PECULADO DOLOSO

1. Tipo Penal.

Art. 387: “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma para si o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos un mayor de ocho años.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.

2. Bien Jurídico Protegido

Es el normal desarrollo de las actividades de la administración pública. Por tratarse el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico penal: a) garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y b) evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, asegurando el principio constitucional de fidelidad a los intereses públicos al que están obligados los funcionarios y servidores.

3. Sujeto activo: Autoría

El funcionario público autor del delito de Peculado tanto doloso como culposo será el funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia (directa o funcional) en percepción, custodia o administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para sí o para otro. El empleado o servidor público que se apropia o usa de los bienes, sin poseer el citado vínculo funcional con la cosa, no podrá ser igualmente autor de peculado, tampoco lo será el funcionario público en las mismas condiciones. Tampoco puede ser autor el detentor de hecho de caudales o efectos, así tenga el control de facto o el dominio funcional no legitimado de algún sector público o de toda la administración pública.

En esta misma línea escribe EDUARDO ARSENIO ORE SOSA, quien al analizar el artículo 387 del Código Penal advierte la vinculación funcional que debe unir al funcionario o servidor público con los caudales o efectos que constituye el objeto material: los caudales o efectos le deben estar confiados por razón de su cargo. Cuando ello no es así el funcionario o

servidor que se apropie de los caudales responderá como cualquier particular por las figuras comunes de apropiación ilícita o hurto.

En la relación funcionarial específica no solamente están incluidos los funcionarios de la burocracia estatal sino que también pueden estar aquellos que se desempeñan en empresas estatales del régimen privado, siempre y cuando sea parte de su labor percibir, administrar o custodiar bienes del Estado.

En la perspectiva del ámbito de tutela del tipo penal de Peculado y de la amplitud de la noción penal de funcionario público contenida en el artículo 425 del Código Penal, no es imprescindible exigir del sujeto activo que reúna estrictamente las calidades formales derivadas del concepto administrativo de funcionario público, pues basta que se halle desempeñando función pública y que exista vinculación funcional entre el cargo y los caudales o efectos que posee en cualquiera de las expresiones modales que la norma contempla.

Finalmente, MANUEL ABANTO VASQUEZ acota que el tipo penal de Peculado exige un funcionario público con competencia funcionarial específica.

La administración, percepción o custodia de los bienes públicos deben haber sido confiados al funcionario en razón de su cargo (relación funcionarial específica). No se trata de una simple entrega de bienes como una cuestión de confianza en el funcionario (entrega facultativa) o derivada de la costumbre o del consenso o de cualquier otra circunstancia (por Ej. que se haya llegado a la tenencia por engaño, abuso, etc.), el funcionario debe tener los bienes en función de lo dispuesto por la ley. Esta exigencia de “relación funcionarial específica” se debe a que el peculado es la “especial violación de los deberes del cargo y únicamente se puede dar cuando la entrega de los bienes quede comprendida en la competencia propia de aquél”. Nada impide que la “relación funcionarial” también exista para el sujeto que pese a que trabaja en el régimen laboral privado hubiese sido contratado precisamente para “percibir, custodiar o administrar” bienes públicos.

Nota para poner en conocimiento que Cabe advertir que actualmente nuestro modelo de peculado tiene circunstancias agravantes y atenuantes en razón de la cuantía del objeto material de delito (como los tienen por ejemplo los Códigos colombiano y en cierto modo también el español), esto es, de los caudales y efectos. Carencia que fue corregida legislativamente, mediante la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011.

De lo que si carece es de un marco de atenuaciones que posibiliten taxativamente que el Juez reduzca significativamente pena de producirse devoluciones y reintegros antes del proceso o de la sentencia e incluso antes de la decisión final. Asunto que en nuestro esquema pertenece al no siempre claro y bien entendido ámbito de la individualización judicial de pena establecido en el artículo 46º del Código Penal.

4. Sujeto Pasivo:

La administración pública, en la amplia diversidad de sus manifestaciones y reparticiones.

5. COMPORTAMIENTOS TIPICOSLos verbos rectores del peculado son APROPIAR Y UTILIZAR, los mismos que configuran las dos modalidades de peculado contenidos en el Art. 387º Peculado por Apropiación y Peculado por Utilización o uso y con la reciente modificatoria el peculado por omisión.Los elementos materiales del tipo penal son las siguientes: a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos; b) La percepción, administración o custodia; c) Modalidades de comisión: apropiación o utilización en cualquier forma; d) Destinatario, para sí o para otro; y e) objeto de la acción: los caudales o efectos. Hay que anotar que el alejamiento del caudal o efecto del lugar donde se encuentra no es necesariamente un elemento del tipo penal y tampoco lo es formalmente, característica que lo aleja del comportamiento de sustracción propio de los delitos patrimoniales de apoderamiento.

a) La relación funcional: "por razón de su cargo"

No cualquier funcionario o servidor puede incurrir en delito de peculado. Es presupuesto necesario de partida, para que opere el comportamiento típico de apropiarse o utilizar, que los bienes se hallen en posesión1 del sujeto activo en virtud a los deberes o atribuciones de su cargo. Si es que es no existe esta vinculación funcional de estricta base jurídica, el hecho será imputable a titulo de hurto o apropiación ilícita común pero no de peculado o estafa, de existir engaño.

La posesión de los caudales o efectos de la que goza el funcionario o servidor debe basarse en el ámbito de competencia del cargo, determinado o establecido en la ley o normas jurídicas de menor jerarquía (reglamentos). Dicha posesión puede ser directa o indirecta, es decir, estar en contacto con los caudales y efectos o dada por asumida, bastando solamente la facultad de disposición jurídica o disposición funcional.

La relación funcional es un componente típico que casi todas las legislaciones latinas incluyen en el delito de peculado para limitar o restringir la relevancia penal de los actos de dicho delito. Ello sirve así de marco de referencia obligado para delimitar penalmente el comportamiento del funcionario o servidor público, así como para precisar si nos encontramos ante un sujeto activo vinculado, es decir de un funcionario o servidor público obligado por la razón del cargo, sobre quien es factible esbozar hipótesis de responsabilidad penal por delito de peculado; si éste se apropiara, sustrajera o utilizara bienes de propiedad o en posesión de los entes

1 La relación que ha de tener el sujeto público con los caudales o efectos, como señala QUERALT JIMÉNEZ, ha de superar la de mero servidor de la posesión aunque no ha de ser una disponibilidad jurídica completa (Derecho penal español. Parte especial, Barcelona, José María Bosch Editor, 1997, p. 666).

estatales, y no poseyera dicha vinculación, simplemente estaría incurriendo en delito común de hurto, robo, defraudación o apropiación ilícita. El contenido de la relación funcional pasa a ser así el más importante componente típico del delito de peculado, pudiendo ser resumido en los siguientes aspectos: 1) existencia de competencia por razón del cargo para percibir, administrar o custodiar; 2) relación de confianza de la administración pública derivada de los roles especiales asumidos institucionalmente por dicho sujeto en virtud a las atribuciones de su cargo. Se produce aquí lo que se denomina las expectativas legítimas depositadas en el funcionario o servidor de un comportamiento fiel a la función y a derecho; 3) poder de vigilancia y cuidado sobre los caudales o efectos; y 4) deber de garantizar la posesión (percepción, administración o custodia) a nombre del Estado. Es esta relación funcional en su gama múltiple de componentes la que legitima la entrega de los caudales y efectos que hace el Estado a los funcionarios y servidores públicos en expresión de confianza y la que posibilita la imputación por delito de peculado.

La competencia por razón del cargo para poseer caudales o efectos, constituye a su vez el componente normativo principal de la vinculación funcional requerida por el tipo penal, lo cual permite considerar qué encargos o delegaciones temporales no son suficientes para configurar tal componente. La posesión de los caudales o efectos, su disposición oficial o su simple custodia se tornan así una función específica del funcionario o servidor público, una manifestación inherente al marco de sus competencias. CATALÁN SENDER56 da cuenta de las dos lecturas de interpretación que al respecto ofrece la doctrina y jurisprudencia española sobre este tema: "en España, en la doctrina científica y en la jurisprudencia, que no es pacífica en este punto, se viene debatiendo si por ello [por razón de sus funciones] el tipo penal exige que el funcionario que se apropia del caudal o efecto "debe tener competencia" para poseerlo por razón de su cargo, es decir, si entre las atribuciones encomendadas por la ley al funcionario está la de poseer o custodiar caudales públicos, o bastará que meramente los tenga ocasionalmente, con ocasión de sus funciones, como sucede en el derecho alemán. Entendemos más correcta desde el punto de vista del principio de legalidad la primera interpretación, que parece es la mayoritaria últimamente".

Es usual preguntarse sobre si la facultad de posesión de los efectos y caudales por razón del cargo se legitima exclusivamente en la norma o reglamento o admite acaso otra fuente, por ejemplo, un mandato u orden legítima (inclusión posible: hacer extensivo el origen de la obligación). No existe discusión alguna si dicho mandato u orden sujeto a formalidad, que deja en posesión del funcionario o servidor efectos o caudales del Estado o de la administración pública en general, coincide con las funciones inherentes al cargo; matizada es la situación si se designa a funcionarios o servidores que no poseen, en el ámbito de la competencia de sus cargos, tales funciones de percepción, administración o custodia y, en dicho

supuesto, se apropian o utilizan los bienes estipulados; lo que sí resulta inaceptable, de acuerdo a como se halla redactada la fórmula nacional de peculado, es argüir que sean particulares extraneus quienes ocupen dicho rol derivado. Al respecto, se debe señalar que la existencia de una disposición legal o de una orden legítima de autoridad competente igualmente legitima la facultad de posesión o administración, al agregar al cargo una función complementaria que antes no existía. Dicho plus funcional puede ser temporal o permanente, aunque esta segunda hipótesis no es la más frecuente.

b) La percepción, administración y custodia.

El contenido de la posesión que por su cargo ejerce el funcionario o servidor sobre los caudales o efectos se materializa a través de las tres únicas formas (o modos) de poseer establecidas en el tipo penal, las mismas que pueden darse juntas o separadamente y que objetivan de tal manera la relación funcional y lo diferencian del tipo penal común de apropiación ilícita, donde la fuente productora y vinculante de la posesión puede ser cualquier título al margen del nexo por razón del cargo público. La naturaleza jurídica de la posesión a tomar en cuenta en el derecho penal, como se ha indicado ya, hace mención tanto al poder de hecho sobre la cosa (tenencia) como también a la facultad de su disposición jurídica.

1. Percepción. Se alude con este término a la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita (del tesoro público, de particulares, de fuentes extranjeras, donaciones, producto de operaciones contractuales, provenientes incluso de otras agencias estatales, etc.) y que ingresan o pasan a integrar al patrimonio estatal o público en general en calidad de bienes públicos. Lo que resulta discutible es si los bienes de particulares que ingresan a la administración pública en calidad de depósitos en garantía o para vigilancia pueden ser considerados bienes públicos y, por lo mismo, susceptibles de peculado. FERREIRA, por su parte, es del criterio que son bienes a cargo del Estado no solamente los que le pertenecen sino también los del particular que el Estado administra.

2. Administración. La posesión confiada al funcionario o servidor, en este caso, implica funciones activas de manejo y conducción (gobierno). La administración de los caudales o efectos por parte del sujeto público, tiene implícita la vinculación funcional, comprendiendo tanto relaciones directas con el caudal, efecto o relaciones mediatas, por las que sin necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcionario público disponer de ellos en razón a ser el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego. Rigen aquí las reglas civiles extra penales para el cuidado y gobierno de los caudales y efectos ingresados a la esfera de la administración pública, sean públicos o de particulares. Administran caudales y efectos los tesoreros, los almacenistas, los administradores judicialmente

nombrados, los funcionarios o servidores del Banco de la Nación a cargo de los depósitos judiciales, etc.

3. Custodia. Esta forma típica de posesión implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos.

Mediante tales formas de posesión que la ley penal ha establecido, el funcionario o servidor tiene que desarrollar funciones de control, cuidado, conducción y vigilancia (deber de garante) en despliegue de las obligaciones inherentes a su cargo. La infracción de tales deberes y su conversión en actos de relevancia penal consistentes en apropiarse o utilizar los bienes dejados en posesión, ponen en evidencia el quebrantamiento de los deberes funcionales por parte del sujeto activo para con la administración pública y su manifiesta voluntad de lesionarla patrimonialmente con aprovechamiento material para sí mismo o para terceros.

c) Modalidades delictivas: "APROPIA O UTILIZA"

Nuestra Legislación:

El artículo 387, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones penales del extranjero, que emplean los verbos, sustraer, procurar, hurtar, etc., ha circunscrito la acción penalmente relevante en los varios apropiar y utilizar, generando así los llamados peculado por apropiación y peculado por utilización o uso.

La apropiación, a diferencia de la sustracción, supone que el sujeto activo del delito posee ya consigo el bien o caudal del cual entra en disposición personal contraviniendo sus deberes de función. Apropiarse es hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera funcional de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En toda apropiación hay por derivación una negativa tácita o expresa a devolver lo percibido, custodiado o lo que se tiene en administración, bien porque le es ya imposible al sujeto activo entregar o devolver al haber dispuesto del caudal o efecto, o bien porque sencillamente se niega a ello sin causa justificada. La negativa a devolver no es un componente del tipo pero define el ánimo de propietario (rem sibi habenda) con el que se mueve dicho sujeto, imposibilitando o dificultando la recuperación del bien para la esfera del patrimonio público. Apropiarse, es ejercitar sobre la cosa actos de dominio incompatibles con el título que justifica la posesión.

La fuente generadora de la apropiación puede recaer tanto en actos materiales de incorporación de los caudales o efectos al patrimonio del autor, acrecentando su masa patrimonial, como en actos de disposición inmediata (venta, alquiler, préstamo, uso con ánimo de propietario, entrega a terceros, donaciones, etc.); en general, a través de numerosos actos que, como expresión del poder del funcionario o servidor público, impliquen actividad comercial que ponga de manifiesto la ilícita disposición del

patrimonio público que realiza el sujeto activo, en el ámbito concreto de la apropiación, no obviamente cuando la vinculación entre sujeto activo y caudales o efectos se halle en un contexto de agotamiento. No es elemento necesario del tipo exigir que el agente haya alejado el bien de la esfera física de dominio de la administración y lo haya incorporado en la propia suya, en términos espaciales de desplazamiento de lugar, pues el peculado se consuma en un contexto interno de control del funcionario o servidor público, siendo secundario o irrelevante en no pocos casos el alejamiento de los bienes; esto es un asunto que tiene gran importancia para evaluar los desplazamientos ilícitos de caudales al interior de la administración pública con dolo de peculiar y que ya consuman el delito. No obstante, la sustracción de los bienes por parte del funcionario que los administra o custodia, como cuando los desplaza a su domicilio o a lugares distintos del ámbito de control público, constituye un modo de expresar la concretización de la apropiación de bienes muebles, en tanto incorporación a su patrimonio o a patrimonios ajenos. Es decir, no siempre y en todos los casos la apropiación va a suponer disponer del patrimonio público al margen de sustracción, esta modalidad de remoción del bien también puede jugar su rol en el contexto de la apropiación, máxime si la norma penal expresamente utiliza un elemento adicional sumamente indicativo acerca de la apropiación y utilización : "en cualquier forma". (entender bien para exponer).

En general, puede materializarse en numerosos actos que, como expresión del poder del funcionario o servidor público, impliquen actividad comercial que ponga de manifiesto la ilícita disposición del patrimonio público que realiza el sujeto activo en el ámbito concreto de la apropiación, no obviamente cuando la vinculación entre sujeto activo y caudales o efectos se halle en un contexto de agotamiento. Como ejemplo de esta modalidad cabe citarse el hecho real objeto de la ejecutoria suprema del 26 de junio de 2003. Allí se argumenta que "conforme se aprecia de las pruebas actuadas se ha establecido la responsabilidad del procesado en los hechos instruidos, quien en su condición de administrador de la municipalidad distrital, dispuso para su beneficio personal sumas de dinero de la Caja Municipal, dinero que era destinado para la compra de una caja registradora, asimismo recibió dinero de la unidad de tesorería para aperturar una cuenta corriente para la compra de omnibuses, sin embargo dicho dinero no fue utilizado para el fin establecido; que, posteriormente al detectarse tal irregularidad, dicho encausado devolvió parte de la suma apropiada, mediante descuento de las remuneraciones que percibía, empero quedó un saldo que no se logró recuperar, tal como acepta el propio procesado al rendir su instructiva y en los debates orales, donde admite que se apropió de dinero del municipio debido a que su esposa se encontraba delicada de salud y tuvo que hacer gastos para su tratamiento. (leer bien y entender para explicar en la exposición).

El usar o utilizar (términos idénticos) los caudales o efectos configura el peculado de uso. Utilizar es aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. No hay aquí el ánimo de dominio sino sólo el de servirse del bien. El sujeto vinculado no busca incorporar el

bien a su dominio ni actuar como propietario, su voluntad sólo está dirigida en función al hecho de servirse del bien. En el caso de utilización de bienes fungibles distintos al dinero, cabe igualmente dar por configurada esta modalidad de peculado salvo que la devolución restitución del bien sea imposible por ser irrepetible o haberse destruido siendo único o muy escaso. Utilizar dinero es ya apropiarse de él por la consecuente disposición que se hace del mismo, lo que aleja la hipótesis de un peculado de uso de dinero. SOLER sobre este punto precisa "Por eso puede afirmarse que la substracción de dinero consuma siempre el peculado, aún cuando sea hecha con propósitos de restitución y aunque efectivamente se los restituya".

La modalidad de peculado por utilización se configura cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de los caudales o efectos públicos, sin el propósito de apoderarse del bien. En el agente no hay ánimo o propósito de quedarse o adueñarse sino simplemente de servirse del bien público en su propio beneficio o en beneficio de tercero59. Esto presupone una previa separación del bien de la esfera pública de custodia y darle una aplicación privada temporal sin consumirlos, para retornarlo enseguida a la esfera de la administración pública.

En suma, respecto a las modalidades de apropiación y utilización en que se traduce la comisión del delito de peculado, se ha establecido como jurisprudencia vinculante lo siguiente: "El primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto) sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero.

d) El destinatario: "para sí o para otro"

El sujeto activo puede actuar delictivamente por cuenta propia, esto es, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, o puede también cometer el delito para favorecer a terceros. El pronombre indefinido "otro" puede referirse a un particular o a una persona jurídica y, dentro de esta última, cabe la posibilidad que sea una persona jurídica de derecho público. La posibilidad que el "para otro" se refiera a uno de los coautores desnaturalizaría el supuesto, pues ello está ya subsumido en la variante "para sí", es decir, de tratarse de varios autores que cometen el peculado, el hecho que unos y no los demás sean los beneficiarios finales o de destino de los caudales o efectos no legitima efectuar tal razonamiento.

Apropiarse para otro no presupone que en el acto de traslado del bien, de un domino parcial y de tránsito al dominio final del tercero, exista una relación comercial o de transferencia onerosa; tal caracterización no es una exigencia de la tipicidad del peculado, por lo mismo, son irrelevantes las motivaciones que dirijan la conducta del funcionario o servidor para globalizar el perfeccionamiento del tipo en su fase de terminación o agotamiento. (leer bien para exponer).

La utilización del término "otro", que la norma no define explícitamente, nos lleva a entender que no siempre el peculado es un delito de apoderamiento que se agota en el sujeto activo, sino que puede comprometer a un tercero allegado o vinculado por nexos diversos con el autor o coautores del delito, teniendo como presupuesto en este último caso que el sujeto activo haya consumado el delito, vale decir se haya apropiado del caudal o efecto, para tener luego la posibilidad de disponer del bien, de forma tal que lo destine para un tercero, en diversidad de expresiones fácticas. Admitir una lectura distinta en el sentido que es el tercero (el otro, un sujeto indefinido, y por lo tanto indistintamente un extraneus o un intraneus), quien recibe final y materialmente el caudal o efecto apropiado por el autor, el sujeto que consuma el delito o que conjuntamente consuma, y por lo mismo un coautor sucesivo, importa una extraña manera de abordar la vinculación funcional para extender indebida y tendenciosamente la tipicidad por coautoría, infringiendo el principio de legalidad que exige la debida determinación de los componentes típicos del delito de peculado. Asimismo, considerar que el sujeto vinculado que se apropia de caudales o efectos para un tercero, mientras lo tenga en su poder o en la medida que desplace el bien en las esferas de las reparticiones públicas sólo cometerá malversación de fondos, activándose el peculado cuando el tercero recibe o entra en dominio del patrimonio público, es igualmente una no afortunada forma de entender la consumación en un delito de infracción del deber y de autoría restrictiva. En efecto, es impensable admitir que un extraneus pueda consumar el delito de peculado, teniendo como delito base o de inicio a un delito de malversación de fondos cometido por funcionario o servidor público. Peor aún que autor del delito base pueda ser un administrador de facto que posibilita que el extraneus consuma el peculado. Razonamientos carentes de racionalidad jurídica, postulados únicamente con el deseo voluntarista de hacer ingresar en el tipo supuestos de hecho para los cuales no tiene capacidad de rendimiento, es decir, frente a los cuales el artículo 387 del Código Penal peruano carece de capacidad para efectuar subsunciones. (leer bien si entendemos exponemos y si no, pues ni modo).

debe quedar claro es que el "otro" no puede ser autor ni coautor de peculado y no es él el que consuma el delito. Asimismo, no interesa para considerar consumado el delito qué fin le dé el sujeto activo o el tercero a los bienes o efectos apropiados o utilizados (venderlos, destruirlos, regalarlos, guardarlos, etc.). Lo que sí se debe tomar en cuenta al momento de efectuar el análisis de tipicidad, en la hipótesis de utilización personal o para tercero, es que la conducta típica deberá estar relacionada a bienes no comprendidos en el subsiguiente artículo 388 del Código Penal para ser imputable a título de peculado del artículo 387.

e) El objeto material del delito: “caudales o efectos”

Los caudales, en una conceptualización amplia, son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero y los valores de crédito negociables, como los cheques y bonos, de exigencia actual o futura. En su acepción estricta, lo son los bienes

fiscalizados y aprehensibles con valor económico propio (mercancías, vehículos, insumos, etc.) y el dinero. Caudal será así todo objeto con valor patrimonial valorable pecuniariamente en forma directa: dinero, bienes muebles e inmuebles.

Efectos, son documentos, símbolos con representación económica (estampillas, sellos, material simple de oficina, distintivos oficiales, símbolos de propiedad, consignaciones judiciales, giros postales, etc.). También lo serán todos aquellos objetos o bienes (distintos del dinero) igualmente susceptibles de valoración económica, con independencia de su inclusión o no entre los bienes inventariables de la administración.

ELEMENTO SUBJETIVO

Es doloso por cuanto exige del funcionario o servidor público que sus actos sean cometidos con conocimiento de que los bienes que se apropia y utiliza voluntariamente son de pertenencia pública.

CONSUMACION Y TENTATIVA

El delito es de resultado en su forma activa y omisiva. El resultado que lesiona el bien jurídico implica, dada la pluriofensividad del delito, la acreditación de varios efectos lesivos, que van desde la producida al regular desenvolvimiento de la administración pública y la confianza depositada por el Estado en los sujetos públicos vinculados, hasta verificar la afectación al patrimonio público en tanto disminución, disponible, sobre todo (para esta última hipótesis de afectación) el caso del peculado por apropiación. La consumación se realiza instantáneamente al producirse la apropiación de los caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando éste incorpora parte del patrimonio público a su patrimonio personal, o en su segunda modalidad, a través de la utilización o uso del caudal o efecto, en ambos casos el delito produce perjuicio patrimonial a la administración pública, el mismo que usualmente es acreditado vía administrativa (tema discutible: perjuicio necesario y acreditado mediante pericia). Cuando el destino de los caudales o efectos va dirigido a tercero, la consumación no está definida por el momento en que éste recibe o se beneficia con los bienes, pues para que se produzca este momento ya previamente el funcionario o servidor público debió de haberse apoderado de los caudales o efectos y por lo mismo consumado el delito.

Es inherente al delito en su modalidad apropiatoria la existencia de un querer y poder actuar como propietario de un caudal o efecto que se sabe no le pertenece y más aún que es patrimonio público. La verificación de la apropiación supondrá constatar los actos de incorporación ilícita del patrimonio público al patrimonio personal del sujeto público los de disposición efectuados por el sujeto activo. Los requerimientos y los formalismos del caso también abonarán para demostrar la voluntad de apropiación del

sujeto activo. La utilización es un dato objetivo que no debe presumirse sino demostrarse con actos dirigidos a tal efecto (devolución o restitución del bien).

El tipo no requiere que necesariamente se produzca, para consumar el delito, provecho económico o utilidad para el sujeto activo o tercero, salvo que en vía de interpretación se considere que la incorporación al patrimonio sea una modalidad de provecho. Sin embargo, el provecho, pese a no ser requerible en tanto componente del tipo es un dato objetivo-subjetivo que acompaña al peculado tanto si es para el funcionario o servidor mismo como si va en definitiva a terceras personas. Verificar la existencia de provecho para el sujeto público representa en el proceso del iter criminis una fase de agotamiento que para los efectos de tipificar el delito resulta irrelevante.

Las formas de tentativa inacabada o frustrada, de tentativa acabada y desistimiento son perfectamente verificables, dado la fragmentación de actos ejecutivos para consumar el delito. Tanto en la consumación como en las fases punibles de tentativa se produce el quiebre del deber funcional y la afecciona al patrimonio del Estado a titulo de lesión o peligro de lesión.

PECULADO DOLOSO:

"Artículo 387.- El funcionario o servidor público que se APROPIA O UTILIZA, en cualquier forma, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años.

Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados fines asistenciales o a programas de apoyo social, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.” (Lo subrayado es la modificación realizada por la Ley Nº 19703).