El pacto comisorio en la hipoteca[editar]

Tratándose de la hipoteca el pacto comisorio supone la posibilidad de que el acreedor

hipotecario haga suyo el bien sobre el que recae el derecho real de garantía en caso de

incumplimiento de la obligación que se garantiza.

En los países de influencia anglosajona la hipoteca se confunde con la prenda y el acreedor

hipotecario primero, tiene la posesión del título de propiedad del inmueble hipotecado que

hace suyo en caso de ejecución por falta de pago, a modo de comiso.

Está prohibida de modo expreso en derecho español, estableciéndose un procedimiento de

ejecución hipotecaria basado en subasta pública con libre concurrencia de compradores

(artículos 1859 y 1884 del Código Civil).

Origen histórico[editar]

En Derecho romano, en la etapa más antigua, tras experimentarse la insuficiencia y crueldad

de las garantías personales de entonces, cuyo principal exponente, el apremio individual,

podía conducir a la esclavitud al deudor que no pagaba (que tenía que ponerse al servicio del

acreedor), se produce luego la dulcificación racional de estas garantías personales atroces y,

para remediarlo, aparecen las garantías reales, siendo su primera manifestación una especie

de venta, con pacto de retro, a lo que se llamaba fiducia(fiducia cum creditore), por la cual el

dominio transferido se rescindía, volviendo al deudor los bienes cuando pagase la deuda. Al

lado de la fiducia o mancipatio fiduciaria nacida del Derecho civil (que ofrecía el peligro de las

enajenaciones que pudiera hacer el acreedor, puesto que ganaba el dominio de la cosa),

surgió la prenda. Por tanto, el comiso de un bien, al que podía dar lugar la fiducia, venía a ser

más eficaz y adecuado a la deuda, y más racional y justo respecto al deudor, que el apremio

individual el cual, además de infame era desproporcionado, pues podía acabar destruyendo

por completo el patrimonio del moroso esclavizado. El tiempo ha pasado desde entonces, y el

sistema de garantías reales se ha perfeccionado, de modo que actualmente, razones de

proporción y justicia distributiva han llevado la situación a un paulatino buen nivel de precisión

de las garantías reales, que deben ser proporcionales, en su valor de realización, a las deudas

que aseguran (véasae, por ejemplo, el art. 584 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española).

Ello justifica la prohibición del comiso a que dan lugar los negocios fiduciarios; de ahí que se

entienda la justificación de la prohibición de los pactos de lex comisoria a fin de que se halle la

máxima exactitud entre el pago y la entrega resultante de la realización de la garantía, dando

lugar a toda una doctrina de la aplicación de sobrantes que, después de la realización y pago,

hay que distribuir entregando el exceso realizado, por su orden, al deudor y a otros

acreedores de éste que, de otro modo, quedarían desprotegidos, sin posibilidad alguna de

cobro, dejando al deudor privado también de quedar liberado de otras deudas.

Regulación por países[editar]

Argentina[editar]

En Argentina el artículo 1204 del Código Civil establece el pacto comisorio tácito en los

contratos bilaterales de prestaciones recíprocas (aquellos en los cuales nacen obligaciones

para ambas partes contratantes).

El Código Civil y otras leyes vigentes prohíben bajo pena de nulidad parcial o total -según el

caso- la aplicación del pacto comisorio. Algunos casos son:

contrato constitutivo de la prenda (art. 1203 del Código Civil argentino);

contrato constitutivo de la anticresis (art. 3252 íd.);

venta de lotes de terreno en cuotas periódicas cuando se pagó el 25% del precio o se

introdujeron mejoras por el 50% del precio (ley 14.005).

Uruguay[editar]

En Uruguay el pacto comisorio está regulado en el Código Civil (Artículos 1737 a 1741)2 y en

la Ley N° 8.733 de 17-VI-1931 sobre promesas de enajenacion de inmuebles a plazo (No se

encuentra en la página del Parlamento Uruguayo por ser anterior al 13/09/1935).