virtud", lo ubi­

ca como ardiente luchador de causas radicales, utópi­

cas, perdidas, pero llenas de justicia.

Aqu í nos interesa su opúsculo sobre la desobedien­

cia civil, cuyo trasfondo histórico es la guerra de los

Estados Unidos contra Méx ico (1846-1848), uno de

los primeros actos imperialistas del ' vec ino ' del nor­

te, que hizo exclamar a BENITO JUÁREZ. " ¡Pobre Méx i ­

co, tan lejos de Dios y tan cerca de Estados Unidos! " ,

frase que bien puede aplicarse a todas nuestras tierras

latinoamericanas. Con el pretexto de supuestas ofen­

sas de los mexicanos, Estados Unidos les declara la

guerra, toman Veracruz, roban casi la mitad de su te­

rritorio e imponen la paz de Guadalupe Hidalgo.

A THOREAU le indigna esta agresión, los trucos y la

prepotencia imperialista de su patria contra un país

vecino y prefiere ir a la cárcel antes que pagar el im­

puesto basado en ella, por considerarlo injusto y con-

trario a su conciencia. Esta conducta la apellida "de ­sobediencia civi l " , como "deber" moral, cívico, con­tra la injusticia, así se halle establecida por norma le­gal. Se trata, pues, de una acción pública, ilegal, no violenta, que no ataca el orden constitucional, que acepta la sanción jurídica y apela a valores éticos su­periores. THOREAU esboza la teoría de la desobe­diencia civi l , expresión acuñada por él. Es cierto que no sistematiza la desobediencia civil en su obra, don­de resplandece su conciencia militante antilegalista, antigobiernista y antiestatista muy cercana al anar­quismo; pero ella, fuera de ser la precursora de esta teoría, contiene las bases de su conceptualización posterior y de su desarrollo libertario, que muchos han tergiversado. Como veremos más adelante, la desobediencia civil tiene que volver a nutrirse en la vida y obra de THOREAU, porque como él mismo es­cribe; "Bajo un gobierno que injustamente condena a la gente a la cárcel, el verdadero lugar de un hombre justo es la cárcel",

7. GANDHI V LA DESOBEDIENCIA CIVIL

Otro de los grandes precursores de la desobedien­cia civil es GANDHI, el espíritu más puro, noble y va­liente de la historia hindú en nuestro siglo agónico, cuyo solo nombre evoca amor por la verdad, paz in­terior, no violencia, al mismo tiempo que "anarquía pura", batalla incansable y desobediencia civil. Con razón dice de Mahatma (Alma Grande) GANDHI, el

sabio EINSTEIN: "Quizá las generaciones venideras duden alguna vez de que un hombre semejante fuese una realidad de carne y hueso en el mundo". Cierta­mente, GANDHI hizo posible que la humildad, el amor, la no violencia, la verdad o la desobediencia civil fue­ran más poderosos que los imperios, erigiéndose en su riempo como portavoz de la conciencia humana. "Este hombre, afirma JASPERS, perseguía lo imposi­ble: hacer política con métodos no violentos, y obtu­vo un resonante éxito. ¿Se hizo, pues, posible lo im­posible?".

C o m o acabamos de ver, GANDHI se declara discí­pulo de THOREAU especialmente en la desobediencia civil, el anfiestatismo y la valoración de la conciencia individual, pero sus tesis contienen profundas y com­plejas raíces religiosas, a diferencia del pensador lai­co norteamericano. El santo y mártir oriental, como bien dice ROLLAND: "es religioso por vocación y polí-fico por necesidad". Para GANDHI la violación de las leyes injustas constituye un deber irrenunciable de fundamento religioso, con diversos matices que van desde la resistencia pasiva al satyagraka, de la no cooperación a la desobediencia civil, mediante requi­sitos y procedimientos muy complicados.

Segtín el Mahatma, la desobediencia civil es toda conducta que atenta contra la ley injusta de manera no violenta, pública, con amor, humildad, sacrificio, aceptación del castigo, simpatía y respeto hacia el go ­bernante. GANDHI pregona que el uso de la desobe­diencia civil no solo es un derecho irrenunciable, sino

por encima de todo, un deber moral. En palabras del propio GANDHI: " La desobediencia civi l es un dere­cho inherente al ciudadano. N o puede renunciarse a él sin dejar de ser un hombre. La desobediencia ci­vil, por consiguiente, se transforma en un deber sa­grado cuando el Estado se ha vuelto ilegítimo o, lo que es lo mismo, corrupto. Y un ciudadano que tra­fica con dicho Estado contribuye a su corrupción o ilegitimidad. La desobediencia es un derecho que pertenece a todo ser humano y se transforma en un deber sagrado cuando surge del civismo o, lo que es lo mismo, del amor".

Ahora bien, GANDHI trata de conciliar la acción del Estado y la libertad individual, la obligación jurídi-co-política y la propia conciencia ciudadana median­te la desobediencia civil. GANDHI acepta que el ciu­dadano debe obedecer el derecho estatal, puesto que tal institución le permite vivir en sociedad. Pero esta autolimitación del individuo a su propia libertad en favor del Estado jamás puede tomarse como absolu­ta, máxime cuando ese derecho contenga injusticia. A la coactividad del derecho injusto hay que respon­der con muchas firmeza, mediante la desobediencia civi l en sus diferentes modalidades.

Esta desobediencia civi l , radical e intransigente en el pensamiento gandhiano, conduce inevitablemente a la transformación de la sociedad, el Estado y el individuo, tesis que ha sido soslayada por los autores que se ocupan de conceptuar sobre ella como teoría. En carta al virrey de la India, le dice GANDHI; "Sé que

al embarcarme en la desobediencia civil correré lo que podría llamarse un riesgo de locura, pero las vic­torias de la verdad jamás se han ganado sin riesgos, con frecuencia graves". El asesinato de GANDHI prue­ba su premonición legándonos el valor de su coraje, la lección de su verdad y su arma suprema, el amor a la humanidad.

8, MARTÍN LUTHER KINO Y LA DESOBEDIENCIA CIVIL

En nuestro campo es más conocido MARTIN LUTHER KING como activista y pensador de la desobediencia civi l que su maestro y compatriota HENRY DAVID THOREAU, por su lucha contra el racismo norteameri­cano. El reverendo KING desde su juventud, influida por el protestantismo, la desobediencia civil y, en cierta forma por MARX , que lo hizo "consciente del abismo social", según dice él, se dedica a defender los dere­chos humanos de la población negra estadounidense. La resistencia pública, ilegal, no violenta, dirigida por KING contra el racismo de su país, lo hizo acreedor al premio Nobel de la Paz en 1964. Como GANDHI, SU padre espiritual, el reverendo KING muere asesinado en 1968. Para entender mejor su contienda, convie­ne decir algo muy breve sobre el contexto en que se desarrolla.

Resulta muy contradictorio que los Estados Uni­dos, iniciadores de la positivización jurídica de los derechos humanos con las declaraciones de 1776, cuya cultura política inspira la Democracia en América de

T o c Q U E v i L L E , sea la nación de mayor racismo en nues­tro continente. Los negros norteamericanos, que jue­gan un papel importante en la independencia, son objeto de la más odiosa discriminación racial hasta bien entrado el siglo X X . Este hecho histórico cons­tituye una aberración en la vida norteamericana que no desaparece con la Guerra de Secesión (1861 -1865), presentada como un conflicto en favor de la libertad de los negros. Los grupos dominantes norteameri­canos, comenzando por los padres del constitucio­nalismo liberal como JEFFERSON o LINCOLN, se mos­traron partidarios de la segregación entre blancos y negros al sostener la " igualdad" entre ellos, unidas a la separación en todos los órdenes de la vida, llegan­do a proponer una colonia negra en América Central, o su deportación al África.

Esta idea monstruosa la e levó a jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en 1896, en el caso Plessy vs Ferguson con la doctrina iguales pero separados, idea que desapareció gracias a los combates de la negritud guiada por KING.

En síntesis muy apretada, esta es la situación de los negros norteamericanos con algunas conquistas logradas por la N A A C P (National Association o f the Advancement o f Colored Peop le ) , cuando entró en escena la desobediencia civil liderada por KING con­tra las normas injustas, inmorales y antidemocráticas del racismo yanqui. Para KING la resistencia no v io ­lenta es el arma más poderosa y efectiva de oposición a las normas racistas. D ice que en su país "el dere-

cho necesita ayuda" y agrega: "cuando las cosas lle­gan a ser tan malas e injustas se requiere de la de­sobediencia civil para llamar a la realidad a nuestros oponentes. Esta desobediencia es distinta de la que practica el Ku Klux Klan, que es típicamente incivil".

Para combatir las normas racistas, KING apela a varias modalidades peculiares de la desobediencia civil como el boicot, las sentadas, las huelgas, las marchas, el debate judicial, sin el menor asomo de violencia, hasta obtener la victoria que posibilita la abolición de las normas segregacionistas en todo el territorio nor­teamericano, aunque a veces se producen brotes ra­cistas, pero ya sin el respaldo legal. El magnicidio de KING, precedido por el de KENNEDY, no fue en vano, lo mismo que su desobediencia civil. Es justa la fra­se de PHILIP RAUDOLPH, compañero de lucha de KING, al decir que "es el mejor líder moral del país en su t iempo" .

CAPÍTULO I I

L A O B E D I E N C I A A L D E R E C H O

1. EL PROBLEMA DE LA OBEDIENCIA AL DERECHO

Nadie discute la obediencia al derecho, salvo algu­nos anarquistas, pero como vimos antes la pregunta clave es ¿por qué debe obedecerse? Esta pregunta y sus respuestas resumen siglos de reflexión iusfilosófica y de experiencias histórico-políticas, desde la apari­ción del derecho en la sociedad civil. Aquí no vamos a pasar revista a todas las tesis que explican la obedien­cia al derecho, ni siquiera a la mayoría de ellas; nos limitamos a reseñar unas pocas que han tenido impor­tancia en el horizonte jurídico-político del mundo oc­cidental.

Los primeros en elaborar una alabanza al deber de

obediencia al derecho son los antiguos griegos, me­

diante rodeos alrededor del concepto de justicia, que

inicialmente entienden en conexión con todo el Ser

cósmico y social; luego lo concepttían como centro y

base de toda ta vida individual y colectiva al interior

de la polis. Hay que defender la ley como las mura-

Has de la ciudad, dice HERÁCLITO. Y este es el punto de partida de toda reflexión acerca del derecho y del lugar que ocupa en nuestro mundo filosófico moderno.

Con el cristianismo se produce un viraje en el con­cepto de la ley que se supone originada en Dios. La teología cristiana ofrece otra respuesta a nuestra pre­gunta. El ser humano debe, ante todo, obediencia a Dios y no al derecho. Sin embargo, cuando la ley hu­mana se inspira en el Dios del cristianismo riene que obedecerse, porque procede de Él, sin reservas, a no ser que el legislador viole los designios divinos.

Con el advenimiento de la modernidad fundada en el Renacimiento, la Reforma Protestante, el Iluminis-mo, la Ilustración, se imprime un nuevo giro al con­cepto del derecho y su obediencia. D e aquí arrancan las teorías que ven en el derecho una obra humana, una suma de esquemas legales del individuo, la socie­dad civil y el Estado, en sus relaciones jurídicas en todos los órdenes integrativos de la vida personal y colectiva.

Descartando el concepto teológico de la obedien­cia al derecho, para unos tal obediencia procede del temor al castigo que imponen las leyes en caso de in­cumplimiento. La obediencia, pues, se reduce al mie­do ante las normas jurídicas. Otros sostienen que el derecho es eminentemente coactividad respaldada por los aparatos estatales y, por ello, su obediencia se fun­damenta en tal coactividad. Algunos consideran que el derecho es fruto del contrato social, que enajena la voluntad individual a la voluntad general, productora

de la ley. D e ahí se deriva la obediencia al derecho frente a la voluntad general, credora del contrato so­cial.

En la actualidad el asunto de la obediencia al dere­cho ha tomado un nuevo rumbo conceptual, sin olv i­dar las teorías anteriores, sobre la base de la dispu­tación entre el deber jurídico, moral y político de di­cha obediencia, como veremos en las notas siguien­tes. BENTHAM sintetiza bien el problema al decir; "En un Estado de derecho ¿cuál es el lema del buen ciuda­dano? Obedecer puntualmente, censurar libremente".

2. ASPECTO JURÍDICXI DE LA OBEDIENCIA AL DERECHO

El derecho, como institución social para discipli­nar, controlar y organizar las relaciones jurídicas del individuo, la sociedad civil , el Estado y la comunidad internacional depende de muchos factores de tipo mo­ral, político, económico, religioso, ecológico o étni­co, determinados en última instancia por los intereses de las clases dominantes. De ahí que su obediencia deba valorarse sobre la base de tales factores, a duras penas enunciados. Sin embargo, los aspectos que merecen mayor énfasis ante la pregunta ¿por qué hay que obedecer al derecho? son los jurídicos, morales y políticos, debido a que ellos condensan a los demás.

Comencemos por el aspecto jurídico. El derecho

forma parte del orden normativo de la sociedad civil

junto a la moral, la religión y los convencionalismos

sociales. Pero su sistema de nonnas difiere del que rige los órdenes señalados, especialmente por su pe­culiar coactividad, su procedencia legislativa y las es­feras de comportamiento que afecta. Esta coactividad jurídica se ejerce a través de la violencia legitimada del Estado que genera la obediencia al derecho, sin reservas en las sociedades cerradas regidas por go ­biernos totalitarios y crítica frente a las sociedades abiertas orientadas por gobiernos democráticos.

Para el positivismo, el poder de la obediencia al derecho es exclusivamente jurídico; nada tiene que ver con la moral, la política o la teología. Ese deber procede del derecho positivo, " como orden supremo soberano", en palabras de KELSEN. En un breve en­sayo sobre la pregunta ¿por qué obedecer at derecho?, KELSEN nos dice que las respuestas iusnaturalistas y teológicas suponen un orden superior ubicado por en­cima del derecho positivo, lo cual resulta completa­mente i lógico. El derecho positivo es válido en sí, sin necesidad de acudir a hipótesis metafísicas o reli­giosas, como el orden natural o divino.

Ahora bien, para KELSEN el orden jurídico se carac­teriza por su estructura jerárquica, cuya base es la Constitución Política; en ella se apoyan las leyes y órganos que las administran. El deber de obediencia al derecho se deriva de la existencia histórica de un orden jurídico superior; la Constitución Política en el campo nacional, y en el mundial el derecho interna­cional. La norma fundante, pues, es la causa de la obediencia al derecho. Existe solamente una obliga-

ción jurídica de acatar las leyes, ya que ia mera existen­cia de ellas impone sobre sus destinatarios esa obliga­ción, en forma coactiva, respaldada por el Estado. En suma, el deber de obediencia radica en la existencia de una norma válida y esta representa la razón necesaria y suficiente para hablar de ese deber jurídico.

Sin duda, la obediencia al derecho descansa sobre un deber jurídico prudencial, que no es sino la contra­partida de la norma legal unida estrechamente a la idea de sanción; pero reducir tal obediencia a ese de­ber es dejar el problema sin solución global, a mitad de camino con independencia de su contenido, en for­mas puras y vacías. Las razones para aceptar el de­ber legal tienen que buscarse fuera de él, como vere­mos en seguida.

3. ASPECTO MORAL DE LA OBEDIENCIA AL DERECHO

El tema de las relaciones entre moral y derecho ha

sido siempre una especie de "cabo de las tormentas" a

lo largo de su historia respectiva, que compromete sus

identidades y esferas de acción, los problemas éticos

del derecho o las cuestiones jurídicas de la moral, los

intentos de moralizar el derecho o de legalizar la mo­

ral, las dolorosas experiencias históricas bajo un de­

recho inmoral, o nuestra pregunta ¿por qué hay que

obedecer al derecho? Desde el advenimiento de la

modernidad burguesa se ha trazado una línea fronte­

riza entre moral y derecho. Pero resulta indudable

que el derecho está l leno de conceptos morales, los sistemas jurídicos interiorizan valores éticos, inclu­yen grandes dosis de moral y de moralidad legali­zada.

Estos enunciados pueden ser suficientes para res­paldar la tesis que fundamenta la obediencia a la ley basada en razones morales, porque el derecho contiene mucha ética. De otra parte, la obl igación moral que sustenta dicha obediencia busca la reali­zación de los postulados de justicia, dignidad, l i­bertad, igualdad o paz, cimientos de los l lamados derechos humanos, esto es, de un derecho demo­crático y justo. Sin embargo, GONZÁLEZ VICEN sos­tiene que no es posible establecer un fundamento ético para la obediencia al derecho aunque sí para su desobediencia, porque su obl igatoriedad moral no se encuentra en los órdenes sociales, sino en los imperativos de la conciencia individual. Además , el derecho c o m o instrumento técnico de domina­ción de las clases produce una contradicción entre los intereses de ellas y su pretendida val idez gene­ral, lo cual anula ta obligatoriedad ética de obede­cerlo. Esta importante tesis de GONZÁLEZ VICEN ha suscitado una v iva disputa en el ámbito iusfi losó­f ico español con participación de destacados auto­res c o m o AT IENZA , CORTINA, D Í A Z , FERNÁNDEZ, GAZCON, GUIZAN o MUOUERZA. La mayoría de el los, con excepción del últ imo, defienden la obl igación moral de obedecer al derecho, pero al justo, demo­crático, protector de los derechos humanos. Aqu í

no podemos seguir los argumentos de la polémica, sino limitarnos a decir que compartimos la tesis de GONZÁLEZ VICEN en cuanto a que el derecho es un instrumento clasista, recordando que M A R X no l o reduce a simple técnica de dominación sin conteni­do ético, procedente de las ideas morales dominan­tes en una sociedad civi l determinada.

La objeción de FERNÁNDEZ, al paleomarxismo res­tringido y superado de GONZÁLEZ VICEN es parcial­mente válida. El derecho, segtín el marxismo, no es solo un orden interno que regula la conducta huma­na, impuesto por las clases dominantes, sino tam­bién un orden interno de cohesión y control social, una forma por ahora indispensable de las relaciones jurídicas, cuyo fundamento procede de la moral. El derecho no se agota ni se reduce a la norma jurídica, como afirman los positivistas que practican el feti­chismo de la legalidad. Necesita de la moral para no ser solamente un instrumento represivo de las cla­ses dominantes. Un derecho sin moral conduce a un reglamentarismo instrumental. En nuestro t iempo la efectividad del derecho comienza a desplegarse a partir de la limitación al poder estatal, de la subor­dinación del Estado a la sociedad civil , mediante el control de sus aparatos por las clases subalternas, como alcanza a vislumbrar el joven MARX. Por todo esto, creemos que no ofrece duda mantener que sí hay una clara obligación moral de obedecer al dere­cho que toca a la conciencia individual c omo impe­rativo ético.

28 OBEDIENCIAY DESOBEDIENCIA AL DERECHO

4. ASPECTO POLÍTICO DE LA OBEDIENCIA AL DERECHO

Como vimos antes, el fundamento de la obedien­cia al derecho es multicausal. En estas breves refle­xiones hemos privilegiado tres aspectos de dicha obe­diencia: la obligación jurídica, la moral y la política. La primera basada en la coactividad, la segunda en la conciencia individual y la tercera en el poder, a la cual nos corresponde ahora referimos. La cuestión de obe­decer al derecho nos lleva al problema de la legitimi­dad del poder político, la legitimidad y justificación de la autoridad oficial, del derecho y del Estado, so­bre lo cual descansa dicha obediencia.

La obligación política presupone la vida en socie­dad, la convivencia con el poder, la necesidad de le­yes y de una autoridad que las administre, del Estado que con su violencia legitimada organiza la paz jurí­dica, el reinado del derecho. Para proteger al indivi­duo, 3 la sociedad civil y a sí mismo, aunque, en última instancia, represente intereses de las clases dominan­tes. Por esto, la obligación política como base de la obediencia al derecho resulta más compleja que la obli­gación jurídica o la moral, con las cuales tiene mucho en comiin, tanto que para algunos autores se confun­de con ellas.

Ahora bien, ¿cabe plantearse esa obligación políti­ca para todo tipo de poder público? Para algunos au­tores la obligación política de obedecer al derecho tiene carácter absoluto, porque ella enlaza al individuo con la sociedad política como tal. Hablar de obligación

política significa que las personas deben obedecer las leyes del Estado sin cuestionar sus fundamentos ni el ejercicio de la autoridad ptíblica. La obediencia al derecho aparece como obl igación política desde el momento en que existe el Estado como autoridad so­berana por encima de la conciencia individual. Para esta actitud totalitaria no caben la desobediencia ci­vil, la objeción de conciencia, ni el derecho de resis­tencia.

Para otros autores, los nexos entre el individuo y el poder público no son absolutos, y por ello la obliga­ción polít ica de obedecer al derecho solamente es posible en un ambiente democrático y justo, en una sociedad abierta y libre en la que tal obediencia no sea el resultado de la imposición o la fuerza, sino la respuesta ciudadana al poder basado en el consenso. A l respecto afirma PASSERIN D'ENTREVES: "Con expre­sión moderna podríamos decir que la primera carac­terística de la obligación política es la de suponer una sociedad ' l ibre' y 'abierta': libre en el sentido de que el comportamiento de sus miembros deba ser consi­derado, al menos en hipótesis, un comportamiento au­tónomo; abierta en el sentido de que deba ser posible a sus miembros, bajo ciertas condiciones, apartarse o disociarse de la misma".

En la actualidad, la obligación política de obedecer al derecho no se produce automáticamente por prove­nir del Estado con su ideología de bondad o maldad, para utilizar las expresiones de DIAZ. El derecho debe ganarse el respeto, la obediencia dentro de un Estado

popular, democrático, justiciero, legítimo, que reco­nozca, estimule y garantice los derechos humanos. En estas condiciones tan lejanas del mundo contemporá­neo, mientras subsistan el Estado y el derecho, la obe­diencia a las normas legales puede refundir en una sola obligación lo jurídico, lo moral y lo político.

5. ESTADO Y OBEDIENCIA AL DERECHO

La mayor parte de la historia humana no ha conta­do con la presencia de Estados para ta organización de la sociedad. La edad filogenética de la especie hu­mana se calcula en más de cien mil años, mientras que el Estado realmente reconocible solo surge cuan­do la sociedad se divide en clases, aparece la propie­dad privada sobre los medios de producción, el orden jurídico, y se practica el derecho de conquista de te­rritorios, fenómenos sociales cuyo registro no alcan­za a los quince mil años.

A pesar de esta realidad antropológica se cree que el Estado es la forma más importante de la organiza­ción político-jurídica y social creada por los huma­nos, tanto que PLATÓN la valora como la representa­ción de la justicia y la verdad, MAQUIAVELO la presenta como la "máx ima autoridad sobre los hombre " y HEGEL llega a escribir que es "el camino de Dios en el mundo". Es indudable que el Estado tiene una enor­me importancia en la vida social e individual, pero gracias al marxismo sabemos que se trata de un apara-

to de clase que principalmente defiende y afianza los pilares del dominio económico, político, cultural, so­cial y jurídico de una o más clases, sin olvidar que también protege los intereses de toda la sociedad. De lo anterior se deduce que si bien el Estado nace de la sociedad no coincide con esta; como dice ENGELS, el poder del Estado "se pone por encima de la sociedad y se divorcia de ella más y más", hasta separarse.

En esta reflexión definimos al Estado como un con­junto de instituciones gestionadas por una burocra­cia, para mantener y garantizar, en primer lugar, los intereses de las clases dominantes, y, en segundo lu­gar, los de toda la sociedad, instituciones que están enmarcadas dentro de un territorio geográficamente delimitado y que monopoliza la creación del derecho positivo y el uso de la violencia legitimada. Aquí solamente vamos a destacar el punto referente al mo­nopolio de la creación del derecho positivo para ver cómo incide tal fenómeno en la obediencia al dere­cho.

Resulta inconcebible un Estado sin derecho, o, a la inversa, un derecho sin Estado. Las dos institucio­nes, siendo distintas, están estrechamente ligadas en el sentido de que el Estado produce un derecho, crea un orden jurídico, crea leyes que en última instancia expresan la voluntad de las clases dominantes. Sola­mente el Estado es creador del derecho, que lo hace valer mediante el uso legitimado de la violencia. Por esto, la obediencia al derecho tiene una naturaleza co ­activa que supone los dos tipos de monopolio en fa-

vor del Estado: la creación del orden legal y su apli­cación mediante la violencia legítima (jueces, tribu­nales, cárceles, etc.). La obediencia al derecho, pues, no procede de su origen divino ni del contrato social, sino de la coacción de los diferentes aparatos del Es­tado.

Finalmente, cabe recordar que el Estado por pro­ducir el derecho, no es siempre un "Estado de dere­cho" . Desde la modernidad hay que tener en cuenta que "no todo Estado es Estado de derecho", como dice E. DÍAZ, institución caracterizada por el imperio de la ley, la división del poder pol í t ico, la juridicidad de la vida pública, la normatividad democrática. Por ejemplo, en el Estado absolutista o en el totalitario o dictatorial no existe el "Estado de derecho", rige la frase del monarca Luis X I V : "el Estado soy y o " . En estas formas de Estado, la obediencia al derecho se impone no solo por la coactividad jurídica, sino por la fuerza y el terrorismo. La obediencia al derecho debe darse cuando las normas juridicas sean democráticas, populares, justas, legítimas, en caso contrario proce­de la desobediencia.

6. DEMOCRACIA Y OBEDIENCIA AL DERECHO

Democracia, como tantas otras palabras sustancia­les de la política, incluida ella misma, procede del grie­g o por partida doble, resulta de la combinación de demos y kratos, términos que tienen diferentes signi­ficados: el primero, "p lebe" , "órdenes inferiores".

"muchedumbre", población de una polis; el segundo, "poder", "gobierno". Por esto, se define como go ­bierno del pueblo, la mayoría, los pobres, desde PLATÓN y ARISTÓTELES.

Esta definición clásica de democracia no posee mucha dificultad conceptual, aunque su realización práctica no ha sido posible, por lo que dice SARTORI que "es el nombre pomposo de algo que no existe". En la actualidad, el concepto de democracia se ha com­plicado bastante, porque ha experimentado muchos cambios, a partir de su invención griega, tantos que MARITAIN expresa "que la tragedia de las democracias es que no han podido realizar la democracia". En efecto, hay democracia política, económica, social, jurídica, capitalista, socialista, popular, totalitaria, par-ticipativa, etcétera.

Sin embargo, tal dificultad conceptual proveniente de la modernidad, no impide ver que la democracia es ahora la institución más importante para proteger a los ciudadanos de los abusos del poder polífico, que les permite un mejor despliegue de sus personalida­des, que intenta buscar un equilibrio entre pobres y ricos, que posibilita a todos participar en los asuntos del Estado y la sociedad civil. Por esto, tiene razón CHURCHILL al decir que ia democracia es el peor de los sistemas, a excepción de todos los demás.

El problema, pues, no es tanto de orden conceptual cuanto de realización práctica. La aplicación de la de­mocracia en el mundo está muy lejos de su concepto pleno, el de LINCOLN, como gobierno del pueblo, para

el pueblo y por el pueblo. El futuro de la democracia en el capitalismo es incierto y precario; para consoli­darse debe pasar por el socialismo nuevo, y este para implantar su programa tiene que entrar en la demo­cracia, como quiere LUXEMBURGO.

Con estos brevís imos comentarios, vo lvamos a nuestra pregunta clave sobre la obediencia al dere­cho. ¿Se justicia en la democracia? A pesar de todas las limitaciones de la democracia "es el gobierno de las leyes por excelencia", como dice BOBBIO. En la de­mocracia tanto el individuo, como el Estado, la socie­dad civil y la comunidad internacional deben gober­narse por las nonnas jurídicas del llamado derecho positivo, que no provienen de una persona o de po­cas, sino de la mayoría integrada popularmente en me­dio de las restricciones del capitalismo y de lo que queda del socialismo. Al respecto, manifiesta el au­tor citado: "¿Qué cosa es la democracia si no un con­junto de reglas (las llamadas reglas del juego ) para solucionar los conflictos sin derramamiento de san­gre? ¿En qué cosa consiste el buen gobierno, si no, y sobre todo, en el respeto riguroso de estas reglas?".

En consecuencia, por ser la democracia el mejor gobierno de leyes conocido hasta ahora, según lo vis­to fugazmente, se impone la obligación de obedecer al derecho positivo creado por este sistema político, así se haga valer por la coacción como todo orden ju­rídico. A esta razón de gran peso, cabe agregar que si la democracia expresa la soberanía popular y el con­sentimiento de la mayoría, la división del poder y la

7. PLURALISMO JURÍDICO V OBEDIENCIA AL DERECHO

Acabamos de señalar que el Estado nacional es ei único que produce el derecho positivo y lo hace cum­plir, tesis que ha sido predominante en la "ciencia ju­rídica" y en la sociología del derecho. Desde hace poco tiempo, los especialistas han opuesto a la ante­rior tesis, otra conocida como pluralismo jurídico o legal, consistente en sostener que en la sociedad civil, junto con el derecho positivo del Estado nacional co­existe otro derecho no oficial.

El pluralismo jurídico siempre ha existido en el or­denamiento legal, porque la sociedad civil, sus nece­sidades, formas de poderes e intereses clasistas o grupales son diferentes, así se trate de una misma polis, civitas, comunidad, reino, etnia, nación o localidad, Y tal pluralidad legal se hace más patente con las con­quistas, colonizaciones, ocupaciones, invasiones o guerras, ocurridas en todo el planeta y en todos los tiempos. Basta recordar que entre nosotros, en tie­rras centro y suramericanas, a partir de la conquista y hasta bien entrada la independencia, coexistieron el naciente derecho aborigen, el español y la legislación

juridicidad de la administración, recoge los principios más elevados de la moralidad social y hace cumplir los derechos humanos de todas las generaciones, di­cha obligación de obedecer al derecho debe acrecen­tarse y cumplirse puntualmente dentro de un espíritu crítico.

de Indias. De otra parte, conviene agregar que en la vida social también se dan ciertas micronormativida-des jurídicas de orden legal o no, que son distintas del derecho oficial, como las existentes en gremios, etnias, clubes, mafias, bandas, etcétera. Por esto, resulta nada convincente decir que el pluralismo jurídico es un asunto característico de la mal llamada "posmoder­nidad".

En la actualidad, la tesis del monismo jurídico que predica que el Estado nacional tiene solamente el mo­nopolio de la creación del derecho positivo ha perdi­do solidez, debido —entre otras cosas— al reconoci­miento ecuménico de los derechos humanos, la globa-lización de la economía, la tecnología, la ciencia, las nuevas formas de poderes y luchas nacionales e inter­nacionales, el nacimiento de un "derecho cosmo-pol í t ico" ideado por KANT. Se impone el pluralismo jurídico que reconoce y acepta la existencia de varios ordenamientos legales en relación, identidad, conflicto o choque con el derecho del Estado nacional.

La tesis del pluralismo jurídico no significa intro­ducir el reino del anarquismo sin derecho oficial ni Estado, donde el individuo haga su propia legalidad; lo que se rechaza es el monopolio del Estado como creador del derecho positivo, sin negarle su impor­tancia en este momento histórico para toda la vida social, privada y oficial; más aun, no puede descono­cerse que ahora el derecho estatal sea el de mayor peso.

En este orden de cosas, ¿cómo opera la obediencia al derecho en el pluralismo jurídico a duras penas enunciado? La respuesta es fácil cuando entre el de­recho oficial y el derecho paralelo haya identidad, por­que la coerción jurídica que funda la obediencia al derecho se impone por partida doble, la del Estado nacional y la originada por el poder social creador del segundo derecho. En cambio, el caso se complica si entre los dos tipos de derecho hay un conflicto, cho­que, competencia, porque entonces cabe preguntar ¿cuál derecho debe obedecerse, el oficial o el parale­lo? En términos generales, puede responderse que el derecho positivo del Estado merece mayor respeto, por su alta jerarquía institucional y, por ello, debe obe­decerse preferiblemente a otro orden legal. Sin embar­go, nos parece que el derecho que debe obedecerse es el justo, el democrático, el popular, el que contiene los derechos humano, sea el oficial o el paralelo.

8. ¿RESPETO U OBEDIENCIA AL DERECHO? TESIS DE RAZ

Para cerrar este capítulo, vamos a resumir la parte sustancial de una tesis peculiar de RAZ sobre el pro­blema de la obediencia al derecho. Según este autor, no existe obligación de obedecer al derecho "aun en una sociedad buena, en la cual el sistema jurídico es justo". El deber de obediencia al derecho carece de la importancia que suele darse a tal problemática, sin que RAZ abogue por la desobediencia anarquista ni mucho menos desconozca el valor que tiene el dere-

cho en la vida humana. Todo lo contrario, si bien acepta que puede haber sociedades que no están go­bernadas por el derecho, reconoce que si tienen un sistema jurídico es el más importante de la vida so­cial, porque constituye el marco supremo y general dentro del cual se regula la vida humana.

Expone RAZ que "negar que hay obligación de obe­decer al derecho no es, por supuesto, pretender que uno debería desobedecer al derecho, ni siquiera que no tiene importancia si uno obedece o desobedece. Es negar que existe un argumento general firme esta­bleciendo como conclusión que si el derecho de un Estado razonablemente justo requiere de un ciudada­no de ese Estado comportarse de una cierta manera, entonces él tiene una obligación de comportarse así. L o que es negado es que el hecho de que algo es una ley crea tal obligación".

Si no hay un "argumento general firme" para apo­yar la obligación de obedecer al derecho, cabe pre­guntar como lo hace RAZ: "¿cuál debe ser la actitud de un ciudadano escrupuloso hacia las disposiciones jurídicas de una sociedad cuyo sistema jurídico es, por lo general, bueno y justo?" Para respaldar su tesis se vale el autor de una analogía entre amistad y respeto por el derecho; en ambas relaciones se nece­sitan dos presupuestos: la identidad y la lealtad. En la primera, la identidad se da entre amigos que deben ser leales mutuamente. En la segunda, la identidad se plantea entre el individuo y su sociedad, identidad que genera un vínculo de lealtad que se manifiesta en

la actitud de respeto por el derecho de la sociedad civi l . Ese respeto viene a ser un sustituto de la obe­diencia al derecho y al mismo tiempo la base de dicha obediencia, no a ta inversa. Primero está et respeto, luego la obediencia, Et respeto hacia el derecho tie­ne un fuerte elemento moral, porque soto procede cuando el "sistema jur íd ico" sea justo y bueno, lo mismo que la sociedad donde opere; si el sistema es "perverso" el respeto no procede. El respeto tam­bién sirve de fundamento para la autoridad y el Esta­do, pero por la vía del consentimiento que vale igual­mente para el derecho.

La tesis de RAZ aparentemente novedosa porque sus­tituye el deber de obediencia al derecho por el respeto, fuera de no tener un poder de convicción para tal reem­plazo, cae en un moralismo idealista al mantener que el respeto al derecho se refiere al "bueno y justo" produ­cido por una sociedad con esas mismas virtudes, tan sumamente escasas en el mundo de hoy y de siempre. De otra parte, la lealtad personal al sistema jurídico re­sulta muy vago e individualista, algo así, parodiando a STÍRNER, como "el único y su derecho bueno y justo". El soto deber de respetar al derecho por causas éticas es insuficiente, como acabamos de ver al tratar el as­pecto jurídico, moral y político de ta obediencia al de­recho, todo lo cual se halla recorrido por la coacción clasista del orden jurídico que se impone, con o sin la voluntad de los asociados. El "consentimiento" como base de la autoridad, el Estado y el derecho es una nue­va robinsonada del viejo liberalismo y del actual neo-liberalismo.

CAPITULO I I I

L A D E S O B E D I E N C I A C I V I L

L EL PROBLEMA DE LA DESOBEDIENCIA CIVIL

Frente a otras formas de lucha contra la injusticia, la desobediencia civil es un fenómeno moderno, que prácticamente adquiere vida conceptual con su inven­tor HENRY DAVID THOREAU, así tenga desde la Ant i ­güedad figuras precursoras, como el caso visto de la inmortal Antígona. Sin embargo, esta forma del di­senso cuenta con un material bibliográfico muy ex­tenso, pero si se examina con cuidado, cabe observar una gran disparidad de criterios acerca de su natura­leza, definición, características y fines que tal hecho o derecho cumple en la vida del individuo, la socie­dad civil o el Estado, sin olvidar la levedad y ambi­güedad del término que se usa para referirse a una amplia gama de actitudes o problemas, todo lo cual contribuye a dificultar su cabal entendimiento.

Debido a estos obstáculos conceptuales, para lo­grar una comprensión adecuada de la desobediencia civil conviene hacer unos breves rodeos alrededor de

tan significativa modalidad de insumisión al derecho y al Estado. Comencemos por sus fines: "frustrar leyes, programas o decisiones del gobierno" (BEDAU), "realizar alguna mejora en la sociedad" (KEATON); "re­dimir agravios" (RIEHM). SU motivación es luchar contra la injusticia, la normatividad inmoral o la v io­lación de los derechos humanos. En términos de SIN-GER, la desobediencia civil aparece cuando se ha trans­gredido el compromiso justo. Su carácter es público y abierto, esto es, diferente a la desobediencia parti­cular Se acepta voluntariamente el castigo debido al desconocimiento del derecho. Nunca tiene naturale­za violenta, apela a principios éneos superiores para obtener los cambios de normas (RAWLS), O a ideas re­ligiosas (GANDHI). Se trata de una forma atípica de participación en política que reconoce la legitimidad y legalidad del orden establecido (HABERMAS).

El término civil puede entenderse como acto ciu­dadano, no militar, público, indicador de objetivos que aspiran a introducir cambios en el sistema porque afec­tan derechos o libertades, o como opuesto a inciviliza­do. En esta forma de lucha desaparece la obligación de obediencia al derecho y se reemplaza por la obli­gación de su desobediencia para una normatividad injusta, ilegítima o inválida. Como dice PECES-BARBA: " La falta de las razones que justifican la obediencia son las razones que a su vez justifican la desobedien­cia" .

Finalmente, cabe recordar que para la tesis totali­

taria que sostiene la obediencia al derecho sin lími-

tes, resulta inaceptable la desobediencia civil. En cambio, para la tesis democrática dicha desobedien­cia tiene plena operatividad, aunque algunos creen que en esta forma de gobierno es un hecho malsano contra el Estado y su orden jurídico-político. En todo caso, puede afirmarse que el poder democrático fo­menta la obediencia al derecho y desalienta su des­obediencia, mientras que el poder totalitario crea toda clase de subversión al orden jurídico-político, inclui­da, claro está, el de la desobediencia civil.

De la justificación atinente a la desobediencia civil nos ocuparemos en seguida, siguiendo la misma me­todología utilizada para la obediencia al derecho, es decir, hablando de un aspecto jurídico, otro moral y finalmente, el político.

2. L A DESOBEDIENCIA CIVIL FRENTE A OTRAS FORMAS

DE INSUMISIÓN AL DERECHO

Desde el mundo antiguo hasta el contemporáneo,

la historia de la desobediencia a la normatividad jurí-

dico-política registra varias modalidades, tales como

la revolución, el derecho de resistencia, el delito, el

terrorismo, el tiranicidio, el anarquismo o el Satya­graka. Una de las más recientes es la desobediencia

civi l , que aparece con la sociedad moderna. A q u í

vamos a ocupamos de precisar las diferencias entre

ella y las principales formas de insumisión al derecho

posirivo.

Sin duda, la desobediencia revolucionaria es la más

importante de todas: no podemos dedicamos a su exa­

men dentro del marco de esta reflexión. Para nuestro

interés acogemos la definición de MARCÜSE que dice:

"Por revolución enfiendo yo el derrocamiento de un

gobierno y de una Constitución legalmente estableci­

dos, por una clase social o un movimiento cuyo fin es

cambiar la estructura social y la estructura política".

Ninguno de tos conceptos de esta definición encaja

con la desobediencia civil, que nunca predica la alte­

ración del orden constitucional, sino que, al contra­

rio, muchas veces busca fortalecerlo cuando ha sido

desvirtuado en sus bases democráticas. La revolu­

ción quiere cambiar violentamente todos los órdenes

integrativos de la sociedad y del Estado, mientras que

la desobediencia civil solamente lucha de manera pa­

cífica contra cierta injusticia, inmoralidad o inconsti­

tucional idad.

El derecho de resistencia tiene antecedentes remo­

tos en la filosofía moral y jurídica. En algunas cons­

tituciones actuales, como la alemana, se consagra ex­

presamente (art. 20, 4 ) para defender el orden cons­

titucional ante los desafueros jurídicos a manera de

" l imitación al soberano lega l " , factor que lo iden­

tifica con la desobediencia civi l , pero se distingue

de ella porque el derecho de resistencia se establece

en la ley fundamental o norma de normas, puede in­

cluir la violencia en su ejercicio y aquella tiene natu­

raleza civil.

Entre la desobediencia criminal y la civil existen por to menos estas disparidades. La primera no se realiza para modificar o reformar las leyes injustas, ni acepta voluntariamente la sanción ni se expresa en forma pública, como sucede con la primera. En el caso del delito político, la mayoría de las veces suele ir acompañado de violencia contra el orden constitu­cional, elemento que jamás figura en la desobedien­cia civil no tipificado como acto punible en los esta­tutos penales. El delincuente político no puede asi­milarse al desobediente civil.

Las distancias de ta desobediencia civil con la acti­tud anarquista, tiranicida o terrorista son muy gran­des. El anarquismo, en sus variados matices, rechaza todo compromiso con el Estado, su ideología liberta­ria aspira a una sociedad sin gobernantes ni goberna­dos, sin autoridad fija y predeterminada, cuyo poder no trasciende el saber y capacidad moral e intelectual de cada individuo. Las bases del terrorismo y el tira­nicidio son los actos violentos. Por el contrario, re­petimos, el fundamento de la desobediencia civil es el respeto a la Constitución democrática y su repu­dio al caos y la violencia. De ahí que estas tres acti­tudes tengan muy poco en común con la desobedien­cia civil.

El satyagraka es el término acuñado por GANDHI y significa "ensayo justo" o "tentativa recta", para im­ponerse a la injusticia o inmoralidad de la ley sobre la base de cuatro votos: pobreza, castidad, resistencia y verdad. Se trata de una desobediencia de profundo

contenido religioso que se opone al derecho injusto o inmoral como acto sobre todo de purificación espiri­tual en concordancia con la ley de Dios. Por esto, se diferencia de la desobediencia civi l , que es un acto polífico, ciudadano, no religioso.

3. L A DEÍRNICÍÓN DE LA DESOBEDIENCIA OVIL

Y sus CARACTERÍSTICAS

N o pretendemos dar una definición nueva de la de­sobediencia civi l , sino describir sus rasgos caracterís­ticos tomando en cuenta los principales autores que se han ocupado del asunto. La desobediencia civil es una forma atípica de participación en política que se expresa en actos humanos, ilegales, públicos, no v io­lentos, conscientes, que aceptan el castigo, innova­dores, no destructivos {BOBBIO), realizados con el fin de frustrar leyes, programas o decisiones del gobier­no (BEDAU), que reconocen la legitimidad y legalidad del orden constitucional (HABERMAS), pero que se jus­tifican tanto jurídica como moral y políticamente.

De esta descripción se desprenden sus característi­cas esenciales, a saber:

a ) Se trata de una participación política que rompe los moldes tradicionales de esta actividad como son los partidos, movimientos, huelgas, derecho de resis­tencia, tiranicidio, delito político. La desobediencia civil, por ejemplo, se lleva a cabo con sentadas, boi­cots, abstención de pagar impuestos, marchas, resis­tencia pasiva, etcétera.

b) Sus actos preferiblemente colectivos son ilega­les, porque atacan ciertas formas del derecho positivo vigente por su injusticia, inmoralidad o inconsiitucio-nalidad, sin apelar a los procedimientos judiciales para su modificación, cambio o anulación.

c ) Son actos públicos, para diferenciarse de la desobediencia privada, que se ejecutan abiertamente con el ánimo de llegar a todos los sectores de la socie­dad civil y el Estado para dar a conocer la injusticia, la inmoralidad o la inconstitucionalidad del derecho positivo. En el caso de GANDHI, este carácter público juega un gran papel al considerarlo una exigencia para que los desobedientes civiles comuniquen a las auto­ridades sus acciones futuras, e jemplo seguido por MARTIN LUTHER KING.

d) La no violencia, que algunos consideran una forma de violencia, es otro rasgo de la desobediencia civil. Esta caracterización se complica ante la pre­gunta ¿qué entender por violencia?, problema que a duras penas podemos enunciar en el sentido de no solo referiria a la fuerza incontrolada, brutal y destruc­tiva física o psicológicamente, sino a otras manifesta­ciones como privar a alguien de atención médica, educación y trabajo; en pocas palabras, del ejercicio de los derechos humanos. Los actos de desobedien­cia civil son precisamente lo opuesto. Son benévolos y no destructivos, negociables, encaman "virtudes sociales", grandes dosis de "humildad" (GANDHI) .

e ) Son actos premeditados que aceptan la imposi­

ción de una pena. L o primero, porque los desobedien-

tes civiles actúan convencidos plenamente de su cau­sa justa, y lo segundo debido a que excluyen la cobar­día aceptando voluntariamente la pena "por no co ­operar con el ma l " (GANDHI).

f ) El objetivo de los actos es protestar contra el derecho positivo ( leyes, programas, decisiones guber­nativas) injusto, inmoral o inconstitucional para frus­trarlo en su realización y obtener su cambio, modifi­cación o anulación. Finalmente, con estos actos no se persigue atacar el orden constitucional democráti­co en su legalidad y legitimidad. Todo lo contrario, se requiere remediar determinados desafueros jurí-dicopolíticos.

4. CLASES DE DESOBEDIENCIA CIVIL

En su obra sobre la desobediencia civil, MALEM nos presenta varias clasificaciones de esta forma de disi­dencia al derecho, realizadas por los especialistas que se han ocupado del tema, algunas de las cuales regis­traremos aquí, comenzando por la que establece HELD, considerada según el autor citado como una de las más innovadoras. Para esta autora, la desobediencia civil puede clasificarse de cuatro maneras, teniendo en cuenta las causas, la finalidad que se persigue y la justificación de los actos disidentes.

La primera clase tiene su fundamento en razones de conciencia para lograr la declaratoria de inconstitu-cionalidad de la norma jurídica que se desobedece.

La segunda no busca la declaratoria indicada antes, porque los desobedientes saben que la norma jurídica es constitucional, pero violan dicha norma para obte­ner su modificación, debido a razones de orden mo­ral o político, no jurídico. La tercera se produce cuan­do la violación de la norma jurídica es puramente in­cidental, los desobedientes protestan contra progra­mas o políticas gubernativas, como contra la guerra. La cuarta se refiere a la desobediencia civil motivada en la protesta contra las condiciones de pobreza, in­salubridad, contaminación, etcétera.

GEWIRTH distingue entre una desobediencia civil ab­soluta y otra relativa. En la primera los desobedien­tes protestan sin dejar constancia de la ilegalidad o injusticia de ta norma jurídica, mientras que en la se­gunda se argumenta expresamente tales factores que motivan el desacato. MARTIN diferencia tres tipos de desobediencia civil según se ejecute con una finali­dad política si la protesta se dirige al Estado o al g o ­bierno, por motivos éticos si ellos son de orden moral o bajo inspiración revolucionaria cuando se quiere cambios de fondo en la vida oficial. Otros autores dividen la desobediencia civil en individual que pro­cede de la conciencia y colecdva que se origina en los grupos.

Para concluir, cabe señalar que la disrinción entre desobediencia civil directa e indirecta es la más co­nocida en la doctrina. La directa consiste en ta viola­ción de una norma jurídica que constituye el objeto de ta protesta. La indirecta se refiere a varios casos:

se viola una norma jurídica que en sí misma no es reprochable, pero tal violación se hace como discon­formidad hacia otra norma, o cuando se protesta de­bido a una injusticia provocada por falta de legisla­ción o por carencia de una política gubernativa co­rrecta.

Esta clasificación procedente de los autores norte­americanos ha sido muy criticada porque no tiene mu­cha precisión por el lado de la desobediencia indi­recta ni aporta claridad al problema clasificatorio. A l respecto, ESTÉVEZ dice: " N o puede admitirse la tesis de que los actos de desobediencia civil se dividen en dos categorías: desobediencia civil directa y desobe­diencia civil indirecta. Calificar un supuesto de 'de­sobediencia civil indirecta' supone afirmar que quien protesta está utilizando la violación de la ley de for­ma exclusivamente instrumental para llamar la aten­ción sobre el objeto de su protesta. Esta actitud que consiste en justificar los medios por el fin, es impro­pia de la desobediencia civil. Además, resulta extre­madamente raro encontrar supuestos que puedan ser catalogados como desobediencia civil indirecta".

5. L A DESOBEDIENCIA CIVIL Y LOS DERECHOS HUMANOS

La desobediencia civil y los derechos humanos son problemas propios de la modernidad que aparecen con la secularización de la ética, el derecho, el Estado y la democracia. Sin embargo, cabe precisar que los de­rechos humanos son anteriores a las teorías de la deso-

bediencia civil tanto en su formulación conceptual como en su positivización jurídica. Más aún, la con­solidación de dichos derechos constituye el presupues­to básico de esta modalidad del disenso. Para la prác­tica social de la desobediencia civil, pues, se requiere que los derechos humanos estén consagrados en el ordenamiento jurídico positivo, y sin tal instituciona-tización no procede aquella.

En efecto, los derechos humanos tienen una tradi­ción milenaria desde la antigua filosofía griega, el de­recho romano clásico y su fusión con la cultura judeo-cristiana, adquiriendo su peso específico con los acon­tecimientos que unlversalizan la historia: el Renaci­miento, la Reforma protestante, el descubrimiento de América, la Ilustración, las revoluciones burguesas y socialistas. Pero, solo en las declaraciones nortea­mericanas de 1776 se consagran en una normatividad jurídica oficial que se erige en el precedente de su constitucionalización, empezando por las famosas Cartas Políticas francesas de 1789 y 1793, para al­canzar mucho más tarde su internacional ización en la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948, como resultado de la Segunda Guerra Mundial y la lucha contra el nazifascismo. En esta fecha tan célebre se produce la Declaración Uni­versal de los Derechos Humanos, que recoge sus di­versas generaciones existentes hasta el momento, lo mismo que otras de carácter regional.

Los derechos humanos son un conjunto de ideas ético-jurídicas que en cada época histórica, concre-

tan las exigencias de libertad, dignidad, igualdad, se­guridad, solidaridad, paz y justicia en las relaciones personales, entre sí, con la sociedad civil y con el Es­tado, ideas que deben reconocerse positivamente por los ordenamientos jurídicos y que corresponde prote­ger a las autoridades nacionales e internacionales.

Como puede verse, por la simple enunciación de los valores que integran los derechos humanos, se trata de uno de los inventos más significativos de la huma­nidad, tanto que sin estos derechos resulta imposible la vida individual y colecfiva en nuestro tiempo. N o obstante el reconocimiento planetario de los derechos humanos, su realización práctica se encuentra condi­cionada por múltiples factores del entramado social que muchas veces los convierten en utopías.

Por esto úUimo, la desobediencia civil puede jugar un papel definitivo en la efectividad de asumir los derechos humanos como forma de lucha moral, polí­tica y jurídica, no violenta, encaminada a frustrar las leyes, decisiones o programas de gobierno injustos, inmorales o inconstitucionales que inevitablemente menoscaban estos derechos. Los grandes movimien­tos de desobediencia civil desde su invención por THOREAU hasta GANDHI o MARTIN LUTHER KING, de­muestran su eficacia en la lucha contra el racismo, la guerra, el imperialismo y la violación de las liberta­des en todos sus matices. Cuando la dignidad, la igual­dad, la solidaridad, la seguridad, la justicia o la paz sean alteradas en su ejercicio, la desobediencia civil bien puede levantarse como su fiel guardiana. Sin

duda, ella es una aliada muy firme de los derechos humanos, por su actitud eminentemente pacífica y los logros obtenidos en su desarrollo histórico.

6, LA JUSTIFICACIÓN JURÍDICA DE LA DESOBEDIENCIA CIVIL

¿Se puede o no defender jurídicamente la desobe­diencia civi l? He aquí una pregunta de difícil res­puesta, mucho más intrincada que la concerniente a la que interpela por su justificación moral o política, porque si se acepta el acatamiento a la ley y la des­obediencia civil predica su ilegalidad y admite la im­posición de la pena, resulta muy complicado darle un respaldo jurídico.

Se argumenta que este asunto apenas enunciado crea una contradicción debido a que el derecho posi­tivo no puede, lógicamente, permitir la violación de la ley que se supone originada en un contrato social justo y democrático. Ni siquiera los actos de desobe­diencia civil pueden constituirse en excepciones a la ley como ocurre con ciertas circunstancias especia-lísimas que el derecho exonera de culpabilidad como la fuerza mayor, el caso fortuito, la legítima defensa, etcétera. Dentro de un sistema jurídico, pues, la ley no puede justificar la violación de la ley. En conclu­sión, no procede la justificación jurídica de la des­obediencia civil porque implica un contrasentido.

Para solucionar esta contradicción, se apela a una defensa constitucional de la desobediencia civil, en el

sentido de sostener que ella es una especie de estrate­gia para obtener la declaratoria de ilegalidad de cier­tas normas jurídicas. El procedimiento se inicia me­diante actos de desobediencia civil, esto es, de actos que prima facie parecen antijurídicos pero que llevan a ejercitar los derechos humanos reconocidos por la Carta Política o por la comunidad mundial. Por ejem­plo, la desobediencia civil contra el racismo, la guerra injusta o la violación de los derechos humanos. En estas condiciones, el problema de la permisividad jurí­dica conduce inevitablemente al asunto de la validez legal. Si se sostiene que las leyes injustas o inmora­les no son válidas, caben los argumentos jurídicos a favor de la desobediencia civil como recurso para lo­grar su anulación.

En cambio, si se argumenta que las normas jurídi­cas no son automáticamente inválidas por motivos de injusticia, inmoralidad o inconstitucionalidad, sino que acerca de su valor deben decidir los respectivos apa­ratos judiciales, cabe afirmar que la estrategia de la desobediencia civil afecta la seguridad jurídica de un país. D e otra parte, se arguye que en los países demo­cráticos existen vías judiciales para demandar la i le­galidad o inconstitucionalidad de las normas jurídi­cas, por lo que dicha estrategia puede ser peligrosa e injustificada jurídicamente.

Descartamos las anteriores consideraciones porque la desobediencia civil no subvierte el orden democrá­tico, no pone en peligro el sistema jurídico, tampoco incrementa el desacato legal o fomenta la criminali-

dad política, Pero el argumento de mayor peso lo

encontramos en la inveterada ineficacia del procedi­

miento judicial para modificar la injusticia, la inmo­

ralidad o inconstitucionalidad, que muchas veces aten-

tan contra los derechos humanos y por ello se requie­

ren acciones inmediatas. C o m o bien dice MARTIN

LUTHER KING: " La justicia demorada es jusficia dene­

gada". Por todo esto, la desobediencia civil se justi­

fica jurídicamente como medida necesaria para prote­

ger el orden constitucional de los derechos humanos.

Es algo así como una rebelión en favor del derecho.

7. L A JUSTIFICACIÓN MORAL DE LA DESOBEDIENCIA CIVIL

Hemos dicho antes que la desobediencia civi l como

acto de transgresión del derecho positivo pretende jus­

tificarse desde varios puntos de vista que nosotros re­

ducimos a tres, sin desconocer que existen otros como

el religioso, tan presente en el pensamiento deGANDHi.

Gran parte del debate sobre la desobediencia civil se

centra en su justificación moral, que vamos a tratar

en seguida.

Desde Antígona sabemos que la conciencia moral

es el mejor soporte de la desobediencia civi l ; esta con­

ciencia no puede tomarse c o m o un asunto privado

porque se trata de un problema de moral colectiva

que el derecho injusto altera. Con el iusnaturalismo

teológico y racionalista de la modernidad se constru­

yen los cimientos morales de la desobediencia civi l .

A l respecto nos basta citar a SUÁREZ, cuando dice: "Una vez que consta la injusticia en una ley por ninguna razón es lícito obedecerla ni siquiera para evitar cual­quier mal o escándalo". Vale decir, el pensador espa­ñol no solo justifica la desobediencia sino que la im­pone como deber moral. En nuestro tiempo, signado por el reconocimiento y efectividad de los derechos humanos, la base moral de la desobediencia civil se ha fortalecido considerablemente. Los movimientos contra el racismo, la guerra injusta, los bloqueos eco­nómicos, las invasiones, los atentados ecológicos, etc., enarbolan la bandera de la desobediencia civil con fundamentos éticos. La voz de la conciencia moral se levanta muy fuerte en gran parte del mundo contra la injusticia, la inmoralidad o la inconstitucionalidad de las normas jurídicas.

Ahora bien, ¿en qué consiste esa conciencia moral como sostén de la desobediencia civil? El presidente KENNEDY les decía a sus conciudadanos: " L o s estado­unidenses son libres para estar en desacuerdo con la ley pero no para desobedecerla". L o propio predi­can los positivistas con el argumento de que si se v ive dentro de un sistema jurídico es imposible hablar de normas positivas inmorales o injustas. Sin embargo, la realidad de Estados Unidos y del mundo demues­tra que la anterior tesis es falsa. En un sistema demo­crático muchas veces la normatividad legal obliga a cometer graves incorrecciones de diferente índole. El ciudadano individual puede o no obligarse a luchar contra el mal incorporado a la ley, pero una posición

neutral at respecto termina siendo cómplice de la in­justicia o la inmoralidad.

La conciencia moral referida a la desobediencia civil significa que no es posible quedarse al margen y observar los graves daños que ocasiona el derecho injusto; que es un deber ciudadano combatir la inmo­ralidad de las nonnas jurídicas dondequiera que exis­ta y por cualquier medio al alcance. La desobedien­cia civil como arma no violenta, pública, abierta, ile­gal, que reconoce el orden democrático se justifica moralmente por su objetivo central: luchar contra toda ley injusta, contra toda política incorrecta, contra toda acción violatoria de los derechos humanos. Frente a la consigna positivista; la ley es la ley, la desobedien­cia civil responde que es admisible siempre y cuando sea justa, moral, que no violente los derechos huma­nos.

8. JUSTIFICACIÓN POLÍTICA DE LA DESOBEDIENCIA CIVIL

C o m o vimos antes, el acatamiento al derecho des­de el punto de vista político se relaciona estrechamente con el problema del Estado moderno. L o propio suce­de con la defensa política de la desobediencia civil. En efecto, el modelo de Estado moderno ejerce un papel definitivo en nuestro asunto. Mientras la mayo-ña de autores justifica políticamente la desobediencia civil en el sistema totalitario, unos pocos la excluyen de manera radical cuando ella se realiza dentro del marco del Estado social y democrático de derecho.

Los argumentos que utilizan para rechazar la des­obediencia civil son, en esencia, tres: la participación legislativa de la comunidad ciudadana en las corpo­raciones productoras deJ derecho positivo, mediante el proceso electoral y el juego político de todas las personas para acceder a las entidades gubernativas y jurisdiccionales. Finalmente, la existencia de pro­cedimientos judiciales para modificar, cambiar o anu­lar tas normas jurídicas que puedan alterar el sistema democrático. Por todo esto, el pensamiento burgués reaccionario descarta la desobediencia c iv i l c o m o arma política en la democracia, y a lo sumo le recono­ce una actitud moral censurable. Esta argumentación se enmarca dentro de la razón fabuladora del contra­to social o de la ficción de RAWLS, llamada por él posición original, que legaliza y l eg i t imad orden jurí-dicopolít ico democrático.

Para otros autores la desobediencia civil solo tiene efectividad política en el Estado social y democrático de derecho, pues en el totalitario, fuera de estar des­cartada, caben otras formas de lucha como la revolu­ción, el delito político, el tiranicidio o el derecho de resistencia.

¿Cómo justificar políticamente la desobediencia civil en un Estado social y democrático de derecho"! La respuesta puede ser que ese Estado no se agota en un sistema jurídico porque su legiñmidad política re­basa la pura legalidad positiva y, por tanto, como dice HABERMAS " n o puede exigir de sus ciudadanos una obediencia jurídica incondicional, sino cualificada".

Es posible que la legitimidad democrática produzca a veces paradójicamente ciertas ilegalidades jurídicas que necesitan corregirse de inmediato, sin esperar la lentitud de los recursos judiciales, mediante la rapi­dez de la desobediencia civil, que así se erige en parte significativa de la cultura política del Estado contem­poráneo y en defensora de su verdadera legitimidad, como lo prueban muchos casos ocurridos en el siglo presente.

De otra parte, el derecho y la política en una socie­dad democrática aparecen en conjunto como cons­trucciones inacabadas que conservan, renuevan o am­plían el ordenamiento jurídico, político, legítimo en las circunstancias cambiantes. Por ello, lo que en principio se presenta como desobediencia civil puede resultar después como el preanuncio de innovaciones y correcciones de gran importancia política. En es­tos casos, según el pensamiento de DWORKIN, la des­obediencia civil de las nonnas jurídicas constituyen experimentos moral y políricamente justificados; sin ellos una república viva no puede conservar su capa­cidad de innovación ni la creencia de sus ciudadanos en .su legitimidad.

CAPITULO I V

OBJEC IÓN DE C O N C I E N C I A

1. EL PROBLEMA DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA

Hemos visto que la pregunta clave de la iusfiiosofía a lo largo de toda su historia es ¿por qué se debe obe­diencia al derecho?, e intentamos dar una serie de res­puestas desde tres puntos de vista: jurídico, moral y po­lítico. Luego hicimos unas pocas reflexiones en torno a la desobediencia civil y su justificación. Ahora nos corresponde tratar la objeción de conciencia teniendo en cuenta otro interrogante: ¿se puede desobedecer al derecho positivo sin asumir una actitud ilegal?

Contestar la anterior pregunta en temas conocidos del derecho como la legítima defensa, la fuerza ma­yor o el caso fortuito no ofrece mayor dificultad, por­que se justifican legalmente tales actos o hechos sin necesidad de apelar a la conciencia. En cambio, en esta nueva modalidad del disenso el asunto se com­plica debido a que la objeción de conciencia se califi­ca como acto insolidario, narcisismo ético, conducta estatológica, dilema metafísico, comportamiento antidemocrático o privilegio intolerable.

La expresión en su primera parte no tiene comple­jidad, ya que objetar significa "oponer reparo a una opinión o designio; proponer una razón contraria a lo que se ha dicho o intentado". El embrollo surge cuan­do la objeción va ligada a la "conciencia", término que en filosofi'a y psicología contiene muchos problemas que, a partir de MARX y FREUD, han levantado varias "sospechas" sobre su predominio en la vida indivi­dual, porque para el primero "no es la conciencia la que determina la vida, sino a la inversa: la vida la que determina la conciencia"; y para el segundo, ella es un residuo del psiquismo inconsciente. Aqu í nos in­teresa en cuanto se refiere al conocimiento del bien y del mal, a la representación del deber moral y jurídi­co relacionado con la "conciencia de sí m ismo" den­tro del entramado social.

La objeción de conciencia es una forma de desobe­diencia al derecho positivo fundada en la libertad de rehusar determinada normatividad por motivos jurí­dicos, morales o políticos del individuo concreto. Se diferencia de las otras desobediencias, especialmente de la civil, con la cual suele confundirse o considerar­se como una especie de ella. Si la objeción de con­ciencia fuese una clase de desobediencia civil que se entrecruza con ella o se superpone en la realidad, no tendría sentido dedicarle una atención específica. Es cierto que entre ambas hay un parentesco muy cerca­no, pero como dice PECES-BARBA, la objeción de con­ciencia es "una desobediencia regulada por el dere­cho, con lo cual deja de ser desobediencia para ser un

derecho subjetivo o una inmunidad y supone una ex­cepción a una obligación jun'dica, que puede ser, in­cluso, fundamental. La objeción de conciencia' en sentido estricto, solo se produce cuando existe esa juridif icación".

Tenemos, pues, que el fundamento esencial de la objeción de conciencia radica en estar amparada por el derecho positivo, a diferencia de lo que ocurre con la desobediencia civil y demás formas de insumisión a ese derecho que son completamente ilegales. De otra parte, la objeción de conciencia no aspira a mo­dificar, cambiar o frustrar la normatividad sino a desa­catarla en casos concretos que veremos más adelante, pero con su respaldo. En síntesis, esta objeción es un medio peculiar de "desobediencia" al derecho positi­vo que no asume una actitud ilegal, por motivos jurí­dicos, morales y políticos.

2. DERMOÓN DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA

En otro trabajo, al tratar de la definición expresa­mos que ella implica responder a la pregunta ¿qué es esto? Y que esa respuesta en caso de poder darse, debe precisar la esencia del ente definido, su concepto, et uso del término que lo contiene fijando su estruc­tura lingüística de manera clara, adecuada, sencilla, delimitada, con la mayor fuerza enunciativa posible, sin rodearlo de elementos superfinos ni tautológicos. Debido a esta complejidad de la definición, resulta difícil enfrentarse a ella, máxime en el caso concreto

cuando estamos frente a una expresión compuesta por dos términos de gran ambigüedad, como son la liber­tad y la conciencia.

Para sortear el asunto nos serviremos de unas defi­niciones muy conocidas sobre esta forma peculiar de disidencia, provenientes de autores que gozan de pres­tigio en la actualidad; RAZ y RAWLS. Para ellos la ob­jeción de conciencia es una modalidad de desobedien­cia al derecho, que debe diferenciarse de otros desa­catos por motivos morales y políticos con el fin de precisar su concepto. RAZ distingue tres tipos de de­sobediencia: la revolucionaria, la civil y la objeción de conciencia. La primera pretende cambiar com­pletamente el gobierno o la Carta Política, la segunda frustrar una normatividad jurídica o una decisión gu­bernativa. En cambio, la objeción de conciencia es "una violación del derecho en virtud de que al agente le está moralmente prohibido obedecerlo ya sea en razón de su carácter general" o porque "se extiende a ciertos casos que no debieran ser cubiertos por é l " . Según este autor, la objeción de conciencia es "un acto privado hecho para proteger al agente de interferencias por parte de la autoridad pública".

RAWLS también distingue varias formas de desobe­diencia al derecho como la "acción militante" o la " re­belión", que utilizan la violencia en su desarrollo y la oposición al sistema político vigente. Por el contra­rio, la desobediencia civil y la objeción de conciencia se mueven dentro de la no violencia y los límites de "fidelidad a la ley", aunque en direcciones distintas.

Para RAWLS la objeción de conciencia consiste en "no consentir un mandato legislativo más o menos direc­to, o una orden administrativa" que a diferencia de la desobediencia civil "no es una forma de apelar al sen­tido de justicia de la mayoría" y por tanto ella "no consiste en una actuación ante el foro ptiblico". L a distinción con la "acción militante", o la "rebelión", que tampoco apelan, según RAWLS, al sentido de justi­cia mayoritaria, radica en que la objeción de concien­cia no pretende cambiar nada, sino obedecer pasiva­mente la normatividad.

Para nosotros, la objeción de conciencia es un acto de una persona humana, individual, íntimo, no v io­lento, basado en la libertad de rehusar que contradice cierta normatividad jurídica, por fidelidad a unos prin­cipios culturales, acto que se reconoce en el derecho positivo porque no busca su cambio ni modificación. En otros términos, hay objeción de conciencia cuan­do un individuo en ejercicio de un derecho se niega a cumplir pacíficamente un precepto jurídico, cuya ob­servancia le prohibe su íntimo convencimiento. En la reflexión siguiente analizaremos las características de la anterior noción.

3. CARACTERÍSTICAS DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA

Acabamos de ver en la noción propuesta que la obje­ción de conciencia es un acto individual, privado, no violento, de fidelidad a unos principios, como forma peculiar de la libertad de rehusar cierta normatividad

jurídica, libertad que se consagra en el derecho posi­tivo porque no pretende su cambio ni modificación. De esta noción se desprenden sus características, a saber:

Se trata de un acto individual, esto es, referido a una persona concreta que funda el desacato en su pro­pia conciencia. En la objeción de conciencia, pues, no cabe la actuación colectiva. El incumplimiento del deber jurídico tiene que ser personal y directo. Es imposible la intervención de otras personas en re­emplazo del objetor, salvo en casos de representación debidamente acreditada.

Es también un acto privado, puesto que el objetor no necesita hacer pública su conducta entre las demás personas, debido a que solo lo afecta a él la norma impugnada y los principios invocados son de su fuero interno, de su conciencia, así provengan del entrama­do social.

La no violencia del acto significa que el rechazo de cierta normatividad jurídica debe llevarse a cabo de manera absolutamente pacífica, sin oponer una resis­tencia agresiva. La conducta del objetor solamente apela a la conciencia.

La fidelidad a unos principios culturales es otro ele­mento clave de la objeción de conciencia, porque si no existe tal fidelidad, carece de sustento. Esos prin­cipios pueden ser de orden moral, ecológico, religio­so o ideológico. N o están fundados en un subjetivismo ácrata o caprichoso, sino en los derechos humanos.

En este sentido hay que diferenciar los principios te­niendo en cuenta la clase social, el grupo humano, la situación de cada persona, sus creencias y cosmo-visiones. Esta fidelidad debe probarse por el obje-tor con los medios que señale el derecho posit ivo.

Hemos visto que la objeción de conciencia tiene

como presupuesto histórico y lógico la libertad de re­

husar, conquistada duramente por la humanidad en

muchos siglos de lucha. La garantía y efectividad de

la libertad de conciencia están muy ligadas a la au­

sencia de coerción legal cuando la norma vulnera los

principios aludidos de la conciencia. En el fondo se

presenta el problema entre el individuo y el Estado, la

conciencia y el poder político, la obediencia debida y

la subjetividad. A propósito de esto úUimo, hay que

precisar que la obediencia debida no es absoluta ni

ciega, sino social y democrática, inspirada en los de­

rechos humanos.

Sin duda, la posición de SINGER es más importante

y amplia siempre que exista un modelo de gobierno

democrático como el propuesto por él, donde sean

compatibles democracia y desobediencia. En caso

contrario, creemos que la objeción de conciencia le­

galizada debe prevalecer sin cortapisas, porque están

en juego el individuo y el poder, la conciencia y el

Estado. La verdadera eficacia de la libertad de rehu­

sar se mide cuando la coactividad de una norma jurí­

dica cede ante la objeción de conciencia fundada en

los derechos humanos.

68 OBEDIENCIAY DESOBEDIENCIA AL DERECHO

4. REPAROS A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA

Vimos que la objeción de conciencia se ha califica­do como un acto insoUdario, un privilegio intolera­ble, un narcisismo ético o un dilema metafísica. Para ciertos positivistas, el derecho no puede contener al mismo tiempo una negación del derecho al estilo de la objeción de conciencia. El derecho es un sistema de normas coactivo esencialmente y privarlo de este elemento carece de sentido, salvo en asuntos que nada tienen que ver con la conciencia como la fuerza ma­yor, el caso fortuito o la legítima defensa. En conclu­sión, esta modalidad de disidencia debe repudiarse en el orden jurídico.

Desde otro punto de vista, RAZ so.stiene que en un Estado representativo puede justificarse el reconoci­miento de algunos casos de objeción de conciencia por respeto a ía autonomía personal y la libertad de rehusar, pero mantiene sus reservas frente a ella por considerar que no es la mejor forma de proteger esa autonomía y libertad. La manera preferible para de­fender estos derechos es evitar que el sistema jurídico incluya en sus normas obligaciones que susciten pro­blemas de conciencia a las personas. Por ejemplo, en la imposición de las normas militares resulta más acon­sejable eliminarlas como obligación que objetarlas.

Para RAZ hay tres razones que fundamentan las re­servas al derecho de objeción de conciencia: primera, que se presta frecuentemente al abuso; segunda, que estimula la duda personal, el desengaño y lo que de-

nomina la "introspección mórbida"; y tercera que salvo que sea ejercido por una simple declaración del objetor, lo cual favorece más el abuso, su existencia implica autorizar la intromisión pública en los asun­tos íntimos del individuo. Segiín RAZ, el contenido de la objeción de conciencia debe ser muy limitado y la sociedad tiene que exigir una contraprestación a la persona objetora para autorizarla a ejercer este dere­cho.

SINGER asume una posición distinta al sostener que siempre que sea posible se ha de conceder la objeción de conciencia. Sin embargo, para este autor dicha concesión resulta improcedente cuando el ejercicio de la objeción frustra un fin consagrado en una norma democrática que se ha proferido en una sociedad civil donde todos tengan igual poder sin desconocimiento de las minorías, donde no haya infracción de los de­rechos fundamentales para la toma de decisiones. En una sociedad así se dan buenas razones para la obe­diencia al derecho y para tomar medidas encamina­das a evitar que el ejercicio de la objeción de concien­cia impida alcanzar el desarrollo de los fines que el gobierno democrático se proponga alcanzar.

Los asuntos de objeción de conciencia necesitan estar definidos por el derecho positivo, porque de lo contrario cabe el riesgo de atentar contra varios prin­cipios del ordenamiento jurídico. Mientras exista el derecho positivo en la sociedad, la objeción de con­ciencia debe sujetarse a él fundada en los derechos humanos. En todo caso, pues, la objeción de concien-

cia requiere la positivación jurídica para su reconoci­miento y efectividad.

Finalmente, el objetor rechaza la norma solo en cuanto le afecta a su propia persona; se limita a sus­traerse él mismo al cumplimiento, por motivos de con­ciencia, pero nunca intenta su derogación o modifica­ción en general. El objetor no pretende cambiar nada del derecho positivo vigente, sino apartarse de la obe­diencia a una norma concreta,

5. JUSTIFICACIÓN JURÍDICA, MORAL Y POLÍTICA

DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA

Nos vamos a servir del mismo contexto utilizado al tratar la defensa de la desobediencia civil para justifi­car la objeción de conciencia, teniendo en cuenta tres aspectos conexos; el jurídico, el moral y el político. Por el aspecto jurídico se justifica la objeción de con­ciencia en cuanto ejercicio del derecho subjetivo y en tanto examen de constitucionalidad. Como derecho subjetivo se constituye en protección de la autonomía personal y la libertad de rehusar todo lo que perturbe la conciencia individual. Como examen de constitu­cionalidad significa que la objeción de conciencia pone a prueba en casos concretos la democracia contempo­ránea y la efectividad de los derechos humanos reco­nocidos en las Cartas Políticas y los tratados interna­cionales.

Ahora bien, desde el punto de vista del derecho positivo, la objeción de conciencia se justifica porque

en su sistema de nonnas queda establecida como ex­cepción al cumplimiento de un determinado deber jurídico, por ejemplo el del servicio militar. Más aún, esta defensa cuenta con el respaldo en la mayon'a de casos de la norma de nonnas, es decir, la Constitución Política (verbigracia, art. 18, de la Carta colombiana).

Como sabemos, este valioso aval no lo tiene ninguna de las otras modalidades de desobediencia al derecho.

Por el aspecto moral, la defensa de la objeción de conciencia se centra en la compleja polémica entre ética y derecho, porque ella se presenta como un con­flicto entre una norma jurídica que impone un deber y una norma moral que se opone al cumplimiento de este, conflicto que se resuelve aquí en favor de la últi­ma por su superioridad axiológica; como dice SCAR-PELLi , en el caso del objetor de conciencia " la moral vence sobre el derecho". En otros términos, la apela­ción a ciertos valores éticos preeminentes posibilita que la conciencia individual inspirada en el entrama­do social anule la coactividad jurídica. Es evidente que tales valores son distintos y a veces contienen pro­blemas religiosos, pero en todos los casos se trata de valores supremos que permiten enunciar las leyes o decisiones gubernativas y que, por tanto, relevan al individuo del deber de obediencia al derecho. La historia de la objeción de conciencia hay que verla como una sucesión de defensas éticas en nombre de valores supremos e intangibles para la autoridad esta­tal. El derecho positivo debe ceder ante tales valores para proteger la moral individual frente al Estado.

Por el aspecto político, el asunto se complica debi­do a que la mayoría de autores consideran que la ob­jeción de conciencia es un desacato apolítico al dere­cho, por referirse a una actitud por esencia privada que no busca cambiar la normatividad jurídica sino el reconocimiento de los valores de una conciencia. Para nosotros sí existe una justificación política de la obje­ción de conciencia porque en ella se plantea una rela­ción entre el individuo y el poder, la conciencia y el Estado, así tenga carácter personal e íntimo y no per­siga el cambio normativo. Recordamos la tesis de MARX: " N O es la conciencia de los hombres lo que determina su ser, sino, por el contrario, es su existen­cia social lo que determina su conciencia". Por tan­to, la conciencia individual no es pura abstracción sino una síntesis concentrada de ideas y creencias de la existencia social, entre las cuales juegan un papel muy importante las políticas como relaciones de poder en todos los órdenes. Además de proteger la ética indi­vidual, la objeción de conciencia es un acto con re­percusión colectiva y, en última instancia, política.

6. ESTADO, DEMOCRACIA Y OBJECIÓN

DE CONCIENCIA

Como sabemos, el reconocimiento legal de la ob­jeción de conciencia se produce bien entrada la mo­dernidad, en nuestro siglo que pretende sepultarla con tendencias confusamente llamadas "posmodernas", cuando en muchas partes del planeta ni siquiera ha

tenido existencia social. Hecha la anterior precisión cabe preguntar ¿cuáles son los factores que posibilU tan encajar esta forma de disidencia en la organiza­ción jurídico-política de la sociedad contemporánea? Creemos que principalmente hay dos: por una parte, las largas luchas sociales protagonizadas por miles de personas anónimas que han hecho oír sus voces con gran tenacidad y sacrificios ante la autoridad pública; por otra, las ideas liberales y socialistas sobre autono­mía personal y libertad de rehusar todo elemento per­turbador de conciencia, ideas que hoy están consa­gradas en las Cartas Políticas y en los tratados inter­nacionales como derechos humanos.

Estas luchas se libran siempre contra la autoridad absoluta que impide que el individuo no sea tal como es, que lo transforma a la medida de sus necesidades y penetra en su interioridad, se apodera de él, lo inva­de y lo utiliza para sus fines en este mundo "ma-sif icado" que predijo LE BON en 1895, y que ahora se halla "g lobal izado" por la economía, la técnica, la cien­cia, las mercancías y los servicios. Este tipo de auto­ridad se da en el Estado absolutista premodemo y en nuestro tiempo en el Estado totalitario. La objeción de conciencia no tiene cabida en estas formas de Es­tado, sino en la que se conoce como Estado social y democrático de derecho, que entendemos, siguiendo el pensamiento de MARX, como un Estado que para realizar la libertad debe supeditarse a la sociedad ci­vi l , bajo el control de las clases subalternas, el respeto al individuo y la protección de los derechos políticos, económicos y sociales de todos los asociados.

4. Monoarafia 95

Hemos dicho que desde el punto de vista político la objeción de conciencia se plantea como una rela­ción entre el individuo y el poder, la conciencia y el Estado pero, como acabamos de puntualizar, para que esta relación funcione se requiere que la autoridad pública se fundamente en una verdadera democracia comprendida a la manera lincolniana como el poder del pueblo, para el pueblo y por el pueblo, que funda un mundo en el que las clases, los grupos y los indivi­duos puedan vivir y convivir de acuerdo con la efecti­vidad de todos los derechos humanos en la libertad, la dignidad, la igualdad, la seguridad, la solidaridad, la justicia y la paz.

Se trata, pues, de una democracia por conquistar, donde la mayoría respete a la minoría, la sociedad de masas respete al individuo, que sea verdaderamente el poder del pueblo sobre el pueblo, pero que al mismo tiempo se deje escuchar la voz soberana de la concien­cia personal. En este modelo de democracia puede operar cabalmente la objeción de conciencia; mien­tras no exista tal democracia, aquella forma de disi­dencia debe sujetarse al derecho positivo que la esta­blece dentro del actual Estado social y democrático de derecho vigente, afortunadamente, en muchos paí­ses del mundo contemporáneo.

7. OBJECIÓN DE CONCIENCIA AL SERVICIO MILITAR

Son varios los casos de objeción de conciencia re­conocidos legalmente por ciertos Estados contempo-

ranees, citemos algunos: a declarar la existencia de Dios, a saludar la bandera, a la enseñanza religiosa, al juramento, al aborto, al seguro obligatorio, al servicio militar. Aqu í solo vamos a referimos solamente al último, por su importancia en la vida individual y co­lectiva. Comencemos por recordar de paso que en la historia del rechazo al servicio militar tiene mucho peso la Reforma protestante en el mundo moderno, porque en los países sometidos a su influencia debido al valor de la fe individual, se gesta por vez primera la oposición al reclutamiento sobre la base de la con­ciencia religiosa que luego adquiere categoría jurídi­ca de derecho personal. Po.steriormente tal actitud queda secularizada gracias a los movimientos mora­les, políticos y filosóficos diferentes a los religiosos.

También cabe recordar con la misma ligereza que la actividad militar desde su aparición histórica ha ocupado y preocupado a los pensadores y estrategas, ya que el poder político, las clases sociales, la propie­dad privada, las ideas y creencias, en fin, todo el esta­blecimiento de la sociedad civil y el Estado necesitan de las armas para subsistir y reproducirse. N o en vano MAQUIAVELO sostiene que las "buenas armas" son quizá más importantes que las "buenas leyes" en los Es­tados, aunque considera que ambas constituyen los cimientos de ellos. Sin embargo, la historia registra que el servicio militar no ha sido siempre permanen­te ni obligatorio, pudiéndose reducir a cuatro situa­ciones el asunto: su ausencia completa, la obl iga­toriedad, la voluntariedad, la comisión y la empresa

mercenaria. En la Antigüedad y en la Edad Media se utilizaron todas ellas indistintamente, teniendo en cuenta factores económicos, sociales, políticos, tec­nológicos o étnicos. El alistamiento forzoso fue uno de los sistemas adoptados al final de la Edad Media, y se consolidó en la modernidad.

Con la Revolución francesa de 1789, bajo el lema "la nación en armas", se creó un nuevo tipo de orga­nización militar. "Todo ciudadano debe ser soldado y todo soldado debe ser ciudadano", es la consigna lan­zada en la Asamb lea Constituyente por DUBOIS-GRANCE. Pobres y ricos, plebeyos y nobles, débiles y fuertes se vieron obligados a enrolarse en la milicia revolucionaria, con lo que se inició la democratización de los ejércitos. Con el socialismo se proclamó que las armas deben .servir a los pueblos y fienen que em­puñarlos ellos. Pero al extenderse la obligación del servicio militar se agudizó al mismo tiempo el con­flicto entre los Estados y los grupos pacifistas y anfi-militares que desembocó en los objetores de concien­cia o los resistentes a la guerra que rehusan prestar su concurso a las armas.

El rechazo al servicio militar tiene, pues, diversas fuentes, desde la originada en la Reforma protestante hasta las actuales, representadas por la ¡nternacional de Resistentes a la Guerra, liderada algún tiempo por EiNSTEiN, o el Movimiento por la Reconciliación In­ternacional dirigido en su momento por M . L . KING y muchas más, pasando por distintas tendencias paci­fistas y antimilitaristas, que van de místicos como

ToLSTOi O GANDHI a marxistas al estilo de LÍEBKNECHT o la LUXEMBURGO. La objeción de conciencia al ser­v ic io militar es una gran conquista, pero de inciden­cia marginal ante el monstruoso militarismo mundial, así se haya extinguido en gran parte el bloque socia­lista. Por ello esta objeción tiene que ganarse la sim­patía planetaria y el apoyo de toda la opinión pública. La humanidad entera debe ser objetora de la guerra nuclear, el armamentismo, el militarismo. La lucha por la objeción al servicio militar cada día necesita de mayores espacios jurídicos, morales y políticos en nombre de la conciencia en sus diferentes matices, fundada en la libertad de rehusar.

8. ESTATUTO JUR[DICO DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA

Como vimos, la objeción de conciencia es la única forma de insumisión al derecho reconocida legalmente como expresión a cumplir un deber jurídico por un individuo determinado, reconocimiento que se basa en la autonomía personal y la libertad de conciencia duramente conquistada por las luchas sociales y el pen­samiento burgués. N o se trata, pues, de una conce­sión gratuita de la voluntad de poder expresada en el derecho positivo, sino del triunfo de la conciencia in­dividual signada por los tiempos modernos.

Ahora bien, ese reconocimiento jurídico tiene una larga tradición en la historia occidental, especialmen­te en la objeción al servicio militar que ai comienzo se funda en la conciencia religiosa, mediante dispen-

sas administrativas en favor de las sectas protestantes para que sus miembros no fuesen alistados en los ejér­citos. Solo al despuntar nuestro siglo, el rechazo al reclutamiento militar empezó a reconocerse en algu­nos Estados en normas jurídicas con rango de leyes y posteriormente en las Cartas Políticas, tomando en consideración distintos matices de la conciencia, bien sean morales, políticos, filosóficos o religiosos. A l mismo tiempo, esta modalidad de disidencia se amplió a otros asuntos puramente personales como la objeción al juramento, a la enseñanza religiosa, al tratamiento sanitario, a la creencia en Dios, al voto obligatorio, etcétera. D e ahí que la objeción de conciencia siem­pre haya tenido un estatuto jurídico procedente del derecho estatal que se inicia, como acabamos de ver, con dispensas ad hoc hasta llegar a la ley fundamen­tal del Estado, la Constitución Política.

Por tanto, resulta incontrovertible el estatuto jurí­dico oficial de la objeción de conciencia desde su apa­rición en la modernidad gracias al incremento de la tolerancia. L o que disputan los autores es la naturale-7.a jurídica de dicho estatuto en varios sentidos, a saber: si se trata de un derecho subjetivo, un "derecho refle­j o " , una acción procesal, una simple petición y los con­siguientes trámites legales que deben realizarse para asegurar su efectividad. Aquí solo vamos a referimos al asunto relativo a si es posible el derecho general a la objeción de conciencia o, por el contrario, si ella debe estar expresamente reconocida en el derecho positivo para su funcionamiento en la realidad.

A l respecto, la segunda tesis es la predominante en la doctrina de los juristas y en los tribunales o cortes de la justicia judicial, porque argumentan que las ex­cepciones al cumplimiento de las normas jurídicas tie­nen que consagrarse en ellas para evitar una suerte de "anarquismo puro", sin olvidar que para algunos au­tores el mejor tratamiento de la objeción de concien­cia consiste en evitarla, esto es, procurar que no exis­tan en el ordenamiento jurídico democrático deberes legales que susciten rechazo de un sector de la pobla­ción.

Nosotros nos identificamos con la tesis primera que sostiene el derecho general a la objeción de concien­cia basado en el poder de la autonomía personal y la libertad de rehusar, porque ambos son derechos hu­manos que no pueden violarse por los aparatos estata­les. Los derechos humanos están por fuera del rega­teo político o de los cálculos de intereses sociales, son límites a la violencia legitimada, del Estado o, como quiere DWORKIN, constituyen "triunfos frente a la ma­yoría". Somos conscientes de las dificultades del pro­blema, pero ante el conflicto entre la conciencia indi­vidual, producto del contexto social, fundada en los derechos humanos y el Estado democrático, preferi­mos la defensajurídica, moral y política de la primera mediante la objeción, ya que tales derechos se hallan establecidos en la Constitución, que es la "norma de normas" de la sociedad civi l .

BIBLIOGRAFÍA

La breve bibliografía que sigue está destinada a toda clase de lectores, para que profundicen en los temas y pro­blemas apenas enunciados en nuestras reflexiones sobre la obediencia al derecho, la desobediencia civil y la objeción de conciencia. Con ella se pretende ajustarse a un criterio que haga sencilla y eficaz su consulta de los textos espe­cializados en torno a tales materias, publicados en lengua castellana, de fácil acceso para estudiantes, profesores e investigadores. Se adviene que aquí no incluimos todas las obras consultadas al escribir las reflexiones, porque he­mos eliminado aquellas relacionadas con los asuntos de "filosofía práctica", que las fundamentan en los campos de la ética, la política o el derecho.

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COLECCIÓN MONOGRAFÍAS JURÍDICAS

Primera Serie

1. Naturaleza det proceso de quiebra UGOROCCO

2. La nueva Constitución de la URSS (texto y comentarios) PEDRO PABLOCAMARGO

3. £7 problema y el método de ta ciencia del derecho penal ARTURO ROCCO

4. Esquema para una teoría del poder constituyente LUIS CARLOS SÁCHICA

5. Las acciones al portador en et Acuerdo de Cartagena HERNÁN ALBERTO GONZÁLEZ P,

6. La retroactividad de las leyes civiles RODRIGO NOGUERA BARRENECHE

7. Uso y abuso del estado de sitio LUZAMPAROSERRANO

8. La posesión MILCÍADES CORTÉS

9. El control de consiitucionalidad y sus mecanismos LUIS CARLOS SÁCHICA

10. La personificación jurídica de las sociedades GASINO PINZÓN

! l. Liquidación de la condena en abstracto NELSONR.MORA

12. Estudio de las obligaciones naturales RODRIGO NOGUERA BARRENECHE

13. De los detitos contra el patrimonio económico LISANDRO MARTÍNEZ ZÚÑ1GA

14. Estudio sobre le secreto profesional EDUARDO RODRÍGUEZ RIÑERES

15. Modernas transformaciones en la teoría del delito RICHARD BUSCH

16. Los derechos de Colombia en el Canal de Panatná JOSÉ JOAQUÍN GOR[

17. Variaciones sobre la carta de crédito ALVARO PÉREZVIVES

18. Del derecho de autor y del derecho de inventor PHlLiPPALLFELD

19. IM administración de justicia en la V.R.S.S. VV.KULIKOV

20. El delito emocional ANTONIO JOSÉCANCINO

21. El nuevo Código Penal ante la siquiatría ROBERTO SERPA FLÓREZ

22. La pruel^a OTTQTSCHADEK

23. El delito de autojusticia ANTONIO JOSÉCANCINO

24. Del abuso de los derechos y otros ensaxos LOUISJOSSERAND

25. Las bases del sistema jurídico soviético E L . JOHNSON

26. Obligaciones divisibles e indivisibles en el Código Civil JORGE PEIRANOFACIO

27. Dos estudios sobre la teoría del delito KARL.HEINZGÓSSEL

28. Estructura de la mora en el Código Civil JORGE PEIRANOFACIO

29. ¿Tiene futuro la dogmática juridicopenal? ENRIQUE GIMBERNAT O.

30. Las preferencias en las solicitudes de les r^fiítm,, M A N U E L P A C H Ó N M U Ñ O Z ' ^ ^ " " " ^ «wrcaiwi

31. La estructura det orden jurídico ROBERTWALTER

32. Las teorías puras del derecha W O L F G A N G S C H I L D

33. Corporación, criminatidad y ley penal EDGAR SAAVEDRA ROJAS

34. Carácter exorbitante de la cláusula de caducidad en la contratación administrativa J U L I O R O B A L L O L .

35. El detito continuado JUAN F E R N Á N D E Z CARRASQUILLA

36. Penas pecuniarias EDGAR SAAVEDRA ROJAS

37. Evolución y futuro del derecho procesal J U A N M O N T E R O A R O C A

38. Manual del párroco HERNÁN ARBOLEDA V.

39. La autogestión municipal J O S É T O R R E S V E R G A R A

40. La idea del fin en et derecha penal F R A N Z V O N LIS2T

41. Delitas fiíKincieros (decreta 2920 de J982} J A I M E B E R N A L C U É L L A R y C A R L O S F OSORIO

42. El delito en el arte BERNARDINOALiMENA

43. La acción en el sistema de los derechos GlUSEPPECHIOVENDA

44. El defensor en el proceso penal K A R L - H E I N Z C Ó S S E L

45. Discurso preliminar del Código Civil francés JEAN-ETIENNE-MARIE PORTALIS

46. Criminología \ nuevo Código Penal ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

47. Algunas falacias interpretativas de los títulos-valores GILBERTO PEÑA CASTRILLÓN

48. La acción pauliana HERNÁN JARAMILLO VALENCIA

49. Nueva estructura del delito y del error en el Código Penal MIGUEL YACAMÁNYIDI

50. Lafiducia en Colombia GILBERTO PEÑA CASTRILLÓN

Segunda Serie

51. Arrendamiento de locales comerciales JOSÉ FÉLIX ESCOBAR

52. Régimen jurídico de ía extradición M ARCO GERARDO MONROY CABRA

53. Principios constitucionales y legales de la administración LUJS CARLOS SÁCHICA

54. Cómo nace el derecho FRANCESCO CARNELUTTl

55. Las miserias del proceso penal FRANCESCO CARNELUTTl

56. Cómo se hace un proceso FRANCESCO CARNELUTTl

57. Principios rectores de la nueva ley procesal penal FERNANDO VELÁSQUEZV

58. La cara oculta de la droga ROSA DEL OLMO

59. La prueba en el nuevo Código de Procedimiento Penal GUSTAVO MORALES MARÍN

60. Pacto arbitral v arbitramento en conciencia GILBERTO PEÑA CASTRILLÓN y NÉSTOR H. MARTÍNEZ

61. El siglo XIX V las ciencias criminales FERRANDO MANTOVANI

52. Nuevas tendencias del derecho penal chino GUILLERMO PUYANA MUTIS

63. Contrato de corretaje en Colombia GABRIEL CORREA ARANGO

64. Detitos de homicidio ENRIQUE BACIGALUPO

65. La perspectiva abolicionista ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

66. Arrendamiento de locales comerciales JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ

67. El amparo IVÁN ESCOBAR FORNOS

68. El arbitramento en ta legislación canadiense LUDWIG KOS-RABCEWICZ

69. La inoperatividad det negocio jurídico HUMBERTO DE LA CALLE LOMBANA

70. La asociación de municipios LUIS FERNANDO LOAIZA

71. El contrato administrativo JUAN CARLOS RAMÍREZ GÓMEZ

72. jLa ¡ucha por el derecho RUDOLPHVON IHERING

73. Desastre v derecha LUIS ROBERTO WIESNER

74. Promesa de contrato, opción y preferencia ORLANDO LEAL DÁVILA

75. Fundamentos metodológicos de la nueva teoría det delito GUILLERMO VILLA ÁLZATE

76. Kelsen en Colombia LUIS VILLAR BORDA

77. La filosofía del derecho en la posmodernidad ARTHUR KAUFMANN

78. Las falacias de algunas falacias BERNARDO TRUJILLO CALLE

79. ¿Quées una Constitución^ FERDINAND LASSALLE

80. Tres estudios sobre la simulación ORLANDO LEAL DÁVILA

81. ABC de la acción de tutela. Guía práctica y jurisprudencia GERMÁN ORTEGA RIBERO

82. Relativismo y derecho GUSTAV RADBRUCH

83. La polémica en torno a la acción y a la teoría del injusto en la ciencia penal alemana HANS.JOACHIM HIRSCH

84. La autorregulación publicitaria en Colombia CLARA LETICIA ROJAS

85. Sistema normativo de la Constitución de 1991 ;UAN MANUEL CHARRY

86. Postmodemidad y derecho FERNANDO DETRA2:EGNIES GRANDA

87. Derecho v justicia RALFDRÉIER

88. Ética médica y responsabilidad legal del médico ROBERTO SERPA F"LÓREZ

89. Coca-cocaína: entre el derecho y la guerra JUAN BUSTOS RAMÍREZ

90. De la libertad metafísica al régimen de las libertades públicas FRANCISCOJ ZULÜAGAZ.

91. ABC del Código Disciplinario Único GERMÁN ORTEGA RIBERO

92. El príncipe NICOLÁS MAQUIAVELO

93. La codificación en la sociedad postmoderna: ¿muerte de un paradigma? CARLOS A, RAMOS NÚÑEZ

94. El patrimonio de familia ROBERTO SUÁREZ FRANCO

95. Obediencia al derecho, desobediencia civil y objeción de conciencia HERNÁN A. ORTIZ RiVAS

96. Del realismo at iriatismo jurídico MAURICIOA. PLAZASVEGA

97. De los detitos y de las penas CESAREBECCARIA