PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Radicación n° 55408

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada ponente

AP2554-2019

Radicación n° 55408

(Aprobado Acta n° 155)

Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil

diecinueve (2019)

1. VISTOS

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la

defensa y por la delegada del Ministerio Público en contra

del auto proferido el 14 de mayo último por el Tribunal

Superior de Barranquilla, a través del cual inadmitió

algunas de las pruebas solicitadas por las partes durante la

audiencia preparatoria.

2. HECHOS

La Fiscalía formuló acusación en contra del procesado,

por los siguientes delitos:

Segunda instancia No. 55408 Manuel Hernando Molano Rojas

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2.1. Fraude procesal, previsto en el artículo 453

del Código Penal.

Al respecto, señaló:

[e]l señor Fiscal 5 Seccional de Soledad doctor MOLANO ROJAS,

en su calidad de servidor público al servicio de la Fiscalía

General de la Nación, incurre en este delito de fraude procesal en

el sentido de que para el día 12-02-2012 emite orden de

interceptación de comunicaciones telefónicas y similares bajo la

noticia criminal No. 087586001256201200035, donde cobija a

los abonados celulares (…) la cual no hace parte de la noticia

criminal asignada para la investigación y tampoco está creada en

el sistema de información SPOA como lo certificó (…), así como la

Resolución de solicitud de labores de interceptación de

comunicaciones telefónicas ante el Sistema Esperanza de fecha

17/02/2012, oficio No. 00035 la cual se encuentra bajo el

radicado (…), noticia criminal que no existe y no está creada,

la cual está firmada por el fiscal MANUEL HERNANDO MOLANO

ROJAS (…) y recibida por el investigador MIGUEL ANTONIO

LEÓN PORRAS (..). Es preciso advertir, que el investigador

adscrito al CTI MIGUEL ANTONIO LEGÓN PORRAS (…) allega al

fiscal MOLANO ROJAS un escrito de fuente no formal de fecha

06-02-2012, recibida en el municipio de Soledad mediante

llamada telefónica al abonado (…), la cual fue recepcionada bajo

la noticia criminal 087586001256201200035, que es falsa,

nunca creada, donde el doctor MOLANO ROJAS omite realizar la

verificación que le era obligaría y realiza bajo esta noticia

criminal falsas actuaciones judiciales con el fin de darle un tinte

de legalidad.

En la solicitud de audiencia preliminar de fecha 17-05-2012

dentro del radicado 087586001258201200035, solicitó

legalización de interceptación de comunicaciones y control


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posterior a la interceptación de comunicaciones, la cual se

encuentra firmada por el doctor MANUEL MOLANO ROJAS y

recibida por el Juzgado 2º Penal Municipal con función de control

de garantías de Soledad de fecha 18-05-2012, audiencia que se

realizó ese mismo día a las 2:40 p.m. y terminada 3:49 p.m.,

Juzgado a cargo de (…), quien legalizó el contenido de las

interceptaciones de comunicaciones solicitadas por MANUEL

MOLANO ROJAS, aduciendo que ese despacho luego de analizar

las argumentaciones de la fiscalía así como el estudio de los

elementos materiales probatorios, se pronuncia primeramente

sobre la orden emitida, de igual forma establece que reúnen los

requisitos legales y constitucionales por lo cual decretó la

legalidad de la orden emitida, en lo concerniente a las

interceptaciones ya referidas (…) el referido juez (…) manifestó:

“…fuera de audios el señor Fiscal Seccional me indicó que

estábamos en presencia de delitos de connotación nacional que

se trataba de una red criminal y de corrupción organizada con

tráfico de drogas y contrabando, y que esto era un asunto muy

delicado e importante para la seguridad nacional”, lo que

conlleva a tener claridad de la manera como el fiscal MOLANO

ROJAS manipulaba la información y con la noticia criminal falsa,

indujo en error al señor Juez 2º Penal Municipal con función de

control de garantías, en Soledad Atlántico, obteniendo su

propósito y así se emitiera la legalización de la orden de

interceptación y los resultados, contrariando la ley,

especialmente el artículo 230 de la Constitución Política de

Colombia que dice (…). Igualmente Art. 10 del CPP que dice: (…),

y el artículo 27 CPP (…).

En ese orden de ideas, es notorio y evidente que el señor Fiscal 5

Seccional de Soledad (Atlántico) doctor MANUEL HERNANDO

MOLANO ROJAS hizo incurrir en error al señor Juez Segundo

Penal Municipal de Soledad (…) ya que para la legalización de los

abonados telefónicos celulares (…), los cuales fueron ordenados

dentro de noticia criminal inexistente número

087586001256201200035, pero denótese que para la solicitud


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de la audiencia preliminar de la legalización de interceptación de

esas líneas, el señor fiscal (…) radica la solicitud con la noticia

criminal real de la investigación (…), donde el señor Juez (…) en

audiencia de fecha 18-05-2012, decretó la legalidad de la orden

de legalización de interceptación de comunicaciones y el

procedimiento mediante el cual se llevó a cabo. Igualmente debe

tenerse en cuenta que se realizaron dos audiencias más de

control posterior de interceptaciones telefónicas de las órdenes de

interceptación del 22-02-2012 y 16-08-2012, que se derivaban de

la primera orden que se soportó en información falsa y número de

noticia criminal inexistente, lo que conlleva a que por éstas

nuevas actuaciones ante el juez (…), se incurrió de nuevo en dos

oportunidades en fraude procesal.

2.2. Falsedad ideológica en documento público

Lo anterior bajo la siguiente premisa fáctica:

Mediante escrito de fecha 09 de julio de 2012, el doctor MANUEL

HERNANDO MOLANO ROJAS (…), informa al señor JORGE

EDUARDO CASTILLO SANTOS dentro de la referencia del SPOA

No. 087586001258201200035, que cursa una “indagación

contra personas indeterminadas, INDICIADO NO CONOCIDO,

iniciada a raíz de escrito simple, firmado por JOSE BENITEZ

FLÓREZ, a la fecha, está en espera de los resultados que

emitiera (sic) la policía judicial del CTI, en cumplimiento a lo

dispuesto en programa metodológico.

Una vez se obtengan los informes correspondientes y evidencia

recaudada debidamente, surtirá los trámites correspondientes de

la Ley 906 de 2004, en consideración a que los hechos

informados, corresponden al aeropuerto, almagrario y otro en

Soledad y el juez natural se encuentra radicado en esta…”.


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Así las cosas, encontramos que para la fecha del 09-07-2012 el

doctor MOLANO ROJAS, en su calidad de fiscal suscribió oficio

que tiene la calidad de documento público, donde le manifestaba

falsamente al señor JORGE EDUARDO CASTILLO SANTOS,

Director Seccional de Aduanas de Barranquilla, donde de esta

manera se denota una vulneración del derecho de defensa y

debido proceso, al ocultarle al señor CASTILLO SANTOS

información de la investigación para que pudiera actuar dentro

de la indagación, por lo que esta Fiscalía delegada encuentra la

falsedad ideológica al doctor MANUEL MOLANO en el documento

público al consignar en el escrito referido de recha 09-07-2012,

aspectos no ciertos, puesto que para esa fecha el señor fiscal

MANUEL HERMANDO MOLANO ROJAS ya tenía conocimiento

que la persona indiciada en la investigación bajo el radicado

087586001258201200035, era el señor Director Seccional de

Aduanas de Barranquilla JORGE EDUARDO CASTILLO SANTOS

ya que había emitido con anterioridad extracto de la hoja de

vida, resolución de nombramiento y acta de posesión. De igual

forma en el formato de fuente no formal ya estaba sugiriendo por

el investigador de policía judicial del CTI DE LEÓN PORRAS, que

se tomara como indiciado al Director Seccional de la DIAN (…).

2.3. Prevaricato por acción, consagrado en el

artículo 413 de Código Penal.

Al efecto consideró lo siguiente:

1.4.1. Al asumir y continuar con la indagación con noticia

criminal 087586001258201200035, cuando por competencia

administrativa al tratarse de unos hechos ocurridos en la ciudad

de Barranquilla en la Dirección Seccional de la DIAN, la denuncia

debió haber sido remitida a la Unidad Seccional de Fiscalías de

Barranquilla –unidad de delitos contra la administración pública-

para lo pertinente, pero además de ello, se observa a primera

vista que los hechos motivo de denuncia para nada configuran la


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realización de conducta punible alguna, pues los traslados,

reubicaciones, abusos o acosos laborales son comportamientos

que deberían ser asumidos por la jurisdicción laboral o por las

respectivas autoridades administrativas laborales, sin embargo

el doctor MOLANO ROJAS no solo se abrogó la competencia sino

que dio inicio a la indagación penal sin fundamento jurídico

alguno, con lo que se violó el artículo 250 de la CN que dice: (…);

igualmente el artículo 24 CPP que dice: (…); asimismo no se tuvo

en cuenta la Ley 938 de 2004 que establece la estructura

orgánica de la Fiscalía General de la Nación.

1.4.2. Al ordenar la interceptación telefónica de fecha 17-02-2012

de los abonados celulares (…) que ingresaron al Sistema

Esperanza el 28 de marzo de 2012, con noticia criminal falsa No.

087586001256201200035. Basado en informe de investigador

de campo de fecha 14-02-2012, suscrito por el investigador de

Policía Judicial MIGUEL ANTONIO DE LEÓN PORRAS donde

incluyó la fuente no formal a través de supuesta llamada

telefónica que recepcionó y que no daba detalles de conductas

punibles, y así mismo entrevista rendida por servidor púbico

activo de la DIAN o sea del presidente del sindicado de la DIAN

RAFAEL ACEVEDO SUAREZ que hablaba de situaciones

laborales, el cual se soportó para utilizarlos como motivos

fundados, lo que en nada cumple con lo establecido en el artículo

221 de C.P.P. que dice: (…), respecto a los motivos fundados con

amplio desarrollo jurisprudencial y tratándose de informante o

fuente no formal, los funcionarios de policía judicial deben

precisar la identificación y explicar la razón del porque (sic) razón

le resulta confiable, (sentencia Corte Constitucional C-673 de

junio 30 de 2005), mostrando así que sin motivos fundados,

aseveró situaciones sin verificar lo dicho en estos por una fuente

no formal y por una entrevista, conllevando a que no existían

motivos fundados para ordenar las interceptaciones de

comunicaciones, vulnerando fehacientemente el derecho

fundamental a la intimidad y al debido proceso, toda vez que no

se observa la existencia de manera ponderada (sic) una


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necesidad para llevar a cabo esta actividad de interceptación por

acosos y persecuciones laborales que se encuentran descritas en

el Decreto 1010 de 2006 sobre ACOSO LABORAL en el que

establece que (…) y que corresponde a otras jurisdicciones o

autoridades administrativas. Así mismo, se inobservo (sic) el

artículo 235 CPP interceptación de comunicaciones que dice: (…).

Con la orden de interceptación anteriormente referida y sus

resultados, dieron origen a dos nuevas órdenes de interceptación

del 22-05-2012, mediante la cual fueron interceptados los

abonados (…) correspondiendo la segunda al Director Seccional

de DIAN JORGE EDUARDO CASTILLO SANTOS, y la orden de

interceptación del 16-08-2012 mediante la cual fue interceptado

el abonado (…) correspondiente a JAVIER DE LA ROSA, de donde

deviene que por cada una de estas nuevas interceptaciones

ilícitas se incurrió nuevamente en PREVARICATO POR ACCIÓN,

teniendo en cuenta los mismos argumentos jurídicos de violación

de normas, razón por la cual se incurrió en tres ocasiones en esta

conducta punible, lo que se imputa en concurso homogéneo(…).

2.4. Revelación de secreto, previsto en el artículo

418 del Código Penal

Esto, bajo el siguiente presupuesto fáctico:

[e]stá demostrado su actuar en cuanto a la filtración y

divulgación de transliteraciones de las grabaciones obtenidas

dentro del proceso SPOA Nro. 087586001258201200035 del

abonado celular (…) cuyo usuario era el Director Seccional de la

DIAN JORGE EDUARDO CASTILLO SANTOS, por parte del diario

El Espectador, del día domingo 04 de agosto de 2013, publicado

por el periodista JUAN DAVID LAVERDE PALMA, el cual tituló “se

cogieron mil bultos de 25 kilos” y en otro título tenemos

“grabaciones incómodas”, situación que se le endilga la

responsabilidad tanto al señor fiscal MOLANO ROJAS,


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investigadores del CTI, MIGUEL DE LEÓN PORRAS y

ALEXANDER HORMIGA LEÓN quienes eran los responsables de

mantener en secreto y reserva la información obtenida de las

interceptaciones ordenadas por el señor fiscal MOLANO ROJAS

como director de la indagación, pero no fue así como estos

servidores púbicos guardaron la debida reserva, sino que no solo

filtraron indebidamente la información a la prensa sino que

tergiversaron completamente la información relacionada con el

señor Director de la Dian a los medios de comunicación con objeto

de dañar la reputación al señor coronel JORGE EDUARDO

CASTILO SANTOS y el señor vicealmirante CÉSAR NARVÁEZ, al

querer involucrarlo en actividades de narcotráfico, cuando de los

audios de las interceptaciones ningún compromiso ilícito aparece

en contra de ellos.

(…) situación que es clara y evidente que los señores MIGUEL

ANTONIO DE LEON PORRAS, ALEXANDER HORMIGA LEÓN y

MANUEL HERNANDO MOLANO ROJAS, quienes tenían la

custodia, reserva y cuidado de esa información, que fue

publicada sin ningún reparo tergiversando todo lo sucedido ese

día en ese procedimiento. Tal conducta se endilga con la

agravación del segundo inciso toda vez que efectivamente se

causó un perjuicio contra la buena imagen y buen nombre de al

menos dos oficiales de la Armada Nacional que ningún reproche

penal ni disciplinario ameritaba.

2.5. Violación ilícita de comunicaciones, previsto

en el artículo 192 del Código Penal

Dijo:

[s]e le endilga esta responsabilidad al ordenar interceptar los

abonados celulares (…) de AUGUSTO RÍOS, y (…) de RICARDO

DAZA de fecha 17-02-2012, dentro de la noticia criminal falsa e

inexistente 087586001256201200035, puesto que como se


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indicó no existían motivos fundados para llevar a cabo esa

actividad investigativa de interceptación, pues se trataba de

hechos que no fueron considerados y verificados por el doctor

MOLANO a través de los funcionarios de la policía judicial, pues

la diligencia de declaración recepcionada al presidente nacional

de la DIAN RAFAEL ACEVEDO (sic), trataban de quejas laborales

y persecuciones, ahora bien en cuanto a la noticia criminal con

radicado 087586001256201200035 que no se encuentra creado

profiere datos inexactos como la fecha de creación y el lugar

donde es tomada en la URI de Soledad, situación que raya con la

realidad, pues no es cierto ya que como se logró demostrar en

diligencia de declaración el señor RAFAEL ACEVEDO y en el

interrogatorio del investigador ALEXANDER HORMIGA, aducen

que se recepcionó en una reunión en la ciudad de Barranquilla –

Atlántico- donde estaban reunidos miembros del sindicado de la

DIAN, lo anterior basado en el informe de investigador de campo

de fecha 14-02-2012, suscrito por el investigador de policía

judicial MIGUEL ANTONIO DE LEÓN PORRAS donde incluyó la

fuente no formal a través de supuesta llamada telefónica que

recepcionó y que no daba detalles de conductas punibles, y así

mismo entrevista rendida por servidor público activo de la DIAN o

sea del presidente del sindicado de la DIAN RAFAEL ACEVEDO

SUÁREZ que hablaba de situaciones laborales, el cual se soportó

para utilizarlos como motivos fundados, lo que en nada cumple

con lo establecido en el artículo 221 del CPP que dice: (…).

Con la orden de interceptación anteriormente referida y sus

resultados, dieron origen a dos nuevas órdenes de interceptación

del 22-05-2012, mediante la cual fueron interceptados los

abonados (…) correspondiendo la segunda al director seccional

de la DIAN JORGE EDUARDO CASTILLO SANTOS, y a orden de

interceptación del 16-08-2012 mediante la cual fue interceptado

el abonado (…) correspondiente a JAVIER DE LA ROSA, de donde

deviene que por cada una de estas nuevas interceptaciones

ilícitas se incurrió nuevamente en violación ilícita de

comunicaciones, teniendo en cuenta los mismos argumentos


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jurídicos de violación de normas, razón por la cual se incurrió

mediante tres órdenes de interceptación ingresando al sistema

esperanza (sic) seis abonados celulares incurriendo de esta

manera seis veces en esta conducta punible (…).

3. ACTUACIÓN RELEVANTE

Bajo los anteriores presupuestos fácticos y jurídicos, la

Fiscalía formuló imputación el 12 de febrero de 2015. La

audiencia de acusación se llevó a cabo el 4 de noviembre y

el nueve de diciembre de 2016.

La audiencia preparatoria se instaló el 18 de abril de

2017 y finalizó el 14 de mayo del año en curso. En ese

interregno, esta Corporación declaró la nulidad de lo

actuado durante dicha diligencia (auto del 7 de marzo de

2018) y revocó lo resuelto por el Tribunal sobre el rechazo

de las pruebas que, en buena medida, sirven de soporte a la

acusación (auto del 26 de septiembre de 2018). Finalmente,

las partes hicieron las solicitudes probatorias, que, en su

mayoría, fueron resueltas favorablemente por el Tribunal.

La inadmisión de algunas de esas pruebas generó el debate

puesto a consideración de la Sala.

4. EL AUTO IMPUGNADO

Según se acaba de indicar, el 14 de mayo último el

Tribunal negó algunas de las pruebas solicitadas por las

partes.


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Para lo que resulta pertinente, debe resaltarse que el

Tribunal inadmitió las siguientes pruebas de la Fiscalía: (i)

59 folios, correspondientes a la actuación que estuvo a

cargo del procesado, en la que se cometieron las

irregularidades aludidas en la acusación –numeral 4, inciso

segundo-; (ii) 101 folios de ese mismo trámite, que fueron

anexados en un informe policial diferente –numeral 6º,

inciso primero-; (iii) el oficio suscrito por Mónica Gómez

Restrepo, así como sus anexos -59 folios-, referidos en el

numeral 22; (iv) y los oficios, el disco compacto y

documento de cuatro folios relacionados en el numeral 23.

Igualmente, rechazó las siguientes pruebas solicitadas

por el ente acusador: (i) copias de los audios producto de

las interceptaciones ordenadas en la carpeta que estuvo a

cargo de MOLANO ROJAS –numeral 6º, inciso segundo-; (ii)

los registros de las respectivas audiencias de legalización

surtidas ante los jueces de control de garantías –numeral

7º-; y (iii) los audios de las audiencias celebradas el 18 de

mayo, 26 de junio, 17 de agosto y 6 de diciembre de 2012,

así como el análisis de los mismos, relacionados en el

numeral 10º.

De otro lado, inadmitió varias pruebas de la defensa,

identificadas de la siguiente forma en el respectivo acápite:

(i) testimonios de Antonio Javier Marceles Niebles, Rafael

Guillermo Calderón López y Armando Auza Chiquinquirá; y

(ii) informe sobre actividad investigativa dentro del proceso

con radicado terminado en 00035 –numeral 11-, “informes de

fuentes no formales” dentro de ese mismo proceso –numeral


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12-, y entrevista rendida por Rafael Acevedo Suárez,

atinente al trámite que adelantó el procesado, por el que es

llamado a responder penalmente –numeral 13-.

5. LA IMPUGNACIÓN

5.1. El recurso interpuesto por el Ministerio

Público

5.1.1. Alegatos de la impugnante

La delegada del Ministerio Público explicó

ampliamente por qué es equivocada la inadmisión de las

pruebas relacionadas en los numerales 4 –inciso segundo y

6.2. –inciso tercero-, correspondientes a las piezas de la

carpeta que estuvo a cargo de MOLANO ROJAS, que la

Fiscalía consideró relevantes. Dijo: (i) el Tribunal aceptó la

relevancia de las copias de la carpeta que estuvo a cargo del

procesado, pero adujo que la Fiscalía no identificó el

contenido de cada uno de esos folios; (ii) ello va en contravía

de lo establecido por esta Corporación en la decisión del 7

de marzo de 2018, a través de la cual se decretó la nulidad

de la audiencia preparatoria, en el sentido de que los

documentos voluminosos pueden ser identificados con la

alusión genérica a su contenido, el número de folios,

etcétera; (iii) la Fiscalía explicó suficientemente que se trata

de los documentos relevantes de la referida carpeta, lo que

constituye un esfuerzo para evitar la incorporación de

piezas innecesarias; y (iv) son documentos trascendentes

para la teoría del caso de la Fiscalía.


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Por las mismas razones, solicitó revocar la inadmisión

de los documentos solicitados por la defensa, relacionados

en los numerales 11, 12 y 13 del respectivo acápite de la

decisión impugnada, pues los mismos corresponden o se

relacionan con las actuaciones adelantadas por el

procesado dentro del trámite objeto de cuestionamiento.

Frente al rechazo de las pruebas de la Fiscalía, se

advierte que la impugnante se refirió con claridad a las

relacionadas en los numerales 6.2, 7, 10, y 11, pues frente

a todos ellos el Tribunal concluyó que habían sido

rechazadas por ese cuerpo colegiado el 17 de marzo de 2018

y que esa decisión no fue modificada por la Corte en el auto

del 26 de septiembre del mismo año. Al respecto, la

impugnante explicó por qué el Tribunal tergiversó la

decisión de esta Sala. Para evitar repeticiones inútiles, estos

argumentos serán relacionados más adelante.

De otro lado, en la primera parte de su intervención la

impugnante anunció que cuestionaría lo resuelto frente a

las pruebas relacionadas en el numeral 22 (minuto 6:18), y

más adelante mencionó que el reproche recaería frente a las

pruebas señaladas en el numeral 23 (minuto 14). Sin

embargo, a pesar de que en ambos casos el Tribunal las

inadmitió por la deficiente explicación de su pertinencia, la

impugnante no expuso ninguna razón para cuestionar

dicha decisión.

5.1.2. Alegatos de los no recurrentes


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5.1.2.1. La Fiscalía

Se adhirió a la solicitud de la delegada del Ministerio

Público, en esencia bajo los mismos argumentos.

5.1.2.2. La defensa

Como ha sido la constante a lo largo de este trámite, el

procesado entremezcló argumentos atinentes al tema de

debate con otros notoriamente impertinentes, sin que esa

situación haya sido corregida por el director de la

audiencia. En efecto, luego de cuestionar la labor de la

Fiscalía y de referirse a “escándalos a nivel nacional sobre

irregularidades al interior de la DIAN”, señaló que: (i) la

Fiscalía tenía la carga de identificar cada uno de los folios

de la carpeta correspondiente a la investigación que estuvo

a su cargo; (ii) el escrito de acusación quedó mal elaborado,

porque “la parte motiva no corresponde a los elementos a

descubrir”; (iii) el descubrimiento se hizo “englobado”, lo que

le ha generado sorpresa e indefensión; (iv) la Fiscalía

desatendió las órdenes dictadas por esta Corporación en

marzo y agosto de 2018; (iv) los audios correspondientes a

las interceptaciones que él ordenó legalmente, no

corresponden a “copias espejo”, ni cuentan con los

respectivos soportes de la cadena de custodia; (vii) dichas

evidencias se recaudaron ilegalmente; (viii) la Fiscalía dice

que esas interceptaciones son ilegales, pero ello no se

discute en la actualidad; y (ix) el rechazo de los referidos

audios no quedó cobijado con la decisión emitida por esta

Corporación el 26 de septiembre del mismo año.


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5.2. El recurso interpuesto por la defensa

5.2.1. Alegados del apelante

Como ya se indicó, el discurso de la defensa es de

difícil intelección, porque en el mismo se entremezclan

diversos aspectos, lo que debió ser controlado por el

director de la audiencia. En efecto, en la primera parte de

su disertación hizo alusión a que la Fiscalía no atendió las

directrices trazadas por la Corte en materia de

descubrimiento, pero, al tiempo, hizo hincapié en la

deficiente explicación de la pertinencia y la conducencia de

algunas pruebas que fueron decretadas. Como es claro que

la decisión de admisión de pruebas no admite apelación, la

Sala solo se ocupará de las razones verdaderamente

orientadas a cuestionar las decisiones que pueden ser

objeto del recurso vertical.

A continuación, el procesado se refirió a las “pruebas

testimoniales comunes” que fueron decretadas para la

Fiscalía y negadas a la defensa.

Señaló que el policial Calderón López deberá explicar:

(i) si en dos horas que tuvo los dos discos contentivos de las

interceptaciones pudo analizar o trascribir más de 10.000

audios; (ii) si él escribió los datos en los registros de cadena

de custodia, por qué las letras son diferentes; y (iii) la falta

de claridad sobre los propósitos de la entrada y salida de

dichos audios.


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Sostuvo que Antonio Marceles Niebles declarará que

los audios correspondientes a las interceptaciones por él

ordenadas le fueron entregados a los policías judiciales (en

el presente proceso) “simplemente con un oficio”, sin tener en

cuenta los manuales de cadena de custodia, a pesar de que

se trataba de información confidencial y sin sentar mientes

en que debía tratarse de una “copia espejo”.

Finalmente, precisó que Armando Auza Chiquinquirá

deberá explicar por qué aparecen firmas diferentes, a pesar

de que el mismo funcionario debe “retirar e introducir” la

evidencia física al almacén de evidencias. Además, deberá

explicar lo de la corrección del número SPOA en los

respectivos formatos.

A continuación, el procesado se refirió a los supuestos

yerros de la Fiscalía, que debieron dar lugar a la inadmisión

de las pruebas. Dijo, por ejemplo, que algunas de ellas no

fueron sometidas a cadena de custodia, que una tarjeta de

preparación de la cédula de ciudadanía debió obtenerse a

través de un determinado acto de investigación, que el

delegado del ente acusador no explicó suficientemente la

“pertinencia, conducencia y utilidad”, etcétera. Ello dio lugar

a un llamado de atención por parte de la delegada del

Ministerio Público, quien hizo notar que no es procedente el

recurso de apelación frente a la admisión de pruebas, a lo

que el Tribunal respondió que existen diversas posturas de

esta Corporación sobre el particular, lo que propició que el


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impugnante continuara con sus censuras frente a las

pruebas admitidas.

Finalmente, planteó que los “pantallazos del sistema

Octopus”, los discos obtenidos de la Sala Esperanza,

correspondientes a las interceptaciones que él ordenó

dentro de la actuación radicada con el número 00035

(últimos números), así como los respectivos análisis, deben

ser excluidos, pues la misma Fiscalía certificó que se trata

de información confidencial y, por tanto, se requería control

judicial previo y posterior. Igualmente, hizo alusión al déficit

en la cadena de custodia y al hecho de que no se trataba de

“copias espejo”.

5.2.2. Alegatos de los no recurrentes

La Fiscalía y el Ministerio Público coinciden en lo

siguiente: (i) la defensa no explicó la pertinencia de los

denominados “testigos comunes”, por lo que sus propósitos

puede lograrlos en el contrainterrogatorio; y (ii) frente a la

admisión de pruebas no procede el recurso de apelación.

6. CONSIDERACIONES

6.1. Los documentos solicitados por la Fiscalía,

relacionados en los numerales 6.2, 7, 10 y 11

En opinión del Tribunal, el rechazo de los discos

compactos relacionados en el numeral 6.2 de la decisión

impugnada, ordenado en el auto proferido por esa

corporación el 17 de agosto de 2018, no fue modificado en


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la decisión emitida por la Corte el 26 de septiembre del

mismo año, en la que se resolvió el recurso de apelación

interpuesto por la Fiscalía en contra de dicho proveído.

Dijo:

[c]onviene recordar que, cuando se resolvió lo relativo al rechazo

sobre el descubrimiento probatorio, por parte de esta Sala y que

fue objeto de revisión, vía apelación, por la Honorable Corte

Suprema de Justicia, a través de decisión con radicado número

53661, no se modificó lo relativo al rechazo que se hiciere de los

discos compactos que fueron enunciados en la acusación y que

se les recordó a las partes, por medio del auto que se profirió el

pasado 12 de octubre de 2018, cuando se pretendió dinamizar la

actuación, de modo que, no se comprende el hecho que se

hubieren pedido los mismos, por lo que rechazados como están

no se debieron haber solicitado y mucho menos se puede acceder

a esa petición, por lo que se mantendrá esa decisión y se

rechazarán como prueba esos oficios, ni (sic) lo que ellos

contienen, pues en últimas están comprendidos, al menos en

esencia, por lo que fue rechazado y no fue revocado por la Alta

Corporación.

El mismo argumento fue expuesto frente a las

evidencias relacionadas en los numerales 7, y 10. En el

numeral 11 agregó:

Sobre la certificación mediante oficio CT No 001/2015 suscrito

por el señor ANTONIO MARCELES de los audios interceptados

bajo el radicado 085586001256201200035, del cual anexa un

CD con rótulo y cadena de custodia de los abonados telefónicos

3138701454, 3213136682, 3008011962 y los formatos de

interceptación en cuatro folios, como viene dicho, correrá la

misma suerte, ya que, por coherencia decisional, tal y como viene

dicho, en otro asunto similar, se rechazarán como prueba, ya


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que, repetimos, cuando se resolvió lo relativo al rechazo sobre

descubrimiento probatorio, por parte de esta Sala y que fuere

objeto de revisión, vía apelación, por la honorable Corte Suprema

de Justicia, a través de decisión con Rad. No. 53661, no se

modificó lo relativo al rechazo de los discos compactos que fueron

enunciados en la acusación y que se les recordó a las partes, por

medio del auto que se profirió el pasado 12 de octubre de 2018,

cuando se pretendió dinamizar la actuación.

En sentir de la apelante, el Tribunal tergiversó el

sentido del auto proferido por esta Sala el 26 de septiembre

de 2018, no solo porque allí se concluyó que las dificultades

para el descubrimiento probatorio tuvieron lugar por la

beligerancia de las partes y no porque alguna de ellas

hubiera pretendido ocultar información, sino además

porque la Corte, en el numeral tercero de las

consideraciones, analizó puntualmente el tema del

descubrimiento de los referidos discos y concluyó que no

había lugar a su rechazo. Señaló además que

Es claro que la decisión de rechazo de los CD´S aportados como

anexos de algunos informes de policía judicial, que fueron

aducidos por la Fiscalía, fue el resultado del descubrimiento

incompleto que de los mismos se hiciera y que dio lugar a la

declaratoria de nulidad de la audiencia preparatoria dispuesta

en decisión de segunda instancia, de fecha 7 de marzo de 2018

y, siguiendo los mismos lineamientos, en decisión del Tribunal de

fecha agosto 17 de 2018.

En esta última decisión se dispuso, en el artículo primero de su

parte resolutiva, el rechazo de un gran número de documentos,

todos aducidos a través de informes de policía judicial, y como

allí no se hizo referencia a los documentos contenidos en CD´S,

ante solicitud presentada por esta delegada se adicionó la


20

decisión, ordenando el rechazo de los mismos por indebido

descubrimiento.

Pero dicha adición no se agregó como un artículo adicional a la

providencia sino de manera genérica, entendiendo esta delegada,

y asumo que la honorable Corte Suprema de Justicia al estudiar

la alzada interpuesta contra tal decisión, que tal adición no podía

ser parte sino de lo resuelto en el artículo primero de la referida

decisión, como quiera que dichos CD´S fueron solicitados como

anexos a los informes de policía judicial que fueron rechazados

por la colegiatura.

Nótese que en el auto del 26 de septiembre de 2018 la Corte

Suprema de Justicia, a diferencia de lo expuesto por el Tribunal,

sí hizo alusión a los documentos indebidamente descubiertos y

que fueron motivo de controversia entre las partes y quedaron

pendientes de entrega en la primera reunión orientada a

perfeccionar el descubrimiento, donde claramente se hizo

referencia a los CD´S que invocaba como descubiertos el ente

acusador, análisis que desarrolló en la tercera razón de su

decisión.

Las razones expuestas por la delegada del Ministerio

Público son suficientes para revocar el auto impugnado, en

lo atinente al rechazo de las referidas pruebas. Sin

embargo, en aras de la total claridad, en un proceso que se

ha visto ensombrecido por actuaciones indebidas que han

dado lugar a que la acusación y la preparatoria se

extiendan por casi cuatro años, la Sala hará un recuento

pormenorizado de lo sucedido, en orden a demostrar que la

decisión del Tribunal es equivocada, tanto en el plano

material como en el formal.


21

El 17 de agosto de 2018 el Tribunal instaló la

audiencia orientada a la lectura del auto de la misma fecha,

a través del cual se resolvió acerca de las solicitudes de

rechazo presentadas por la defensa. La parte resolutiva de

ese proveído es del siguiente tenor:

PRIMERO: RECHAZAR los siguientes elementos materiales

probatorios (enuncia 43).

SEGUNDO: Denegar la solicitud de rechazo del documento digital

(…).

TERCERO: Los elementos materiales probatorios, evidencia física

e información legalmente obtenida que no estén en el numeral

primero de esta decisión, se entienden como no

rechazadas1.

En esa oportunidad, la delegada del Ministerio Público

(la misma que interpuso el recurso de apelación que ahora se

resuelve), le solicitó al Tribunal que adicionara la decisión,

en el sentido de pronunciarse sobre el rechazo de los discos

compactos frente a los que se discutía su adecuado

descubrimiento (1:49:50). Inmediatamente, el magistrado

ponente les preguntó a las partes si estaban de acuerdo con

dicha adición, a lo que todos respondieron afirmativamente.

Tras una improvisada sala con el otro magistrado que

compareció a la audiencia, que se extendió por algunos

minutos, el ponente expresó:

En punto de una petición de adición y aclaración de la decisión

en punto de unos CD´S contenidos (sic) de información, elevada

por la señora agente del Ministerio Público, la Sala se pronuncia

adicionando de la siguiente manera:

1 Negrillas fuera del texto original


22

Es decir, al introito de las grabaciones sobre la discusión de

descubrimiento se observa que el 13 de diciembre de 2016 se

dejó constancia por la asistente de la Fiscalía que pasado

el fin de semana se propondría una nueva cita ahí en la

misma subdirección de la Fiscalía para entregar los CD´S,

porque el 13 de diciembre ni el doctor MOLANO había

aportado, suponemos CD´S en blanco para poder quemarle

los audios sobre interceptaciones y que el 19 de diciembre,

que ya se sabe que también fracasó2, eh, se proponían con

ese… es decir, se disponían con ese propósito hacer entrega de

una manera pues, de manera que, de, de, de aquí se desprende

que ni siquiera esas grabaciones se mantenían en, en, en los

CD´S propiamente dichos, o sea, se anunciaban pero no, no se

habían, no se habían materializado, no se recogió su contenido

de esa forma digital. Entonces, si se tiene en cuenta por ejemplo

que hubo un CD que se rechaza porque solo se embaló y rotuló

sin precisar qué contiene y qué información hay ahí, no, como

habría sido lo deseado y no se conoce a qué abonados telefónicos

corresponden, si seguimos las directrices de la honorable Corte

Suprema de Justicia, que dice (hace un recuento de lo expuesto

por esta Corporación sobre la forma de incorporar las

transliteraciones en el juicio oral). Esta Sala considera que ese

grupo de CD´S así mencionada inopinadamente se consideran

rechazados por ser rechazables y en efecto se rechaza, eh, esa

pretensión de descubrimiento por parte de la Fiscalía. Se

adiciona la notificación.

A renglón seguido, el Tribunal les preguntó a las

partes si interpondrían recursos, “entendida la

providencia como una sola” (1:58:05). La Fiscalía

interpuso el recurso de apelación, que fue resuelto por la

2 Las negrillas son de la Corte.


23

Corte mediante auto del 26 de septiembre de 2018. En

dicho proveído se dispuso:

Primero: revocar el auto impugnado, en lo que concierne al

rechazo de las pruebas enunciadas en el numeral primero de la

parte resolutiva. El trámite deberá adelantarse con la mayor

celeridad, conforme se expuso en la parte motiva.

Segundo: En los demás aspectos, la decisión emitida por el

funcionario de primera instancia se mantiene incólume.

Como ya se indicó, la delegada del Ministerio Público

tiene razón en cuanto afirma que la Sala hizo un

pronunciamiento expreso acerca de la improcedencia del

rechazo de los mencionados discos, al punto que destinó

uno de los acápites de la parte considerativa a analizar la

problemática ventilada por el Tribunal en la ya mencionada

adición de la providencia. A ello debe agregarse que la Sala,

en aras de mayor claridad, hizo una síntesis de la decisión,

donde se indica expresamente que no procede el rechazo,

porque los problemas de descubrimiento tuvieron lugar por

la beligerancia de las partes, por lo que resultaba

inadmisible que ese tipo de actitudes afectaran el “derecho a

la prueba”. Dijo:

Tercero: Las partes han presentado versiones diferentes sobre

el lugar donde debieron entregarse los documentos que quedaron

pendientes en la primera reunión orientada a perfeccionar el

descubrimiento. La Fiscalía alega que ello debió suceder en

las dependencias del ente instructor, mientras la defensa


24

plantea que el emisario del acusador no concurrió al

despacho del procesado3.

Sin que se avizore alguna razón para darle mayor crédito a

alguna de estas versiones, al punto que no pueda descartarse

que se trate de un malentendido, el Tribunal le otorgó la razón a

la defensa, bajo el argumento de que debe confiarse en que está

actuando de buena fe. De esta manera resolvió un tema tan

trascendente como el rechazo probatorio y privó a la Fiscalía de

utilizar una considerable cantidad de documentos como soporte

de su hipótesis factual.

Esta postura es totalmente inaceptable, no solo por la ligereza

con que se abordó la temática, en la medida en que no se

ofrecieron razones de fondo para concluir que las cosas

ocurrieron tal y como lo plantea el defensor, sino además porque

de esa forma se estimulan las maniobras orientadas a dilatar y

complejizar los trámites, pues con ello puede lograrse, según esta

forma de ver las cosas, privar a una de las partes del derecho a

presentar pruebas, con los efectos negativos que ello puede tener

en eficacia de la administración de justicia.

En efecto, mientras la defensa presentó la declaración de

uno de sus dependientes y la constancia de un delegado de

la Personería atinente a que el encargado de entregar los

documentos no compareció ese 19 de diciembre al

despacho del procesado, la Fiscalía se vale del acta donde

consta que la cita era en las dependencias del ente

acusador. Si se analiza en detalle, la constancia del

delegado de la Personería resulta útil para demostrar que

al despacho de MOLANO ROJAS no compareció un delegado

de la Fiscalía, mas no que ese era el lugar de la cita4.

Para la Sala es claro que esta situación es consecuencia de la

beligerancia de las partes y del propósito de sacar provecho de

3 Negrillas fuera del texto original. 4 Negrillas fuera del texto original.


25

cualquier error o ligereza, mas no de la intención de alguna de

ellas de ocultar la información. Como no es posible realizar

extensos debates sobre este tipo de asuntos, que, mal

manejados, podrían requerir más tiempo que la controversia

acerca de la responsabilidad penal, sin mayor esfuerzo se

concluye que no existe mérito para disponer el rechazo de los

documentos referidos por el Tribunal, sin perjuicio de que esa

corporación deba tomar las medidas necesarias para que estos

aspectos sean aclarados cuanto antes y se pueda seguir

adelante con la audiencia preparatoria, para lo que se sugiere

acoger las directrices trazadas en el auto del 18 de marzo

hogaño.

(…)

En síntesis: (i) el derecho a presentar pruebas es un elemento

estructural del debido proceso y un presupuesto elemental de la

eficacia de la administración de justicia; (ii) su limitación solo es

procedente cuando resulte necesario para proteger derechos y

garantías fundamentales; (iii) las partes no pueden valerse de

sus propios yerros o de conductas irregulares para privar a su

antagonista de la posibilidad de presentar las pruebas

orientadas a soportar la teoría del caso; (iv) en principio, las

partes, si proceden con civilidad y lealtad, deberían poder

superar diferencias como las analizadas en los párrafos

precedentes; (iv) si ello no es posible, como en este caso, el juez,

como director del proceso, debe tomar las medidas para que el

proceso avance; (v) en este caso el descubrimiento no se ha

perfeccionado por la actitud beligerante de las partes, en buena

medida permitida por el Tribunal; (vi) es igualmente notorio que la

defensa pretende valerse de cualquier yerro de la Fiscalía, por

insignificante que sea, para privarla de las pruebas que podría

usar para soportar su teoría; (vii) ello sin perjuicio de la falta de

orden y, si se quiere, la incuria del delegado del ente instructor;

(viii) si bien es cierto no existen razones para disponer el rechazo


26

de las pruebas relacionadas por el Tribunal en el numeral

primero del auto impugnado –por lo que se revocará esta parte de

la decisión-, también lo es que las partes deben procurar, con

lealtad y civilidad, culminar el proceso de descubrimiento; (ix) si

no logran ponerse de acuerdo, la Fiscalía deberá disponer lo

pertinente para que este asunto se resuelva rápidamente al inicio

de la próxima sesión, lo que supone el manejo diligente y

ordenado de la documentación; y (ix) el Tribunal deberá ejercer la

autoridad de que está investido, para evitar otras dilaciones del

proceso y, de ser necesario, debe tomar las medidas

disciplinarias procedentes, pues ya empieza a avizorarse la

prescripción frente a algunos delitos.

Así, en el plano material, no admite duda que la Sala

se refirió a todas las evidencias que fueron rechazadas en el

auto apelado y, puntualmente, a los discos compactos, pues

fue frente a ellos que se presentó el mayor debate por parte

del apelante y los no recurrentes.

Esta realidad procesal fue desatendida por el Tribunal,

que optó por trasladar el debate al campo meramente

formal, para tratar de darle respaldo a su conclusión. Sin

embargo, en ese ámbito su decisión también es equivocada,

por las razones que se explican a continuación.

Como ya se indicó, la parte resolutiva del auto

proferido por el Tribunal está compuesta de tres numerales.

En el primero se indicaron las evidencias cobijadas con la

decisión de rechazo, en el segundo se negó el rechazo de un

documento en particular y en el tercero se dijo

expresamente que “los elementos materiales probatorios,

evidencia física e información legalmente obtenida que no


27

estén en el numeral primero de esta decisión, se

entienden como no rechazadas”5.

Cuando la delegada del Ministerio Público (ahora

apelante), le pidió que se pronunciara frente a los referidos

discos compactos, el Tribunal: (i) mantuvo la estructura de

la parte resolutiva, pues no agregó ni suprimió numerales;

(ii) indicó que los citados discos compactos también

quedaban cobijados por la decisión de exclusión, que

corresponde al numeral primero; (iii) aclaró que debía

entenderse la decisión “como una sola”; y (iv) bajo esa

lógica, concedió la oportunidad de interponer y sustentar el

recurso de apelación, del que hizo uso la Fiscalía.

Así, la única interpretación posible de lo resuelto por el

Tribunal es que los mencionados discos se incorporaron a

las evidencias rechazadas, a las que se destinó

exclusivamente el numeral primero de la parte resolutiva.

De no ser así, el fallador de primera instancia hubiera

incurrido en una notoria contradicción, pues en el numeral

tercero de la parte resolutiva, que no fue modificado, se dejó

sentado que “los elementos materiales probatorios, evidencia física e

información legalmente obtenida que no estén en el numeral

primero de esta decisión, se entienden como no rechazadas”.

De esta forma, el Tribunal se vio inmerso en su propio

dilema, que inexorablemente debió llevarlo a concluir que

los discos compactos en mención debían ser admitidos. En

efecto, si entendía que los mismos hacían parte del numeral

primero de su decisión (lo que, en sentir de la Sala, constituye la

5 Negrillas fuera del texto original


28

única interpretación razonable), los mismos quedaron cobijados

por el auto proferido por esta Corporación el 26 de

septiembre de 2018, según su tenor literal. Si asumía que

los discos no hacían parte de ese numeral, necesariamente

tendría que concluir que quedaron cobijados por el numeral

tercero, trascrito en el párrafo anterior. Lo anterior sin

perder de vista lo que resalta la apelante, en el sentido de

que la Corte se ocupó puntualmente de esa temática en el

numeral tercero de la parte considerativa, lo que de entrada

disipa cualquier duda sobre el sentido y alcance de dicha

decisión.

Pero incluso si se aceptara, en contra de la evidencia,

que no existió un pronunciamiento de esta Sala frente a

dichos discos compactos, ello bajo ninguna circunstancia

podría llevar a concluir que su rechazo, ordenado por el

Tribunal en la decisión de 17 de agosto de 2018, quedó en

firme, pues la Fiscalía impugnó ese auto y, por tanto,

estaría pendiente resolver la alzada frente a ese aspecto en

particular, máxime si se tiene en cuenta que en el proveído

del 26 de septiembre de 2018 no existe una sola línea

orientada a respaldar esa decisión del Tribunal, pues, valga

la repetición, allí se hizo hincapié en la inexistencia de

motivos para rechazar las evidencias solicitadas por el

delegado del ente acusador, ya que el descubrimiento no se

había perfeccionado por la actitud indebida de las partes y

la falta de dirección por parte del juzgador de primera

instancia.


29

De otro lado, como bien lo resalta la delegada del

Ministerio Público, el 15 de noviembre de 2018, en

audiencia presidida por el Tribunal, la Fiscalía enunció e

hizo entrega física de todos los elementos recopilados

durante la investigación. La defensa expresó que el

descubrimiento estaba completo, aunque se reservó el

derecho de revisar minuciosamente dicha documentación.

Valga aclarar que, de esta forma, en alrededor de una hora

se superaron las diferencias que habían dado lugar a

debates interminables y al aplazamiento de las audiencias,

lo que denota la importancia de la adecuada dirección del

proceso.

Finalmente, no existe duda frente a la pertinencia de

las evidencias que fueron objeto de rechazo, pues las

mismas corresponden a las actuaciones del fiscal MOLANO

ROJAS, sobre las que recayó la acusación, según la teoría

del caso de la Fiscalía. En este aspecto también le asiste

razón a la apelante.

Por tanto, se revocará el auto impugnado en lo que

atañe a los documentos relacionados en los numerales 6.2,

7, 10 y 11.

6.2. Los documentos correspondientes a la

actuación con radicado finalizado en 00035,

donde, según la acusación, se cometieron las

irregularidades endilgadas al procesado

(numerales 4 –inciso segundo- y 6 –inciso primero- del

acápite destinado a las pruebas de la Fiscalía)


30

Tal y como lo señaló la delegada del Ministerio Público,

el Tribunal dio por sentada la trascendencia de esos

documentos, pero, finalmente, los inadmitió bajo el

argumento de que el fiscal no se refirió al contenido de los

mismos ni explicó “la relación con el objeto de la causa”.

Ello, como bien lo anota la apelante, constituye una

paradoja, o visto de otra manera, la trasgresión del

principio lógico de no contradicción.

Para la Sala es clara la pertinencia de esos

documentos, simple y llanamente porque dan cuenta de la

realidad procesal que enfrentó el procesado para cuanto

tomó las decisiones tildadas de ilegales, tal y como se

explicó en los dos autos emitidos por esta Corporación en

marzo y septiembre de 2018, a los que se hizo alusión en

precedencia.

Debe tenerse en cuenta que las carpetas completas

(con alrededor de 500 folios) fueron descubiertas por la Fiscalía,

lo que le permitió a la defensa conocer su contenido. Otra

cosa es que el acusador haya considerado que no todo el

material descubierto es pertinente y, bajo esa lógica, haya

seleccionado las actuaciones relevantes para analizar si la

actuación de MOLANO ROJAS se ajustó o no al

ordenamiento jurídico.

En el mismo sentido, la defensa estaba facultada,

como efectivamente lo hizo, para solicitar la incorporación

de otras piezas de esa actuación, por considerarlas útiles

para desarrollar su estrategia en el juicio.


31

En este orden de ideas, tiene razón la delegada del

Ministerio Público en cuanto afirma que el Tribunal se

equivocó al inadmitir las pruebas documentales solicitadas

por la Fiscalía y la defensa, atinentes a la realidad procesal

que enfrentó MANUEL HERNANDO MOLANO ROJAS para

cuanto tomó las decisiones tildadas de ilegales por el ente

acusador.

En consecuencia, se revocará parcialmente el auto

impugnado y, en consecuencia, se dispondrá la admisión de

las pruebas documentales solicitadas por la Fiscalía,

relacionadas en los numerales 4 –inciso segundo- y 6 –

inciso primero-. Por las mismas razones, se revocará lo

concerniente a las pruebas solicitadas por la defensa,

señaladas en los numerales 11, 12 y 13 del respectivo

acápite, las que serán decretadas. De esta forma se da

respuesta a los alegatos del procesado MOLANO ROJAS

sobre este mismo punto.

Aunque lo anterior es suficiente para tomar la decisión

ya enunciada, la Sala debe reiterar lo siguiente: (i) en casos

de delito de prevaricato u otros atinentes a una

determinada actuación judicial, dicha realidad hace parte

del tema de prueba, pues, precisamente, se trata de

demostrar cuáles eran las evidencias y, en general, la

información con la contaba el funcionario y cuáles las

decisiones que tomó a partir de esa realidad procesal; (ii)

sobre esa base, debe realizarse el juicio valorativo orientado

a establecer si dichas decisiones son manifiestamente


32

contrarias a la ley, o si se incurrió en algún otro delito,

según los términos de la acusación; (iii) si esa información

hace parte del tema de prueba, son pertinentes los

documentos, testimonios o cualquier otro medio orientado a

su demostración; y (iv) por tanto, esa información –la atinente

al proceso donde se cometieron las supuestas irregularidades-, no

puede analizarse como si fuera medio de prueba, como lo

entendió el Tribunal para negar las pruebas de la defensa,

porque, desde esa perspectiva equivocada, es claro que los

informes no constituyen prueba y que las entrevistas, por

regla general, son inadmisibles.

6.3. Las evidencias relacionadas en los numerales

22 y 23, del acápite destinado a las pruebas de

la Fiscalía

Sin perjuicio de los alegatos analizados en

precedencia, en la primera parte de su intervención la

delegada del Ministerio Público indicó que interpondría el

recurso de apelación contra la decisión tomada frente a la

evidencia documental relacionada en el numeral 22 (6:18).

Posteriormente, hizo una nueva relación de las pruebas

que, en su opinión, fueron indebidamente rechazadas o

inadmitidas, pero en lugar de referirse a las evidencias

correspondientes al numeral 22, lo hizo frente a las

referidas en el numeral 23 (14:00).

Sumado a lo anterior, se tiene que no presentó

argumentos orientados a demostrar que el Tribunal se

equivocó al inadmitir las evidencias relacionadas en los


33

numerales 22 y 23 del acápite destinado a las pruebas de la

Fiscalía. En efecto, entre los minutos 6 y 14 se ocupó de las

copias de la carpeta identificada con el radicado terminado

en 00035, y luego, explicó por qué la decisión del Tribunal

de rechazar varias evidencias era equivocada, tal y como se

analizó en el numeral 6.1.

Debe tenerse en cuenta que el Tribunal inadmitió las

pruebas relacionadas en los numerales 22 y 23 porque la

Fiscalía no explicó su pertinencia. Su línea argumentativa

se sintetizó en las razones expuestas frente al primer

numeral:

Se trata entonces del oficio No. DSFB/AS/130 de fecha

05/05/2015, suscrito por Mónica Gómez Restrepo y anexos de

59 folios y el oficio No. CTI-UL.LP.S No. 1056 de fecha

06/04/2015, suscrito por Francisco Roenes Gale, desde ya se

anuncia que se denegarán y por ende no se decretarán como

prueba, porque, no se dijo a ciencia cierta qué se pretendía con

todos ellos, salvo algunas enunciaciones someras y no

especificadas, lo cual está lejos de considerarse como unas

construcciones argumentativas serias, de modo que, ante tal

omisión por parte del ente acusador, que no se salva ni siquiera

vía del derecho a la prueba, ya que no puede decirse que se

estableció la relación de ellos con el objeto de la investigación, ni

la capacidad demostrativa para con la materialidad de las

conductas o la responsabilidad del procesado, pero sobre todo,

por qué (sic) no se dijo qué eran todos esos documentos, respecto

del primer anexo de suyos (sic) voluminosos, como enseña la Alta

Corporación, en su Rad. 51882, en consecuencia se inadmiten y

no se decretan esas documentales.


34

Así, a la falta de claridad sobre la parte de la decisión

que fue objeto del recurso de apelación, se aúna la ausencia

de explicación del disenso, razones suficientes para que la

Sala se abstenga de pronunciarse sobre el particular. En

todo caso, no debe pasar inadvertido que la Fiscalía no

apeló esta decisión del Tribunal.

6.4. Los testimonios solicitados por la defensa

como “pruebas comunes”

El Tribunal denegó estas pruebas, porque la defensa

no explicó la pertinencia para su teoría del caso y porque

los fines que invocó pueden materializarse en el

contrainterrogatorio.

En el auto del 7 de marzo de 2018, emitido dentro de

este mismo proceso, la Sala estableció los parámetros para

decidir sobre la admisibilidad de la denominada prueba

común. Aclaró que si la parte solicita las mismas pruebas

pedidas por su antagonista, tiene la carga de explicar la

pertinencia para su teoría del caso, sin que sea dable su

inadmisión bajo el único argumento de que podrá abordar

esos temas durante el contrainterrogatorio. Lo anterior, por

dos razones: (i) primero, porque si la prueba es pertinente,

su práctica no puede quedar supeditada a las decisiones de

la contraparte –que también la solicitó-, a quien le bastaría con

renunciar a la prueba en el juicio oral para privar a su

contradictor de ese medio de conocimiento; y (ii) por expresa

disposición legal, las finalidades del contrainterrogatorio se

reducen a impugnar el contenido de la declaración y/o la


35

credibilidad del testigo, lo que explica, entre otras cosas,

por qué el contrainterrogatorio solo puede referirse a los

temas tratados en el interrogatorio directo.

De otro lado, la Sala se ha referido ampliamente a las

posibilidades que tienen las partes para impugnar la

credibilidad de los testigos presentados por su antagonista

procesal, lo que incluye la posibilidad de formular

preguntas sugestivas, utilizar declaraciones anteriores del

testigo e, incluso, servirse de prueba de refutación, siempre

y cuando se agoten los trámites que legitiman el uso de las

mismas (CSJSP, 25 ene. 2017, Rad. 44950; CSJAP, 5 jun.

2019, Rad. 55337; entre otros).

En el presente asunto, es claro que la defensa solicitó

los testimonios de Calderón López, Marceles Niebles y Auza

Chiquinquirá con el propósito de impugnar sus versiones o

su credibilidad, pues, frente al primero (a quien dice haber

denunciado penalmente) pretende hacer notar, entre otras

cosas, que en el poco tiempo que tuvo en sus manos los

audios de las interceptaciones no pudo analizar los más de

10.000 registros, al tiempo que tendría que explicar las

diferencias en las grafías que supuestamente corresponden

a una misma persona. En esencia, para los mismos fines se

pidió la comparecencia del segundo, quien laboraba para

ese entonces en el almacén de evidencias.

En lo concerniente al testigo Marceles Niebles, la

defensa pretende cuestionar la legalidad de los actos de

investigación orientados a obtener los audios de las


36

interceptaciones de comunicaciones ordenadas por el

procesado, las que, según el acusador, fueron ilegales.

Además de ser evidente su propósito de impugnar a este

testigo de cargo, dicho finalidad coincide con una solicitud

de exclusión que fue desestimada por el Tribunal porque el

defensor no sustentó la respectiva petición. Sobre este tema

se volverá más adelante.

Por tanto, se confirmará el auto impugnado, frente a

este aspecto en particular.

6.5. Las solicitudes de rechazo por indebido

descubrimiento

En su extensa disertación, el procesado solicitó la

revocatoria del auto impugnado, bajo el argumento de que

muchas de las pruebas admitidas no fueron descubiertas

adecuadamente por la Fiscalía.

A pesar de que en la audiencia del 15 de noviembre de

2018 la Fiscalía hizo una entrega pormenorizada de la

información recaudada, que fue recibida a satisfacción por

la defensa, el apelante sostiene que el descubrimiento fue

inadecuado, porque fue “englobado” y porque la Fiscalía no

explicó la relación de cada evidencia con los delitos

incluidos en la acusación.

Este argumento es inaceptable, por las siguientes

razones: (i) las decisiones tomadas a lo largo de este proceso

se han orientado, principalmente, a superar las

controversias en torno al descubrimiento probatorio, que se


37

han suscitado por la beligerancia de las partes; (ii) para

disipar cualquier duda sobre el particular, el Tribunal,

acatando las directrices de esta Corporación, celebró una

audiencia con la única finalidad de garantizar la

completitud del descubrimiento probatorio; (iii) como lo ha

reiterado esta Corporación, la acusación no está sometida a

control material por parte de los jueces, ni su

fundamentación puede ser cuestionada por la defensa en la

audiencia regulada en los artículos 338 y siguientes de la

Ley 906 de 2004 (CSJSP, 5 jun. 2019, Rad. 51007, entre

muchas otras), de donde se desprende que la Fiscalía, en

esa oportunidad, no tiene que explicar la relación de cada

evidencia con los delitos incluidos en el llamamiento a

juicio; y (iv) la finalidad esencial del descubrimiento es que

la defensa conozca los medios que utilizará la Fiscalía para

sustentar la teoría del caso –y los favorables al procesado, que

hayan sido recaudados por el ente acusador-, lo que garantizó con

creces en esta actuación.

Al respecto, debe aclararse que la defensa ha

tergiversado reiteradamente lo resuelto por esta

Corporación en el auto del siete de marzo de 2018, pues en

esa oportunidad la Sala precisó, entre otras cosas, que las

evidencias físicas, los documentos, las entrevistas y los

dictámenes anexos a los informes atinentes a los actos de

investigación ordenados en la actuación penal seguida en

contra del procesado, constituyen medios de conocimiento

autónomos y, por tanto, deben ser sometidos al debido

proceso: (i) ser descubiertos; (ii) solicitados como prueba, lo

que implica la explicación de su pertinencia; (iii) ser


38

incorporados en el juicio oral según las reglas dispuestas

para cada uno de ellos, etcétera.

Por su importancia para este proceso, en esa

oportunidad también se aclaró que la realidad procesal que

afrontó el procesado MANUEL HERMANDO MOLANO

ROJAS para cuanto tomó las decisiones cuestionadas hace

parte del tema de prueba, de donde emana, precisamente,

la pertinencia de los documentos que dan cuenta de la

misma, lo que se aviene a lo expuesto en la decisión CSJSP,

8 mayo 2017, Rad. 48199, entre otras.

Igualmente, se aclaró que para identificar este tipo de

documentos (como el concerniente a la carpeta o expediente dentro

del que se emitieron las decisiones tildadas de ilegales), resulta

suficiente la indicación general de su contenido (por ejemplo,

las pruebas, los alegatos y demás información con la que contaba el

procesado) y la relación del número de folios.

Sin embargo, a pesar de estas aclaraciones y de las

constantes anotaciones que en el mismo sentido ha hecho

la delegada del Ministerio Público, en la presente actuación

se siguen confundiendo el expediente o carpeta que hace

parte del tema de prueba (que da cuenta de la realidad procesal

dentro de la cual se tomaron las decisiones cuestionadas), y los

medios de prueba que pretenden utilizar las partes para

demostrar este aspecto y los otros componentes del tema de

prueba.

Bajo esa óptica equivocada, la defensa se queja de que

la Fiscalía no discriminó cada uno de los folios de la carpeta


39

que estuvo a cargo del procesado para cuando tomó las

decisiones por las que fue llamado a responder penalmente,

cuando para ello resultaba suficiente con indicar que el

documento corresponde a esa realidad procesal y tiene un

número determinado de folios, según se acaba de explicar.

Esa postura fue aceptada por el Tribunal, lo que lo llevó a

inadmitir parte de la prueba documental solicitada por la

Fiscalía, bajo el argumento de que no se discute su

trascendencia, pues corresponde al trámite que impulsó

MOLANO ROJAS, pero el fiscal no se refirió puntualmente a

cada uno de los documentos que la integran.

Al parecer bajo la misma confusión, el delegado de la

Fiscalía hizo alusión al “exceso ritual manifiesto”,

consistente, según él, en exigir la alusión a cada folio que

integre un documento, lo que no corresponde a lo expuesto

en los autos precedentes, según se acaba de explicar.

Para ponerle fin a las inaceptables dilaciones de este

trámite (la acusación y la preparatoria se han extendido por casi 4

años), resulta imperioso que se entienda lo siguiente: (i) en

los casos de prevaricado y en otros donde deba evaluarse la

realidad procesal dentro de la cual se toman decisiones

tildadas de ilegales, dicha realidad hace parte del tema de

prueba; (ii) de ahí emana la pertinencia del documento que

da cuenta de la misma, que generalmente corresponde a la

respectiva carpeta o expediente; (iii) para identificar dicho

documento, resulta suficiente con la alusión a la carpeta o

expediente al que corresponde, así como el número de folios; (iv) no

puede confundirse ese documento, con los informes presentados por


40

los investigadores dentro de la investigación seguida en contra

del funcionario investigado; (v) los anexos de estos informes, que

tengan vocación probatoria, deben ser tratados individualmente, pues

no constituyen tema de prueba sino medio de prueba; (vi) por tanto,

cada uno de ellos debe someterse a las reglas previstas para cada

medio de prueba; y (vii) así, por ejemplo, si en el informe suscrito por

un investigador dentro del trámite seguido en contra del servidor

público, se anexan entrevistas, evidencias físicas y dictámenes

periciales, las primeras deben someterse a las reglas de la prueba

testimonial, las segundas a las reglas de los elementos físicos y los

terceros a lo establecido en los artículos 405 y siguientes de la Ley 906

de 2004.

Lo anterior resulta determinante para la incorporación y

práctica de las pruebas. Así, el documento que da cuenta de la

realidad procesal que enfrentó el procesado se incorpora como lo que

es, una sola prueba, según las reglas de la prueba documental. Tal y

como se indicó en el auto del 7 de marzo de 2018, no es necesario que

el documento sea leído en su integridad. En dicho proveído se hicieron

múltiples sugerencias para evitar que el trámite de incorporación de

documentos voluminosos haga imposible la realización del juicio oral

en términos razonables.

Por lo expuesto, no se revocará el auto impugnado por

los aspectos analizados en este numeral.

De nuevo, la Sala hace un respetuoso llamado al

Tribunal para que haga una dirección adecuada del

proceso, pues, de no ser así, podría cumplirse lo que el

juzgador de primer grado vaticinó en el auto impugnado, en


41

el sentido de que el juicio podría durar aproximadamente

5 años.

6.6. Las solicitudes de exclusión presentadas por el

impugnante

El Tribunal desestimó las solicitudes de exclusión

presentadas por el defensor del procesado, entre otras cosas

por la precaria sustentación, pues el solicitante confundió

la inadmisión, la exclusión y el rechazo de pruebas.

Al sustentar el recurso de apelación, el procesado

consideró que los “pantallazos del sistema Octopus”, los

discos contentivos de las interceptaciones que él mismo

ordenó dentro del proceso identificado con el radicado

terminado en 00035, así como el análisis de esas

conversaciones, deben ser excluidos, toda vez que: (i) por

tratarse de información “altamente confidencial”, se requería

de control judicial previo y posterior; (ii) no se siguieron los

manuales de cadena de custodia; y (iii) no se elaboraron

“copias espejo”.

Estos argumentos son inadmisibles, toda vez que: (i) el

apelante no tuvo en cuenta que en este proceso no se

ordenaron interceptaciones de comunicaciones ni otras

actuaciones que pudieran afectar la intimidad de uno o

varios ciudadanos en particular; (ii) precisamente, se evalúa

si las interceptaciones ordenadas por MOLANO ROJA en el

proceso 00035 se ajustaron a la legalidad; (iii) así, dichos

audios hacen parte de la actuación donde se cometieron las


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irregularidades referidas en la acusación, por lo que hacen

parte del tema de prueba, tal y como se acaba de indicar; y

(iv) por tanto, esos documentos, sumados a los de la

carpeta dirigida por el procesado, permiten conocer esa

realidad procesal, frente a la cual debe hacerse el juicio

valorativo orientado a determinar, por ejemplo, si las

decisiones fueron manifiestamente contrarias a la ley –en los

cargos por prevaricato-, o si el fiscal MOLANO violó el

ordenamiento penal de cualquier otra forma.

De otro lado, la aplicación de los protocolos de cadena

de custodia no constituye un tema relevante en el ámbito de

la cláusula de exclusión, en cuanto atañe a una cuestión

fáctica (la autenticación de las evidencias, esto es, la demostración de

que un determinado elemento es lo que la parte asegura según su

teoría del caso), tal y como lo ha reiterado esta Corporación

(CSJSP, 31 Agos. 2016, Rad. 43916, entre otras).

No sobra advertir que la solicitud de exclusión

presentada por la defensa no incluyó los aspectos

medulares de esta figura jurídica, analizados en detalle en

el auto del 7 de marzo de 2018.

Por tanto, se mantendrá incólume lo resuelto por el

Tribunal frente a este tema.

6.7. Las solicitudes de inadmisión presentadas por

la defensa

Durante la sustentación del recurso de apelación la

delegada del Ministerio Público le solicitó al Tribunal que


43

evitara que el procesado, en calidad de impugnante,

presentara argumentos orientados a debatir la decisión de

admisión de pruebas de la Fiscalía. Ello, porque ese tipo de

decisiones no admiten este recurso vertical. No obstante, el

censor presentó una extensa disertación orientada a

demostrar la falta de “pertinencia, conducencia y utilidad” de

varias de las pruebas solicitadas por la Fiscalía, que fueron

decretadas por el juzgador de primera instancia.

En el auto del 7 de marzo de 2018, emitido dentro de

este mismo proceso, la Corte trajo a colación la decisión

CSJAP, 27 jul. 2016, Rad. 47469, donde se hizo un análisis

pormenorizado del estado de la jurisprudencia, para

concluir que la admisión de pruebas no admite el recurso

de apelación, lo que debe diferenciarse de las decisiones

acerca de la cláusula de exclusión y el rechazo por falta de

descubrimiento, frente a las que procede dicho recurso

porque resuelven asuntos concernientes a derechos

fundamentales.

Las anteriores razones eran suficientes para que el

Tribunal evitara que el impugnante destinara el tiempo

judicial a presentar argumentos impertinentes. Bajo ese

mismo presupuesto, la Sala de abstendrá de pronunciarse

frente a dichas alegaciones.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de

la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE


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Primero: revocar parcialmente el auto impugnado y,

en consecuencia, decretar las siguientes pruebas:

solicitadas por la Fiscalía: (i) copias del proceso que

estuvo a cargo de MOLANO ROJAS, bajo el radicado

terminado en 00035, relacionadas en el numeral 4 –inciso

segundo- y el numeral 6 –inciso primero- del auto proferido

por el Tribunal; (ii) copia de los audios producto de las

órdenes emitidas bajo el mismo radicado, los audios y el

acta de la audiencia de control celebrada el 16 de octubre

de 2012, así como los demás documentos enlistados en el

inciso segundo del numeral 6 ídem; (iii) los audios de las

audiencias celebradas el 18 de mayo de 2012, 26 de junio

de 2012, 17 de agosto de 2012 y 6 de diciembre de 2012, el

“análisis de las audiencias de legalización”, y demás

documentos relacionados en el numeral 10 del mismo

apartado; y (iv) los discos compactos, la certificación

suscrita por Antonio Marceles y demás documentos

referidos en el numeral 11, inciso segundo, del mismo

acápite de la decisión impugnada, conforme lo solicitado

por la apelante. Solicitadas por la defensa: (i) “informes de

resultados rendidos por los policiales Miguel de León Porras

y Alexander Hormiga León”, dentro del radicado que estuvo

a cargo del procesado, bajo el radicado terminado en 00035,

y demás documentos indicados en el numeral 11 del

acápite que el Tribunal destinó a las pruebas de la defensa;

(ii) “registro de fuentes no formales”, dentro de la

investigación con radicado terminado en 00035,

relacionados en el numeral 12 del mismo apartado; y (iii)

“entrevista rendida por Rafael Acevedo Suárez”, relacionada


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en el numeral 13 ídem, conforme lo solicitaron el procesado

y la delegada del Ministerio Público.

En tal sentido, queda modificada la parte resolutiva

del auto impugnado.

Segundo: En los demás aspectos alegados por los

impugnantes, la decisión emitida por la Corporación de

primera instancia de mantiene incólume.

Esta decisión queda notificada en estrados y contra

ella no procede recurso alguno.

Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

EYDER PATIÑO CABRERA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA


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JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Radicación n° 55408

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Transcript of PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Radicación n° 55408