Politica de Persecucion

7/25/2019 Politica de Persecucion

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Poltica de Persecucin Penal Ambiental

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POLTICA DE PERSECUCIN PENAL AMBIENTALCircular 01-2005

Fiscala General de la RepblicaMinisterio Pblico- Poder Judicial

Financiado por


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ISBN: 9968 - 820 - 12 - 1

Elaborado por:

Fiscala General de la Repblica, Ministerio Pblico, Poder Judicial, Costa Rica

Editado por: Asociacin MarViva

Financiado por: Asociacin MarViva

Diseo de portada: Antony AgeroDiseo de grabado de portada: Hernn Arvalo (artista grfico).

Diagramacin e impresin: Editorial IPECA S.A.

Este texto goza de la proteccin de los derechos de propiedad intelectual a favordel Poder Judicial. Sin embargo podr reproducirse extractos de sta publicacinsin autorizacin previa, a condicin que se mencione la fuente. Para obtener losderechos de reproduccin total o traduccin hay que formular las correspondientessolicitudes al Poder Judicial, Fiscala General de la Repblica de Costa Rica.


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NDICE

PRESENTACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

AGRADECIMIENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

POLTICA DE PERSECUCIN PENAL AMBIENTAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

I - POLTICAS DE INTERPRETACIN Y APLICACIN DE LOS DELITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

POLTICAS PARA LA PROTECCIN DEL RECURSO HDRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

1. La contaminacin de aguas con peligro para la salud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

2. El delito de contaminacin de aguas de la LCVS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

3. El delito de drenaje de humedales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

4. El delito de usurpacin de aguas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

POLTICAS PARA LA PROTECCIN DEL RECURSO ATMOSFRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

5. El delito de contaminacin del aire de modo peligroso para la salud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25POLTICAS PARA LA APLICACIN DE LOS DELITOS DE CONSUMACIN PERMANENTE . . . . . . 28

6. Construccin o desarrollo en zona martimo terrestre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

7. Invasin de rea silvestre protegida y otras reas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

POLTICAS PARA LA PROTECCIN PENAL DE LOS RECURSOS ICTIOLGICOS . . . . . . . . . . . . . . . . 38

8. El delito de piratera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

POLTICAS PARA LA PROTECCIN PENAL DEL RECURSO FORESTAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

9. Los aprovechamientos maderables en propiedad estatal, privada y otras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

10. El delito de cambio de uso de la tierra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

11. El transporte de productos forestales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6012. Los incendios forestales dolosos y culposos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

13. La adquisicin o procesamiento de productos forestales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

14. La sustraccin de productos forestales y transporte de productos sustrados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

15. La construccin de caminos y trochas en bosque . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

16. El envenenamiento o anillado de rboles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

POLTICAS PARA LA PROTECCIN DE LOS RECURSOS MINEROS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

17. La usurpacin de dominio pblico y los delitos del cdigo de minera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

POLTICAS PARA LA PROTECCIN PENAL DE LA VIDA SILVESTRE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

18. La extraccin o destruccin de flora en reas protegidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7219. Los cinco delitos de importacin y exportacin de flora y fauna silvestres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

20. Los delitos de comercio, negocio o trfico de flora y fauna silvestres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

21. Empleo de venenos, explosivos, plaguicidas y otros con peligro para la vida silvestre . . . . . . . . . . . . 83

22. Los delitos de caza en la LCVS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

23. El delito de pesca con mtodos peligrosos para la continuidad de las especies . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

24. Explotacin de flora y fauna en la Ley de la Zona Martimo Terrestre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

POLTICAS SOBRE PATRIMONIO CULTURAL ARQUEOLGICO Y ARQUITECTNICO . . . . . . . . . . 87


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25. El delito de dao o destruccin de inmuebles declarados patrimonio histrico arquitectnico . . . . . . 87

26. Aspectos comunes de los 10 delitos contra el patrimonio arqueolgico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92

27. Omisin de comunicar al Museo Nacional el deterioro o prdida de un bien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

28. Omisin de comunicar el hallazgo de bienes o de ponerlos en poder del Museo . . . . . . . . . . . . . . . . 95

29. Omisin de avisar a las autoridades el descubrimiento de bienes arqueolgicos . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

30. Omisin de notificar el traslado de bienes dentro del pas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

31. Dao o destruccin de bienes arqueolgicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

32. Los trabajos materiales y la exploracin arqueolgica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

33. La disposicin de objetos arqueolgicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

34. El comercio de objetos arqueolgicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

35. El trfico internacional de objetos arqueolgicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

36. El apoderamiento de objetos sin consentimiento del depositario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

II - POLTICAS PROCEDIMENTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

DIRECTRICES PARA LA APLICACIN DE SALIDAS ALTERNAS EN MATERIA AMBIENTAL . . . . . 102

37. El criterio de oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

38. Conciliacin y suspensin del proceso a prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

39. Polticas para la reparacin del dao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

40. Lineamientos para la disposicin de bienes decomisados cuando se negocian salidas alternas . . . . . 105

41. Procedimiento abreviado, reparacin integral del dao y pago del mximo de la multa . . . . . . . . . . . 106

III - POLTICAS DE INVESTIGACIN Y DIRECCIN FUNCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

PROTOCOLO PARA LA APLICACIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ATPICAS,

LA VALORACIN DEL DAO AMBIENTAL Y LA ACCIN CIVIL RESARCITORIA . . . . . . . . . . . . . . 107

42. Las medidas provisionales o cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

43. Accin civil resarcitoria y consecuencias civiles del hecho punible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109PROTOCOLO PARA DECOMISO, CUSTODIA, DONACIN Y DECOMISO DE

BIENES EN MATERIA AMBIENTAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

44. Decomiso de vehculos, maquinaria o equipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

45. Decomiso, donacin y disposicin de productos o subproductos de la flora y la fauna silvestre . . . . 111

46. Decomiso y otros actos procesales en materia forestal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

47. Decomiso y destruccin del equipo utilizado para pesca ilegal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

PROTOCOLO PARA EL MANEJO DE LAS USURPACIONES Y COORDINACIN POLICIAL . . . . . . . 113

48. Usurpaciones de fundos agrarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

PROTOCOLO PARA EL MANEJO DE CASOS DE CONTAMINACIN HDRICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11549. Polticas para la contaminacin de aguas de la LCVS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

50. Polticas para la contaminacin de aguas con peligro a la salud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

51. Polticas para la contaminacin de la Ley de Aguas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

IV - POLTICAS PARA LA COORDINACIN JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

52. Unificacin de criterios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

53. Remisin de expedientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118

NOTAS DE PIE DE PGINA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117


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PRESENTACIN

MarViva es una Asociacin con carcter de Organizacin no Gubernamental, sin fines de lucro, que trabajaconjuntamente con autoridades y comunidades con el fin de proteger los recursos marino costeros delPacfico Oriental Tropical y el Caribe. En Costa Rica, sus esfuerzos se han enfocado en el Parque NacionalIsla del Coco y en reas marinas protegidas como el Parque Nacional Marino las Baulas de Guanacaste, el

Refugio de Vida Silvestre Isla San Lucas, y la Reserva Biolgica Isla del Cao entre otras.

Dentro de sus labores, MarViva promueve el establecimiento de reas Marinas Protegidas en islas yzonas costeras de Ibero Amrica y del Caribe. En este sentido, tambin se dedica a facilitar su ayuda ainstituciones gubernamentales, para lograr una mejor aplicacin de la legislacin existente relacionada conla proteccin de estas reas y sus recursos marino costeros.

Adems, MarViva funciona como catalizador, con el propsito de que los distintos actores de la sociedadcivil, asuman la cuota de responsabilidad que les corresponde en torno a la proteccin y el cumplimientode la ley en las reas marinas protegidas.

Las herramientas utilizadas por MarViva para cumplir con sus objetivos consisten en; colaborar coninstituciones gubernamentales para la aplicacin de la legislacin concerniente a la proteccin de losrecursos marino costeros y su tutela judicial, la suscripcin de convenios de cooperacin con entesgubernamentales y no gubernamentales, y la proyeccin de programas educativos e informativos queinstruyan a la sociedad civil acerca del cuido, uso responsable e importancia de los recursos marinocosteros.

El rea Legal de MarViva, se ha preocupado por trabajar de forma paralela con los gobiernos, lasautoridades, aplicadores de justicia y miembros de la sociedad civil. Igualmente ha trabajado de la manocon las fiscalas competentes en materia costera, con el fin de dar seguimiento a las denuncias de delitos

ambientales, al amparo de la legitimacin que otorga el artculo 50 de la Constitucin Poltica y el CdigoProcesal Penal. Por ello, MarViva brind su apoyo a la Fiscala General de la Repblica, facilitando dostalleres de consulta realizados el 14 de agosto del 2004 en las instalaciones de la UICN en Moravia y el 19y 20 de agosto del 2004 en las instalaciones del Parque Marino del Pacfico en Puntarenas, con la intencinde consensuar el presente documento. Asimismo financi la publicacin de esta herramienta llamada:Poltica de persecucin penal ambiental, que hoy ponemos en sus manos.

Patrocinando sta publicacin, MarViva reitera su compromiso con la proteccin y conservacin de losrecursos naturales. De esta manera une sus esfuerzos con la Fiscala General para su difusin, con la finalidadde que miembros de la sociedad civil, gobierno, autoridades, rganos judiciales, muy especialmente fiscalesy dems actores sociales, promuevan su aplicacin y cumplimiento a entera satisfaccin.

San Jos, febrero del 2005

Michael Rothschild Mara Virginia Cajiao

Presidente Ejecutivo Directora del rea Legal Asociacin MarViva Costa Rica Asociacin MarViva Costa Rica


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MarViva cuenta con tres reas de trabajo: 1) el rea legal encargada de dar soporte y ayuda a lasinstituciones gubernamentales, ya sea para la implementacin de nuevas leyes o mejorar la aplicacinde las existentes en materia de proteccin de los recursos marinos costeros. Igualmente, procuraimpartir talleres de educacin legal ambiental a los miembros de la sociedad civil, con el objetivo decapacitar a la mayora de los elementos involucrados en este mbito. 2) el rea de operaciones cuenta

con cinco embarcaciones que apoyan las operaciones de patrullaje de los Departamentos de GuardaParques y Guardacostas, tambin tienen la capacidad de prestar atencin en caso de catstrofesambientales o humanitarias, y 3) el rea de comunicaciones comisionada a cumplir el objetivo quetiene MarViva de educar y formar conciencia en la opinin pblica, mediante la produccin dedocumentales y la participacin activa en reportajes, notas y campaas de educacin ambiental.

Para ms informacin: www.marviva.net

Participaron en los talleres de Consulta:14 de agosto, 2004 (Instalaciones de la UICN- Moravia)Jos Pablo Gonzlez Fiscal Adjunto AmbientalHenry Esquivel Fiscal de San CarlosEduardo Martnez Bilogo MarinoEdgar Ramrez Fiscal Adjunto de Prez ZelednCarolina Muz Abogada de MINAE-PuriscalGilbert Caldern Procuradura General de la RepblicaLoyree Muz Juez Penal de GupilesFlor Hidalgo Fiscal de GuatusoJuan Snchez SINACFernando Vargas Fiscal de SarapiquLuis Diego Hernndez Fiscal AmbientalSergio Valdelomar Fiscal AmbientalMara Gabriela Pez Geologa y MinasCinzia Vquez Abogada ConsultoraMara Virginia Cajiao Abogada MarVivaRonald Vquez Procuradura General de la RepblicaAymee Caravaca Fiscal de Santa CruzAdriana Oroc Juez Civil

19 y 20 de agosto, 2004 (instalaciones del Parque Marino del Pacfico- Puntarenas)Francisco DallAnese Fiscal General de la RepblicaJos Pablo Gonzlez Fiscal AmbientalHenry Esquivel Fiscal de San CarlosGilbert Alvarado Fiscal de LimnEdgar Ramrez Fiscal Adjunto de Prez ZelednSergio Valdelomar Fiscal AmbientalRonald Vquez Procuradura General de la Repblica

Carlos Lizano Procuradura General de la RepblicaGerardo Pacheco Fiscal AmbientalCarolina Muz MINAEEmilia Navas Fiscala HerediaLilliana Zamora Fiscala GuanacasteKattia Fernndez FiscalaErna Gonzlez FiscalaPatricia Cordero Fiscala CartagoLuis Diego Hernndez Fiscala AmbientalAbraham Jirn Fiscala Santa CruzJos Luis Rodrguez Fiscal Auxiliar Santa CruzMa. Virginia Cajiao Asociacin MarVivaMa. Fernanda Esquivel Asociacin MarViva


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AGRADECIMIENTOS

En momentos en que el pas ha sido golpeado por el descubrimiento de formas decorrupcin insospechadas, se impone la transparencia pblica como norma para el fortalecimientode los valores democrticos. Corrupcine impunidadcaminan de la mano sobre la sociedad: laprimera causando pobreza y deterioro en todos los niveles, en tanto la segunda es el posicionamientodel corrupto o del corruptor sobre la ley porque es ms poderoso que la ley. Estas dos palabrasno solo aplican a casos de sustraccin o desviacin de los caudales pblicos, sino tambin a actosque ?en apariencia ajustados a derecho? destruyen el ambiente y deterioran nuestra calidad de vida;funcionarios encargados de la proteccin y cuidado de este ltimo, o ambiciosos e inescrupulososempresarios se relacionan en la venta y la compra de la muerte del planeta.

La lucha contra la corrupcin y contra la impunidad, debe estructurarse comorespuesta a las necesidades impuestas por corruptos y corruptores, dentro de una visin detransparencia pblica; el diseo de una poltica de persecucin criminal en materia ambiental, debe

ser abierta, agresiva, eficiente y eficaz. No ha sido tarea fcil: conspiran contra esta disposicin delMinisterio Pblico, los limitados recursos humanos y materiales, as como la abundante, complejay ?en muchos casos? incoherente legislacin ambiental.-- MARVIVA, permiti llevar el presente instrumento a estudio y discusin del Consejo Fiscalprimero, y a la aprobacin del Fiscal General de la Repblica despus. Esta nueva polticade persecucin de los delitos ambientales, es la visin con que en adelante se abordarn lasinvestigaciones y se formularn acusaciones, con la esperanza de dar una respuesta acorde a lasnecesidades. Esperamos con ello reducir la impunidad en crmenes de lesa humanidad.

Agradecemos profundamente a MARVIVA por contribuir con la Fiscala Adjunta Ambiental,al desarrollo y redaccin del presente instrumento, por facilitar la consulta con los expertos detodas las instituciones involucradas en el tema, y por propiciar la oportunidad para que el FiscalGeneral de la Repblica y los Fiscales Adjuntos de todo el pas se reunieran en el Parque Marinode Puntarenas, para afinar el documento.

Contamos ahora con lineamientos claros de poltica de persecucin, que, definitivamente,unificarn los criterios para aplicar las leyes penales ambientales. La siguiente etapa, medianteesta publicacin, consiste en dar a conocer dichos lineamientos a los costarricenses, en esperay en demanda de la participacin de la sociedad civil, hombro a hombro con fiscales, jueces yfuncionarios de instituciones dedicadas a la proteccin ambiental.

Francisco DallAnese Ruiz Jos Pablo Gonzlez Montero Fiscal General de la Repblica Fiscal Adjunto Ambiental


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POLTICA DE PERSECUCIN PENAL AMBIENTAL

INTRODUCCIN

Nos encontramos en el preciso momento histrico en que el Ministerio Pblico cuenta con la

madurez necesaria para enfrentar el reto de definir la poltica de persecucin en materia penalambiental. Adems, resulta urgente e imprescindible que el pas cuente con lineamientos clarosde poltica criminal que contribuyan a unificar criterios en la aplicacin de la legislacin penalambiental.

Este documento, por tanto, es un aporte al desarrollo de la poltica criminal nacional, que servirde base para que otras instituciones dedicadas a la proteccin ambiental puedan profundizaren la creacin de estrategias nacionales y sectoriales.

A pesar de la diversidad de los temas y los problemas por solucionar en esta materia, hemosestructurado las polticas en tres grandes temas: el primero se dedica a la definicin dePOLTICAS DE INTEPRETACIN Y APLICACIN DE LOS DELITOS, contiene la interpretacin oficial

sobre los alcances normativos y los parmetros especficos de aplicacin de cada delito porparte de los fiscales del Ministerio Pblico. Adems, define las prioridades en la persecucin dela delincuencia penal ambiental segn la importancia y escasez del recurso a proteger.

En vista de que en nuestro pas existen once leyes que contienen aproximadamente sesentay seis delitos ambientales, hemos desarrollado polticas para casi todos ellos y solamente algu-nos de muy poca aplicacin han quedado por fuera. La mayora de estos delitos sancionaconductas que atentan directamente contra bienes ambientales, aunque algunos no fueronconcebidos para ello, sino para tutelar otros bienes jurdicos como la salud, la vida, la propie-dad, el dominio pblico, etc. A pesar de ello, estos otros delitos protegen en forma indirecta elambiente, lo que ha permitido adaptarlos a las exigencias de los tiempos modernos y utilizarlosen su defensa.

El segundo tema desarrolla las POLTICAS PROCEDIMENTALES. En este grupo de polticas se orde-nar todo lo relativo a la aplicacin de las salidas alternas en materia ambiental, que incluyepolticas para la aplicacin de la conciliacin y la suspensin del proceso a prueba, los planesreparadores y la aplicacin de otros institutos como el criterio de oportunidad, las medidascautelares, etc. Con este segundo documento se tienen por actualizados los lineamientos depoltica criminal que contena la circular 2-99, la cual queda derogada.

El ltimo grupo contiene las POLTICAS DE INVESTIGACIN Y DIRECCIN FUNCIONAL. Se handiseado en ese grupo una serie de protocolos de actuacin que regulen la actividad de losfiscales en sus relaciones funcionales con otras instituciones, para lograr una mejor comunica-cin y coordinacin de investigaciones, denuncias, operativos, etc.

Se desarrollan aqu los siguientes instrumentos:

Protocolo Para Decomiso, Custodia, Donacin y Comiso de Bienes en Materia Ambiental

Protocolo Para el Manejo de las Usurpaciones y Coordinacin Policial

Protocolo Para el Manejo de Casos de Contaminacin Hdrica

Protocolo Para La Valoracin del Dao Ambiental, Manejo de la Accin Civil con laProcuradura General y Aplicacin de Medidas Cautelares Atpicas.


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Estamos conscientes de que la legislacin ambiental, as como las formas de comisin de losdelitos cambian constantemente. Claros ejemplos de las perspectivas futuras en cuanto acambios en la legislacin penal ambiental, son los proyectos que actualmente se discuten enla Asamblea Legislativa: el proyecto de Cdigo Penalque ya cuenta con dictamen de mayo-ra y el proyecto de Ley del Recurso Hdrico, los cuales recogen las propuestas de la FiscalaAmbiental para la redaccin de los delitos contra el ambiente. Sabemos que la aprobacin deestos proyectos, as como de otros como el proyecto deLey de Pesca y Acuacultura, ser un

reto para los fiscales, que tendrn que manejar, entre otros problemas, los eventuales concursosentre normas.

Por estas razones hemos diseado el presente documento como un instrumento flexible que seadapte a esos cambios. Para lograrlo, se ha recomendado a los fiscales seguir desarrollandopolticas sectoriales que luego sern sometidas a discusin por parte del Consejo Fiscal de laRepblica, con el fin de convertirlas, si fuese necesario, en polticas nacionales.

DISPOSICIONES GENERALES

A. Las disposiciones de este documento, han sido aprobadas por el Fiscal General de laRepblica y el Consejo de Fiscales Adjuntos de Costa Rica, por lo que son de acatamiento obli-gatorio para todos los fiscales del pas. Los fiscales adjuntos podrn autorizar la desaplicacin de

polticas para los casos concretos que lo ameriten. Sin embargo, si la desaplicacin de la polti-ca es general, para evitar responsabilidad disciplinaria, el fiscal adjunto deber fundamentarlodentro de los quince das posteriores ante el Fiscal General para que lo incluya en la agendadel siguiente consejo fiscal en donde se discutir.

B. Las nuevas polticas que se implementen en cada fiscala, debern informarse al FiscalGeneral y a la Fiscala Ambiental, para discutir si se promover su implementacin nacional ose mantendr como poltica sectorial.

C.Las polticas y directrices que, por su naturaleza, no deban ser conocidas por las otras par-tes, se comunicarn verbalmente a los fiscales y se mantendrn en secreto. Ej.: para no dar aconocer estrategias, etc.


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I - POLTICAS DE INTERPRETACIN Y APLICACIN DE LOS DELITOS

POLTICAS PARA LA PROTECCIN DEL RECURSO HDRICO

1. La contaminacin de aguas con peligro para la salud1

Las siguientes polticas se refieren nicamente a la contaminacin de aguas, por cuanto lacontaminacin de sustancias alimenticias o medicinales no pertenece al tema ambiental. En

efecto, el artculo 261 del Cdigo Penal protege el ambiente como bien jurdico secundario alexigir, como requisito de tipicidad, que se verifique la contaminacin de las aguas. Esta conta-minacin solo se sanciona en este tipo penal cuando es peligrosa para la salud.

1.1. Aguas destinadas al uso pblico o de una colectividad

El trmino uso pblicoincluye cualquier tipo de uso de cualquier tipo de agua. Por tanto nosolo se perseguir la contaminacin de aguas potables. Por su parte el elemento destinadasal uso pblico, no debe confundirse requiriendo un destino legal especfico. Por el contrariolas leyes costarricenses establecen un destino general para todas las aguas del pas. Todas lasaguas estn destinadas al uso pblico, no solo por mandato de la Ley General de Salud,2sinosobre todo, por la norma contenida en la Ley Orgnica del Ambiente3que declara de dominiopblico todas las aguas del pas, eliminando la norma de la ley de Aguas, que estableca unascuantas4como de dominio privado. As, los ros, manantiales, nacientes permanentes, hume-dales y otras aguas, tienen un uso pblico, sin importar las formas de uso: agua potable, lavadode ropa, riego de plantaciones, turismo, esparcimiento, etc.

1.2. De modo peligroso para la salud

La lesin al bien jurdico salud pblica, no requiereun dao o resultado concreto. Por ejemplo,una incapacidad mdica cuantificable. Basta con que se demuestre la existencia del vertido oliberacin de un contaminante, que sea peligroso para la salud pblica, o de una colectividad,y el conocimiento de tal circunstancia por parte del imputado, para que se configure el ilcito.Por ende, nos encontramos frente a una figura de peligro concretoque no requiere un resultadolesivo, pero s de un peligro actual, real o inminente. Por ello, se debe establecer un nexo de

causalidad probable entre la contaminacin y la afectacin de la salud.

1.3. Dolo directo y dolo eventual

El artculo 261 del Cdigo Penal, exige que el sujeto activo sepa que la sustancia que est libe-rando al ambiente contamina, adultera o envenena el agua, que es una sustancia peligrosapara la salud humana y que adems, en esas aguas y en ese lugar, tiene la potencialidad dedaar la salud o la vida de alguien. Es un dolo directo de querer poner en peligro la salud huma-na a travs de la contaminacin, envenenamiento o adulteracin de aguas de uso pblico.El dolo eventualse verifica cuando el sujeto activo no desea poner en peligro la salud huma-na, pero sabe que la sustancia que est liberando a las aguas es peligrosa para la salud, quepuede provocar lesiones o incluso la muerte de un ser humano, o bien, que entrar en contacto

con seres humanos en algn momento, acepta esta posibilidad y de igual forma las libera. Seconcreta tambin el dolo eventual en el caso de la liberacin al ambiente de sustancias conta-minantes peligrosas, que se depositen, no necesariamente en las aguas, sino en sus cercanas,de modo que pueda preverse razonablemente que la sustancia caer a esas aguas en algnmomento (por ejemplo, por percolacin, escorrenta o aspersin), y que luego se contaminenesas aguas generando el peligro para la salud.

1.4. Deber de conocer la peligrosidad de las sustancias que se manejan y su demostracin

Cuando por la naturaleza de la actividad que est desarrollando, el sujeto activo maneja ogenera sustancias peligrosas, tiene el deber de conocer su peligrosidad y ese conocimiento


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o al menos ese deber de presuncin pueden demostrarse fcilmente por la forma en que semanejan esas sustancias, por sus etiquetas, por la cantidad de normas tcnicas existentes, etc.El elemento probatorio para la demostracin del dolo, podra ser el hecho de que, el imputa-do o sus operadores utilicen implementos de seguridadcomo mscaras para su proteccin, loque implica necesariamente que conoce los posibles efectos nocivos que la sustancia vertidapodra tener en la salud. Otro elemento podra ser, encontrar en el lugar del vertido, envasesque contengan la sustancia, en los que claramente se indiquen estos efectos y que los mismos

estuvieran a disposicin del imputado. No se requiere que el sujeto activo conozca cules sonlos efectos especficos en la salud de las personasque produce la sustancia peligrosa, sino quebasta con el conocimiento de su peligrosidad.

1.5. mbito de aplicacin territorial

Este delito se aplica en todas las aguas continentales e insulares, pero tambin en las aguasdel mar territorial. As, por ejemplo, en el segundo caso, podra utilizarse contra la embarcacinque deposite contaminantes peligrosos cerca de una playa dedicada al uso pblico o de unacolectividad, por ejemplo playas tursticas, reas de produccin, marinas, muelles, etc.

1.6. Concursos con otras normas

En cuanto al posible concurso de normas entre el artculo132 de la LCVS y el 261 del CdigoPenal, cuando aparte de la contaminacin hay evidencia de un peligro a la salud, se manten-dr la posicin de que ambas conductas no se excluyen entre s, por tutelar bienes jurdicos dis-tintos (el ambiente y la salud), en cuyo caso se acusarn en concurso ideal, pues con la mismaaccin se contaminan las aguas y se pone en peligro la salud humana. Las consecuencias prcticas de tal determinacin no son las mismas. Si se imputan ambas conductas en concursoideal, se abre la posibilidad de que, si no se logra demostrar el peligro y su conocimiento, per-manezca la imputacin por la contaminacin de aguas con dao al ambiente. En la prcticatambin se dan concursos con el delito de arrojar desechos en bienes del Estado (Art. 272 bisdel C.P.), que tambin puede acusarse en concurso ideal por involucrar otro bien jurdico quees la propiedad estatal o dominio pblico.

El problema concursal con ms probabilidades de ocurrir es el que se dara entre el artculo 261del C.P. y los delitos de lesiones culposas y homicidioculposo del Cdigo Penal. Este delito con-templa la posibilidad del resultado muerte, en cuyo caso agrava considerablemente la pena y,por ende, se aplicara este numeral y no el de homicidio culposo, pero no contempla el resulta-do lesiones, por lo que si estas ocurren se dara un concurso ideal entre la contaminacin dolosadel agua y el delito de lesiones culposas del Cdigo Penal. El concurso es ideal, porque con lamisma conducta se violaron dos disposiciones legales que no se excluyen entre s y se lesionarondos bienes jurdicos distintos: la salud de una colectividad, protegido desde el punto de vistade su puesta en peligro y la integridad fsica de una persona determinada, protegido desde elpunto de vista de su afectacin efectiva. As, a la hora de fundamentar la pena, se escoger,por un lado, la sancin del artculo 261 del C.P., por ser el delito ms grave, aumentada a jui-cio del juez, y tambin podr aplicarse la inhabilitacin del artculo 128 del C.P., haciendo una

combinacin de ambas normas.

1.7. Pruebas para demostracin del peligro

Debe comprobarse el peligro real para el pblico o colectividad. Si el vertido de contaminantespeligrosos se encuentra muy alejado de los centros de poblacin y est siendo absorbido por elambiente (disuelto o evaporado, etc.), dej de representar un peligro para la salud. En este caso,no se podra demostrar el peligro y se tendra que acudir a otra figura como la de la LCVS. Por elcontrario, si las aguas contaminadas son utilizadas por el pblico, lo cual es conocido por el infractor,la contaminacin s representa un peligro inminente; sobre todo si la sustancia es un contaminanteorgnico persistente que no se diluya tan fcilmente. El fiscal debe asesorarse y acudir a medios tc-


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nico cientficos, o bien, a prueba testimonial o pericial que demuestre si existe o no un peligro parael pblico y si se da el nexo de causalidad entre la conducta del imputado y dicho peligro 5.

1.8. Cundo se necesitan estudios de laboratorio, peritos o consultor tcnico

Solo se requiere estudio de laboratorio si no se conoce cul es la sustancia contaminante, ocules son las cantidades vertidas y sus posibles consecuencias, pero si se tienen estas pruebassolo se necesitar es un informe o declaracin pericialsobre la peligrosidad de esa sustancia

para la salud humana, en esas cantidades y en esas aguas. Tanto es as que no se requierelademostracin de la contaminacinactual del agua, sino que basta con la demostracin deque esta se produjo en el pasado y que en ese entonces se ocasion el peligro. Si el hecho esde gran magnitud, el estudio de laboratorio ser necesario para fundamentar la fijacin de lapena y para realizar una valoracin del dao ambiental que facilite la accin civil resarcitoriade la Procuradura. Otros casos de menor magnitud no requerirn tal valoracin. Sin embargo,los casos en que la afectacin al ambiente es mnima, por la cantidad o el tipo de contaminan-te, la conducta ser atpica por ausencia de lesin al bien jurdico.

En algunos casos el fiscal deber acudir a la consulta tcnica, prevista en el artculo del 126del CPP, tanto en la investigacin como en el debate para la interpretacin de los datos tc-nico-cientficos e incluso para asesoramiento en aspectos como el interrogatorio del perito, la

comprensin de prueba tcnica, etc.

1.9. Medidas cautelares

De conformidad con la legislacin procesal pertinente (artculo 140 del Cdigo Procesal Penal)y con las caractersticas y vulnerabilidad del recurso hdrico que presente cada caso, debesolicitarse y ordenarse como medida cautelar y en forma diligente, la remocin o desarraigode cualquier tipo de plantacin en las reas de proteccin de los cuerpos de agua, sobre todosi ellos son captados para el consumo humano. La fundamentacin ser que, aparte de estarinvadiendo dichas reas, es inevitable que los sembrados sean rociados con sustancias agro-qumicas contaminantes, que eventualmente sern lavadas por las lluvias y depositadas en lanaciente, ro, etc. Tambin debe ordenarse la demolicin de estructuras que puedan contri-

buir a la contaminacin de las aguas, el cese de cualquier actividad, sea industrial o no, quesea una fuente constante de contaminacin, el cierre de establecimientosde todo tipo queproduzcan contaminacin, la paralizacin de obrasen reas de proteccin, y cualquier otramedida que se justifique en el caso concreto. Otras obras, que no representen peligro inminen-te, tambin deben ser removidas de las reas de proteccin.

1.10. Salidas alternas para el caso especfico

No se puede aceptar un plan reparador que mantenga situaciones ilegales. Por tanto, no senegociarn planes reparadores que no contengan la eliminacin de la fuente contaminante,de la instalacin que provoque una situacin de peligro o que no incluya la remocin o destruc-cin de estructuras o materiales que invadan las reas de proteccin y que estn produciendo

o vayan a producir contaminacin, con lo que, adems, se est obligando a respetar los metrosde retiro de las reas de proteccin establecidas en el artculo 33 LF.

1.11. Fundamentacin de la pena que se solicite

Esta norma establece una pena de prisin de tres a diez aos. Por tratarse de una sancintan alta, en donde la imposicin de la pena mnima apenas dara derecho a la condena deejecucin condicional, la justificacin o fundamentacin de la pena que se solicita es esencialy depender de las circunstancias especiales de cada caso, pero ser necesario tomar encuenta la actitud del infractor, en cuanto a su desprecio por la salud y la vida de los dems, suvoluntad y disposicin por reparar el dao que produjo, la extensin del dao ecolgico cau-


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sado, el nmero de personas que se pudo haber afectado y los otros elementos requeridos porla legislacin penal y ambiental, bsicamente, el anlisis de los elementos objetivos, subjetivosy normativos estipulados en el artculo 71 del Cdigo Penal.

2. El delito de contaminacin de aguas de la LCVS6

2.1. Bien jurdico tutelado

En el delito de contaminacin de aguas del artculo 132 de la LCVS, el bien jurdico es elambiente. Aunque el delito se encuentre dentro de la LCVS, se tutela especficamente el recur-so hdrico, independientemente de la calidad del agua del cuerpo receptor o de si este soportao no alguna vida silvestre o ecosistema. La frase del prrafo segundo: impedir que los desechosslidos y aguas contaminadas de cualquier tipo destruyan la vida silvestre, aunada al ttulo dela ley, podran hacer pensar que el bien jurdico no es el recurso hdrico sino la vida silvestre. Sinembargo, la frase, que no agrega nada al tipo, resulta innecesaria, pues existe un valor intrnse-co en las aguas, independientemente de su soporte para la vida silvestre. En todo caso, el tipogenrico del prrafo primero no menciona otro objeto ms que las aguas. Por tanto, no debeexigirsepara que se configure el delito, la demostracin del dao a la vida silvestre, pues seestara convirtiendo a un tipo de peligro en uno de resultado, agregando requisitos que el tipono contempla.

2.2. Delito de peligro concreto y de resultado (necesidad de estudios de laboratorio)

El verbo arrojar,en este caso aguas servidas, aguas negras, desechos o cualquier sustanciacontaminante, convierte al primer prrafo en un delito de peligro concreto en relacin conel ambiente, pues en ningn momento exige que se verifique la contaminacin efectiva, sinonicamente que se arrojen los contaminantes. Por lo anterior, no es necesario un estudio delaboratorio para determinar la contaminacin. Se configura el tipo penal cuando se arrojantales contaminantes en cualquier cuerpo de agua, incluyendo las aguas marinas, como se verluego. Solo cuando la contaminacin sea de gran magnitud se realizar estudio de laboratoriopara fundamentar la solicitud de sancin y la eventual accin civil resarcitoria.

El prrafo segundo establece el deber para cualquier tipo de instalaciones de contar con susplantas de tratamientoy sanciona tal incumplimiento en el prrafo tercero. No se penaliza laausencia de las plantas de tratamiento, que es un requisito administrativo (solo sancionado conel cierre del establecimiento), sino nicamente cuando se arrojan contaminantes. Esta ltimainterpretacin se encuentra en concordancia con el principio de lesividad.

Para efectos de tipicidad, ambos prrafos de este artculo deben relacionarse con elReglamentode Vertido y Rehuso de Aguas Residuales(RVRAR)7que convierte al tipo en una norma penalen blanco, al otorgar de hecho a la industria y dems instalaciones, un permiso para contami-narpor debajo de los lmites establecidos en el mismo. Lo anterior modifica la tipicidad en elsentido de que ahora, para sancionar a una de estas instalaciones, deber realizarse un estu-dio de laboratorio y comparar los resultados con los lmites de dicho reglamento. Esto tambin

provoca que el delito, solo en estos casos, deje de ser de peligro concreto, para convertirse enuno de resultado, pues ahora no basta con arrojar, sino que hay que demostrar la efectivacontaminacin, ms all de los lmites permitidos.


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2.3. Aguas servidas, aguas negras, desechos o cualquier sustancia contaminante

Aguas servidasson las que se generan en las viviendas, en el comercio o en la industria despusde su uso, pero que no son aguas negras; por ejemplo, las aguas jabonosas. Las aguas negrasson las generadas por el metabolismo humano o animal, resultantes de los sistemas sanitariossean tratados o no, sean tanques spticos o en cualquier tipo de contenedor. En cuanto al ele-mento normativo desechos, que tambin se conoce como residuos8, puede tratarse de todomaterial o sustancia que ya no tenga utilidad para su poseedor y del que quiera deshacerse. El

elemento cualquier sustancia contaminante, es todo tipo de materia encualquier estado. Lanica caracterstica que se exige es que la sustancia sea contaminante, por lo que esto es lonico que deber demostrarse. Este elemento normativo cualquier sustancia contaminante,al igual que los trminos desechos, aguas servidas y aguas negras, le dan una aperturatal al tipo penal que se aplicara a casi cualquier conducta, inclusive, arrojar una cscara deman. En el caso concreto, el fiscal deber hacer uso del principio de oportunidad, atendiendoa la insignificancia de afectacin al bien jurdico tutelado (en aplicacin de las polticas parael criterio de oportunidad, nmero 37), o bien la desestimacin por atipicidad en ausencia delesividad.

2.4. Contaminacin de las aguas marinas

Los fiscales acusarn y mantendrn la posicin de que tipo penal del artculo 132 sanciona lacontaminacin de todas las aguas del pas, incluyendo las aguas del mar territorial en sus docemillas nuticas (no se incluyen las aguas de la zona econmica exclusiva). La fundamentacinser que en la LCVS la proteccin de la flora y la fauna es distinta a la proteccin de las aguas.As, los artculos 102 y 126, que excluyen la aplicacin en el mar, solo se refieren a la pesca yno a la contaminacin. Por su parte el espritu del artculo 126 fue el de excluir la pesca en elmar para no crear un conflicto de competencias con la ley de pesca y caza marinas que, enese entonces, contena un tipo penal que sancionaba todas las conductas contra los recursosmarinos costeros y que luego fue declarado inconstitucional. La Ley de Pesca y Caza Marinasno sancionaba la contaminacin marina, por lo que, en ese aspecto, la LCVS no iba a crear talconflicto, de ah que se podra concluir que fue la voluntad del legislador el sancionar la con-taminacin de todas las aguas, incluyendo las marinas. Como refuerzo a esta interpretacin,el artculo 69 de la LCVS determina cules son los organismos competentes para fiscalizar laprevencin y el control de la expulsin de desechos slidos o lquidos en aguas nacionales.Por si fuera poco, el tipo penal del artculo 132 incluye las aguas marinas al habla de las aguassaladas.

2.5. Calidad de las aguas del cuerpo receptor

El tipo penal no exige que las aguas en que se arrojan los contaminantes deban estar absolu-tamente limpias. De hecho, lo comn es que existan varias industrias a lo largo de las cuencashidrogrficas y que cada una aporte contaminantes en las aguas. En el caso concreto, nointeresa que el cuerpo de agua ya est contaminado, pues el verbo tpico no es contaminarsino arrojar. Interesar saber cul es el aporte de la empresa investigada a tal contaminacin,

cuando se vaya a valorar el dao ambiental, para efectos de indemnizacin.

La situacin es distinta cuando se arrojan los contaminantes en las alcantarillas de aguas plu-viales, aguas servidas o aguas negras, pues se ha interpretado que no se est arrojando el con-taminante directamente en el cuerpo de agua. Los alcantarillados se encuentran destinadosa recibir ciertos contaminantes que, se supone, deben ser tratados antes de su vertimiento, susaguas no se encuentran dentro de las aguas naturales enumeradas por el artculo 132 de laLCVS y la sancin al incumplimiento de las regulaciones pertenece al mbito administrativo.A pesar de lo anterior, lo cierto es que, en estos casos, se estn arrojando contaminantes enestructuras que son propiedad del Estado, por lo que siempre ser posible aplicar al infractor


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el delito del artculo 272 bis del Cdigo Penal, sobre arrojar o depositar en bienes del Estado,desechos materiales de cualquier tipo o sustancias que, por su peligrosidad o toxicidad, cau-

sen dao grave a la salud pblica o al medio ambiente9.

2.6. Las instalaciones agroindustriales e industriales y las dems instalaciones

El sujeto activo es el responsable de cualquier instalacin que cumpla con las caractersti-cas para los entes generadores del artculo 3 del Reglamento de Vertido y Rehuso de Aguas

Residuales (RVRAR)10que, entre otras cosas, establece los lmites mximos de contaminacinpara cada industria y contaminante. El artculo 2 del RVRAR, considera como ente generadora la persona fsica o jurdica, pblica o privada, responsable del rehuso de aguas residuales, ode su vertido en un cuerpo receptor o alcantarillado sanitario.

2.7. Muestreo de aguas en el efluente

Este RVRAR seala que el muestreo de aguas debe realizarse en el efluente, trmino quedefine el artculo 2 del mismo reglamento como: un lquido que fluye hacia afuera del espacioconfinado que lo contiene. En el manejo de aguas residuales se refiere al caudal que sale dela ltima unidad de conduccin o tratamiento. En otras palabras, se considera efluente a laltima salida de las aguas tratadas, hacia cualquier cuerpo de agua o cuerpo receptor11. Lo

anterior, permite concluir que:a) Las nicas instalaciones que tienen permiso de contaminar sin superar esos lmites, son las que

cuentan con los sistemas de tratamiento.

b) Las nicas instalaciones a las que se aplica este permiso son las que producen un efluente,pues es ah donde se hace el muestreo o el posterior estudio de laboratorio.

c) El efluente debe desembocar en un cuerpo de agua receptor. Si no lo hace, no cumple conlos requisitos de construccin de plantas de tratamiento del Ministerio de Salud y no se lesaplica el reglamento de vertidos, en el sentido de que no tienen permiso para contaminar.

d) A las instalaciones que no tienen sistemas de tratamiento, o a las que no producen un efluen-

te, no se les puede aplicar el reglamento de vertidos y, por ende, no son industrias reguladaspor este prrafo segundo, por tanto, todo contaminanteque viertan caer dentro del verboarrojar del prrafo primero del citado numeral, sin que sea necesario realizar estudios delaboratorio para determinar si superaron los lmites de dicho reglamento.

2.8. Debern estar provistas de sistemas de tratamiento

El concepto de sistema de tratamiento es definido por el artculo 2 del RVRAR o Reglamentode Vertidos, como el conjunto de procesos fsicos, qumicos o biolgicos, cuya finalidad esmejorar la calidad del agua residual a la que se aplican. Este elemento normativo es abierto, enel sentido de que se deja a la iniciativa de la industria decidir cul es la tecnologa apropiadapara el diseo y construccin de los sistemas de tratamiento de aguas. La nica posible limita-

cin est dada por la Ley Orgnica del Ambiente, que en su artculo 66, da la responsabilidadal contaminador del tratamiento de los vertidos, al mismo tiempo que establece: la autoridadcompetente determinar la tecnologa adecuada y establecer los plazos necesarios paraaplicarla. Esa autoridad competente, puede ser el MINAE o el Ministerio de Salud. En cuanto alos plazos para aplicarla, como ya la LCVS, en su transitorio tercero, haba establecido un plazoque venci en 1994, la nueva industria deber iniciar operaciones solo si cuenta con dichossistemas de tratamiento.

Si se determina que el diseo de los sistemas de tratamiento es inadecuado, pues no tiene sufi-ciente capacidad o no logra eliminar en forma aerbica o anaerbica los contaminantes, elfiscal debe alegar que, tcnicamente, no existe posibilidad de cumplir con el reglamento de


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vertidos y los contaminantes son vertidos crudos. En este supuesto, no tendr que contar nece-sariamente con el estudio de laboratorio para demostrar la adecuacin al tipo penal. Por tanto,la posibilidad de acusar se concreta cuando se tenga noticia de la contaminacin por partede la industria o empresa de que se trate, tenga o no planta de tratamiento.

2.9. Adecuacin de las penas de multa

En todos los casos en que se aplique cualquier sancin de multa de la LCVS, el fiscal deber

adecuarla de conformidad con el prrafo segundo del artculo 104 de la LCVS que dice: Lasmultas fijas a las que se refieren los artculos anteriores, sern aumentadas anualmente en undiez por ciento. Esta adecuacin la debe realizar el fiscal, sin necesidad de acudir a ningnpronunciamiento del Poder Ejecutivo. En efecto, el fiscal no debe vincularse por un clculoadministrativo que incluso puede estar equivocado. Esta disposicin del artculo 104 de la LCVS,no tiene que ver con la tipicidad, sino nicamente con la pena, y ya se encuentra determinadaclaramente (10%). Lo que s debe interpretarse es a partir de cundo y en qu forma se realiza-rn estos aumentos anuales. Debe tomarse como fecha de inicio la entrada en vigencia de laley, que fue publicada en diciembre de 1992. La forma en que realizar el clculo se encuentraen el mismo artculo 104 de la LCVS cuando dice que las multas sern aumentadas anualmen-te. Esta redaccin significa que el aumento anual debe ser exponencialo, en otras palabras,sumando el 10% al resultado del ao anterior y no a la multa original. Para realizar este clculo,basta con tomar como base la fecha de publicacin de la ley que es el 7 de diciembre de1992, y por cada ao transcurrido hasta la fecha en que se cometi el delito aumentar un diezpor ciento. Por ejemplo, para diciembre de 1993 se aumentar un 10% sobre ambos extremosde la pena, pero para el ao 1994 el clculo se har sobre el resultado del ao anterior y nosobre el monto de los extremos originales.

2.10. La frase convertible en prisin

La frase convertible en prisinque contienen todos los delitos de la LCVS, ha sido objeto dejurisprudencia contradictoria por parte de la Sala Constitucional. En algunos votos la Sala hadicho que es inconstitucional y se debe eliminar del todo12pues atenta contra la prohibicin dela prisin por deudas13, mientras que en otro voto ha sostenido que la frase debe interpretarse

en el sentido de que el juez puede aplicar multa o prisin14.

Para evitar que las sentencias sean anuladas en casacin y dependiendo del caso concreto,los fiscales escogern por su orden las siguientes opciones

a) Antes de acusar el delito de la LCVS, debern estudiar la posibilidad de acusar el delito delartculo 162, inciso I) de la Ley de Aguas (ver poltica 2.13) que si contempla claramente lapena de prisin para la contaminacin de aguas (aunque solo las continentales y no lasmarinas).

b) Si solo procede la acusacin por el 132 LCVS, solicitarn la pena de multa, aumentada deconformidad con la poltica nmero 2.9.

c) Estudiar si procede acusarlos en concurso con el 261 o -272 bis CP. (poltica 2.12)

d) En todos los casos, sea que se acuse el 132 LCVS o el 162 de la Ley de Aguas, deber reali-zarse acusacin subsidiaria por el otro delito. (Ver poltica 2.13)

2.11. La determinacin del dolo

El dolo est dirigido hacia el simple arrojar las sustancias y no necesariamente hacia la contami-nacin. La nica exigencia en cuanto al dolo es la necesidad de que el sujeto activo sepa quela sustancia que arroja es contaminante, o que arroje aguas servidas, aguas negras o desechosque el tipo penal considera contaminantes per se. No necesariamente tiene que existir una


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intencin de envenenar o contaminar el medio ambiente, basta que la intencin sea la dedeshacerse de sustancias no deseadas de una forma indebida.

Para la determinacin del dolo de los entes generadores con permiso para contaminar hastacierto lmite, debe acudirse al Reglamento de Vertido y Reuso de Aguas Residuales, en dondese detallan, entre otros, aspectos que pueden ayudar a dimensionar el dolo. En trminos gene-rales, el dolo del ente generadorser analizado a la luz de su obligacin de vigilar sus vertidos,monitorear los efluentes o, al menos, realizar estudios de laboratorio en forma regular, para con-

trolar que sus sistemas de tratamiento no superen los lmites permitidos y garantizar la calidad delas aguas que utiliza para eliminar sus desechos.

2.12. Concurso ideal con los artculos 261 y 272 bis del C.P.

El artculo 132 de la LCVS concursa con el artculo 261 del Cdigo Penal, cuando el contaminantearrojado en las aguas, por cualquier sujeto, ponga en peligro la salud o la vida humana y en el casode que exista una agroindustria que exceda los lmites impuestos por el Reglamento de Vertido, detal forma que ponga en peligro la salud humana y consecuentemente la salud pblica o colectiva.Si de los anlisis tcnicos y del resto de la prueba se determina que efectivamente la sustancia y elsitio del vertido producen ese peligro para la salud humana, procede la aplicacin del artculo 261del CP, que se acusar en concurso ideal con el 132, pues se afectaron dos bienes jurdicos distintos.

Generalmente la conducta consiste en arrojar contaminantes en las aguas, que son un bien dema-nial, por lo que tambin se puede acusar en concurso ideal con los anteriores, el delito de arrojarcontaminantes en bienes del estado del artculo 272 bis del Cdigo Penal, pues tambin protege unbien jurdico distinto que es el dominio pblico

2.13. Concurso con la contaminacin de la ley de aguas y acusacin subsidiaria

En todos los casos en que sea aplicable, se escoger, en lugar del delito de la LCVS, el delartculo 162 inciso I) de la Ley de Aguas15. Para la escogencia del tipo penal a aplicar, debetomarse en cuenta que la norma de la Ley de Aguas, presenta mayores retos probatorios, yaque exige perjuicio al cauce o terrenos de labor, el resultado contaminacin y el dao a lasaguas, animales, pesca, agricultura o industria, exige demostrar que tales daos causaron aotro prdidas por suma mayor a cien colones y no se puede aplicara la contaminacin deaguas marinas. Pero tambin hay que considerar que el delito de la LCVS presenta problemasporque se sanciona con pena de multa y otras posiciones jurisprudenciales que pueden perju-dicar el caso, por lo que, si se dan las condiciones, se acusar el tipo de la ley de aguas.

Como los delitos de contaminacin de aguas de la LCVS y de la Ley de Aguas se encuentran enconcurso aparente, no deben ser acusados en forma conjunta, se debe realizar la acusacinalternativa o subsidiaria que contempla el artculo 305 del Cdigo Procesal Penal.

2.14. El Ministerio de Salud y la certificacin de la calidad del agua

Segn el artculo 10 del RVRAR, la Direccin de Proteccin al Ambiente Humano del Ministeriode Salud es el ente que emite la certificacin de calidad del agua que estipula el prrafo

segundo del artculo 132 de la LCVS. Esta certificacin de calidad del agua no es un requisitode tipicidad para este delito, pues se refiere a aspectos operacionales administrativos, sea, a lacertificacin de los reportes operacionales peridicos de los sistemas de tratamiento de las ins-talaciones. De esta forma, no se necesita que los funcionarios del Ministerio de Salud verifiquencada anlisis que ordene el fiscal, al laboratorio privado autorizado. Basta con que dicho labo-ratorio cuente con los requisitos exigidospor la normativa administrativa. Por tanto, lo que debevigilar el fiscal es que el laboratorio que va a realiza el anlisis cuente con el permiso sanitariode funcionamientovigente.


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2.15. Lista de laboratorios acreditados, nombramiento de perito y muestreos

El fiscal puede escoger entre varios laboratorios pblicos y privados, que se especializan en unoo varios tipos de estudio y que cuentan con permiso sanitario de funcionamiento16. En cualquie-ra de los casos, el perito designado deber presentarse en el despacho para ser debidamentejuramentado, prevenido e informado de sus obligaciones y presentar estimacin del costo delmuestreo y los anlisis. Adems es conveniente asesorarlo sobre la cadena de custodia y sobrecualquier caracterstica notoria que presente el caso que amerite su criterio tcnico. Si fuese

necesario, el fiscal deber acompaarlo a la realizacin del muestreo, lo que servir para reco-lectar otra informacin de importancia. Si el fiscal no puede comparecer puede solicitar a losfuncionarios del Departamento de Ciencias Forenses del Poder Judicial o funcionarios del OIJ,que acompaen al perito para que vigilen la cadena de custodia.

A diferencia del muestreo para los reportes operacionales, el muestreo para efectos de demos-trar este delito o el de la Ley de Aguas, puede ser realizado por el fiscal, la polica judicial oadministrativa o los funcionarios del MINAE y Ministerio de Salud, debidamente capacitadospara ello, o bien, por el perito designado, siempre que se vigile la cadena de custodia y sean lle-vadas las muestras al laboratorio respectivo en forma oportuna. Adems, ese muestreo puedeconsistir en una o varias muestras simples17y no necesariamente compuestas como en el casode los reportes operacionales.

2.16. Estudio de laboratorio y dictamen pericial

Como ya se adelant en la poltica 2.2., la primera clase de contaminacin que prev el artcu-lo 132 de la LCVS, no requiere de estudio de laboratorio, pues se configura con el solo arrojarlas sustancias contaminantes. El nico caso en que se requiere dicho estudio es cuando la con-taminacin es producida por la industria o agroindustria en su funcionamiento normal, sea conplantas de tratamiento y un efluente donde tomar las muestras compuestas. Lo anterior es as,por cuanto se deben comparar los resultados con los lmites mximos permisibles establecidosen el Reglamento de Vertido. Si no se est en este supuesto, pues se trata de un vertido anor-mal o atpico de la industria (sta no tiene plantas de tratamiento, o bien no es una instalacinla que contamina sino otro sujeto), no se requiere estudio de laboratorio. En este caso, solo se

deber demostrar que la sustancia arrojada es contaminante mediante dictamen pericial.Este dictamen no implica necesariamente el documento escrito, pues perfectamente puedetratarse de una declaracin de un perito, en el debate oral y pblico, sobre las caractersticascontaminantes de la sustancia arrojada. Tambin en este ltimo supuesto, el estudio de labora-torio solo se realizar cuando el impacto de la contaminacin sea de gran magnitud, extensin,perdurabilidad o que sea de difcil reversibilidad, con el fin de fundamentar el monto de la san-ciny para coadyuvar en el clculo del valor del dao ambiental. En caso de duda en cuantoa dichas caractersticas del impacto, el fiscal deber hacer la consulta con el fiscal adjunto desu localidad o con los fiscales especializados en ambiental, con especialistas del MINAE o conprofesionales de las universidades estatales.

2.17. Laboratorio de Ciencias Forenses del Poder Judicial

Debe recurrirse a los servicios periciales que ofrece el Departamento de Ciencias Forenses, enel rea forense ambiental, nicamente cuando se tenga certeza de que tienen la capacidadpara realizar esa pericia. De lo contrario se deber acudir a otros laboratorios especializados yutilizar a los cientficos forenses para asegurar la cadena de custodia de las muestras. Los fiscalesdeben conocer las pericias que ofrece este departamento para que puedan asesorar al MINAEy otra polica administrativa en el manejo de la prueba (muestreos distintos para cada contami-nante), la escena del crimen y la cadena de custodia. Lo anterior sin perjuicio de la capacidadde otros funcionarios del OIJ de vigilar la cadena de custodia.


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2.18. Medidas cautelares y rdenes administrativas y judiciales

Las autoridades administrativas cuentan con la potestad de ordenar la paralizacin de laslabores que estn produciendo contaminacin. Tanto el MINAE como el Ministerio de Saludtienen la obligacin de emitir rdenes cuyo incumplimiento pueda constituir el delito de des-obediencia a la autoridad. En el caso del Ministerio de Salud, es comn que emitan rdenessanitarias que, incluso, otorgan plazos para cumplir con lo ordenado. Sin embargo, en general,estas rdenes no cumplen ni con los requisitos de tipicidad ni con los jurisprudenciales de la Sala

Constitucional. Estos requisitos son: a) que la orden sea dirigida a una persona fsica que tengala autoridad para cumplir con lo ordenado. b) que la orden especifique cul es la accin con-creta por realizar y que esta accin sea realizable. c) que sea notificada personalmente a quiendeba cumplirla y d) que contenga el apercibimiento de que en caso de incumplimiento se leacusar por el delito de desobediencia a la autoridad.

Si los rganos preventivos de la administracin no realizan eficazmente esta labor encomenda-da por ley, los fiscales tendrn que recurrir a las medidas cautelares solicitando a los jueces queemitan rdenes, con los mismos requisitos mencionados, de la siguiente forma: si la empresaarroja las aguas contaminadas sin ningn sistema de tratamiento el fiscal debe solicitar se orde-ne la paralizacin o cese de la actividadque est produciendo la contaminacin, y si fuesenecesario, el cierre temporal o definitivode la industria. Si las instalaciones se encuentran enreas de proteccin, sea de ros, riachuelos, lagos o sobre reas de recarga acufera, tambinse debe ordenar la destruccinde cualquier edificacin que invada dichas reas. Igual ocurreen el caso de que las instalaciones se hayan construido en las reas silvestres protegidas, cual-quiera que sea su categora de manejo.

Otra medida cautelar que debe solicitar el fiscal, es la de ordenar al infractor la limpiezadelas aguas contaminadas mediante el tratamiento qumico o bacteriolgico de las mismas, omediante cualquier otra tecnologa. El cdigo de Procedimientos Penales en su artculo 140autoriza para obligar al infractor a volver las cosas al estado en que se encontraban antes delhecho, y el artculo 103 del Cdigo Penal en sus incisos 1) y 2), de manera que si ello no se realizamediante orden administrativa, en la va judicial se debe ordenar al infractor esta limpieza y, sino la realiza, se ordenar al ente que la realice a cargo del infractor.

2.19. Criterio de oportunidad y otras salidas alternas

Dada la apertura de este tipo penal, en algunos casos el fiscal deber acudir a los mecanismosque permitan la aplicacin del principio de oportunidad,por la insignificancia de afectacin albien jurdico tutelado. Tal principio permitir, en la prctica, reservar la aplicacin de la accinpenal a los casos que realmente lo ameriten y priorizar la persecucin penal. Por ejemplo,optando por investigar a las empresas ms contaminadoras antes que a la persona que arrojasus aguas de lavado en el ro.

Toda negociacin tendente a aprobar una conciliacin o una suspensin del proceso a prue-ba, deber incluir el cese de la contaminacin o, en su caso, la construccin de plantas de

tratamiento. Si la industria se encuentra en reas de proteccin no puede negociarse un planreparador que no incluya el retiro o la remocin de construcciones en tales reas.

3. El delito de drenaje de humedales18

3.1. Bien jurdico

De nuevo se tutela aqu el bien jurdico ambiente por su valor intrnseco y no en funcin deotros bienes jurdicos. Especficamente, el tipo se refiere a los humedales por la importancia querevisten para la vida silvestre y sobre todo en el mbito internacional, en donde los humedalescumplen una funcin esencial para las aves migratorias que utilizan estos cuerpos de aguas


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para descansar, alimentarse y procrearse, creando ecosistemas muy delicados. Tan importantees el tema de los humedales que los mismos han sido objeto de convenciones internacionalescomo la Convencin Relativa a los Humedales de Importancia Internacional Especialmentecomo Hbitat de Aves Acuticas, denominada RAMSAR19.

3.2. El drenaje

La conducta de drenar lagos, lagunas no artificiales y dems humedales, consiste en la extrac-cin o eliminacin de las aguas en estos sitios por cualquier medio y con cualquier fin. Ladefinicin es genrica, pues el tipo penal no establece que el drenaje deba realizarse con unnico mtodo o sistema y tampoco establece que el sujeto activo deba tener algn propsitoespecfico. En efecto, las intenciones para realizar un drenaje pueden ser variadas, por ejemplo,el secado del terreno o la disminucin del nivel de las aguas para apoderarse del suelo resul-tante, o el que realiza el mismo Estado para construccin de carreteras. Asimismo, los mtodosutilizadospara realizarlo pueden variar, pues lo que interesa es que el fin sea conseguido. As,el mismo resultado se obtendr realizando la excavacin de zanjas de manera que el drenajese verifique lentamente, o bien, rellenando el terreno con cualquier material y desplazando odesalojando las aguas en una forma rpida.

3.3. Lagos, lagunas no artificiales y dems humedales

La Ley de Conservacin de la Vida Silvestre define los lagos como Gran masa permanentede agua depositada en hondonadas del terreno. Cuando el elemento normativo se refiere alagunas no artificiales, entendemos que solo se protegen aqu las lagunas naturales, las que sondefinidas por el Reglamento a la Ley de Conservacin de la Vida Silvestre (artculo 2) como eldepsito natural de agua de bajo volumen que puede ser de carcter estacional. Quedanexcluidas entonces las lagunas construidas por el hombre, aunque es importante resaltar que deacuerdo con la definicin del reglamento, se incluyen en la proteccin del tipo penal no sololas lagunas permanentes sino las lagunas estacionarias, o sea las intermitentes.

La LCVS20defini desde 1992 los humedalesen su artculo 2 como las Extensiones de maris-mas, pantanos, turberas o aguas de rgimen natural o artificial, permanentes o temporales,estancadas o corrientes dulces, salobres o saladas, incluyendo las extensiones de agua marinacuya profundidad en marea baja no exceda de seis metros. Por su parte, la Ley Orgnica delAmbiente21, en su artculo 40, los define as: Los humedales son los ecosistemas con depen-dencia de regmenes acuticos, naturales o artificiales, permanentes o temporales, lnticos olticos22, dulces, salobres o salados, incluyendo las extensiones marinas hasta el lmite posteriorde fanergamas23marinas o arrecifes de coral, o en su ausencia, hasta seis metros de profun-didad en marea baja. Esta ltima definicin ampla el mbito de aplicacin de la ley al incluirlas fanergamas marinas y arrecifes de coral, pues ambos pueden encontrarse a profundidadesmayores a los seis metros en marea baja.

Ecolgicamente, para que sea humedal debe cumplir con res requisitos bsicos: a) la per-meabilidad de los suelos, b) la presencia de vegetacin hidrfila y c) una pendiente menoro igual al 5 %. De esta forma, para demostrar su existencia no basta un estudio de suelos o laexistencia de los otros dos requisitos aislados, deben darse los tres requisitos en conjunto.

3.4. Relacin con otras normas y problemas concursales

La Ley Orgnica del Ambiente, en el artculo 45, seala que quedan estrictamente prohibidaslas actividades orientadas a interrumpir los ciclos naturales de los ecosistemas de humedal,como es, por ejemplo, el drenaje de estos, o cualquier otra alteracin que provoque el dete-rioro y la eliminacin de tales ecosistemas. En este sentido, el artculo 45 de la Ley Orgnica del


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Ambiente representa ms bien un parmetro administrativo, pero resulta un marco importantede referencia para la persecucin y juzgamiento del delito de drenaje de humedal de la Leyde Conservacin de la Vida Silvestre.

Algunos delitos de drenaje de humedal han sido cometidos por empresas tursticas dentro de lazona martimo terrestre, dando origen a concursos con otros delitos como el de construccin enla zona pblica de la zona martimo terrestre, o bien, en la zona restringida si no se contaba conconcesin. El delito tambin puede coincidir con el de destruccin de vegetacin en reas de

proteccin, segn el artculo 90 de la Ley de Conservacin de la Vida Silvestre, con el de talao aprovechamiento forestal, artculo 58, inciso b) de la Ley Forestal, por tratarse de terrenos delEstado y, finalmente, con la invasin de reas silvestres protegidas, sancionada en el artculo 58,inciso a) de la Ley Forestal.

3.5. Elementos probatorios y de investigacin

La prueba fundamental es la inspeccin oculardel sitio donde se realizan las obras de drenaje,preferiblemente acompaado de un hidrogelogo o cualquier especialista en humedales. Si yalas obras han concluido, puede ser necesario contar con fotografasdel sitio antes y despus deldrenaje. Ntese que la falta de documentacin en cuanto a la existencia del humedal antesdel drenaje, puede ser suplida con prueba testimonial, de las personas que conocieron el sitio

antes del suceso. En algunos casos las fotografas areasson muy tiles, en otros casos proce-der solicitar los planos catastralesde la propiedad y, eventualmente, fotografas de satlites alMINAE, que maneja los sistemas de informacin geogrfica y las fotografas areas del sistemaTERRA. Tambin puede solicitarse informacin al IGN, cuyos tcnicos incluso realizan foto-inter-pretacin, o a las oficinas del Programa Nacional de Humedales. Por ltimo, en caso de dudase debe consultar el Inventario de Humedalesde Costa Rica, publicado por la Unin Mundialpara la Naturaleza (UICN).

3.6. Estudio de impacto ambiental e instituciones relacionadas

El artculo 32 de la Ley Orgnica del Ambiente determin que los humedales son una nuevacategora de manejo y ampli su nivel de proteccin, ya que ahora se requiere un Estudio de

Impacto Ambiental (EIA) o un Formulario de Estudio Ambiental Preliminar (FEAP). Al incluirse loshumedales dentro de las categoras de las reas Silvestres Protegidas, su administracin corres-ponde al MINAE, por lo que las municipalidades han de colaborar con la preservacin de estasreas de conformidad con este mismo numeral. En efecto, el MINAE es el rgano encargadopor ley de la proteccin de los humedales y otros cuerpos de agua. Este Ministerio cuenta conun Departamento de Humedales ubicado en las oficinas centrales del SINAC. La Organizacinde Estudios Tropicales (OET) tambin cuenta con expertos que podran colaborar con las inves-tigaciones del Poder Judicial o del MINAE.

Por otra parte, mediante decreto N 29342-MINAE, publicado en La Gaceta No. 50 del 12 demarzo del 2001, se establecieron los lineamientos generales para el otorgamiento de permisosde uso en manglares, por medio del procedimiento establecido en la resolucin administrativa

SINAC-DG-07 publicada en La Gaceta N 96 del 21 de mayo de 2002. Se trata de la reglamen-tacin para prorrogar permisos en salinas y camaroneras amparadas en la legislacin anterior,de acuerdo con lo establecido por el transitorio I de la Ley Forestal.


Cuando el funcionario administrativo localiza los trabajos de drenaje, le ordenar al responsablela paralizacin inmediatade las obras, pero si el funcionario no lo hace o si a pesar de su ordenel infractor no detiene las obras, el fiscal que reciba la denuncia deber solicitar al juez, comomedida cautelar y en forma inmediata, la paralizacin de dichas labores y la realizacin de lasobras necesarias para volver el humedal a su estado original. Tambin deber solicitarse como


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medida cautelar la destruccin o el derribo de cualquier obra que se haya levantado en el sitiodel drenaje.

El artculo en estudio contiene un procedimiento administrativo cuando dice el infractor ser obli-gado a dejar las cosas en el estado en que se encontraban antes de iniciar los trabajos de drenaje,para lo cual se faculta a la Direccin precitada, a fin de efectuar los trabajos correspondientes,pero a costa del infractor. Este procedimiento no ha sido utilizado o ejecutado por el MINAE, puesdicen no contar con los medios y las regulaciones especficas que los amparen, lo que obliga a los

fiscales a suplir tal deficiencia solicitando, como medida cautelar, adems de la paralizacin deobras, que se realicen los trabajos de reparacin, ya sea por parte del infractor o del MINAE.

Esta medida se encuentra totalmente cubierta por los presupuestos del artculo 140 del CdigoProcesal Penal en donde la frase a solicitud del ofendido, tiene un significado especial enlos delitos que protegen intereses difusos, pues el ofendido en este caso es el ambiente, por loque debe entenderse que son sus representantes los que realizarn tal solicitud, y en este casopuede ser tanto el Ministerio Pblico como la Procuradura.

3.8. Salidas alternas

En el supuesto de que los trabajos de reparacin del drenaje no hayan sido relizados en el

momento oportuno, sea, como medida cautelar, cualquier plan reparador para acceder auna salida alterna deber contener, como mnimo, tal reparacin o restauracin del sitio deldrenaje, as como la destruccin o derribo de cualquier obra o construccin que se haya rea-lizado en el sitio. Aceptar menos que esto no tiene sentido, pues sera permitir la degradacindefinitiva del ecosistema y la impunidad del infractor, toda vez que, aunque las pruebas contral sean dbiles, al finalizar la etapa oral siempre existe la obligacin de los tribunales de restituirlas cosas al estado original, aunque no exista sentencia condenatoria.

4. El delito de usurpacin de aguas24

4.1. El recurso hdrico (bien jurdico)

Con la sancin a esta conducta se busca mantener el control sobre la cantidad de los flujos de

aguas y proteger sus dinmicas, los ecosistemas que alimentan y a otros usuarios, por supuesto,previniendo la explotacin irracional de un recurso limitado, por parte de una sola persona. Nose sabe si el legislador tom en cuenta todos los aspectos ambientales que hoy conocemos,como el enorme dao que el desvo de aguas puede causar al ecosistema que se nutre delas mismas, y que provoca la muerte de plantas y animales. En todo caso, al regular el desvode este recurso y su disposicin antojadiza por parte de los particulares, en perjuicio de otros,se protegi indirectamente al ecosistemaque depende de las aguas. Al mismo tiempo, con eldesvo de aguas pblicas o privadas que no le corresponden y con el estorbo o impedimentoal ejercicio de los derechos de terceros sobre esas aguas, el tipo penal protege esos derechosde los tercerosy, en especial, el derecho del Estadosobre el recurso hdrico.

4.2. Las concesiones de aguas de dominio pblico

La Ley de Aguas, N 276, otorga al Ministerio del Ambiente y Energa, por medio del Departamentode Aguas, la potestad de disponer y resolver, en nombre del Estado, el dominio, aprovecha-miento, utilizacin, gobierno y vigilancia de las aguas, siendo necesaria una concesin deaguaspara su aprovechamiento por parte de los particulares. Ello se explica por la particularnaturaleza jurdica de este recurso. Se trata de un bien de dominio pblico, as declarado porla Ley Orgnica del Ambiente en su artculo 50, sin hacer exclusin de ningn tipo de aguas. Deesta forma, dicha ley general y posterior modifica a la Ley de Aguas, permitiendo afirmar queno existen ahora aguas de dominio privado y que todas las aguas son pblicas, independiente-mente de su origen o ubicacin.


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4.3. Desviar a su favor

Este tipo penal est conformado por dos incisos y el primero de ellos seala dos conductas tpi-cas. La primera consiste en desviar a su favoraguas pblicas o privadas que no le correspon-den, con nimo de lucro. El verbo desviar, en este contexto, debe entenderse como alejar oseparar las aguas de su cauce natural. Adems la frase a su favor no se interpretar solo paralos casos en que el desvo se hace hacia la propiedad del infractor, sino tambin para cuandolas aguas se desven hacia otra propiedad y el infractor obtenga provecho patrimonial, pues el

desvo obr a su favor. En estos casos de desvo hacia otro fundo, para prevenir interpretacionesdistintas, deber estudiarse y acusarse el posible concursode esta conducta con otras posiblesfiguras, como los delitos de daos y usurpacin de bienes de dominio pblico del Cdigo Penal,alguno de los delitos de contaminacin ya analizados, los delitos de invasin de reas de pro-teccin de la Ley Forestal, etc.

Existen muchas formas de realizar ese desvo de aguas, puede ser mediante la construccin dealgn canal o dique dentro del cauce de un ro, colocando una tubera o, en general, median-te cualquier tipo de obra civil que tenga como propsito alterar el curso natural de las aguas.

4.4. Tomar aguas pblicas o privadas en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho

La segunda conducta tpica del inciso primero del delito de usurpacin de aguas sanciona aquien tomare aguas pblicas o privadas en mayor cantidad que aquella a que tenga dere-cho. En esta frase el verbo tpico tomar se puede equiparar a sustraer, utilizar, desviar, canali-zar o, en general, a cualquier verbo que implique apoderarse de aguas que no le corresponden.La frase en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho, modifica la tipicidad, lo quepresupone la existencia de un derecho o concesin previa, en favor del infractor, y reservandola conducta al uso abusivo de la concesin dada por el Estado. Lo anterior quiere decir queel ente estatal, una vez cumplidos los requisitos, otorg la concesin al particular por un deter-minado nmero de metros cbicos, y que el concesionario excedi el lmite concedido. Estacantidad se otorga luego de un estudio hdrico y del establecimiento de parmetros tcnicosque, a su vez, tienen su origen en consideraciones de ndole ambiental.

La conducta consiste, entonces, en utilizar el recurso concesionado en mayor cantidadde laoriginalmente otorgada, lo que necesariamente le representa un beneficio patrimonial. Porejemplo, el caso del usuario que coloca un tubo con un dimetro mayor al permitido, lo cual lepermitir extraer mayor cantidad de agua.

4.5. Estorbar o impedir los derechos de otro

El segundo inciso sanciona al que estorbare o impidiere, de cualquier manera, el ejercicio de losderechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas. Ambos verbos se refieren a la accin deponer obstculos al uso y disfrute de las aguas pblicas o privadas, impidiendo el ejercicio de losderechos legtimos de terceros, siempre con la intencin de obtener un beneficio patrimonial.Aunque el tipo penal se refiere exclusivamente a la afectacin de los derechos de un tercero,

que puede ser un particular o el mismo Estado, si se toma en cuenta la variable ambiental, laconducta implicar tambin la obstaculizacin de la dinmica normal de flujos o caudales delrecurso hdrico, produciendo un dao ambiental, que en forma eventual podra ser tomado encuenta para efectos de indemnizacin en una accin civil resarcitoria.

4.6. Sanciones administrativas y contravenciones

Es necesario que los fiscales tengan conocimiento de las normas administrativas que se vinculandirectamente con el aprovechamiento de las aguas o con la proteccin de las dinmicas hdri-cas. De igual forma, deben conocer los otros delitos y contravenciones, que tambin sancionanestas conductas25.


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4.7. Elementos probatorios

Aunque el informe del MINAE se encuentre claramente detallado, es necesario que en los casosms graves, el fiscal realice la inspeccin ocular en el sitio, lo que le dar una idea ms precisade los hechos, la posibilidad de detectar otros posibles delitos y la oportunidad de realizar algu-nas entrevistas a testigos y ofendidos potenciales, sobre todo si la conducta de desvo de aguasa su favor o de estorbar o impedir el ejercicio de los derechos de un tercero, se realiz mediantela construccin de canales, diques, etc. Como parte de la investigacin, es necesario solicitar la

certificacin del Departamento de Aguas del MINAE,para que se indique si el infractor cuentacon algn tipo de concesin para el aprovechamiento del recurso hdrico, pues podra ser quela conducta no fuera tpica. En caso de que la respuesta sea afirmativa, deber investigarsesi estaba realizando un aprovechamiento mayor al que tena derecho, para lo cual se puedesolicitar la colaboracin de la misma institucin.

Un elemento probatorio de gran ayuda, en especial en la etapa de debate, es la declaracindel inspector cantonal de aguas, pues para la obtencin de una concesin de aprovecha-miento de agua uno de los requisitos es que el expediente se enve a este inspector para querealice una inspeccin, entreviste testigos y emita una recomendacin no vinculante. Tambinpuede requerirse el testimonio del experto del MINAE que haya realizado la medicin del agua,la revisin de equipo, el anlisis de las necesidades reales de la concesin y el informe final.


Como medida cautelar y en aplicacin del artculo 140 del CPP y del in dubio pro natura ocriterio precautorio (artculo 11 inciso 2, de la Ley de Biodiversidad), es obligacin de los fiscalessolicitar la demolicin de obras cuando se hubiere construido algn tipo de edificacin queimpidiere el curso normal de las aguas, o que le permita al infractor aprovecharlas ilegalmente.Esta medida es indispensable cuando, junto con la usurpacin de las aguas, se ha incurrido enel delito de invasin de rea de proteccin del artculo 58 de la Ley Forestal, por colocacin deestructuras en los mrgenes de ros, arroyos, quebradas, lagos, manantiales, etc. Si la conductase realiza por otros medios, se debe solicitar al juez que tambin ordene al imputado el abste-nerse de realizar la accin perseguida.

POLTICAS PARA LA PROTECCIN DEL RECURSO ATMOSFRICO

5. El delito de contaminacin del aire de modo peligroso para la salud26

5.1.Nueva interpretacin

El Ministerio Pblico interpreta que esa sustancia o cosa de uso pblico de que habla este art-culo, no es otra que el aire o el recurso atmosfrico, pues este rene las caractersticas para serobjeto de envenenamiento, contaminacin o adulteracin.La salud pblica es el bien tuteladopor esta norma y en forma secundaria, el recurso atmosfrico. En cuanto a la voluntad polticay fundamento legal para considerar el aire como un bien destinado al uso pblico, al igual queen el caso de las aguas del pas, el ordenamiento jurdico contempla el aire como un bien de

dominio pblico. Tal declaracin se encuentra en la Ley Orgnica del Ambiente, N 7554, en suartculo 49. La nica diferencia con la accin tpica del artculo 261 del C.P es que el aire puedecontaminarse por distintos medios: sonidos, radiaciones, humos, vapores, partculas, gases,polvo, olores, etc. El lmite de la punibilidad estar dado por la peligrosidad que representa parala salud humana la sustancia liberada en el aire, as como la potencialidad de la emisin paradaar la salud. A pesar de lo dicho, en el caso concreto, nada impedira utilizar este tipo penalpara perseguir conductas de contaminacin de otras sustancias como el subsuelo o manto derocas, que es de dominio pblico o bien, la contaminacin de los suelos que, si bien no son dedominio pblico, son de uso pblico, siempre y cuando se demuestre el referido peligro a lasalud.


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5.2. El aire o medio atmosfrico y la legislacin que lo protege

La Ley Orgnica del Ambiente considera que hay contaminacin de la atmsfera27cuandoesta presenta, en concentraciones superiores a los niveles permisibles fijados, partculas slidas,polvo, humo, vapor, gases, malos olores, radiaciones, ruidos, ondas acsticas imperceptibles yotros agentes de contaminacin que el Poder Ejecutivo defina como tales en el reglamento28.En general, no funciona sistema alguno de permisos de contaminacin para fuentes fijas, puestales niveles o permisos no han sido emitidos por el Ministerio de Salud y tampoco se han oficiali-

zado normas internacionales. Adems, aparte de la legislacin descrita en el prrafo siguiente,aun no se han establecido los lmites o parmetros de contaminacin para todos los tipos decontaminacin atmosfrica. Las excepciones a esta regla se encuentran en la legislacin queregula la materia29y que debe ser consultada por los fiscales, dependiendo del caso concre-to.

Es claro que para el anlisis de este tipo penal, en el caso concreto, el fiscal tambin tendr queacudir a los parmetros tcnicos, si existen, para determinar su cumplimiento. Si los parmetrosno existen bastar con demostrar la emisin de sustancias con peligro para la salud.

Por ltimo, los contaminantes atmosfricos producen efectos nocivos en la salud humana, perotambin pueden daar o afectar la flora y fauna silvestre, las aguas, la agricultura, el clima, e

incluso los objetos de inters histrico, arqueolgico, arquitectnico o cultural. Estos daos noestn cubiertos por el tipo penal, por lo que para su proteccin deber acudirse a otras vas ofiguras penales, por ejemplo los daos que se dan en forma dolosa.

5.3. La contaminacin dolosa del aire

Al igual que en la contaminacin peligrosa de aguas, para que se configure este delito, bastaque el sujeto activo sepa que la sustancia que libera al ambiente contamina el aire, que esuna sustancia peligrosa para la salud humana y que, adems, en ese lugar tiene la potencia-lidad de entrar en contacto con seres humanos en algn momento y daar la salud o la vidade alguien. Aunado a lo anterior, solo si existen lmites mximos de contaminacin atmosfrica(como en el caso de la contaminacin snica, calderas, incineradores y gases), deber deter-

minarse su incumplimiento. Adems,el sujeto activo tiene el deber de conocer la peligrosidadde las sustanciasque maneja o que libera al ambiente. Para su demostracin rige todo lo dichopara el delito de contaminacin peligrosa de aguas. Tampoco en este caso se requiere que elsujeto activo conozca cules son los efectos especficos que produce la sustancia peligrosa enla salud de las personas, pues basta con el conocimiento de su peligrosidad.

Esta norma no tiene la circunstancia agravante del prrafo segundo del artculo 261, cuando seproduce el resultado muerte de alguna persona, si esta se produce, se deber acudir al tipogenrico de homicidio doloso o culposo. Lo mismo si se producen lesiones.

5.4. La contaminacin culposa del aire

El artculo 265 del Cdigo Penal, titulado responsabilidad por culpa, establece que cuando

alguno de los hechos previstos en los tres artculos anteriores fuere cometido por culpa, seimpondr de treinta a cien das multa, si resultare enfermedad o muerte. Este delito no es depeligro sino de resultado, pues aplica la sancin solo si resultare enfermedad o muerte. El delitoculposo se configura por negligencia, imprudencia o impericia en el manejo de sustancias peli-grosas, siempre que no se busque ni acepte el resultado enfermedad, m

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