Plenos Jurisdiccionales Gustavo

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5gua OPERATIVA

APLICACIN PRCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES

LABORALES

SOLUCIONES LABORALES 3

APLICACIN PRCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES

IntroduccinDe un tiempo a esta parte, la jurisprudencia, como fuente de relevante informacin

jurdica, se ha constituido en una herramienta indispensable para todo profesional del Derecho, pues a travs de ella se puede conocer cmo fallan nuestros tribunales en casos similares a los que se patrocinan, volvindose hasta cierto punto predictible el resultado de los procesos o planteamientos que se formulen, lo que contribuye a la seguridad jurdica. Prueba de ello es que el sello editorial Gaceta Jurdica ha editado durante aos revistas sobre jurisprudencia, como Dilogo con la Jurisprudencia, de mucha acogida por la practicidad y utilidad de la informacin compilada. Incluso en Soluciones Laborales se apartan espacios de las secciones de Derecho Laboral Privado y Pblico para el anlisis de los recientes fallos constitucionales, judiciales o adminis-trativos emitidos.

Conocer las tendencias jurisprudenciales de nuestros tribunales resulta, por lo se-alado, de necesidad ineludible para el correcto ejercicio de la actividad jurdica. Sin embargo, en la judicatura se presentan comnmente situaciones en las cuales los di-versos jueces o tribunales no se pronuncian uniformemente, lo que lleva que muchas veces existan sentencias contradictorias que van en contra de la predictibilidad que nos ofrece la jurisprudencia. En materia laboral ello ha sido particularmente elocuente, presentndose divergencias aplicativas respecto de muchos temas concretos, por lo cual hubo la necesidad de poner en prctica mecanismos que permitiesen uniformizar los criterios jurisprudenciales. Uno de los ms relevantes ha sido los llamados plenos jurisdiccionales.

Los plenos jurisdiccionales son cnclaves de los magistrados de las cortes superio-res, en los que asumen acuerdos sobre la forma como sern resueltos determinados temas conflictos en la jurisprudencia. Se han celebrado plenos jurisdiccionales que abordan temas laborales, con alguna aplicacin tambin en materia previsional, tanto a nivel nacional (acuerdos de todos los magistrados superiores del Per en materia laboral) como respecto de algunos distritos judiciales especficos. Los plenos jurisdic-cionales nacionales que sern objeto de nuestro estudio en esta gua son los siguientes:

- Pleno Jurisdiccional Laboral 2007.


- Pleno Jurisdiccional Laboral 1999(1).


(1) Cabe precisar que por Resolucin Administrativa N 05-99-SCS-CSJR, la Corte Suprema decidi otorgar carcter vinculante para toda la judicatura a los acuerdos adoptados en este pleno.

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- Pleno Jurisdiccional Nacional Contencioso Administrativo 2007.

- Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008.

Por su parte, se citan en esta gua los acuerdos laborales y previsionales adoptados en dos importantes plenos jurisdiccionales distritales:

- Pleno Jurisdiccional Distrital Corte Superior de Justicia de Moquegua 2005.

- Pleno Jurisdiccional Distrital Corte Superior de Justicia de Arequipa 2006.

Es de notar que si bien por regla general los acuerdos plenarios adoptados por vo-tacin mayoritaria de los magistrados participantes del evento no son vinculantes para la judicatura, comnmente son aplicados por los tribunales (salvo los que han cado en desuso, conforme se precisar en cada caso), pues la mayora de los jueces han hecho suyos los criterios por ellos fijados; y de ah su relevancia prctica. En ese sentido, al ser sumamente necesario conocer a fondo los alcances y vigencia de estos acuerdos en la actualidad, Soluciones Laborales ofrece la presente gua operativa, en la que se anali-zan temticamente los plenos jurisdiccionales conjuntamente con un comentario expli-cativo de los criterios adoptados, exponindose en cada caso la vigencia y operatividad de estos ltimos una vez que rija la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497.

La obra est dividida en cuatro secciones. En las tres primeras de ellas se analizan los acuerdos plenarios antes referidos, agrupados conforme a sus materias generales: plenos jurisdiccionales sobre Derecho Laboral Privado, plenos jurisdiccionales sobre Derecho Laboral Pblico y plenos jurisdiccionales sobre Derecho Procesal del Trabajo. La cuarta seccin incluye una seleccin de algunos de los principales precedentes vin-culantes laborales emitidos por la Corte Suprema (el carcter obligatorio de estos fallos se desprende de la parte resolutiva de sus propios textos). Es de notar, sin embargo, que con la entrada en vigencia de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (julio de 2010) la creacin de precedentes vinculantes laborales por parte de la judicatura exigir la celebracin de los denominados plenos casatorios supremos.

Sin duda, esta gua ser de mucha ayuda para los abogados, jefes de recursos hu-manos y otros profesionales vinculados, a efectos de conocer clara y adecuadamente la forma de razonar de nuestros jueces, y en ese sentido se puedan tomar mejores decisio-nes en la gestin y asesora laboral-empresarial.


CAPTULO IPlenos jurisdiccionales sobre

Derecho Laboral Privado

1. BENEFICIOS SOCIALES Y CRDITOS LABORALES

FORMA DE PAGO DE LOS BENEFICIOS SOCIALES

Es procedente el pago de beneficios sociales en especie de manera excepcional siempre que exista acuerdo entre las partes, y la valorizacin asignada no afecte los derechos del trabajador (Pleno Jurisdiccional Laboral 1998).

ACTUALIZACIN DE LOS CRDITOS LABORALES POR EL JUEZ

El juez podr actualizar los crditos laborales cuando estn expresados en un signo monetario que haya perdido sustancialmente su capacidad adquisitiva por efecto de una devaluacin significativa, en tanto se encuentren pendientes de pago antes de la conclusin del proceso, utilizando como factor de actualizacin la remuneracin mnima vital o concepto que la sustituya (acuerdo de mayora simple) (Pleno Juris-diccional Laboral 1997).

SOLIDARIDAD EN EL PAGO DE LAS OBLIGACIONES LABORALES

Existe solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se configuran los supuestos previstos en el artculo 1183 del Cdigo Civil sino, adems, en los casos en los que exista vinculacin econmica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de los trabajadores. Asimismo, acordaron que se presente una propuesta legislativa en el siguiente sen-tido: Solicitar a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica para que en ejercicio de sus facultades presente una iniciativa legislativa respecto a la regulacin de la solidaridad en materia laboral (por unanimidad) (Pleno Jurisdiccional Laboral 2008).

Los beneficios sociales son todos aquellos conceptos que perciben los trabajadores por o con ocasin del trabajo dependiente. No importa su origen, el monto o la oportu-nidad de pago, la naturaleza remunerativa del beneficio, la relacin de gnero-especie, la obligatoriedad o voluntariedad, etc. Lo relevante es que los percibe el trabajador por su condicin de tal.

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En esa lnea, los beneficios sociales deben apreciarse con independencia de la fuen-te u origen, la cuanta, la duracin, los trabajadores comprendidos, etc. Esta es, por lo dems, la posicin que se aprecia en los procesos laborales en los que los jueces resuel-ven conforme a una concepcin amplia del trmino beneficios sociales. Ciertamente, deben tener un contenido patrimonial claro, en dinero o en especie.

En primera instancia, el Estado es el que determina una serie de beneficios sociales los llamados legales, y que se constituyen en conceptos de mnima observancia por parte del empleador y trabajador (ver cuadro 1). Sin embargo, ello no impide que las partes pacten la entrega de otros beneficios, que se abonen en forma adicional a los previstos legalmente. A estos ltimos beneficios se les suele denominar beneficios sociales convencionales o autnomos.

BENEFICIOS SOCIALES LEGALES: CUADRO COMPARATIVO(2)

TEMA GRATIFICACINLEGAL (1)ASIGNACINFAMILIAR (2)

BONIFICACINPOR SERVICIOS (3) UTILIDADES (4)

SEGURO DE VIDA(5) CTS (6)

NaturalezaAguinaldo por

Fiestas Patrias yNavidad

Complemento porhijos

Suplemento porantigedad. Beneficio

cerrado

Suplemento porsupervit Proteccin familiar Seguro por cese

Requisitosprincipales 1 mes de servicios

No conveniocolectivo.

Hijo menor oestudiante(24 aos)

25 - 30 aosTrabajador al29/07/1995

No exclusin del empleador

(20 trabajadores y no actividad lucrativa).

Renta de 3Categora.

Beneficio aleatorio

4 aos de servicios3 meses:voluntario

4 horas de trabajo1 mes

Oportunidad Julio y diciembre Mensual Mensual Anual Fallecimiento oinvalidez total

Depsito semestral.Disponibilidad del

50% antes del cese

Cuanta1 remuneracin

mensual por semestre, o proporcional

10% de RMVmensual, con

independencia denmero de hijos

25% o 30% debsico

Entre 5% y 10% de renta antes de impuestos Por das y remun. con tope

de 18remuneraciones

Entre 16 y 32remuneraciones

mensuales

Una remuneracinmensual en

promedio anual porao (1.17)

Conceptoscomputables

Remuneracinmensual o promedio

semestral.Remuneracin

hasta los bimestrales

Solo RMV Solo bsico y horasextrasTodas las

remuneracionesRemuneracin

mensual

Una remuneracinmensual 1/6 de

rem. sem. 1/12 derem. anual

Base para otrobeneficio 4 y 6 1,4,5 y 6 1,4,5 y 6

Remuneracin S S S NO NO NO

(2) Cuadro tomado de TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jur-dica, Lima, 2008, p. 356.



Impuesto a laRenta S S S S NO NO

NormasLey N 27735D.S. N 005-

2002-TR

Ley N 25129D.S. N 035-90-TR

D. Leg. N 688Ley N 26513

D. LegislativoN 892

D.S. N 009-98-TR

D. LegislativoN 688

D.S. N 001-97-TRD.S. N 004-97-TR

Ahora bien, en la judicatura se presentaron controversias en torno a la forma de pago de los beneficios sociales, ya que el empleador tiene como obligacin original el pago en dinero; sin embargo, las partes de mutuo acuerdo y al amparo del artculo 1265 del Cdigo Civil, en ocasiones pactan que la obligacin quedar satisfecha con la dacin en pago de bienes de propiedad del empleador.

Precisamente, luego de un arduo debate en el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1998, se acord que esta clase de pactos es vlida, de manera excepcional, si se cumplen los siguientes requisitos:

a) Que siempre exista acuerdo entre las partes, y

b) Que la valorizacin asignada no afecte los derechos del trabajador.

Por otro lado, respecto a la actualizacin de deudas e intereses el Pleno Jurisdic-cional Laboral 1997 legitim la facultad del juez para actualizar los crditos laborales cuando estn expresados en un signo monetario que haya perdido sustancialmente su capacidad adquisitiva por efecto de una devaluacin significativa, en tanto se encuen-tren pendientes de pago antes de la conclusin del proceso. Para ello se utiliza como factor de actualizacin la remuneracin mnima vital o concepto que la sustituya.

En esa lnea, la jurisprudencia se ha encargado de determinar que los intereses la-borales tambin son crditos laborales de primer orden. As se colige de la Sentencia recada en el Expediente N 533-97-BS(A) de la Sala Laboral de Lima del 10 de marzo de 1997, la seala seala: Que en reiterados pronunciamientos de esta instancia espe-cializada se ha interpretado que el inters originado por las deudas laborales no puede identificarse con el proveniente de deudas comunes, pues el primero est regulado en forma especial y exclusivamente por el Decreto Ley N 25920, constituyendo por lo tanto un crdito laboral teniendo por ello la primera prioridad en la atencin de pago (...) el Decreto Legislativo N 856 citado igualmente por el emplazado no excluye de la prioridad que asigna a los crditos laborales a los intereses de estos, pues al referirse a los conceptos que tambin los integran, debe entenderse la referencia hecha tambin a los intereses que generan estos; (...) que el crdito laboral es de naturaleza alimentaria y por tanto no pueden hacerse distingos a los conceptos que la integran para los efectos de desplazar alguno de ellos de la prioridad de pago que la ley le asigna porque impli-cara entonces negarle tal naturaleza en perjuicio del trabajador(3).

(3) Ibdem, p. 367.

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En lo que respecta al pago solidario de beneficios sociales, en la actualidad existe una responsabilidad solidaria expresa en la intermediacin laboral y tercerizacin. Sin embargo, existe otro supuesto de solidaridad determinado en el Pleno Jurisdiccional Laboral 1998, en el caso de los grupos de empresas formados por conglomerados de entidades legalmente distintas pero que, en la prctica, actan con una continua ges-tin y direccin centralizada, de modo que aparecen frente al mercado como una sola unidad econmica.

Por nuestra parte, consideramos que resulta insuficiente para cumplir el fin tuitivo del Derecho Laboral la concepcin de nuestro ordenamiento civil sobre la solidaridad en las obligaciones, en el sentido de que esta no puede presumirse, y que se establece solo expresamente por ley o en el ttulo de la transferencia. Por ello, y teniendo en cuenta el fin tuitivo sealado y que nuestro ordenamiento no tolera el abuso de dere-cho, convenimos con el pleno citado; pues la solidaridad en las obligaciones laborales no solo se da en los casos previstos en el artculo 1183 del Cdigo Civil, sino, adems, cuando exista vinculacin econmica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de los trabajadores.

2. COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS

RETENCIN INDEBIDA DE LA COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS

La indemnizacin que establece el artculo 49 del Texto nico Ordenado de la Ley de Com-pensacin por Tiempo de Servicios aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR, equivale al doble de la suma retenida sin perjuicio de la devolucin de esta ltima (acuerdo de mayora calificada) (Pleno Jurisdiccional Laboral 1998).

COMPENSACIN DE DEUDAS RECPROCAS ENTRE LA CTS Y EL MONTO DE LA REPARACIN CIVIL

No procede la compensacin de deudas entre la compensacin por tiempo de servicios y el monto mandado pagar en un proceso penal por concepto de reparacin civil (Pleno Jurisdiccional Laboral 1999).

La compensacin por tiempo de servicios (en adelante, CTS) constituye un beneficio que tiene la finalidad de cubrir, en parte, las contingencias generadas cuando un traba-jador concluye su relacin laboral con su empleador. Por ello, solamente se abona al cese del trabajador. La Ley N 29352 ha establecido que la CTS tiene la naturaleza de un seguro de desempleo, toda vez que los trabajadores contarn con una contingencia asegurada para la eventualidad de la prdida del empleo.



Tienen derecho a percibir la CTS, aquellos trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mnima diaria de cuatro horas. Queda excluido de este beneficio el personal que se encuentre sujeto a un contrato a tiempo parcial.

Es de notarse que en estos ltimos aos el Poder Ejecutivo permiti a los trabajado-res la disposicin de parte del depsito de la CTS en diversas formas o supuestos (por ejemplo, la Ley N 28641). Sin embargo, con la promulgacin de la Ley N 29352 y a partir del ao 2011, este beneficio tendr una intangibilidad relativa, ya que solamente podr ser retirado el 70% del excedente de seis remuneraciones brutas. Es decir, un trabajador que a mayo del 2011 no tenga seis remuneraciones brutas depositadas en su cuenta no podra retirar ningn monto de CTS, y hasta que se logre sobrepasar el monto sealado.

De otro lado, la CTS se devenga desde el primer mes de iniciada la relacin laboral, por lo que aquellos trabajadores que cuenten con menos de un mes de servicios no tendrn derecho a este beneficio. Cumplido el mes de servicios, toda fraccin de mes se computar por treintavos.

De igual modo, los empleadores deben efectuar los depsitos semestrales de la CTS dentro de los primeros 15 das naturales de los meses mayo y noviembre de cada ao. En dicha oportunidad, se depositan tantos dozavos de la remuneracin computable percibida por el trabajador en los meses de abril y octubre, respectivamente, como meses completos se hayan laborado en el semestre respectivo. Las fracciones de mes se depositan por treintavos.

Asimismo, la legislacin vigente establece que las cantidades que adeuden los tra-bajadores a sus empleadores al cese nicamente por concepto de prstamos, adelanto de remuneraciones, venta o suministro de mercadera producida por su empleador; y siempre que no excedan en conjunto el 50% del beneficio de la CTS, se descontarn de la siguiente manera:

a) De las sumas que tenga que abonar directamente el empleador por este beneficio.

b) De la compensacin por tiempo de servicios acumulada al 31 de diciembre de 1990 que pudiera mantener el empleador en su poder.

El saldo, si lo hubiere, ser abonado por el depositario con cargo a la compensacin por tiempo de servicios del trabajador y sus intereses, a cuyo efecto en la constancia respectiva el empleador especificar la suma que le ser entregada al trabajador direc-tamente por el depositario.

Si la deuda es respecto de una cooperativa se proceder de la misma forma y de existir saldo pendiente, el empleador efectuar la especificacin correspondiente en la constancia de cese a fin de que el depositario cancele el adeudo directamente a la cooperativa.

Asimismo, si el trabajador al cese mantuviera adeudos respecto de una o ms coo-perativas a quienes se otorg la garanta del pago con cargo a la compensacin por

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tiempo de servicios, el empleador proceder al pago de las sumas adeudadas a las cooperativas de las cuales el trabajador es socio, observando el orden establecido en el artculo anterior. En esa lnea, si existiera algn saldo que deba ser abonado a la cooperativa con cargo al depsito, el empleador dejar constancia de ello en el certificado de cese a fin de que el depositario abone directamente a las cooperativas las sumas adeudadas.

De igual modo, con respecto de las facultades de retencin sealadas en los prra-fos anteriores, el artculo 49 del Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR (Ley de CTS), dispone una sancin en caso exista una retencin indebida. As, el referido artculo seala que Si el empleador retuviera u ordenara retener, o en su caso cobrara cantida-des distintas de las taxativamente previstas en el artculo 41, pagar al trabajador por concepto de indemnizacin por el dao sufrido por este, el doble de dichas sumas, sin perjuicio de los intereses legales moratorios que se devenguen desde la fecha de la retencin o cobros indebidos.

Sobre la aplicacin de este artculo, se presentaron dudas en la judicatura al no hacer referencia alguna a la devolucin de lo indebidamente retenido. Al respecto, el Pleno Jurisdiccional Laboral 1998 lleg a la conclusin de que el carcter indemniza-torio no excluye la obligacin del empleador de devolver las sumas indebidamente retenidas. En ese sentido, la indemnizacin por el dao causado y la devolucin de lo indebidamente retenido son conceptos distintos, pues la primera tiene como finalidad resarcir el perjuicio sufrido por el trabajador, mientras que la segunda la de restituir la compensacin indebidamente retenida a su titular.

Ahora bien, respecto al criterio fijado por el Pleno Jurisdiccional Laboral 1999 tam-bin citado, se suscit que en algunas ejecutorias judiciales se dijo que era posible efectuar una compensacin de deudas entre la CTS y el monto de la reparacin civil ordenada pagar en un proceso penal, al considerarse que la reparacin ordenada pagar a favor del empleador puede ser obtenida en juicio civil o penal y que ambas tienen como finalidad indemnizar al agraviado. Luego, amparndose en que el artculo 37 de la Ley de CTS seala que no puede extenderse a supuestos distintos de los taxativamen-te sealados en su texto, en aplicacin del artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil segn el cual la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga; el pleno concluy que el artculo 51 de la referida ley prev de manera taxativa una accin legal de daos y perjuicios que se interpone ante el juzgado de trabajo respectivo, lo cual descarta la posibilidad de que los daos y perjuicios sean cobrados con cargo a la compensacin por tiempo de servicios retenida, a travs de la reparacin civil que se mande pagar en un proceso penal. En ese sentido, al no existir norma expresa que permita efectuar la compensacin, el juez de trabajo no puede crear en va de interpretacin una obligacin que afecte a dicho beneficio, el que solo puede ser sujeto de embargo en los casos expresamente previstos.



3. CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS

CRITERIOS PARA DETERMINAR LA DESNATURALIZACIN DEL CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS

Si el juez constata la existencia de una relacin laboral a pesar de la celebracin de un contrato de servicios civil o mercantil, deber preferir la aplicacin de los principios de la primaca de la realidad y de irrenun-ciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Cdigo Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan. De darse el supuesto anterior, consentida o ejecutoriada que sea la sentencia, el juzgado deber poner en conocimiento de las instituciones que correspondan o entidades del Estado que tengan a su cargo la administracin y/o fiscalizacin de las contribuciones y aportaciones sociales, para los efectos pertinentes (Pleno Jurisdiccional Laboral 2000).

CONTRATACIN DE SERVICIOS EN LAS EMPRESAS EN ESTADO DE DISOLUCIN Y LIQUIDACIN

Las empresas en estado de disolucin o liquidacin, pueden contratar personal por locacin de servicios, puesto que no realiza actividad productiva, siendo los servicios referidos nicamente para finiquitar la empresa; salvo que esta contine efectuando actividades propias de su objeto social (Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Arequipa 2006).

El contrato de locacin de servicios es aquel contrato tpico y nominado en virtud del cual un sujeto denominado locador se compromete a realizar una conducta que tiene por objeto un servicio (material o intelectual) a cambio del pago de una retribu-cin otorgada por el comitente o locatario. Se rige por lo dispuesto en el Cdigo Civil y contiene elementos como:

a) Autonoma: la esencia del contrato de prestacin de servicios recae en la autono-ma del prestador locador, quien tiene los conocimientos tcnicos para la satisfaccin del inters del acreedor. As, la autonoma se manifiesta en la libertad de actuacin y decisin del deudor en la realizacin del servicio, siempre que acte de modo diligente y en la bsqueda de satisfacer el inters del acreedor. Al momento de celebrar el con-trato, el acreedor valora la calidad del servicio del prestador o locador y por ello confa en su pericia o especialidad.

Por esta razn, se afirma que el elemento diferenciador entre un contrato de loca-cin de servicios y un contrato de trabajo es la subordinacin, regulada en el artculo 9 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL)(4). Se entiende que existe subordinacin cuando el trabajador presta sus servicios bajo la direccin de su empleador, el cual tiene facultades para reglamen-tar las labores, dictar rdenes y sancionar disciplinariamente al trabajador dentro de los lmites de la razonabilidad. Entre las manifestaciones de dichos elementos tenemos el

(4) La LPCL es el TUO de la Ley de Fomento al Empleo, Decreto Legislativo N 728.

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cumplimiento de un horario de trabajo, el control de la asistencia al lugar de la presta-cin de servicios, entre otros.

As, si una persona realiza actividades bajo subordinacin del contratante, se presu-mir que existe una relacin laboral, a pesar de haber celebrado un contrato de loca-cin de servicios y por aplicacin del principio de primaca de la realidad.

b) Por cierto tiempo o plazo determinado: el contrato de locacin es temporal y no permanente, con lo cual se busca evitar la simulacin de un contrato de trabajo. Segn el artculo 1768 del Cdigo Civil, el plazo mximo de este contrato es de seis aos si se trata de servicios profesionales y de tres aos en el caso de otra clase de servicios. Si se pacta un plazo mayor, el lmite mximo indicado solo puede invocarse por el locador

c) Contraprestacin: la retribucin puede ser dineraria o en especie, segn lo esta-blezca el contrato, y se diferencia de la remuneracin por el hecho de que esta ltima no se agota en el carcter contraprestativo que tiene la retribucin que recibe el loca-dor, ya que incluso se puede otorgar sin realizarse la labor para la cual se contrat al trabajador. La retribucin en la locacin es el monto pactado por el servicio efectuado, y el locador no tiene derecho a ningn otro monto que el fijado en el contrato.

Para la contratacin de un locador de servicios no se requiere de alguna formalidad especial, pudiendo emplearse la forma escrita o verbal. En esa lnea, y en vista de que los contratos de locacin de servicios son utilizados para simular relaciones laborales, bajo el supuesto de que se celebran con el consentimiento pleno de las partes y que en su ejecucin debe respetarse el principio de la buena fe contractual; en el Pleno Juris-diccional Laboral 2000 se reafirma la preferencia de la aplicacin de los principios de la primaca de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Cdigo Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan.

El pleno citado tambin establece como deber de los jueces el poner en conoci-miento de las instituciones que correspondan o entidades del Estado que tengan a su cargo la administracin y o fiscalizacin de las contribuciones y aportaciones sociales, a fin de que procedan al cobro de las obligaciones pendientes de cobro, producto de la simulacin.

Ahora, las reglas mencionadas tienen una excepcin que recoge el Pleno Juris-diccional Distrital de la Corte Superior de Arequipa 2006: una empresa en proceso de disolucin y liquidacin ya no tiene finalidad econmica, sino meramente de liquidacin de sus bienes, por lo que los servicios que se prestan a favor de ella no pueden ser amparados por el Derecho Laboral, por estar excluidos de su mbito de proteccin. En ese sentido, no resulta procedente la aplicacin del principio de primaca de la realidad, en caso de que la empresa se encuentre en estado de disolucin y liquidacin; salvo que se encuentre realizando actividades producti-vas, inherentes al objeto social, en cuyo caso, dicha prestacin de servicios s se encuentra protegida por el Derecho Laboral.



4. COOPERATIVAS DE TRABAJADORES

AGOTAMIENTO DE LA VA PREVIA EN EL CASO DE LAS COOPERATIVAS DE TRABAJADORES

Los socios-trabajadores de las cooperativas de trabajadores, en sus diversas modalidades, tienen el derecho de recurrir directamente al rgano jurisdiccional para reclamar sus derechos y beneficios de naturaleza laboral, sin necesidad de agotar ninguna va interna, operando esta ltima para los reclamos de derechos societarios (acuerdo de mayora calificada) (Pleno Jurisdiccional Laboral 1998).

La cooperativa de trabajadores es una persona jurdica dedicada a la intermediacin laboral, que puede ser de trabajo temporal o de trabajo y fomento del empleo. Las coo perativas de trabajo temporal estn constituidas especficamente para destacar a sus socios-trabajadores a las empresas usuarias a efectos de que estos desarrollen labores correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia. Por su parte, las coop erativas de trabajo y fomento del empleo se dedican exclusivamente y median-te sus socios-trabajadores destacados, a prestar servicios de carcter complementario o especializado.

Es de notarse que el artculo 50 del Decreto Supremo N 002-97-TR hace extensivo a los socios-trabajadores que laboran en las cooperativas de trabajo todos los benefi-cios y derechos establecidos para los trabajadores del rgimen de la actividad privada. Sin embargo, en aplicacin del artculo 4 del Decreto Supremo N 034-83-TR, se sola exigir a los socios de la cooperativa que antes de recurrir a la va judicial por reclama-ciones individuales laborales deban agotar la va previa.

En ese sentido, el Pleno Jurisdiccional Laboral 1998 preciso la situacin y determin que el artculo 4 del Decreto Supremo N 034-83-TR est referido al mbito coopera-tivo, mientras que para las reclamaciones individuales laborales son competentes los juzgados laborales. En consecuencia, el agotamiento de la va interna podra exigirse solo para el caso de conflictos por exclusin de los socios trabajadores; por lo que no puede exigirse dicho requisito si adems la relacin ha quedado disuelta.

Asimismo, el pleno seal que las disposiciones legales que aluden a beneficios y derechos de los socios-trabajadores no establecen requisitos ni condicin previa para el reclamo judicial de tales conceptos, por lo que el requisito de agotamiento de la va previa interna es un acto de discriminacin que la Constitucin rechaza.

5. DESPIDO ARBITRARIO Y NULO

DETERMINACIN DEL MONTO MXIMO DE LA INDEMNIZACIN POR DESPIDO

La indemnizacin mxima por despido arbitrario es de doce remuneraciones ordinarias mensuales (Pleno Jurisdiccional Laboral 2000).

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COMPENSACIN ENTRE LA INDEMNIZACIN POR DESPIDO ARBITRARIO Y LAINDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS MANDADAS A PAGAR AL TRABAJADOR

Procede la compensacin de deudas recprocas entre la indemnizacin por despido arbitrario y la indemnizacin por daos y perjuicios mandadas a pagar al trabajador (Pleno Jurisdic-cional Laboral 1999).

ACUMULACIN DE PRETENSIONES DE NULIDAD DE DESPIDO E INDEMNIZACIN POR DESPIDO ARBITRARIO

La acumulacin subordinada de las pretensiones de nulidad de despido, y subordinadamente la indemnizacin por despido arbitrario, es procedente, por aplicacin supletoria del artculo 87 del Cdigo Procesal Civil, al no estar regulada en la Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo (Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Arequipa 2006).

INICIO DEL CMPUTO DEL PLAZO DE CADUCIDAD EN LOS CASOS DE DESPIDO INDIRECTO

El acto de hostilidad que determina el inicio del cmputo del plazo de caducidad de treinta das para interponer la accin judicial correspondiente se produce al vencer el plazo otorgado por el trabajador a su empleador. De no haber precisado el trabajador dicho plazo, en su emplazamiento, la caducidad se computa a partir del vencimiento del plazo mnimo establecido en la ley a favor del empleador, efectundose el cmputo de los treinta das de caducidad a partir de ese momento (acuerdo de mayora calificada) (Pleno Jurisdiccional Laboral 1998).

VALORACIN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LA NULIDAD DE DESPIDO

En los procesos en que se ventile la nulidad del despido, si bien el juez no puede utilizar las presunciones, deber apreciar, evaluar y determinar el mrito de los indicios que se aporten con los medios probatorios, para poder determinar objetivamente la causa real que motiv el despido (Pleno Jurisdiccional Laboral 1997).

REMUNERACIONES DEJADAS DE PERCIBIR CON OCASIN DEL DESPIDO DE UN TRABAJADOR REPUESTO MEDIANTE UN PROCESO DE AMPARO

Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasin del despido de un trabajador repuesto mediante un proceso de amparo, pueden ser reclamadas en uno de pago de beneficios sociales y/o en un proceso de indemnizacin por daos y perjuicios. Estas pretensiones pueden demandarse en forma acumulativa o en procesos independientes (por mayora) (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008).



El despido necesariamente debe estar fundamentado en una causal legal que habi-lite al empleador a tomar esa decisin de manera justificada, lo cual tiene su origen en el principio de tipicidad. Y es que las normas sancionadoras sean penales, administra-tivas o laborales deben ser claras y precisas, pues nicamente debe penarse aquello que est claramente invocado y regulado. Se excluye as del alcance del despido legal cualquier otra forma de extincin de la relacin laboral que tenga como origen la vo-luntad del empleador, lo que implica la no consideracin del cese por causas objetivas como un supuesto de despido, circunscribindose este ltimo al cese individual y por causa justa determinada por la capacidad o la conducta del trabajador.

Conforme de la postura doctrinal asumida por nuestra legislacin, el despido legal guarda las siguientes caractersticas:

a. Es un acto unilateral, pues la extincin se produce por la sola voluntad del em-pleador sin participacin alguna del trabajador, pero siempre por las causas que la ley seale.

La jurisprudencia seala que la extincin unilateral de la relacin laboral, funda-da nica y exclusivamente en la voluntad del empleador est afectada de nuli-dad y por consiguiente el despido carecer de efecto legal cuando se produce con violacin de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitucin o los tratados relativos a la promocin, defensa y proteccin de los derechos humanos(5).

b. Es un acto recepticio, pues su eficacia est relacionada con la efectiva comunica-cin del empleador al trabajador que va ser despedido.

Sobre esta caracterstica la jurisprudencia ha sealado que al ser el despido un acto recepticio, una vez comunicado al trabajador ya no es posible su revoca-cin, salvo que la parte patronal y el servidor acuerden algo diferente. Asimismo, no se desvirta la ruptura unilateral del vnculo laboral por el hecho de que el empleador haya invitado al trabajador a reincorporarse a sus labores(6).

c. Es un acto constitutivo, pues el empleador no tiene que solicitar o proponer el despido a otra instancia, siendo l quien extingue la relacin jurdica laboral.

d. Es un acto extintivo, pues la relacin laboral se extingue ad futurum, por el acaecimiento de hechos posteriores a la celebracin del contrato de trabajo.

Sobre el particular, la jurisprudencia ha sealado que el despido no puede retro-traerse a la fecha anterior de entregada la carta al trabajador afectado(7).

De otro lado, la ley contempla supuestos de despido prohibidos, que son los si-guientes: a) el despido nulo; b) el despido indirecto; y, c) el despido arbitrario.

(5) Exp. N 0976-2001-AA, Data 40 000. Gaceta Jurdica.(6) Exp. N 375-2002-IND(S), Data 40 000. Gaceta Jurdica.(7) Exp. N 1006-93-R. Data 35 000. Gaceta Jurdica.

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Un despido es nulo cuando tiene como causa la afectacin de determinados de-rechos fundamentales del trabajador establecidos taxativamente en la ley. Es decir, estamos ante un supuesto de despido ilegal que tiene como fin salvaguardar el derecho a la estabilidad laboral cuando el cese afecte gravemente el ordenamiento, transgre-dindose derechos elementales de la persona humana, que en nuestro caso como se-alamos estn especficamente establecidos en el artculo 29 de la LPCL y en normas especiales. Debe precisarse que la consecuencia de que un despido sea catalogado como nulo es que se produzca la reposicin del trabajador al puesto de trabajo.

Por su parte, el despido indirecto est sancionado en el artculo 30 de la LPCL, que enumera una serie de conductas del empleador relacionadas con el ejercicio abusivo del ius variandi equiparable al despido. En tales casos, la hostilidad existente lleva al trabajador a darse por despedido indirectamente, conservando el derecho a la indem-nizacin legal.

Debe notarse que los actos de hostilidad son conductas del empleador que exceden las facultades de direccin y que tienen como nica finalidad (oculta) que el trabajador extinga la relacin laboral. Necesariamente requieren ser controlados por los trabaja-dores a travs de la tutela judicial. La hostilidad como acto del empleador puede tomar diversos matices, siendo la rebaja remunerativa y de la categora muestra de ellos.

Para su calificacin como hostiles, los actos deben carecer de motivacin por parte del empleador, vale decir, son actos carentes de razonabilidad o sin necesidad para la empresa. Es necesario tener presente que el empleador tiene entre sus atribuciones el poder de direccin y puede, atendiendo a la necesidad de la empresa, efectuar cambios en las condiciones y modalidades de trabajo, todo ello de forma justificada. La falta de esta justificacin configura la hostilidad.

En lo que respecta al despido arbitrario, est regulado en el artculo 34 de la LPCL, y supone la ruptura del vnculo laboral por parte del empleador sin expresarse causa alguna por tal hecho, por no cumplirse con el procedimiento o no poderse demostrar la causa justa dentro del proceso laboral. En ese sentido, se considera arbitrario el despido realizado sin seguirse el procedimiento formal de ley (no se expresa la causa) o sus-tentado en causal no demostrable en juicio. Con todo ello, si realmente se incurri en causa justa de despido pero no se sigui el procedimiento previsto en la ley, el cese es arbitrario en tanto se viola el derecho del trabajador a defenderse de los cargos que se le imputan. Igualmente ocurre si se sigue un procedimiento de despido imputndosele al trabajador hechos que jams ocurrieron y que, por lo tanto, no pueden ser ratificados en la va judicial.

Como forma de resarcimiento por el despido arbitrario, esto es, por la resolucin unilateral e injustificada del contrato de trabajo por el empleador, el trabajador tiene derecho al pago de una indemnizacin. Esta es equivalente a una remuneracin y me-dia ordinaria mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de doce remuneraciones; y respecto a los contratos sujetos a modalidad, se deber abonar al trabajador una indemnizacin equivalente a una remuneracin y media ordinaria



mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el lmi-te de doce remuneraciones.

Ahora, la clasificacin de los despidos legales e ilegales que acabamos de hacer es en funcin de las normas laborales ordinarias. Sin embargo, a nivel de la jurisprudencia constitucional el despido tiene algunas variaciones o manifestaciones propias. As, el Tribunal Constitucional considera que un despido ser justificado o injustificado, legal o arbitrario, en tanto la voluntad extintiva de la relacin laboral manifestada por el em-pleador se lleve a cabo con expresin o sin expresin de causa; con el cumplimiento o incumplimiento de las formalidades procedimentales; con probanza o no probanza de la causa en caso de haber sido esta invocada en el marco de un proceso. Asimismo, la competencia y actuacin de la va jurisdiccional ordinaria o constitucional y los alcances de la proteccin jurisdiccional reposicin o indemnizacin dependen de la opcin que adopte el trabajador despedido, as como de la naturaleza de los derechos supuestamente vulnerados.

Segn el tribunal, la extincin unilateral de la relacin laboral, fundada nica y exclusivamente en la voluntad del empleador, est afectada de nulidad y por consi-guiente el despido carecer de efecto legal cuando se produce con violacin de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitucin o los tratados relativos a la promocin, defensa y proteccin de los derechos humanos. La prdida de toda eficacia legal de cierto tipo de despidos, derivara de la conexin directa e inme-diata entre el acto de extincin de la relacin laboral y la contravencin de la Constitu-cin o los tratados en materia de derechos humanos. As, pues, se encontrara afectada de plena nulidad toda aquella voluntad de empleador que restrinja, limite, disminuya, impida o conculque el goce de los referidos derechos a uno o ms de sus dependientes.

En ese sentido, cuando el artculo 27 de la Constitucin establece que contra el despido arbitrario la ley dispensar una proteccin adecuada, para el tribunal no puede entenderse ello en el sentido de que es constitucional el derecho del empleador de despedir arbitrariamente e indemnizar al trabajador. Y es que al amparo de un acto arbitrario, como el despido inmotivado, no podra reclamarse el reconocimiento de derecho constitucional alguno. Simplemente el ordenamiento sanciona la realizacin de actos arbitrarios y, por lo tanto, sanciona al despido arbitrario, el que pueda conlle-var, en determinadas circunstancias, tanto un rgimen de proteccin al trabajador de eficacia restitutoria como de eficacia resarcitoria.

En esa lnea, el Tribunal Constitucional ha dejado sentado que los efectos restitu-torios (readmisin en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infraccin de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin o en los tratados relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes:

a) Despido nulo: Esta modalidad se configura de conformidad con lo establecido en el artculo 29 de la LPCL y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artculo 2; inciso 1) del artculo 26 e inciso 1) del artculo 28 de la Constitucin.

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b) Despido incausado: Se produce cuando se despide al trabajador, ya sea de ma-nera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresar causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.

c) Despido fraudulento: Se produce cuando se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao; por ende, de manera contraria a la verdad y a la rectitud de las relaciones laborales. En estos casos, aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, se imputan al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerndose el principio de tipi-cidad; o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad, o mediante la fabricacin de pruebas. En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador, o por tratarse de hechos no consti-tutivos de causa justa conforma a la ley, la situacin es equiparable al despido sin invocacin de causa, razn por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo.

El Tribunal Constitucional estima que la proteccin adecuada contra el despido arbi-trario previsto en el artculo 27 de la Constitucin ofrece dualmente una opcin repara-dora (readmisin en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el dao causado), segn sea el caso. Con ello se refuerzan los niveles de proteccin de los derechos del trabajador frente a residuales prcticas empresariales abusivas y, en concreto, respecto al poder para extinguir unilateralmente una relacin laboral.

Ahora bien, el primero de los plenos arriba citados, Pleno Jurisdiccional Laboral 2000, seala que [l]a indemnizacin mxima por despido arbitrario es de doce re-muneraciones ordinarias mensuales. Con este precedente se precisa la naturaleza de las doce remuneraciones que corresponden por un despido arbitrario, debindose entender que son las percibidas ordinariamente en forma mensual, por lo que no se puede entender un concepto distinto formado por una y media remuneraciones. En ese sentido, el tope de doce remuneraciones ocurre a partir de que el trabajador acredita ocho aos de servicios.

Por otro lado, judicialmente se haba presentado la disyuntiva sobre si podan com-pensarse las deudas recprocas entre la indemnizacin por despido arbitrario y la in-demnizacin por daos y perjuicios mandadas a pagar al trabajador. Respecto a esta posibilidad, segn el Pleno Jurisdiccional Laboral 1999 se pueden compensar tales montos en aplicacin supletoria del artculo 1288 del Cdigo Civil, segn el cual por la compensacin se extinguen las obligaciones recprocas, lquidas, exigibles y de pres-taciones fungibles y homogneas, hasta donde respectivamente alcancen, desde que hayan sido opuestas la una a la otra.

Luego surgi el dilema procesal de si era posible la acumulacin de las preten-siones de nulidad de despido y de indemnizacin por despido arbitrario, pues estas pretensiones eran excluyentes conforme el artculo 52 del Decreto Supremo N 001-96-TR, Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo. No



obstante, se argumentaba que la Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo (en adelante ALPT), haba derogado implcitamente este dispositivo. Al respecto, los magistrados del rea laboral de la Corte Superior de Justicia de Arequipa reunidos en el pleno del ao 2006 se cieron a la segunda postura, y plantearon como criterio que [l]a acumulacin subordinada de las pretensiones de nulidad de despido, y subordinadamente la indem-nizacin por despido arbitrario, es procedente. Ello en virtud precisamente de que el referido artculo 52 haba sido derogado por la ALPT.

Sobre el particular, sin embargo, debemos mencionar que este inconveniente dilu-cidado en el pleno citado ha sido legalmente superado pues el artculo 52 del Decreto Supremo referido expresamente ha sido dejado sin efecto por la segunda disposicin derogatoria de la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, publicada el 15 enero de 2010 (en adelante, NLPT). Esta disposicin entra en vigencia a los seis (6) meses de publicada en el diario oficial El Peruano.

Por otra parte, en relacin con el despido indirecto y segn la legislacin vigente, el trabajador antes de accionar judicialmente debe emplazar a su empleador imputndole tal conducta, otorgndole un plazo razonable no menor de seis das naturales para que efecte su descargo o enmiende su conducta, segn sea el caso, caducando el plazo para accionar judicialmente a los treinta das naturales de producido el hecho. Al res-pecto, surgi la discrepancia de cundo se configura el hecho que determina el inicio del cmputo del plazo de caducidad, determinndose en el Acuerdo Plenario de 1998 que en estos casos: a) el acto de hostilidad que determina el inicio del cmputo del plazo de caducidad de treinta das para interponer la accin judicial correspondiente, se produce al vencer el plazo otorgado por el trabajador a su empleador; y b) en caso de no haber precisado el trabajador dicho plazo en su emplazamiento, la caducidad se computa a partir del vencimiento del plazo mnimo establecido en la ley a favor del empleador, efectundose el cmputo de los treinta das de caducidad a partir de ese momento.

Ahora bien, en materia de despido nulo, el artculo 41 de la ALPT regula la uti-lizacin de los indicios como sucedneos de los medios probatorios, refirindose a las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes, los que son adecuados para reforzar los medios probatorios que se acten en los procesos de nulidad de despido y permitan llegar al juez a la conviccin de los motivos reales que dieron lugar al despido del tra-bajador. En funcin de lo sealado, en el Pleno Jurisdiccional Laboral 1997 se lleg a la conclusin de que si bien en lo que respecta al despido nulo no era posible utilizar las presunciones legales, s era vlido el uso de los indicios que se aporten con los medios probatorios para determinar objetivamente la causa real que motiv el despido.

La NLPT no vara mucho los criterios plenarios en este punto. La norma seala que si el demandante invoca la calidad de trabajador o ex trabajador, tiene la carga de la prueba del motivo de nulidad invocado y el acto de hostilidad padecido. Asimismo, seala que los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedie-ron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas

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partes; pudindose colegir que bajo los efectos de la nueva ley no procede tampoco la aplicacin de presunciones, pero s corresponde valorar los indicios que se presen-ten. Como lo seala la NLPT, en aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo ale-gado, el juez debe darlo por cierto, salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificacin objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Finalmente, como lo sealamos, a nivel del Tribunal Constitucional el despido tiene siempre efectos restitutorios; es decir, que una demanda de amparo en la que se invo-que el despido arbitrario supone siempre que el trabajador sea repuesto en su puesto de labores. En este supuesto segn el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008, las remuneraciones devengadas con ocasin del despido de un trabajador repuesto me-diante un proceso de amparo pueden ser reclamadas en uno de pago de beneficios sociales y/o en un proceso de indemnizacin por daos y perjuicios. Estas pretensiones pueden demandarse en forma acumulativa o en procesos independientes.

6. HORAS EXTRAS

DETERMINACIN DE LA HORAS EXTRAS

La autorizacin del empleador para el trabajo y pago de horas extras puede ser expresa o tcita. Corresponde al empleador instrumentar la autorizacin y control del trabajo efectivo en sobretiempo (Pleno Jurisdiccional Laboral 2000).

El tiempo trabajado que exceda a la jornada mxima legal o a la jornada ordinaria establecida en la organizacin se considera como trabajo extraordinario o trabajo en sobretiempo. Este trabajo en sobretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento como en su prestacin, y supone la prestacin efectiva de servicios en beneficio del emplea-dor. De tal suerte, los tiempos que puedan dedicar los trabajadores fuera de la jornada de trabajo en actividades distintas no sern considerados como trabajo en sobretiempo.

As, nadie est obligado a trabajar en sobretiempo salvo en los casos justificados en que la labor resulte indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva.

Constituye caso fortuito o fuerza mayor el hecho que tiene carcter inevitable, im-previsible e irresistible que haga necesaria la continuacin de la prestacin de labores del trabajador fuera de su jornada ordinaria. En este supuesto, el trabajo en sobretiem-po es obligatorio para el trabajador y se remunera con la sobretasa que corresponda conforme a ley.



Por otra parte, cuando se demuestre la imposicin de trabajo en sobretiempo por parte del empleador este deber pagar a la persona o personas afectadas una indem-nizacin equivalente al 100% del valor de la hora extra trabajada, sin perjuicio de la infraccin administrativa que corresponda de acuerdo a la Ley General de Inspeccin de Trabajo y su reglamento.

En caso de acreditarse una prestacin de servicios en calidad de sobretiempo, aun cuando no hubiera autorizacin expresa del empleador, se entender que esta fue otor-gada tcitamente y prestada en forma voluntaria por el trabajador, por lo que procede el pago de la remuneracin correspondiente por el sobretiempo trabajado.

Esa misma lnea se pronuncia el Pleno Jurisdiccional Laboral del 2000, que dijo que:

a) La autorizacin del empleador para el trabajo y pago de horas extras puede ser expresa o tcita.

b) Corresponde al empleador instrumentar la autorizacin y control del trabajo efectivo en sobretiempo.

Asimismo, debe tenerse presente que a travs del Decreto Supremo N 004-2006-TR, modificado por Decreto Supremo N 011-2006-TR, se han establecido presuncio-nes que operan antes y tras el trmino del horario de ingreso y salida. Entonces, si un trabajador se encuentra antes del horario de ingreso o permanece luego del horario de salida, se presume de manera relativa que se generaron horas extras (cabe prueba en contrario del empleador). Lo sealado, obliga a las empresas a tener un sistema de registro de ingresos y salidas, establecindose una presuncin relativa por la cual cual-quier permanencia de un trabajador antes o despus del horario de ingreso y salida es considerada como hora extra en forma automtica, salvo prueba en contrario.

7. INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS EN MATERIA LABORAL

COMPETENCIA PARA CONOCER DEMANDAS DE INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS EN MATERIA LABORAL

Es competencia de los jueces de trabajo conocer y resolver las demandas de indemnizacin por daos y perjuicios originadas por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo (Pleno Jurisdiccional Laboral 2000).El juez laboral es competente para el conocimiento de las acciones de indemnizacin por daos y perjuicios derivados del contrato de trabajo (por mayora) (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008).

CLCULO DE INTERESES LEGALES EN LOS PROCESOS DE INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS

Los intereses legales en los procesos de indemnizacin por daos y perjuicios, en el mbito laboral, deben calcularse a partir del emplazamiento del demandado (por mayora) (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008).

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En los Plenos Jurisdiccionales de los aos 2000 y 2008, la judicatura se pronunci respecto de la competencia de los jueces de trabajo para conocer y resolver pretensio-nes por daos y perjuicios en el mbito laboral. Seal as que estas le competen a los jueces laborales.

En los considerandos del Pleno del 2000 se delimit la naturaleza contractual de las pretensiones por daos y perjuicios, al afirmarse all que siendo el contrato de trabajo un acto jurdico bilateral, en el que ambas partes asumen obligaciones, si en su ejecucin se generan daos por dolo, culpa inexcusable o culpa leve que afecten a una de las partes, la accin indemnizatoria por responsabilidad contractual derivada del incumplimiento del contrato de trabajo corresponde ser conocida por el Juez Espe-cializado en esta materia.

Por lo sealado, para determinar la responsabilidad del trabajador por los daos causados al empleador producto de una falta grave, debe efectuarse un anlisis que tome en cuenta, al igual que en el Derecho Privado, los elementos constitutivos de la responsabilidad civil (contractual). Por lo tanto, se exige verificar:

a) La existencia de un dao

El dao es la consecuencia negativa derivada de la lesin de un bien jurdico tutelado, que en este caso debe afectar exclusivamente al empleador y debe ser consecuencia de la comisin de una falta grave; pudindose generar los siguien-tes daos: lucro cesante, dao emergente y dao moral. Este ltimo solo podra presentarse en el caso de que el empleador sea una persona natural, pues si fuera empresa, no podra ser solicitado si tenemos en cuenta que esta clase de dao implica el sufrimiento psquico que tiene una persona con motivo del hecho daoso(8).

b) Debe existir una relacin de causalidad entre el dao y la falta grave

La relacin de causalidad es concebida como la vinculacin entre el evento le-sivo y el dao producido. Tradicionalmente en materia de responsabilidad civil contractual, y de acuerdo con el segundo prrafo del artculo 1321 del Cdigo Civil(9), en materia de causalidad se ha aplicado la teora de la causa prxima. Sin embargo, siguiendo a doctrina autorizada, consideramos que el artculo an-tes mencionado no hace referencia a la relacin de causalidad sino ms bien a la determinacin de las consecuencias daosas y, ms puntualmente, a aquellas

(8) Hacemos la precisin de que esta es la posicin asumida en la jurisprudencia nacional sobre el dao moral, como afectacin psqui-ca o a los sentimientos; no obstante, un sector de la doctrina, con la cual convenimos, ve al dao moral como cualquier afectacin a la entidad personal (psquica o corporal) de un individuo, conforme a la jurisprudencia francesa, que es la que inspira el sistema de responsabilidad civil contractual peruano.

(9) Artculo 1321.- Indemnizacin de daos y perjuicios por inejecucin imputable. Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, comprende tanto el dao

emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin. Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita

al dao que poda preverse al tiempo en que ella fue contrada (el resaltado es nuestro).



que el responsable debe resarcir. En ese sentido, lo ms coherente con nuestro sistema es la aplicacin del criterio de la causalidad adecuada para establecer la relacin de causalidad entre la comisin de una falta grave y la produccin del dao(10).

Ahora, debe tenerse presente que la bsqueda de la causalidad adecuada signi-fica que a travs de un juicio retrospectivo de regularidad y de probabilidad se discrimine entre una serie de eventos implicados en el resultado lesivo, hasta constatar que uno o ms de uno son normalmente idneos para producir este ltimo. El evento analizado sobre la base de las consideraciones precedentes es reputado causa del dao y abre, por lo tanto, el camino para fundar la imputabi-lidad de la lesin a uno o varios sujetos, segn sea el caso(11).

c) Debe demostrarse culpa en la conducta del trabajador

El criterio de imputacin es el elemento que determina la existencia de responsa-bilidad, una vez que se han presentado los requisitos tpicos de la responsabilidad civil: el dao producido y la relacin de causalidad. En ese sentido, en caso de la responsabilidad civil contractual el factor de atribucin siempre ser la culpabilidad, la que puede ser graduada en culpa leve, culpa inexcusable o dolo.

No obstante, en el caso de la pretensin de daos y perjuicios por la comisin de la falta grave, consideramos que solo sera admisible la culpa inexcusable o el dolo, pues la comisin de una falta grave por su esencia, implica la infraccin del trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato de trabajo de tal ndole que hacen irrazonable su subsistencia y determinan su extincin. Es decir, para que produzca el efecto de gravedad de la falta se exige una grave ne-gligencia o una conducta dolosa; no pudindose concebir que una negligencia leve pueda generar una falta de la magnitud descrita en el artculo 25 de la LPCL, conducta que sera pasible de una sancin menos gravosa.

Por lo tanto, consideramos que el criterio de imputacin en esta clase de preten-siones se reduce a que el empleador demuestre la culpa inexcusable o el dolo. Si solo se acreditara la culpa leve, se pondra en tela de juicio la legitimidad de la sancin de despido, en tanto no es razonable que por este motivo (una negli-gencia leve) se tenga que extinguir la relacin laboral.

De otro lado, respecto de este tema debe tenerse presente el criterio fijado en la Cas. N 775-2005-Lima(12), el cual basado en el hecho de que todas estas exigen-cias sobre responsabilidad por daos tienen como presupuesto esencial la comi-sin de una falta grave, seala que la accin de resarcimiento solo podra dirigir-se contra el ex trabajador de la persona natural o jurdica accionante y cuya falta grave produjo el dao pero a su vez la extincin del contrato de trabajo. As, se

(10) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 4 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 187.(11) BARRETO BRAVO, Jos y CASTRO TRIGOSO, Nelwin. Responsabilidad solidaria. Comentario al artculo 1983. En: Cdigo Civil

comentado. Tomo X, 2 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 160.(12) Data 35 000. Gaceta Jurdica.

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descarta de plano que esta pretensin por su naturaleza pueda dirigirse tambin contra quien tiene vnculo laboral vigente o cuyo vnculo laboral concluy por otra causa, en tanto que este hecho supondra que la supuesta falta alegada no fue de tal magnitud como para resolver el contrato de trabajo; y si ello es as no podra ser catalogada como grave, de modo que tampoco habra responsabilidad civil por daos.

Asimismo, de acuerdo con lo establecido en el artculo 51 del TUO de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios(13), el empleador est facultado para retener la CTS a resultas del juicio que se entable por los daos acaecidos. No es posible la retencin de los dems conceptos que el empleador deba pagar al trabajador al cese del vnculo laboral(14).

Finalmente, debe sealarse que de acuerdo al pleno del 2008 los intereses le-gales en los procesos de indemnizacin por daos y perjuicios, en el mbito laboral, deben calcularse a partir del emplazamiento del demandado.

8. RGIMEN LABORAL DE CONSTRUCCIN CIVIL

MBITO DE APLICACIN DE LOS TRABAJADORES DE CONSTRUCCIN CIVIL

En todos los casos se aplica el rgimen previsto por el Decreto Legislativo N 727, es decir, que quedan comprendidos bajo el rgimen de construccin civil los obreros que trabajen en obras cuyo valor supere las 50 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Tratndose de obras de valor inferior, ser de cargo del empleador demostrar dicho valor, as como las remuneraciones libremente convenidas con sus trabajadores.Este mismo trato ser dado a los trabajadores obreros de las municipales, as como a las dems entidades del Estado que ejecuten obras de construccin civil, por administracin directa (Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Arequipa 2006).

El sector construccin presenta una particular forma de organizar su actividad, y particularmente una forma especial de regular las relaciones de trabajo conforme lo resalta el Tribunal Constitucional cuando seala que el rgimen laboral de los traba-jadores del sector de construccin civil posee caractersticas muy singulares que lo di-ferencian del de otros sectores, destacando: a) la eventualidad, pues la relacin laboral

(13) Artculo 51.- Si el trabajador es despedido por comisin de falta grave que haya originado perjuicio econmico al empleador, este deber notificar al depositario para que la compensacin por tiempo de servicios y sus intereses quede retenida por el monto que corresponda en custodia por el depositario, a las resultas del juicio que promueva el empleador.

Cuando el empleador tenga la calidad de depositario, efectuar directamente la retencin. La accin legal de daos y perjuicios deber interponerse dentro de los treinta das naturales de producido el cese ante el juzgado de

trabajo respectivo, conforme a lo previsto en la Ley Procesal del Trabajo, debiendo acreditar el empleador ante el depositario el inicio de la citada accin judicial. Esta accin no perjudica a la accin penal que pudiera corresponder.

Vencido el plazo en mencin sin presentarse la demanda, caducar el derecho del empleador y el trabajador podr disponer de su compensacin por tiempo de servicios e intereses.

(14) Cas. N 090-2006-Lima, El Peruano, 5 de enero de 2007.



no es permanente; dura mientras se ejecute la labor para la cual los trabajadores han sido contratados o mientras dure la ejecucin de la obra; y b) la ubicacin relativa, pues no existe un lugar fijo y permanente donde se realicen las labores de construccin(15).

Precisamente, por ejemplo, el Tribunal estableci que en el sector construccin se deba negociar por rama debido a las particularidades que este rgimen presenta. Y as ha sido la forma como ao a ao se establecen una serie de beneficios en este sector, como sucede, por ejemplo, con el convenio colectivo celebrado entre Capeco y la Federacin de Trabajadores en Construccin Civil, publicado mediante la Resolucin Ministerial N 249-2009-TR, en el cual se dispone un incremento en los jornales bsi-cos de los trabajadores de este sector por categora, entre otros beneficios.

Dada la amplitud de las actividades que pueden encontrarse dentro del marco de la construccin civil, la legislacin vigente seala, va remisin, que son de construccin las actividades sealadas en la Gran Divisin 5 de la Clasificacin Industrial Interna-cional Uniforme de la Naciones Unidas (CIIU), Divisin 45 de la categora F. En ese sentido, estn comprendidas las actividades de: preparacin del terreno, construccin de galeras, demolicin de edificios, drenaje del terreno, excavacin de terreno, limpie-za del terreno de construccin, movimiento de tierra, velacin de terrenos, perforacin de prueba, remocin del terreno estril, venta de materiales de edificios demolidos, voladura de edificios, construcciones mineras, construccin de edificios completos y de partes de edificios; entre otras tantas sealadas en el CIIU.

Asimismo, la legislacin vigente seala que les resulta aplicable el rgimen laboral comn a los trabajadores que presten servicios de construccin a favor de empresas constructoras de inversin limitada o a favor de personas naturales que construyan directamente sus propias unidades de vivienda; siempre que esta empresa constructora ejecute obras cuyos costos individuales no superen las 50 UIT.

Como puede observarse, en el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Arequipa 2006 se reafirma lo sealado, al decirse que en todos los casos se aplica el rgimen previsto por el Decreto Legislativo N 727, es decir que quedan comprendi-dos bajo el rgimen de construccin civil los obreros que trabajen en obras cuyo valor supere las 50 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Tratndose de obras de valor infe-rior, ser de cargo del empleador demostrar dicho valor, as como las remuneraciones libremente convenidas con sus trabajadores; hacindose la puntualizacin de que el mismo tratamiento legal le correspondera a los trabajadores obreros de las municipa-lidades y de otras entidades del Estado que ejecuten obras de construccin civil por administracin directa.

(15) Exp. N 0261-2003-AA/TC, fundamento 3.3. En ese mismo sentido: CAMPOS TORRES, Sara. Regmenes Laborales Especiales. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 10.

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9. VACACIONES

CLCULO DE INTERESES POR REMUNERACIN VACACIONAL IMPAGA

Los intereses correspondientes a las remuneraciones de las vacaciones: a) Cuando el vnculo laboral se encuentra vigente, el pago de la remuneracin vacacional adeudada

generar intereses, a partir del da siguiente en que ocurri el incumplimiento, solo si desde la indicada fecha y hasta la oportunidad en que se hace efectivo el pago, no se produjo incremento de remune-racin. De haber ocurrido incremento de remuneracin, entonces no procede el pago de intereses.

b) Si se ha producido el cese, el pago de la remuneracin vacacional adeudada se efecta con la remune-racin vigente a la fecha de este ms los intereses legales que se generen a partir del da siguiente del mismo, y hasta el da de su pago efectivo. De no haber ocurrido incremento de remuneraciones desde el vencimiento de la oportunidad del goce del descanso vacacional hasta la del cese del trabajador, entonces proceder el pago de intereses desde el da siguiente en que ocurri dicho incumplimiento (Pleno Jurisdiccional Laboral 1999).

El descanso vacacional es el derecho constitucional que tiene todo trabajador a suspender la prestacin de sus servicios durante un cierto nmero de das al ao (30 en nuestro caso), sin prdida de la remuneracin habitual, a fin de dedicarse a ocupacio-nes personales o a la distraccin.

Para hacer efectivo este derecho el trabajador debe cumplir un ao completo de servicios y el rcord vacacional. Se computa el ao de labor exigido desde la fecha en que el trabajador ingres al servicio del empleador o desde la fecha que el empleador lo determine, si compensa la fraccin de servicios correspondiente.

Asimismo, se establece que los trabajadores tendrn derecho a una remuneracin vacacional equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitualmente en caso de continuar laborando. Esta remuneracin se abona al inicio del descanso vacacional, precisamente para que el trabajador pueda utilizarlo durante el periodo, pero como se trata de una remuneracin y no de una liberalidad, cualquier incremento que se pro-duzca en dicha remuneracin durante el goce del descanso deber serle reintegrado al trabajador al momento de su reincorporacin.

As, en caso de que el trabajador no goce el descanso fsico dentro del periodo, tendr el derecho a percibir una triple remuneracin, computable de la forma siguiente:

- Una remuneracin por el trabajo realizado en el mes del descanso vacacional.

- Una remuneracin por el descanso vacacional adquirido y no gozado.

- Una indemnizacin equivalente a una remuneracin por no disfrutar el descan-so vacacional.

En esa lnea, el Pleno Jurisdiccional Laboral 1999 establece algunas reglas a tenerse en cuenta para el pago de los intereses ante el incumplimiento del pago de la remune-racin vacacional por parte del empleador. Estas son las siguientes:

a) Cuando el vnculo laboral se encuentra vigente el pago de la remunera-cin vacacional adeudada generar intereses a partir del da siguiente en



que ocurri el incumplimiento, solo si desde la indicada fecha y hasta la oportunidad en que se hace efectivo el pago, no se produjo incremento de remuneracin. De haber ocurrido incremento de remuneracin, entonces no procede el pago de intereses.

b) Si se ha producido el cese, el pago de la remuneracin vacacional adeudada se efecta con la remuneracin vigente a la fecha de aquel, ms los intereses legales que se generen a partir del da siguiente y hasta el da de pago efectivo. De no haber ocurrido incremento de remuneraciones desde el vencimiento de la oportunidad del goce del descanso vacacional hasta la del cese del trabajador, entonces proceder el pago de intereses desde el da siguiente en que ocurri el incumplimiento

10. CONVENIO COLECTIVO

ALCANCES DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA PEYORATIVA (IN PEIUS)

En la aplicacin de un convenio colectivo de trabajo en el que se haya pactado un beneficio menor al vigente establecido por convenio colectivo anterior, el juez deber observar que no se vulnere los mnimos indisponibles por la normativa estatal, y que en tal acuerdo los trabajadores hayan sido representados de conformidad con el artculo 49 del Decreto Ley N 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, o su norma sustitutoria (Pleno Jurisdiccional Laboral 1997).

EXCLUSIN DE TRABAJADORES DEL MBITO Y EFECTOS DE UN CONVENIO COLECTIVO

En el ejercicio de la autonoma colectiva no es procedente que se excluya a trabajadores representados por la organizacin sindical del mbito de aplicacin y efectos de la convencin colectiva, en su perjuicio (Pleno Jurisdiccional Laboral 1997).

CRITERIOS PARA LA APLICACIN DE UN CONVENIO COLECTIVO

Los convenios de negociacin colectiva benefician a los trabajadores que tengan vnculo laboral en el periodo de vigencia de aquel, incluyendo a los que ingresarn con posterio-ridad a su celebracin, pero siempre dentro de su vigencia.Los acuerdos de negociacin colectiva se aplican a todos los trabajadores sin distinguir su condicin de sindicalizados, en caso de existir una sola organizacin sindical en la empresa (Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Arequipa 2006).

Los convenios colectivos son definidos por la jurisprudencia como el acuerdo que permite crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones referidas a remuneracio-nes, condiciones de trabajo, productividad y dems aspectos concernientes a las

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relaciones laborales(16). Es un acto que tiene su origen en la negociacin llevada a cabo entre el empleador o una organizacin de empleadores (por ejemplo, Capeco) y una o varias organizaciones sindicales, con miras a regular las remuneraciones, condiciones de trabajo y otros aspectos propios de la relacin laboral.

Tradicionalmente esta clase de convenios presentan dos tipos de clusulas: obliga-cionales y normativas; esto sucede como bien lo anota la doctrina porque el convenio colectivo es un instituto jurdico nacido para ser aplicado en el doble sentido a que responde su hbrida y peculiar naturaleza: aplicado como pacto por los propios sujetos contratantes en lo que refiere al compromiso obligacional por ellos contrado, y aplica-do como norma a los destinatarios, trabajadores y empresarios incluidos en el mbito de aplicacin del convenio(17).

Sin embargo, en nuestro ordenamiento, y especficamente el artculo 29 del Regla-mento de la Ley de Relaciones Colectivas, seala que los convenios colectivos en el Per no tienen una naturaleza dual, sino una naturaleza tridica. As tenemos que en un convenio colectivo pueden existir: a) clusulas normativas, que son aquellas que se incorporan automticamente a los contratos individuales de trabajo y los que aseguran o protegen su cumplimento; b) clusulas obligacionales, que establecen derechos y deberes de naturaleza colectiva laboral entre las partes del convenio; y por ltimo,c) clusulas delimitadoras, que son aquellas destinadas a regular el mbito y vigencia del convenio colectivo.

Luego, la fuerza vinculante de un convenio colectivo no se agota en la simple obli-gatoriedad de las disposiciones pactadas, sino implica que a estas se le otorguen efectos normativos. Por estos ltimos, un convenio colectivo puede modificar de manera auto-mtica las relaciones individuales de trabajo sin necesidad de que los trabajadores se acojan a l; adems de constituirse en derecho necesario relativo para los contratos de trabajo, los cuales quedan impedidos de establecer beneficios menores a los pactados en el convenio colectivo.

En esa misma lnea, el Pleno Jurisdiccional Laboral 1997 establece que para la apli-cacin de un convenio colectivo de trabajo en el que se haya pactado un beneficio menor al vigente establecido por convenio colectivo anterior, el juez debe observar que no se vulneren los mnimos indisponibles por la normativa estatal, y que en tal acuerdo los trabajadores hayan sido representados de conformidad con el artculo 49 del Decreto Ley N 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, o su norma susti-tutoria(18); vale decir, que la designacin de los trabajadores aparezca en el pliego en el que se consigna el proyecto de convenio colectivo.

Asimismo, como lo seala el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Arequipa 2006, el convenio de negociacin colectiva beneficia a los trabajadores que

(16) STC Exp. N 0008-2005-PI/TC, 14/09/2005.(17) MONTOYA MELGAR, Alfredo. La interpretacin del convenio colectivo (apuntes de Derecho Comparado). En: Revista Jurdica del

Per, N 88, junio de 2008, Norma Legales, Lima - Per, p. 426.(18) Ver artculo 49 del Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo N 010-2003-TR.



tengan vnculo laboral en el periodo de su vigencia, incluyendo a los que ingresarn con posterioridad a su celebracin, pero siempre dentro de su vigencia. En ese sentido, los acuerdos de negociacin colectiva se aplican a todos los trabajadores sin distinguir su condicin de sindicalizados, en caso de existir una sola organizacin sindical en la empresa.

Finalmente, la judicatura ha acordado que supone una lesin al principio de no discriminacin que un sindicato, por las razones que fuera, excluya de los efectos de un convenio colectivo a un trabajador, en su perjuicio.


CAPTULO IIPlenos jurisdiccionales

sobre Derecho Laboral Pblico

1. ENTIDADES PBLICAS SUJETAS AL RGIMEN DE LA ACTIVIDAD PRIVADA

COMPETENCIA EN EL CASO DE ENTIDADES PBLICAS SUJETAS AL RGIMEN DE LA ACTIVIDAD PRIVADA

Cuando el demandante haya prestado servicios en una entidad del Estado cuyo personal est sujeto al rgimen de la actividad privada (D. Leg. N 728) es competente el juez ordinario laboral (Pleno Jurisdiccional Nacional Contencioso Administrativo 2007).

Las reformas que se dieron en la dcada los noventa del siglo pasado en materia laboral dentro del aparato del Estado y sus empresas pblicas originaron que existan diversos tipos de relaciones laborales con el Estado. Ello sucedi porque muchas im-portantes instituciones de nuestro aparato estatal no se rigen por el Decreto LegislativoN 276, sino que han adoptado el rgimen laboral de la actividad privada regulada b-sicamente por la LPCL. Como resultado, se desconocieron los valores constitucionales a ser observados en el ingreso de los trabajadores a la Administracin Pblica (acceso en condiciones de igualdad y mrito); as como consecuencias francamente preocu-pantes por el peculiar tratamiento de algunas instituciones del Derecho Laboral privado dentro de las entidades pblicas, o en la interpretacin que hacen los jueces cuando deben dilucidar conflictos sobre estas materias.

Precisamente por lo sealado, resulta importante el Pleno Jurisdiccional Nacional 2007, que plante que los procesos en los que el demandado sea una entidad pblica sujeta al rgimen privado, deban ser vistos por los jueces laborales y no por los jueces especializados en lo contencioso-administrativo, quienes en muchos casos no tienen un conocimiento claro de la normas y valores constitucionales que rigen el Derecho Laboral de la actividad privada.

De todos modos, debemos precisar que este precedente ya no tendr razn de ser una vez que se promulgue la NLPT, pues la norma en su artculo 2 engloba a todas las pretensiones laborales de los regmenes pblico y privado en el mbito de los jueces de trabajo.

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2. CONTRATOS DE SERVICIOS NO PERSONALES

PROTECCIN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO EN LA MODALIDAD DE SNP

Los trabajadores contratados por entidades pblicas bajo servicios no personales con ms de doce meses de prestacin a los que no se les renueva los contratos, s pueden ser repuestos si se acredita haber laborado ms de un ao bajo subordinacin y dependencia (Pleno Jurisdiccional Nacional Contencioso Administrativo 2007).

Cuando se analiza un caso en el que el Estado interviene como empleador, no basta con la determinacin de la existencia de una relacin laboral con aquel para otorgarse la proteccin del artculo 1 de la Ley N 24041. Este supuesto principalmente ocu-rre cuando estamos ante entidades pblicas en las que coexisten regmenes laborales mixtos, como es el caso de las municipalidades. Luego, como lo ha sealado la Corte Suprema en la Casacin N 1364-2005-Lima, una vez determinado que la relacin entre las partes cuenta con los elementos tpicos de una relacin laboral, esta debe ser calificada conforme al rgimen laboral al que pertenezca, sea de la actividad pblica o de la privada; y en tanto esta ltima tambin puede ser desarrollada por el Estado como parte empleadora, aplicndose la normativa de la LPCL.

En efecto, antes de delimitarse la gama de derechos que pueden corresponder al trabajador en una entidad pblica, debe determinarse primero si la relacin se rige por la LPCL o por el Decreto Legislativo N 276. As lo hizo el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 04691-2006-PA/TC, en la que se dijo que a un trabajador no le correspon-da la proteccin de artculo 1 de la Ley N 24041, pues se encontraba bajo el rgimen de la actividad privada. En esa lnea, la jurisprudencia ha establecido que el artculo 1 de la Ley N 24041 persigue cautelar el derecho de todo servidor pblico contratado para labores de naturaleza permanente y que haya prestado servicios en forma ininte-rrumpida por ms de un ao a no ser pasible de un despido arbitrario buscando as la interdiccin de esta clase de despido(19).

En aplicacin de esta normativa, al agente contratado bajo servicios no personales con ms de doce meses de prestacin, pero en clara relacin de dependencia, queda protegido contra despido arbitrario, y solo puede ser despedido siguiendo el procedi-miento establecido por ley. Por lo que, a contrario sensu, mientras no se cumpla el ao de servicios, la Administracin Pblica podr prescindir de manera inmotivada de los servicios del agente, y no tendr ninguna consecuencia negativa ms all del pago de los beneficios legales que correspondan. As, este periodo constituye una suerte de periodo de evaluacin: el desempeo laboral por espacio de un ao dara por supuesta cierta aptitud del trabajador para el desarrollo de labores en la Administracin Pblica y le otorgara el derecho a la estabilidad laboral(20).

(19) Cas. N 149-2005-Piura. Data 35 000. Gaceta Jurdica. (20) BALBN TORRES, Edgardo. Algunas consideraciones sobre la estabilidad laboral de los trabajadores pblicos. En: Dilogo con la

Jurisprudencia, N 37, Gaceta Jurdica, Lima, octubre del 2001, p. 105.



Ahora, fue en 1985, y bajo un contexto de crisis econmica y dficit fiscal en el Presupuesto del Estado, que se expidi el Decreto Supremo N 065-85-PCM. Regla-mento nico de Adquisiciones y Suministro de Bienes y Servicios No Personales del Estado, por el cual de manera excepcional se abren las puertas a una forma sui gneris de contratacin de personal en las entidades del Estado: el contrato de servicios no per-sonales (en adelante, SNP). A partir de esta poca muchas personas ingresaron a prestar servicios al Estado mediante esta modalidad contractual, que no era otra cosa que el conocido contrato de locacin de servicios, regulado en el artculo 1764 del Cdigo Civil, conforme, ms adelante, lo puntualiz la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico en el Glosario de Trminos del Sistema de Gestin Presupuestaria del Estado, Resolucin Directoral N 007-99-EF-76.01.

El referido glosario, respecto a la locacin de servicios, sealaba lo siguiente:

Contrato de locacin de servicios:

Por la locacin de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comi-tente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin, sin que medie vnculo laboral. En el Sector Pblico dicho contrato se denomina Contrato de Servicios no personales (el resaltado es nuestro).

De esta manera, el Estado poda contratar a una persona por un lapso de tiempo y para una prestacin determinada; quedando dicha la contratacin bajo el mbito de aplicacin de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. As, bajo la mo-dalidad del SNP se celebraban contratos que tenan como objeto la contratacin de servicios profesionales o tcnicos en determinadas materias o temticas, o para labores especializadas. Se constituy en un contrato temporal renovable sin lmite alguno y con la posibilidad de ser concluido en cualquier momento por el Estado y que en teora no deba generar una relacin laboral, pues implicaba una relacin surgida en el mbi-to del Derecho Privado.

Sin embargo, a pesar de este esfuerzo institucional, la aplicacin de los contratos de servicios no personales se caracteriz porque nunca tuvo un marco legal claro que es-tableciese sus parmetros o definiese los criterios o condiciones para celebracin. As, por ejemplo, el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo en una directiva emitida en el ao 2004(21) defina a la modalidad de SNP como aquella en la que se encontraban comprendidas las personas que prestan sus servicios en el lugar y el horario designado por quien lo requiere y cuando el usuario proporciona los elementos de trabajo y asu-me los gastos que la prestacin del servicio demanda; y la diferenciaba de los contratos de locacin de servicios que era aquella por la cual se contrataba a una persona para desempear un servicio especializado, con un resultado predefinido y en cuyo caso el contratado deber aportar los materiales y elementos de trabajo. Ello evidenciaba una

(21) Directiva General N 0022004-MTPE/SG/OGA, Contratacin por Locacin de Servicios y Servicios no Personales en el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE).

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gran confusin en torno al tratamiento que deban darles las entidades pblicas a los contratados bajo la modalidad de SNP.

Asimismo, otro ejemplo de un conocimiento poco claro del tratamiento del contrato de SNP se puede apreciar en que a estos prestadores se les aplicaban las mismas reglas y sanciones que a los servidores pblicos. As, tenemos como ejemplo de esta falta de claridad lo sealado en la STC Exp. N 03259-2009-PA/TC, caso en el que la entidad exiga al prestador bajo la modalidad de SNP (lase locador de servicios) el cumpli-miento del horario establecido por la entidad, se resolvi entonces lo siguiente:

A fojas 58 obra una constancia extendida por el Jefe Zonal del PRONAA Chim-bote, respecto del desempeo de la demandante y su labor en la institucin, y a fojas 59, un informe remitido por la demandante a la Jefe Zonal del PRONAA Chimbote. Asimismo, a fojas 215, obra el documento remitido por el Jefe Zonal del PRONAA Chimbote, en el que se seala lo siguiente: () En virtud al contrato de Referencia, se le informa a usted que el horario a cumplir en esta Institucin es el siguiente: de Lunes a Viernes 8.30 a 13.00 horas y 14.00 a 17.30 horas. Agradeciendo el cumplimiento estricto de la presente (resaltadonuestro).

Por actos como el relatado y debido a la precariedad de la modalidad contractual del SNP, por la falta del reconocimiento mnimo de derechos laborales, el Estado enfrent una serie de demandas laborales de ex prestadores que reclamaban beneficios impagos o el retorno a la entidad por haberse configurado despidos arbitrarios; deman-das que a la luz del principio de primaca de la realidad era difcil que el Estado pudiera ganar. La realidad era que la mayora de estos prestadores eran autnticos trabajadores. Adems, porque amparados en el artculo 1 de la Ley N 24041, estos agentes obtenan la proteccin contra el despido arbitrario, conforme tambin lo concluye el Pleno Ju-risdiccional Nacional Contencioso Administrativo 2007 cuando seala que los trabaja-dores contratados por entidades pblicas bajo servicios no personales con ms de doce meses de prestacin a los que no se les renueva los contratos, s pueden ser repuestos si se acredita haber laborado ms de un ao bajo subordinacin y dependencia.

Ahora, debe hacerse una mencin especial respecto de la aplicabilidad del artculo 1 de la Ley N 24041 a las personas contratadas bajo contratos de servicios no per-sonales y que luego pasaron a la modalidad de contratos administrativos de servicios (Decreto Legislativo N 1057)(22). Se cuestiona si estas personas gozan de la proteccin contra el despido planteada en Ley N 24041, o si por el hecho de que sus relaciones mutaran al CAS habran perdido tal proteccin.

(22) Desde nuestra perspectiva, amparados en un anlisis netamente legalista, el CAS es un contrato propio del Derecho Administrativo y privativo del Estado, a regirse por normas de Derecho Pblico y que confiere a las partes nicamente los beneficios y las obligacio-nes establecidas en el Decreto Legislativo N 1057 y su reglamento. En esa lnea, no estara sujeto a las disposiciones del Decreto Legislativo N 276, ni al rgimen laboral de la actividad privada, ni a ningn otro rgimen de carrera especial. Vale decir, estamos ante un contrato regido predominantemente por el Derecho Pblico y con un rgimen jurdico nico y

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