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BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO 1 POSGRADO DE DERECHO DE FAMILIA MONOGRAFIA BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO. LA ETICA Es conocido que el vocablo griego ethos quería decir costumbre, mientras que moral, deriva del latín mos, con idéntico significado. Con los aristotélicos, el término señalaba el sitio íntimo en donde se refugiaba la persona, la actitud interior. Era, pues, el ethos, la raíz o la fuente de todos los actos particulares. Cabe puntualizar que el sentido griego original mutó al pasar al latín, como sinónimo de habitus, una práctica, comportamiento o conducta. A su vez, la forma plural mores significaba lo externo, las costumbres o los usos.- Si bien es verdad que, en el habla corriente, ética y moral se emplean de modo ambivalente, no lo es menos que, en el plano intelectual, no significan lo mismo porque mientras que la moral tiende a ser particular, por la concreción de sus objetos, la ética tiende a ser universal, por la abstracción de sus principios. No resulta desatinado interpretar la ética como la moralidad de la conciencia. En términos prácticos, la ética es la disciplina que se ocupa de la moral, de algo que compete a los actos humanos exclusivamente, y que los califica como buenos o malos, a condición de que ellos sean libres, voluntarios, concientes, pudiendo ser entendida como el cumplimiento de un deber, con lo que uno debe o no debe hacer.- Se acepta que la ética es una ciencia, puesto que expone y fundamenta científicamente principios universales sobre la moralidad de los actos humanos. Lo remarcable es que no se trata de una ciencia especulativa sino de una ciencia práctica, toda vez que hace referencia a actos humanos.-

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BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO

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POSGRADO DE DERECHO DE FAMILIA

MONOGRAFIA

BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO.

LA ETICA

Es conocido que el vocablo griego ethos quería decir

costumbre, mientras que moral, deriva del latín mos, con idéntico significado. Con

los aristotélicos, el término señalaba el sitio íntimo en donde se refugiaba la

persona, la actitud interior. Era, pues, el ethos, la raíz o la fuente de todos los actos

particulares. Cabe puntualizar que el sentido griego original mutó al pasar al latín,

como sinónimo de habitus, una práctica, comportamiento o conducta. A su vez, la

forma plural mores significaba lo externo, las costumbres o los usos.-

Si bien es verdad que, en el habla corriente, ética y moral

se emplean de modo ambivalente, no lo es menos que, en el plano intelectual, no

significan lo mismo porque mientras que la moral tiende a ser particular, por la

concreción de sus objetos, la ética tiende a ser universal, por la abstracción de sus

principios. No resulta desatinado interpretar la ética como la moralidad de la

conciencia. En términos prácticos, la ética es la disciplina que se ocupa de la

moral, de algo que compete a los actos humanos exclusivamente, y que los califica

como buenos o malos, a condición de que ellos sean libres, voluntarios, concientes,

pudiendo ser entendida como el cumplimiento de un deber, con lo que uno debe o

no debe hacer.-

Se acepta que la ética es una ciencia, puesto que expone y

fundamenta científicamente principios universales sobre la moralidad de los actos

humanos. Lo remarcable es que no se trata de una ciencia especulativa sino de una

ciencia práctica, toda vez que hace referencia a actos humanos.-

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Es cierto que por haber estado a lo largo de muchos siglos

en manos de los filósofos y teólogos, la ética fue tenida como algo que se

desenvolvía en el universo de lo puramente intelectual. Kierkegaard afirmaba que

de ordinario se considera a la ética como algo totalmente abstracto y, en

consecuencia, se la aborrece en secreto.-

El concepto de moral está íntimamente ligado a las

costumbres, lo que permite inferir que la moral no es una, sino muchas. Entonces,

dado que la costumbre es cambiante, la moral también lo es, pudiendo aseverarse

que las morales son relativas a las sociedades y las épocas en que aquellas se

estructuran, es decir, son múltiples. Empero, la ética, que es la exigencia maestra

del ser humano como tal, es única.-

El concepto de lo bueno, que es el eje alrededor del cual

gira la ética, ha sido muy discutido a lo largo de la historia. “Bueno”, con cierto

grado de generalidad, significa cualquier acción o cualquier objeto que contribuya

a la obtención de un fin deseable. La bondad ética tiene que ver con el hombre, con

los actos que éste ejecute libremente y que vayan a beneficiarlo a él o al otro.-

Desde el punto de vista ontológico, “bien” es una

propiedad del ser en cuanto tal. Es destacable que, como se encarga de decirlo el

filósofo católico Rodríguez Luño, las acciones que lesionan los fines esenciales de

la naturaleza humana, son intrínsecamente malas; las que lo favorecen, son buenas,

entendiendo “naturaleza” como el término final del proceso de perfeccionamiento

del hombre. La ley moral es la norma que regula los actos humanos en orden al fin

último que, en la concepción católica cristiana y siguiendo las enseñanzas de Santo

Tomás de Aquino, es alcanzar la felicidad sobrenatural, que es la posesión

perfectísima de Dios, la cual es intuitiva y por eso se llama visión beatífica.-

Asimismo, se ha relacionado íntimamente a la ética con la

deontología, en cuanto ambas tiene de común su referencia al deber. Pero la

primera se ocupa de la moralidad de los actos humanos, mientras que la segunda

determina los deberes que han de cumplirse en algunas circunstancias sociales y,

en particular, dentro de una profesión dada. Por tal motivo se identifica como la

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ciencia de los deberes. Para Ferrater Mora, la deontología ha de considerarse como

una disciplina descriptiva y empírica cuyo fin es la determinación de ciertos

deberes.-

En este orden, Jeremías Bentham1 acuñó el término

“deontología”, adjudicándole el significado de lo obligatorio, lo justo, lo adecuado.

Conforme este contexto conceptual, se admite que la observancia del deber es

hacer aquello que la sociedad ha impuesto en bien de los intereses colectivos y

particulares: la persona es buena, actúa correctamente cuando cumple las tareas y

obligaciones que debe hacer.-

Recorriendo el accidentado camino de la reflexión

humana, lo ético experimentó distintas modificaciones en cuanto a su eje nodal.

Así, Sócrates propugnaba la ética de la virtud, a lo que, siglos más tarde, Kant

opuso la ética del deber. Según este último autor, el individuo posee obligaciones

que no son otra cosa que restricciones o coacciones; en el ámbito de la moral,

sostiene, la persona puede ser constreñida externa o internamente. Distingue, de

esta suerte las obligaciones cuyas motivaciones son subjetivas o internas, que son

obligaciones éticas, obligaciones del deber, de aquellas cuyas motivaciones son

objetivas o externas, que son obligaciones de la coacción o estrictamente jurídicas.

De ello deduce Kant que la conciencia no es otra cosa que el sentido del deber.-

Como lo expone Kierkegaard, el deber no puede ser una

consigna, sino algo que nos incumbe.-

Fue David Ross quien adicionó a la idea precedente, el

concepto de deber prima facie, como una forma de distinguir la existencia de

deberes que no son absolutos, pues dependen de circunstancias particulares,

entendiendo que aquellos deben acomodarse a lo circunstancial pues no es posible

encadenarlos a un solo principio. Tal perspectiva permitió construir las bases que

servirían luego para fundamentar la nueva ética médica.-

Sabido es, por lo demás, que la moral no cuenta con un

solo componente subjetivo de conciencia, habida cuenta de que el mismo resultaría

1 “Deontology or de science of morality”.-

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más asimilable a un pálpito que a un criterio objetivo que, necesariamente, debe

primar en el caso. Dicho esto sin desmerecer la relevancia que reviste la moral

subjetiva o conciencia humanística, al decir de Fromm, pues es la que determina el

curso a seguir en las situaciones de nuestra vida diaria. Por cierto que tampoco

basta sujetar ciegamente nuestra conducta a esa conciencia o moral objetiva pues si

actuamos de acuerdo a leyes, ese obrar sólo es parcialmente moral. Lo importante

es lograr demostrar que el razonamiento ético es posible.-

A mérito de dicho marco conceptual, nutrido por una

orientación que, a fuerza de razones, ha proporcionado argumentos que autorizan -

cada vez con mayor entidad- a descorrer el velo del prurito que se opone a vincular

ética y vida, es que resulta posible avanzar en el exámen de los datos que

caracterizan dicho apareo.-

La eticidad como tal no es una nota que se sobreañada a

la verdad, una suerte de ponderación axiológica, por cuanto no constituye la sola

posibilidad de aplicarle un juicio moral, con posterioridad a su formulación. Es

más que eso: el carácter ético es inherente al acto de la verdad, entendida ésta

como la forma primitiva de la responsabilidad2. En este orden, y como lo señala

Künng3, el planteo ético está cambiando la escena del debate: la ética tradicional

ha sido la ética de la convicción, a la que califica como ahistórica y apolítica

porque ignora las tensiones de la realidad social y propugna una ética de la

responsabilidad, porque si no la ética viene a reducirse a dejarlo a uno en paz

consigo mismo. Se trata, en síntesis, de la exigencia de responsabilidad.-

Ciertamente que lo verdaderamente medular en la materia

es que la búsqueda de la verdad a la que debe tender el hombre implica una

disposición ética, un ethos, cifrado en el desinterés y la vigilia, cifrado, en suma, en

el amor por el saber, en el libre afán de conocimiento. Allí reside el ethos de la

2 Juliana González, “Valores éticos de la ciencia”, publicado en “Bioética y derecho”, compilado por Rodolfo Vázquez, editado por el Instituto Tecno lógico Autónomo de México y el Fondo de Cultura Económica de México, 1999, p. 25.- 3 Citado por Messina de Estrella Gutiérrez en “Biode recho”, ed. Abeledo-Perrot, p. 25.-

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ciencia4 que se proyecta más allá a medida que va encontrando nuevos

justificativos para su evolución.-

La sustancia de ese saber, de ese conocimiento se

identifica con la materia de la ciencia, con lo que la ciencia es. Ahora bien, no

puede quedar duda de que la ciencia es una manera que tiene el hombre para

vincularse con la realidad, constituyendo, coetáneamente, comunicación

interhumana, presentando, a la vez, una tarea común, compartida y dialógica. Su

discurso persigue la posibilidad de un consenso basado en hechos y razones,

repercutiendo vital y éticamente en el quehacer humano.-

Así, puede afirmarse que la ciencia es constitutiva y

necesariamente humanizante; la razón científica es, ella misma, propósito y

dirección de la vida del hombre que reconoce su génesis en la disposición final, en

el ethos que la torna posible. Ciertamente que, de modo contemporáneo, la

realización efectiva del saber científico es formativa del hombre y trae aparejada

decisivas repercusiones en el orden existencial.-

Siendo ello así, ya no puede sostenerse con seriedad que

el universo de las ciencias y el de las humanidades constituyan reinos separados

pues lo que define a la ciencia como tal no se determina sólo a nivel

epistemológico o descarnadamente metodológico, pues el factor ético ingresa

como un componente intrínseco de su definición.-

Esta íntima vinculación entre ambos mundos que hasta no

hace mucho se creían disociados, intensifica la necesidad de que los fines y valores

éticos estén positivamente presentes en las creaciones científicas y tecnológicas. Si

se admitiera la posibilidad de que éstas prescindieran de dichos fines y valores,

lejos de asegurar su virtud, las precipitaría hacia sus propios poderes destructivos y

deshumanizantes. Esto es así habida cuenta de que la ciencia sin ética es ciega y,

por ello, desorienta y deshumaniza: la ética sin ciencia es poco práctica5.-

4 Juliana González, op. cit., p. 27.- 5 Luis Guillermo Blanco, “Bioética: proyecciones y a plicaciones jurídicas”, ED, 158-932.-

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Debe quedar fuera de toda disquisición la circunstancia

de que el conocimiento científico y la tecnología no son –ni pueden confundirse-

con fines en sí mismos, agregándose como otro dato relevante de la realidad que el

saber de los fines le compete –precisamente- a la ética. En relación con la medicina

o con la biología, en particular, los principios éticos que los rigen no pueden ser

distintos que los principios generales de la ética, que adquieren una especial

modulación de conformidad a ciertas características típicas de esas esferas de

actividad6.-

Aquel errado pensamiento pretérito condujo a visualizar

los fines éticos como objetivos difusos y lejanos de los que, por ello mismo, se

puede prescindir y que, en la práctica, están ausentes de las decisiones relativas a la

ciencia. Esto hizo señalar a Potter7 que la ética y las ciencias biológicas seguían su

propio camino sin mirarse ni darse la mano.-

En la íntima relación que se entabla entre ciencia y

realidad es dable constatar que junto con sus bienes positivos, la aplicación de

aquella así como sus productos conllevan riesgos y amenazas decisivos que se

acrecientan en la medida de su propio avance. Ello no implica ignorar que el valor

de las creaciones científicas y tecnológicas no es siempre el mismo. Mientras

algunas de ellas son neutrales o inocuas, otras en cambio –precisamente aquellas

en las que la capacidad humana de intervenir en la naturaleza se hace más profunda

y roza los fundamentos mismos de la materia y de la vida-, abren potencialidades

en la realidad de imprevisibles consecuencias o bien, encierran advertibles

amenazas para la existencia misma.-

No es difícil constatar que puede predicarse la infinitud

del avance científico, sin perjuicio de que persista el debate acerca de que ello

signifique –coetáneamente- una evolución.-

La cuestión, entonces, una vez superado el dilema de la

posibilidad, consiste en determinar hasta dónde es conveniente llegar con la 6 Manuel Atienza, “Juridificar la Bioética”, publica do en “Bioética y derecho”, compilado por Rodolfo Vázquez, editado por el Instituto Tecnológi co Autónomo de México y el Fondo de Cultura Económica de México, 1999, p.83.- 7 “Bioethics: Bridge to the future”.-

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ciencia. Es decir que, luego de la verificación de la realidad de un desarrollo

ilimitado, se torna necesario efectuar un juicio de valor acerca de dicha

posibilidad.-

En este orden de ideas, es factible la formulación de

ciertos interrogantes cuya respuesta puede alumbrar en algo el derrotero a seguir:

¿es conveniente un desarrollo ilimitado de la ciencia? ¿es bueno autorizar el

irrestricto avance científico? ¿es posible restringirlo normativamente? ¿es

socialmente aceptable una ley limitativa del desarrollo científico?

Por cierto que éstas son sólo algunas de las preguntas

que, de modo caótico, asoman a nuestra inteligencia a la hora de plantearnos las

múltiples dificultades que presenta el tema.

Sin dudas, el conocimiento y, lo que resulta tan

importante como él, esto es, el convencimiento de que el hombre encuentra un

horizonte prácticamente ilimitado para explorar y desarrollar su saber y su hacer,

resulta una tentación sumamente difícil de apartar de nuestra imaginación. La

prueba de la efectividad de tal facultad la encontramos a cada paso, por el sólo

hecho de vivir en sociedad, en la que gozamos de las ventajas que nos

proporcionan la gran mayoría de los adelantos que hasta no hace mucho tiempo

atrás, sólo constituían una simple ficción.

El problema radica en las opciones que quedan por hacer:

adherir a un desarrollo científico a ultranza; privilegiar las respuestas

autolimitativas emergentes de dispositivos éticos internalizados o preferir la

restricción externa por medio de normas objetivas.-

Por cierto que no son los conocimientos como tales, sino

el uso –la aplicación práctica- que de ellos se hace, los que los vuelve éticamente

apreciables. Mas, la alternativa a estos males y amenazas no puede ser la renuncia

al avance científico-tecnológico, sino que debe consistir en devolverle al hombre el

poder sobre su propia creación, revirtiendo ese proceso de enajenación por el cual

la obra se enfrenta con su creador.-

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La solución reside, entonces, en darnos cuenta del real

valor instrumental de la ciencia y de la técnica y en contrarrestar con suficiencia el

amenazante predominio del orden de la necesidad y la escasez8 –y, con ellos, de la

utilidad- frente al universo de la cultura en el que se desenvuelve el hombre.-

EL CONCEPTO DE BIOETICA. PRINCIPIOS Y REGLAS

“Con su muerte y sus pequeños cuerpos dispuestos para la

disección deberían resolver el enigma de la multiplicación de la especie. Dar un paso adelante

en las investigaciones para la multiplicación de una raza superior destinada a dominar a las

demás constituía un ‘fin noble’. ¡Había que hacer posible que cualquier madre alemana diera

a luz mellizos!”

(Miklos Nyiszli, “Médico en Auschwitz, recuerdos de un médico

deportado”, citado en “Crónica militar y política de la Segunda Guerra Mundial”, Ed.

SARPE, Barcelona, T. VII, p. 262)

Desde 1971, Potter9 venía proponiendo la denominación

de bioética para una disciplina que, al tratar de relacionar los valores éticos con los

hechos biológicos sirviera de puente entre las dos culturas –ciencia y humanidad-.

A partir de allí ha surgido en el mundo un nuevo modo de visualizar la ciencia en

general y la medicina en particular y su controversial vinculación con la ética. A

esta perspectiva se la ha llamado bioética y se la ha conceptualizado como el

estudio sistemático de la conducta humana en el área de la vida y la atención de la

salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores

morales10.-

El neologismo “bioética” está compuesto por “bios”,

vida y “ethike”, ética, según lo sugieren algunos autores, “ethos” , moral. El

vocablo conjuga biología y moral, en síntesis paradigmática de ciencia y

8 Juliana González, op. cit., p. 32.- 9 Van Rensselaer Potter, “Bioethics: Bridge to the f uture”.- 10 Graciela Messina de Estrella Gutiérrez citando a L oyarte y Rotonda en “Bioderecho”, ed. Abeledo-Perrot, p. 20, nota nº 10.-

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conciencia hechos y valores, ser y deber ser. Desde un punto de vista etimológico11

stricto sensu, la palabra bioética sería objetable, al menos por redundante, cuando

se lo traduce literalmente por ética de la vida, toda vez que bios en griego significa

vida humana y sólo a ésta se refiere la conducta moral. En este sentido, toda la

ética es bioética. A la hora de efectuar precisiones, es posible afirmar que el bios y

el ethos al que hace referencia la bioética es el de la biología o biomedicina y de

ética aplicada a la conducta humana en este campo del saber. Es, en definitiva, la

bioética, una disciplina especial de la ética, un sistema de argumentación moral

destinado a resolver los conflictos y dilemas de la experiencia clínica que plantean

las actuales tecnologías biomédicas. De ello resulta la peculiar naturaleza

interdisciplinaria de la Bioética, la que no es la mera concurrencia de las distintas

disciplinas ni la evaluación de los datos científico-técnicos en el juicio moral, sino

la metodología interdisciplinaria de valoración integrada de diversas perspectivas

intelectuales y morales12.-

Ello se justifica si se tiene en cuenta que esta disciplina

tiene su génesis en un momento histórico en que la biología y la genética

contemporáneas hacían tales progresos que removían y parecían dejar fuera de

lugar los puntos de referencia morales vigentes. Esta circunstancia generó la

correlativa necesidad de ingresar a un nuevo capítulo de reflexión moral,

particularmente referida al estudio de la conducta humana en el área de las ciencias

de la vida y la atención de la salud, en tanto que dicha situación es examinada a la

luz de los principios y valores morales13.-

Desde una perspectiva teleológica, la bioética intenta

relacionar nuestra propia naturaleza biológica y el conocimiento del mundo

biológico con la formulación de actitudes y políticas enderezadas a promover el

11 Luis Guillermo Blanco, “Bioética: proyecciones y a plicaciones jurídicas”, ED, 158-932, citando a Mainetti, nota nº 6.- 12 Luis Guillermo Blanco, “Bioética: proyecciones y a plicaciones jurídicas”, ED, 158-932, citando a Mainetti y Hooft, nota nº 19.- 13 Luis Guillermo Blanco, “Bioética: proyecciones y a plicaciones jurídicas”, ED, 158-932, citando a Warren T. Reich, nota nº 8.

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bien social14. Con mayor simpleza, se ha dicho que, siendo la ética el compromiso

del individuo con el otro, a fin de ser no un individuo, sino un ser social, la bioética

es el mismo principio, llevado al plano de lo biológico15. Ante la riquísima

pluralidad de criterios reinantes en la materia, con idénticas ansias de primar en la

relación bipolar ciencia-bien común, el gran objetivo de la bioética contemporánea

se perfila como la obtención del consenso en la sociedad que permita seguir

avanzando en caminos de progreso sin afectar valores sociales esenciales16.-

La relación bioética se compone de tres actores

claramente determinados: en un extremo el paciente, en el otro el mèdico y en el

tercer vértice, la autoridad, representado, en algunos contextos político-legales

como el nuestro, por la justicia.-

No ha de creerse, empero, que el aporte bioético, en tanto

compromiso del practicante, proporciona, por sí sólo, todas las soluciones a la

controversia provocada por el desarrollo científico. La respuesta filosófica tiene a

su favor la apoyatura con que cuenta en la fuerza de la razón, del conocimiento, así

como el ser conciente de la diversidad y la relatividad de los valores y de las

culturas. Sin embargo, pesa en su contra el afán de discurrir sin tocar fondo

ontológico ni humanístico y de ahí derivan serias propensiones no sólo al extremo

relativismo y escepticismo, sino también al alejamiento de las cuestiones

esenciales que involucran al hombre como tal. Por ello no es descabellado

proponer un comienzo en base al reconocimiento del inequívoco carácter

ontológico que tienen los grandes problemas bioéticos.-

Sin dudas, la cuestión de base es la de la naturaleza

humana, la cual, a su vez, radica en el problema de la condición libre del hombre,

de su ser irreductible a mera biología17.-

14 Graciela Messina de Estrella Gutiérrez, citando a Lacadena Calero en “Bioderecho”, ed. Abeledo-Perrot, p. 20, nota nº 11.- 15 Claudia Liliana Arberas, “Etica y genética”, publi cado en “Bioética y Genética”, Cátedra UNESCO de Bioética de la U.B.A., ed. Ciudad Argenti na, p. 12.- 16 Salvador Darío Bergel, “Libertad de investigación y responsabilidad de los científicos en el campo de la genética humana”, publicado en “Bioétic a y Genética”, Cátedra UNESCO de Bioética de la U.B.A., ed. Ciudad Argentina, p.43.- 17 Juliana González, op. cit., p. 38.-

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El siguiente interrogante a dilucidar consiste en

individualizar las formas en las que la bioética exterioriza sus mandatos sobre el

mundo de la ciencia. Al respecto, han ganado un considerable grado de difusión los

llamados “principios de la bioética”, formulados por Beauchamps y Childress18,

que son, básicamente, tres, autonomía, beneficencia y universalidad o justicia.-

No nos es ajeno que esta agrupación de principios no ha

sido objeto de pacífica admisión. Por el contrario, se le han formulado severas

críticas19 tanto a cada uno de ellos en particular como a su enunciación general, así

como a la relación de genéro a especie que se predica de las reglas originadas en

tales principios20. En este sentido, se les reprocha no ser susceptibles de aplicación

simultánea, que más bien sirven para cohonestar cualquier conducta relacionada

con la vida y con la muerte que interese defender, que no tienen genuino contenido

bioético y que su alcance sólo puede ser persuasivo. Particularmente, con relación

al principio de autonomía, se descalifica la pretensión de instaurar como principio

a este derivado de la libertad, olvidándose –se dice- que ésta es sólo un medio y no

un fin o principio de orden práctico. Por lo demás, se sostiene que, en base a ese

principio, el individuo debería darse a sí mismo la norma, lo que implica que no

debería haber en el caso, exigencias éticas que trasciendan al querer individual.-

No obstante ello, a guisa de hipótesis de trabajo

generalmente aceptada, y a la que adherimos en cuanto facilita la comprensión de

la normativa ética en la materia y satisface nuestra necesidad de acceder, mediante

ella a postular nuestra proposición final de traducción de dichas preceptivas en

directivas jurídicas, pasamos a enunciar esos principios y sus contenidos:

1) Autonomía: se define como el derecho que

tiene cada individuo a decidir sobre aquello que le afecta. Su fundamento es el

respeto por la libertad de las personas. Plantea tres requisitos: a) un

comportamiento autónomo no debe ser forzado; b) supone un ser libre para decidir

y c) demanda tener opciones reales, para lo que es necesario que tenga a su 18 “Principles of biomedical ethics”, Oxford Universi ty Press, New York, 1979.- 19 Camilo Tale, “Los tres (o cuatro) ‘principios de l a bioética’ ¿son válidos?, ED, 26/8/98.- 20 Gustavo Bueno, “Principios y reglas de una Bioétic a materialista”, publicado en la página web de Cuadernos de Bioética, Sección Doctrina.-

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disposición toda la información pertinente21. Entonces, los contenidos de la

doctrina que sustenta el principio de autonomía son los de veracidad,

confidencialidad y consentimiento informado. Su particularidad radica en que se

excluyen, merced a su imperio, enfoques utilitaristas22.-

2) Beneficencia: el médico debe tratar siempre de

favorecer los intereses del paciente, haciendo todo lo posible por restaurar su salud.

Es una explicación analítica del principio primario del orden práctico de hacer el

bien y evitar el mal, modalizado a los problemas que se instalan en el ámbito de las

ciencias médicas en concreto. Este principio es, propiamente, el que recupera en su

mayor esencialidad el acto médico, el cual no puede ser comprendido en una

versión mecánica sino como modelo sinérgico23. Se orienta en tres vertientes: a)

por aquello que médicamente es tal y que constituye el carácter clásico del

principio, es exclusivo del médico; b) por aquello que el paciente considera que es

beneficioso para sí mismo y c) por lo que resulte ser beneficioso espiritualmente

para el ser humano.-

3) Justicia: Alude a la posibilidad de acceso a la

atención médica por parte de todas las personas, sin discriminaciones ni

limitaciones. Algunos autores, lo individualizan con el apelativo de

“universalidad” o de “igualdad”24, en cuanto todos los seres humanos que estén en

las mismas condiciones deben ser tratados de igual manera. El contenido de este

principio se nutre de una dimensión económica, consistente en la asignación

económica en salud y reconoce, al menos, dos niveles de análisis: uno, de orden

deontológico o de los principios y otro, que es eminentemente teleológico o de las

consecuencias. Ambas perspectivas persiguen registrar idéntica tensión entre el ser

21 Armando S. Andruet (h), “Bioética – Comprensión de la nominación y explicación de sus supuestos - La perspectiva católica”, ED, 167-879; Mirta Videla, “Los derechos humanos en la bioética”, ed. Ad-Hoc, p. 63.- 22 Ernesto Garzón Valdez, citando a Toulmin en “¿Qué puede ofrecer la ética a la medicina?”, publicado en “Bioética y derecho”, compilado por Ro dolfo Vázquez, editado por el Instituto Tecnológico Autónomo de México y el Fondo de Cultur a Económica de México, 1999, p. 43.- 23 Armando S. Andruet (h), “Bioética – Comprensión de la nominación y explicación de sus supuestos - La perspectiva católica”, ED, 167-879.- 24 Manuel Atienza, “Juridificar la Bioética”, publica do en “Bioética y derecho”, compilado por Rodolfo Vázquez, editado por el Instituto Tecnológi co Autónomo de México y el Fondo de Cultura Económica de México, 1999, p. 84.-

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y el deber ser25. Asimismo, es remarcable que este principio exige, a los fines de

dar adecuada satisfacción a su observancia, adoptar el enfoque la llamada medicina

comparativa que se ocupa, entre otras cosas, de las necesidades que afectan a los

seres humanos en toda cultura26.-

Párrafo aparte merece la circunstancia de que algunos

autores27 pretenden colegir, de los anteriores, un cuarto principio, a saber, el de la

no maleficencia, conceptualizándolo como aquel que propone que el médico no

debe exponer al paciente a riesgos innecesarios y no perjudicarlo intencionalmente.

Es lo que más tarde se llamó iatrogenia. A esta postura, preconizadora de la

consagración del principio de no maleficencia, se opuso el siguiente argumento, al

que adherimos: este principio debe ser entendido como contradictorio con el de

beneficencia, razón por la cual deviene imposible que puedan coexistir

simultáneamente ambos y siendo lo propio de los principios el orientar conductas,

que son deseables para la propia disciplina, no es acertado que se indique lo que

resulta disvalioso o no ponderable para la propia bioética. Los principios describen

la conducta esperada28.-

No se nos escapa que la multiplicidad de factores que

intervienen influyendo en la vida humana, provoca un correlativo sinnúmero de

posibilidades insusceptibles de recibir un encuadre preestablecido. Muy poco hay

en la realidad que encaje perfectamente en un modelo puro. Antes bien, la

diversidad vital permite visualizar casos simples y complejos, para los cuales las

respuestas habrán de guardar idéntico grado de dificultad. Por eso, los principios

enunciados sirven como dato orientador para resolver aquellas cuestiones sencillas

pero, a la vez, experimentan una sensible limitación en lo atinente a proporcionar

soluciones a problemas dotados de una mayor complejidad. A fin de dar

satisfacción a éstos últimos, respecto de los que los principios básicos se muestran 25 Armando S. Andruet (h), “Bioética – Comprensión de la nominación y explicación de sus supuestos - La perspectiva católica”, ED, 167-879.- 26 Ernesto Garzón Valdez, citando a Toulmin en “¿Qué puede ofrecer la ética a la medicina?”, publicado en “Bioética y derecho”, compilado por Ro dolfo Vázquez, editado por el Instituto Tecnológico Autónomo de México y el Fondo de Cultur a Económica de México, 1999, p.43.- 27 Mirta Videla, “Los derechos humanos en la bioética ”, ed. Ad-Hoc, p.67.- 28 Armando S. Andruet (h), “Bioética – Comprensión de la nominación y explicación de sus supuestos - La perspectiva católica”, ED, 167-879.-

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manifiestamente insuficientes, es que se ha propuesto29 un segundo grupo de

principios complementarios de los primeros. Ello no implica, por cierto, la lisa y

llana aceptación de que haya ocasiones en que pueda predicarse la licitud de

conculcar la autonomía, la dignidad o cualquiera de los demás principios bioéticos

esenciales pues, si así fuera, los principios morales revelarían tener un valor

verdaderamente escaso. Lo que ocurre es que, más bien, esos principios establecen

lo que puede o debe hacerse, pero, dadas determinadas condiciones que, sin

embargo, y por causa de la misma multiplicidad de la que dimos cuenta

oportunamente, no es posible precisar de antemano.-

Tales principios propuestos serían los siguientes: 1)

paternalismo justificado, que conlleva la licitud de tomar una decisión que afecta a

la vida o a la salud de otro si éste último está en una situación de incompetencia

básica, la medida supone un beneficio objetivo para él y se puede presumir

racionalmente que consentiría si cesara la situación de incompetencia; 2)

utilitarismo restringido, que propone la licitud de emprender una acción que no

traduce un beneficio para una persona, si con ella se produce un beneficio

apreciable para otro u otros, se cuenta con el consentimiento del afectado y se trata

de una medida no degradante; 3) trato diferenciado, según el cual es lícito tratar a

una persona de manera distinta a otra si la diferencia de trato se basa en una

circunstancia que sea universalizable, produce un beneficio apreciable a otra u

otras y se puede presumir racionalmente que el perjudicado consentiría si pudiera

decidir en circunstancias de imparcialidad y 4) secreto, que predica la licitud de

ocultar a una persona informaciones que afectan a su salud si con ello se respeta su

personalidad o se hace posible una investigación a la que ha prestado

consentimiento.-

Sin perjuicio de la importante reserva que me merece esta

injustificada confianza puesta en el consentimiento presunto, admito que podrá

debatirse arduamente también acerca de la relación jerárquica que estos principios

29 Manuel Atienza, “Juridificar la Bioética”, publica do en “Bioética y derecho”, compilado por Rodolfo Vázquez, editado por el Instituto Tecnológi co Autónomo de México y el Fondo de Cultura Económica de México, 1999, p. 86.-

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mantienen con los enunciados en primer término, pero no lo es menos que, en aras

de una eficaz aplicación concreta de éstos, es menester profundizar en el estudio de

las más variadas alternativas susceptibles de producirse y que requieran de su

imperio, sin que ello implique caer en un indeseable casuismo que aniquilaría su

vigencia.-

Siguiendo este rumbo, enderezado a tornar cada vez más

dúctil la aplicación de los principios, es que se han instaurado derivaciones

normativas de aquellos, que asumieron la exterioridad de reglas. La razón que

justifica esta traducción de principios en preceptos más cercanos que faciliten su

aplicación a casos determinados, es que resulta justificado pensar que existen o

pueden llegar a existir otras circunstancias -novedosas o no imaginadas, siquiera-

que lleven a la formulación de nuevos principios y por la necesidad de mayor

precisión en la ejecución de sus directivas30. Por otra parte, esta operación es la que

permitirá transformar el mandato bioético en disposición jurídica, lo cual

constituye el nudo central de la pretensión de este trabajo.-

Además de principios, se requieren reglas que precisen

determinados aspectos puntuales del conflicto bioético. Se trata de construir, a

partir de los principios, un conjunto de pautas específicas que resulten coherentes

con ellos y que permitan resolver los problemas prácticos que se plantean y para

los que no existe, en principio consenso. Sobre el particular, se han individualizado

las siguientes: la confidencialidad, la veracidad y el consentimiento informado31.-

a) Confidencialidad: Una de las especies de

secreto es el denominado “confiado”, que se refiere a la comunicación hecha bajo

el acuerdo, expreso o tácito de no divulgarla. Dentro de este conjunto se encuentra

el secreto profesional a cuyo ámbito pertenece el secreto médico.-

Se inspira en los principios de autonomía y el de

beneficencia. Su mandato consiste en que no se debe revelar información de

30 Manuel Atienza, “Juridificar la Bioética”, publica do en “Bioética y derecho”, compilado por Rodolfo Vázquez, editado por el Instituto Tecnológi co Autónomo de México y el Fondo de Cultura Económica de México, 1999, p. 87.- 31 Luis Guillermo Blanco, “Bioética: proyecciones y a plicaciones jurídicas”, ED, 158-932; íd, Mirta Videla, “Los derechos humanos en la bioética”, Ed. Ad-Hoc, 63.-

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naturaleza personal obtenida en una relación fiduciaria. Por ende, pueden

entenderse que privacidad y fidelidad son las dos variables de la regla. La primera,

en cuanto es un derecho personal legalmente tutelado y la segunda, toda vez que la

confianza constituye un requisito de la relación interpersonal, que obliga a

mantener una promesa sobre el control de la información obtenida. Ello se justifica

porque las confidencias que hace le enfermo al médico están destinadas a ser

empleadas por éste sólo con miras a la salud del enfermo, sin perjuicio de que se

acepte comúnmente, que aquellas puedan ser utilizadas con vistas al progreso de la

ciencia, pero con estricta observancia de la dignidad y los derechos del enfermo.-

Lejos de ser absoluta, esta regla admite excepciones,

por motivos bien diversos: el asentimiento del paciente, exigencias de bien común,

la protección de un tercero, por el bien mismo del paciente o, incluso, por imperio

de disposiciones legales.-

b) Veracidad: establece el deber de decir la verdad al

paciente. Se funda en el principio de autonomía, en la fidelidad y en la confianza.

La médica es una profesión, eso significa que el médico ha hecho la promesa de

curar y cuidar a sus enfermos y toda promesa exige veracidad. La profesión es un

compromiso, un modo de asumir enfáticamente la dignidad de nuestra condición

humana, ya que nos obligamos en ella a afirmar la verdad y hacer el bien

poniéndonos a nosotros mismos como garantía. El médico, por serlo, ya se ha

comprometido a decir la verdad. Debe manifestar veracidad con otro y autenticidad

consigo mismo32.-

Desde antiguo, ésta no fue una directiva cuyo

seguimiento fuera tenido en cuenta por los médicos, siendo la regla general en la

materia, el silencio. La excepción más notoria verificada, la constituía el mandato

cristiano que señalaba la obligación de avisar al paciente que se acercaba la hora

de la muerte, lo que se explicaba por la necesidad de cuidar su preparación

religiosa para ese hecho final y tomar disposición de tipo familiar o de otros

32 María Pfeiffer, “Veracidad y consentimiento inform ado en la práctica médica”, Suplemento de Bioética de Jurisprudencia Argentina, coordinado po r Pedro F. Hooft, 1/11/2000, p. 79.-

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asuntos. Se legitimaba la institución médica de la mendacidad terapéutica, un

supuesto privilegiado de mentira piadosa, que encontraba su fundamento en el

beneficio del engaño para el paciente a quien no se lo consideraba en condiciones

de comprender la verdad ni de querer saberla, lo que se identificaba con el modelo

médico paternalista tradicional.-

Si bien es cierto que en la actualidad se admite el derecho

del enfermo a conocer la verdad de su estado, no es menos veraz que se le ha

añadido un plus consistente en que se supone que el enfermo muchas veces no está

preparado para recibir la noticia, la que, se juzga, podría resultarle

contraproducente.-

Sin embargo, parece evidente que “decir la verdad” sólo

alcanza ribetes problemáticos cuando el contenido de ésta es negativo, a la sazón,

incurabilidad, sufrimiento progresivo, muerte. Ello requiere del médico una

especial preparación para decirla y saber cómo hacerlo. Va de suyo que no es

posible proporcionar, sobre el punto, reglas fijas. Dentro de este ítem se incluye,

hoy, el derecho que le asiste al paciente de acceder al conocimiento del contenido

de su historia clínica.-

c) Consentimiento informado: Es esta la regla que

mayor complejidad alcanza dentro del tratamiento de los problemas bioéticos. Se

lo ha conceptualizado diciendo que implica una declaración de voluntad efectuada

por un paciente, por la cual, luego de brindársele una suficiente información

referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como

médicamente aconsejable, éste decide prestar su conformidad y someterse a tal

tratamiento33.-

Liminarmente, resulta oportuno efectuar la aclaración que

sugiere Bueres34 en cuanto señala que no es correcto hablar de consentimiento del

paciente, ya dicho vocablo implica la voluntad convergente de dos partes, mientras

que sí se puede decir que existe voluntad jurídica del enfermo. En el caso, el

33 Highton-Wierzba, “La relación médico-paciente: el consentimiento informado”.- 34 Malicki citando a Bueres, “Responsabilidad civil d e los médicos”, en “Código civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurispruden cial”, Ed. Hammurabi. T. I, p. 151.-

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asentimiento constituirá una declaración de voluntad no negocial, al jugar un rol

decisivo en la integración de un simple acto voluntario lícito.-

Se desprende del principio de autonomía y, en algunos

casos, se traduce en norma legal. Exige el consentimiento libre e informado del

paciente, previo a cualquier tratamiento médico o a cualquier investigación o

experimentación terapéutica o no que lo tenga a él como sujeto.-

El concepto de autonomía tiene como tronco originario el

de la libertad., pero como consecuencia de su puesta en acto, la igualdad porque

sólo se puede practicar la autonomía entre iguales, y es precisamente la actitud

veraz entre los que dialogan lo que posibilita que lo hagan en un plano de igualdad.

El consentimiento informado como fórmula escrita, viene a suplir la relación de

confianza, poniéndose entre médico y paciente, a guisa de trato que pretende

asegurar a ambos. Por eso el consentimiento informado no tendría razón de ser en

una práctica médica apoyada sobre la confianza y sí la tiene, en cambio, en una que

cada vez más se va sustentando en la contractualidad.-

Esta regla resulta comprensiva, a su vez, de dos

exigencias básicas: informar debidamente y obtener la adhesión libre de la persona,

las que, a su turno, se desdoblan en cuatro elementos:

1. Revelación de la información: a los fines de prestar

un consentimiento informado, el interesado debe haber recibido toda la

información pertinente, la que debe referirse, en particular, a su estado, la

naturaleza del acto, sus consecuencias previsibles, riesgos eventuales y los

tratamientos alternativos susceptibles de aplicarse35. En este orden, el II Congreso

Nacional de Derecho de Daños expresó que “son derechos del paciente, entre

otros: conocer el nombre del facultativo que coordina el tratamiento y el de quien o

quienes realizan las distintas prácticas médicas; obtener información completa y

continua sobre su diagnóstico, tratamiento y pronóstico, con lenguaje accesible, y

si no fuera prudente hacerlo, tal información debe ser transmitida a la persona más

adecuada en beneficio de aquel; otorgar su consentimiento informado con

35 Highton y Wierzba, “La relación médico-paciente: e l consentimiento informado”.-

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anterioridad al inicio de toda práctica, tratamiento o intervención quirúrgica;

excepto en casos de urgencia, y a que éstas se adecuen a la información y al

consentimiento prestado; negarse al tratamiento médico y a ser informado de las

consecuencias de su proceder...”36.-

2. Comprensión de la información: obviamente, ésta

debe ser comunicada en un lenguaje accesible y comprensible para el paciente, con

arreglo a su posición sociocultural y demás condiciones personales y fácticas

particulares.-

3. Consentimiento voluntario: el objetivo perseguido

con la información es posibilitar la libre decisión del interesado, debiendo hallarse

exento de coacción o fraude.-

4. Competencia para consentir: hace alusión al

discernimiento del interesado. Así como, en general, la regla se aplica sin mayores

inconvenientes en casos de adultos concientes, plantea serios problemas cuando se

trata de niños o disminuidos mentales, enfermos no concientes en coma, ancianos,

privados de libertad; en suma, cuando nos encontramos ante personas que son

jurídicamente incapaces o que pueden, con laxitud, ser considerados tales por

carecer de autonomía.-

También esta regla reconoce excepciones: situaciones de

urgencia, intervenciones hechas a petición del interesado, en casos de riesgos

comúnmente conocidos, cuando se desconoce el riesgo y en circunstancias de

privilegio terapéutico.-

LOS LIMITES: EL PROBLEMA CENTRAL DE LA BIOETICA

“Bueno, ahora sí, adiós para siempre”

(Antonio Villarroya, 1º/01/99)

36 II Congreso Nacional de Derecho de Daños, Comisión nº 2, Despacho 4, Buenos aires, 1991, publicado en Conclusiones de Congresos y Jornadas, p. 307.-

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Como resultado de un largo recorrido por la dispersa

literatura existente en la materia, advierto que el punto nodal del debate bioético es,

en rigor, el problema de los límites37. Efectivamente, así como la problemática

central de la bioética remite a las grandes y cruciales cuestiones acerca de la vida y

la muerte, también plantea la decisiva controversia de hasta dónde llega la libertad

de investigación y, sobre todo, la capacidad de intervención o manipulación en los

procesos y en la naturaleza íntima, en la privacidad de la vida y de la muerte. Trata

de responder a la cuestión acerca de la existencia de criterios y límites,

racionalmente fundados, que autoricen a encauzar la vertiginosa y, a la par,

riesgosa actividad de la investigación científica. Asímismo, y para el caso de

hallarlos, se propone identificar esos criterios y límites y los fundamentos que los

inspiran. El dilema reside en saber, hasta dónde se tiene derecho a limitar la

búsqueda científica y saber, por otro lado, hasta qué punto la ciencia es

independiente e indiferente al mundo de los valores y a las consecuencias morales

de su propio ejercicio38.-

Sabido es que la libertad de investigación, derivada de la

libertad de pensamiento, constituye una conquista muy preciosa para la

humanidad, lograda a través de enormes sacrificios que jalonan la historia del

hombre en la búsqueda de caminos que conduzcan a la tolerancia, a formas más

racionales de convivencia, que destierren los fundamentalismos de cualquier color.

De allí que se la concibió, inicialmente, como un derecho incondicionado, en el

sentido de que pudiera estar limitado por eventuales conflictos producidos con

otros derechos. A tal extremo llegó tal consideración que se tachó como herejía

todo cuestionamiento al quehacer científico el que, por lo demás, no planteaba

dilemas morales en tanto se le reconocía neutralidad en tal sentido.-

Pero desde mediados del siglo XVIII, de modo

contemporáneo a la revolución industrial, se produce una aceleración del proceso

que lleva, insensiblemente, a contaminar el campo de la investigación pura,

37 Graciela Messina de Estrella Gutiérrez, op. cit., p. 19.- 38 Juliana González, op. cit., p. 35.-

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entendida como simple búsqueda del conocimiento, con el de la aplicación técnico-

científica.-

Hoy, ante el anuncio de un nuevo descubrimiento o

invento, en el campo de la biología, la sociedad comienza a cuestionarse y a

reflexionar sobre cuánto hay de positivo y de negativo en este logro. Ello es así

porque la fe en el progreso ilimitado ha dejado paso a una posición más crítica en

la que se avizoran dificultades y se barruntan límites y a una actitud

eminentemente discrepante acerca de la naturaleza de la repercusión social del

progreso científico. Máxime cuando, como en el caso de la biología, se hará cada

vez más profanadora de la decodificación de los mecanismos fundamentales de la

vida y también de la capacidad de intervención sobre los mecanismos vitales39.-

Pero lo que surgió como intento de respuesta a conflictos

suscitados por una injustificada disociación entre el mundo científico y el universo

axiológico, enfrenta, en los albores del nuevo siglo y a muy poco tiempo de su

génesis, nuevos desafíos que exceden su ámbito de análisis original. Resulta

sumamente ilustrativo Mainetti40 al condensar estos ítems en tres grandes grupos:

la transformación tecnocientífica, la transformación social de la relación médico-

paciente y la transformación política de la salud.-

a) Transformación tecnocientífica: se orienta

hacia una medicina antropoplástica, modeladora del hombre. Este, en cuanto ser

creador, ha abdicado de su lugar de amo de su creación, pasando a ser manipulado

por la tecnociencia. Por ello, ésta plantea un problema fundamental e inédito pues

se trata de salvaguardar la misma humanidad del hombre, comenzando por su

humanitud, la finitud humana con sus límites reales y posibilidades espirituales.-

b) Transformación social de la relación médico-

paciente: introduce a éste último como sujeto protagonista de las decisiones

terapéuticas, de lo que hasta no hace mucho estaba absolutamente excluído. Pero lo

que bien pudo ser un significativo avance, en muchos casos ha traído como

39 Salvador Darío Bergel, citando a Suzanne, op. cit. , p. 39, nota nº 17.- 40 José A. Mainetti, “Desafíos bioéticos del nuevo mi lenio”, suplemento de bioética, Jurisprudencia Argentina, 1/11/200, p. 62.-

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indeseable consecuencia que el objetivo del paciente no se identifica con la

preservación o la recuperación del valor salud. Mainetti no duda en calificar a este

sujeto como narcisista. Se trata de un hombre replegado sobre sí mismo como

valor supremo frente a la sociedad, inspirado en una modernidad que rechaza lo

trascendente y los finalismos. El individuo narcisista, lejos de ser virtud y

autonomía, es un sujeto light, no confiable en su conducta existencial, atento a la

buena vida, sin cuidarse la vida buena, alumbrado por valores mezquinamente

hedonistas.-

c) Transformación política de la salud: ésta es

hoy un bien social primario y respecto del cual, debemos agregar, se puede

predicar el aditamento de un innegable valor estratégico para los Estados atento al

profundo contenido económico del que está teñida. A ello se añade la circunstancia

de que el economicismo es una teoría ideológica que constantemente, por su

manifiesta incompatibilidad, choca contra la realidad que revela la desigualdad

creciente de los individuos.-

Se trata, pues, de un triple desafío, que se resume en la

necesidad de resignificar la humanitud del hombre en una cultura medicalizada

para la que el sufrimiento es un sin sentido, la vejez, una enfermedad y la muerte,

el mal absoluto.-

El fenómeno de la medicalización de la vida, como rasgo

disvalioso de nuestro tiempo, se caracteriza como el convencimiento de que la

medicina se ha convertido en un poder de control social de alcance extraordinario,

mostrando aspectos verdaderamente paradojales o indeseables, de los que el

llamado “encarnizamiento terapéutico” es sólo uno de los más conocidos. En este

orden, el deseo del hombre de combatir a la muerte termina con la expropiación de

ésta, con baja calidad de vida y altísimos costos emotivos y económicos: la

prolongación de la vida en las unidades de terapia intensiva se ha mutado en una en

una deformación del proceso de la muerte, en una cruel agonía de pacientes

murientes, ritualmente internados y sometidos a procedimientos dolorosos y fútiles

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para que supervivan unos pocos días a costa de aislamiento, incomodidades y

sufrimientos innecesarios.-

La cultura medicalizada niega obcecadamente el hecho de

que somos seres caducos que envejecemos, declinamos y finalmente, morimos, el

sufrimiento aparece como un despropósito, envejecer constituye una enfermedad

para la que la medicina tiene remedio y la muerte surge en el horizonte como un

mal absoluto. La omnipotencia médica no reconoce que el hombre tiene límites y

que la medicina debe hacerse cargo de ellos41.-

A la preapuntada deficiencia formativa médica, cabe

adicionar otro elemento, que reconoce una base de sustentación más amplia. Nos

referimos al factor sociocultural que caracteriza al tema de la muerte como un tabú,

que la convierte en un tópico sobre el cual es preferible guardar silencio y al que ni

siquiera se llama por su nombre. Es un feroz descubrimiento de una realidad que

marca que el hombre vivo aparenta poder lograrlo casi todo, pero los límites

biológicos de su existencia interrumpen el proyecto omnipotente42.-

Hemos descripto el panorama que se muestra ante

nuestros ojos con desoladora crudeza y que, a la vez, provoca los más encontrados

sentimientos entre la permisibilidad a la que invita el avance científico y los

retenes que levanta la ética. Reconocer los límites significa que no se puede todo,

que no se debe todo lo que se puede43.-

Pero, seguramente, existe un punto de partida, un eje

conductor que sirva de orientación en medio de tanto tironeo intelectual y

espiritual.-

Ante todo, estimo necesario dejar sentada cuál habrá de

ser la perspectiva desde la cual cabe abordar la materia. El criterio para determinar

el punto de partida y, a la vez, el fin hacia el cual debe tender el desarrollo

científico no puede ser otro que el constituído por el bienestar del hombre como

41 Luis Guillermo Blanco, “Muerte digna”, ed. Ad-Hoc, p. 65, citando a Mainetti, nota nº 161.- 42 Luis Guillermo Blanco, op. cit., p. 67.- 43 María Pfeiffer, “Veracidad y y consentimiento info rmado en la práctica médica”, Suplemento de Bioética de Jurisprudencia Argentina, coordinado po r Pedro F. Hooft, p. 79.-

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condición necesaria para su perfección. Este es el valor a preservar y a priorizar en

el exámen del problema.-

Sabido es que todo lo que existe, es tal en función del ser

humano. Digo ello no sólo en referencia a aquello que sirve a la satisfacción de las

necesidades materiales del hombre sino también a todo lo atinente a dar respuesta a

sus más íntimos requerimientos de índole espiritual y, sobre todo a su apetito de

trascendencia.-

Los planteos y las controversias de naturaleza bioética

abarcan dos dimensiones: una, microbioética, la que corresponde a los casos

particulares y la otra, macrobioética, que se refiere a su trascendencia comunitaria

y social. Así como esta disciplina interviene en la decisión personal del paciente,

también concierne a la reflexión del investigador. Pero constituye el campo de

incumbencia de la bioética, además, el impacto de estas decisiones en la sociedad

y, a la vez, el impacto de la sociedad en el sujeto individual. La bioética estudia el

equilibrio de los derechos, de las estructuras sociales y legales a instaurar

tendientes a la promoción de las personas y los grupos sociales.-

La bioética debe orientarse, entonces, al efectivo logro

del fin de toda persona humana -su bien-, respetando su dignidad de tal. La labor

del bioeticista se encamina a la obtención de ese bien humano, tratándolo como

una integridad indisociable somatoética44.-

Para dar satisfacción a los requerimientos de soluciones

que se le reclaman a la bioética, ésta como ciencia reconocida que es, debe, a su

vez, estar dotada de métodos que posibiliten la respuesta a los dilemas morales que

se suscitan.-

Como paso previo, es necesario tener claridad sobre los

abordajes descriptivos y de comprensión de los conflictos, un abordaje deductivo e

inductivo del raciocinio que pretende legitimar una decisión, un abordaje

44 Luis Guillermo Blanco, “Bioética: proyecciones y a plicaciones jurídicas”, ED, 158-932.-

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pragmático de la relación entre los medios, fines y agentes involucrados, el cual

pretende ponderar los efectos de la decisión45.-

El tema relacionado con los métodos de la bioética,

obliga a ingresar en el exámen de la doble naturaleza de la racionalidad desde el

ámbito de la ética aplicada, a la sazón, su naturaleza teórica –descriptiva y

comprensiva- y su naturaleza práctica –aplicada-. Implica también no soslayar el

contexto sociocultural de los conflictos de intereses y valores en el cual la bioética

debe funcionar y para los cuales sus herramientas pretenden encontrar una solución

razonable, justa y, por consiguiente, aceptable para todos los actores involucrados

en las situaciones específicas que la demandan.-

Las preguntas más comunes en el campo de la bioética

son las que se refieren a cómo puedo saber si una acción es justa o no lo es, buena

o mala; cómo puedo saber cuáles son los objetivos legítimos de mi acción y cuáles

los valores y principios morales susceptibles de defenderlos. Es decir que el campo

interdisciplinario de la bioética está determinado por las cuestiones cognitiva,

pragmática y comunicacional, llevando todas en común –a la hora de su

indagación- el adverbio “cómo” saber, decidir y demostrar.-

Además del problema del método, está la cuestión del

fundamento, para lo cual la respuesta a la primera pregunta pretende ofrecer un

justificativo en una relación de hecho circular: el fundamento legitima el camino

que se pretende utilizar que, a su vez, es el único medio que asegura la pertinencia

operacional de lo fundamental. El método se convierte, de hecho, en una manera

de tener certeza de la práctica, aún en la ausencia de fundamento real.-

Las principales herramientas de la bioética son la

racionalidad y la razonabilidad, es decir, la inteligencia teórica capaz de iluminar la

argumentación que sustenta una acción y la inteligencia práctica, capaz de tornar

posible y aceptable la acción.-

45 Fermín Roland Schramm, Conferencia “Acerca de os m étodos de la bioética para el análisis y la solución de los dilemas morales”, dictada en el mar co de las Primeras Jornadas Nacionales de Bioética y Derecho, Buenos Aires, 22 y 23 de agosto de 2.000, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA.-

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Para ser clasificado como racional, un argumento debe

explicitar los términos que serán utilizados, su campo de aplicación y sus límites;

debe encadenar de forma inteligible las premisas o presupuestos con el desarrollo

del raciocinio y la conclusión de la argumentación: debe proceder paso a paso en la

argumentación, capaz de asegurar el acceso y la comunicación de todos los

participantes en la disputa moral y, finalmente, debe satisfacer el requisito formal

consistente en aceptar el axioma principal del pensamiento racional, el principio de

no contradicción. La observancia de estas cuatro exigencias garantizan, en

principio, la racionalidad argumentativa, esto es, su consistencia desde el punto de

vista de la razón teórica.-

Pero, a la par de la anterior, se exige también la actividad

de la razón práctica, que no depende de las necesidades lógicas. La bioética,

entonces, deberá convocar a la intuición moral, cuyo rol consiste en determinar una

regulación de la razón teórica en el sentido de limitar los excesos racionalistas. Por

regla general, la intuición moral cumple su desempeño en el comienzo del

raciocinio moral, en el estadio pre-crítico del análisis moral, por lo que es una

herramienta que debe ser sometida a la criba crítica.-

Otro de los mecanismos susceptibles de ser empleados

son los buenos ejemplos, porque se refieren de modo general a hechos y

situaciones concretas, lo que permite acceder a una economía argumentativa. Se

hallan vinculados al uso de analogías.-

Así también, en el campo que nos interesa, se echa mano

del argumento conocido como “de la ladera deslizante”, cuyo objetivo principal es

la investigación de las posibles consecuencias negativas y los abusos potenciales,

resultantes de una acción. De hecho, no prueba nada, a excepción de la existencia

de temores frente a situaciones inéditas.-

Se recurre también al argumento denominado “del

abogado del diablo”, la que resulta provechosa en cuanto es asumida con uno

mismo, en relación a los argumentos propios permitiendo favorecer la reflexión

argumentativa.-

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Por último, y en orden a mencionar una herramienta más

pragmática, se tiene a la búsqueda de compromiso, que deriva del objetivo que

consiste en encontrar, en cada situación de conflicto, una solución pacífica.

Conlleva el peligro de perder la racionalidad de la argumentación y sobre todo el

riesgo de que se acepte una posición amoral, si no, cínica.-

Son varias las razones que inspiran la necesidad de que la

bioética utilice tanto herramientas provenientes de la razón práctica como de la

razón teórica.-

1. Porque la naturaleza de los objetos de la bioética

tienen que ver con el nacer, el vivir y el morir y penetran todos los ámbitos de la

vida individual y colectiva, por lo que sus problemas, conceptos y métodos

resultan de interés no sólo para el observador especializado, sino también para

cualquier ciudadano.-

2. Porque la bioética tiene que ver con situaciones

moralmente polémicas y dilemáticas que requieren el empleo de la racionalidad

teórica para iluminar las reflexiones y las revisiones sobre la moralidad del actuar,

ganando comprensión merced a un lenguaje racional, riguroso y consistente.-

BIOETICA Y DERECHO

“... el más sublime objeto de conocimiento es la idea del bien, que

es la que, asociada a la justicia y a las demás virtudes las hace útiles y beneficiosas...”

(Platón, “La República”, VII, XVI)

Hasta este punto de nuestro trabajo, hemos expuesto el

camino que conduce desde el pensamiento ético propiamente dicho hasta su

relación con la ciencia en general y con la medicina -terapéutica e investigativa- en

particular, transformando a aquel en lo que hoy se ha dado en llamar bioética,

como ciencia que pretende regir la conducta de los profesionales e investigadores

de la salud en orden a la consecución del bien para el hombre, estableciendo

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BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO

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límites a su proceder, en tanto éste implique un avance en desmedro para la

dignidad de la persona.-

Ahora corresponde, ingresar en el nudo de nuestra

propuesta, a saber, la factibilidad de la traducción de las directivas bioéticas en

preceptos jurídicos enderezados a regular la acción del ser humano investigador o

médico de modo compulsivo y bajo sanciones de derecho.-

No podemos negar la circunstancia de que la bioética, en

tanto ciencia social que incumbe al universo de lo moral, proporciona reglas que –

en modo alguno- consisten en pautas absolutas de obrar. Antes bien, constituyen

consejos, sugerencias ante problemas concretos que ofrece la vida cotidiana. La

bioética, en cuanto representa una especie del género ética, se identifica con el

sendero de lo moral.-

Desde antiguo, la distinción entre moral y derecho ha sido

objeto de una cuidadosa puntualización, produciéndose el mayor inconveniente

cuando se pretende un derecho subordinado a la bioética, es decir, un derecho

dependiente de la moral. Ciertamente que la moral resulta inherente al ámbito

íntimo del ser humano y la punición a la inobservancia de sus directivas conlleva la

condena de la conciencia o, en algunos casos, de la religión. La moral pondera la

conducta propiamente dicha y sus mandatos son de cumplimiento facultativo,

mientras que el derecho, valora el obrar desde una perspectiva relativa, en cuanto

se relaciona con el alcance que tenga para los demás y para la sociedad. El ámbito

en el cual se proyecta el derecho es el de la coexistencia y cooperación sociales y

goza del rasgo de coercibilidad como elemento esencial del derecho positivo46.-

Es cierto que se han tratado de establecer regulaciones

sobre la materia en base a la gestación de códigos de ética o gracias a la

conformación de tribunales de ética a cuyos pronunciamientos se les reconoce

alguna autoridad en tal sentido. Pero no es dable pasar por alto que la eficacia de

los códigos éticos es sumamente precaria, sobre todo por lo que respecta a su

vigencia social integral. Es por ello que las normas morales requieren el auxilio de

46 Graciela Messina de Estrella Gutiérrez, op. cit., p. 25

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la fuerza coactiva del orden jurídico47. Pero si con los digestos morales el

inconveniente reside en la circunstancia de que para su eficacia social deben ser

unánimemente obedecidos, con los mandatos jurídicos, el problema se circunscribe

en que son simplemente reactivos para el caso de ser soslayados. Una de las más

formidables críticas al derecho es que siempre llega tarde.-

Según se tiene dicho48, el código único se ha expresado

en forma de leyes, preceptos o mandamientos. De ahí que el procedimiento de la

ética viniera a coincidir con el del derecho. La llamada deontología tiene un

carácter verdaderamente jurisprudencial, habiendo experimentado una marcada

reducción a un simple procedimiento jurídico o parajurídico. Ahora bien, esta

visión del problema no encierra más que una de las posibilidades de análisis de la

cuestión. Sin embargo, el debate no se agota en constatar las controversias que se

suscitan a partir de la conexión material entre derecho y bioética, sino que alcanza

una conexión de tipo metodológico. Es decir que no interesa tanto dilucidar cuáles

son los aspectos sustanciales que vinculan ambas ciencias sino constatar su grado

de posible vinculación en lo atinente a la mecánica de abordar y resolver los

problemas que se someten a su resolución.-

Desde esta perspectiva, es menester tener en cuenta que

en la aplicación del derecho, en aquellas circunstancias en las que, hay ausencia de

normas positivas, debe echarse mano a la aplicación de principios, esto es, algo

más que máximas despojadas de alguna ordenación interna. Contemporáneamente,

en la aplicación de las directivas éticas, también debe primar una jerarquización, si

no de principios, por lo menos, de las reglas derivadas de éllos. Esta semejanza

metodológica, en cuanto significa un reconocimiento de la existencia de grados

entre los preceptos jurídicos y éticos, permite señalar un punto de acercamiento

entre ambos ámbitos.-

Pero, evidentemente, no es el único, sino que, a medida

que la ciencia va ganando terreno y, gracias a ello, adquiere un paulatino dominio 47 Ernesto Garzón Valdez, “Qué puede ofrecer la ética a la medicina”, publicado en “Bioética y derecho”, compilado por Rodolfo Vázquez, editado po r el Instituto Tecnológico Autónomo de México y el Fondo de Cultura Económica de México, 1 999, p. 61.- 48 Manuel Atienza, op. cit., p. 71, citando a Diego G racia.-

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sobre la vida del hombre y su entorno, al extremo de posibilitarle su alteración de

modo radical, los cartabones éticos se ven constantemente desbordados,

reclamando entonces, la sociedad, la imposición de barreras jurídicas más firmes e

infranqueables. Aquellos fines de limitación al obrar humano para los que el

reproche ético ya resulta insuficiente, requieren de la norma de derecho, en tanto

admite la ponderación objetiva y la sanción externa.-

Es a la luz de la distinción entre moral y derecho que se

ha tentado clasificar los medios de control según puedan provenir de la órbita

interna o externa de la ciencia49. El primero consiste en el autocontrol ejercido por

la propia comunidad científica que –hay que reconocerlo- en la mayor parte de los

casos actúa con clara conciencia de responsabilidad, tanto en lo que incumbe al

plano científico propiamente dicho como al ético. Sin embargo, dejar librado el

tema de los límites de la investigación al arbitrio de los mismos protagonistas del

dilema, sin sujeción a otro tipo de control, no resulta razonablemente aconsejable.

Cabe agregar que la autorregulación como única respuesta al tema en exámen parte

de la idea equivocada de tratar al sistema científico tecnológico como sistema

cerrado, omitiendo considerar que los demás sistemas están idénticamente

facultados a delinear lo que está permitido hacer y lo que no en dicha área del

conocimiento. Por ello, es posible afirmar que el autocontrol es importante aunque

manifiestamente insuficiente.-

En segundo lugar, se ha propuesto un control ejercido

desde la órbita externa al sistema científico-tecnológico. Esta variante resulta

posible, con mayor grado de eficiencia, respecto de aquellas investigaciones que

tienen algún tipo de financiamiento público. Así es como se actuó en los casos de

investigaciones en embriones humanos y clonación, entre otros casos. Ciertamente

que para legitimar este tipo de control se requiere de un importante consenso social

a fin de evitar caer en manipulaciones verdaderamente intolerables, realizadas por

grupos de presión interesados en restringir absolutamente el desarrollo científico y

que son ajenas al clima en el que debe desenvolverse la investigación.-

49 Salvador Darío Bergel, op. cit., p. 45.-

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Corresponde recordar que no es el científico quien debe

legitimar su investigación, sino, al contrario, son las limitaciones de la propia

libertad de investigación las que precisan dicha legitimidad50. Decimos ello porque

el principio en materia de conducta humana es la libertad y, sólo por excepción y

bajo determinadas circunstancias, rigurosamente ponderadas, debe autorizarse una

ingerencia restrictiva en esa regla, lo que requiere un sustancial consenso social

fundado en motivaciones racionales, despojadas de subjetivismos.-

Ahora bien, cuál es la razón que autorizaría al derecho a

reglar las relaciones que, hasta hoy, estaba en manos de la bioética, determinar.-

Es sabido que la libertad reconocida al pensamiento y a la

palabra, por normas de la más alta jerarquía constitucional, no es igualmente

comprensiva de la acción, aún cuando ésta esté al servicio o derive de aquellos. La

acción siempre estará sometida a restricciones de orden jurídico y moral.-

Ya hemos visto que mientras la ciencia se desenvuelve en

el ámbito íntimo de los gabinetes y de la reflexión, ninguna oposición puede

formularse a su desarrollo. Pero cuando ese mismo conocimiento científico se

confunde con la acción, cuando el hombre de ciencia o el técnico adquiere el poder

de actuar directamente sobre el objeto de su saber, manipulándolo o alterándolo a

su arbitrio, resulta verdaderamente insostenible como dogma el de la libertad de

investigación, en el afán de sustraerlo a un control social dado, por más sutil que

éste resulte ser. Este fenómeno implica admitir que este estado de evolución de la

biología, existe una clara posibilidad de que esa libertad pueda entrar en conflicto

con otras libertades o contenidos axiológicos a los que la sociedad otorgue un

jerarquía idéntica o aún superior, permitiendo que pueda ser sometida a un cierto

grado de control social51.-

Es un dato innegable de la realidad que las tareas de la

ciencia son determinadas, cada vez en mayor medida, por intereses extraños a la

propia lógica de la ciencia.-

50 Salvador Darío Bergel, op. cit., p.49, citando a E ser, nota nº 32.- 51 Salvador Darío Bergel, op. cit., p. 40.-

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Por lo menos, no lo son por la libre curiosidad del

investigador. En este último sentido, cabe apuntar el escepticismo de Miguel de

Unamuno52 en cuanto se pregunta “¿para qué se filosofa?, es decir, ¿para qué se

investiga los primeros principios y los fines últimos de las cosas?¿Para qué se

busca la verdad desinteresada? Porque aquello de que todos los hombres tienden

por naturaleza a conocer, está bien; pero, ¿para qué?... ¿cuál es el propósito de

hacer filosofía, al pensarla y exponerla luego a los semejantes? ¿Qué busca en ello

y con ello el filósofo? ¿La verdad por la verdad misma? ¿La verdad para sujetar a

ella nuestra conducta y determinar conforme a ella nuestra actitud para con la vida

y el universo?.- La verdad es un producto humano de cada filósofo, y cada filósofo

es un hombre de carne y hueso que se dirige a otros hombres de carne y hueso

como él. Y haga lo que quiera, filosofa, no con la razón sólo, sino con la voluntad,

con el sentimiento, con la carne y con los huesos, con el alma y con todo el cuerpo.

Filosofa el hombre... ¡Saber por saber! ¡La verdad por la verdad! Eso es inhumano.

Y si decimos que la filosofía teórica se endereza a la práctica, la verdad al bien, la

ciencia a la moral, diré: y el bien ¿para qué? ¿Es acaso un fin en sí? Bueno no es

sino lo que contribuye a la conservación, perpetuación y enriquecimiento de la

conciencia. El bien se endereza al hombre, al mantenimiento y perfección de la

sociedad humana, que se compone de hombres. Y esto, ¿para qué? ‘Obra de tal

modo que tu acción pueda servir de norma a todos los hombres’, nos dice Kant.

Bien, ¿y para qué? Hay que buscar un para qué”. No hay, por ende, un afán de

conocimiento en estado puro, sino que, ante todo, esta pretensión esencial del

hombre está enderezada a obtener determinados fines. La dirección teleológica

impregna cada uno de los actos humanos, y, por supuesto, la investigación

científica o la reflexión filosófica no escapan a dicha regla.-

La libertad de investigación experimenta un considerable

y notorio desmedro, habida cuenta de que las líneas de investigación pasan a

depender de intereses ajenos a la ciencia en sí, mayormente vinculados a intereses

fuertemente ligados lo económico. Ello requiere tener presente que los papeles

52 Miguel de Unamuno, “Del sentimiento trágico de la vida”, Capítulo II, “El punto de partida”.-

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sociales cumplidos por un empresario y por un docente universitario, en tareas

científicas vinculadas al saber biológico o médico, están sometidos a sistemas

éticos muy diferentes, resultando innumerables las situaciones en que la ética

empresarial colisiona frontalmente con la ética universitaria. La distinción es por

demás evidente: la universidad no es una empresa que necesariamente debe

redituar lucros y, por eso mismo, no requiere, no debe, ni puede mantener

silenciados los descubrimientos e invenciones que en ella se realizan53. Es más, el

desarrollo de las aplicaciones científicas que atienden al lucro contraría la ética

universitaria, volviendo injustificable la propia existencia de la universidad. La

crisis de identificación entre ambos objetivos –científico y económico- ha llegado a

suscitar un verdadero debate, generado por aquellos que ven en las relaciones

actuales entre universidad y empresa, principalmente en el campo de la

biotecnología, la destrucción de los valores académicos y, eventualmente, del

propio progreso empresarial, ya que la falta de estímulo a las investigaciones

básicas podrá destruir otros medios de obtención de recursos primordialmente

necesarios para la humanidad, con el único afán de desarrollar medios destinados a

producir elementos no imprescindibles para la vida aunque más ventajosos desde el

punto de vista económico.-

Con la aceptación de tales circunstancias, desaparece el

pretexto de la ciencia pura y desinteresada, entrando de lleno en el reino de la

acción social, donde todo el que obra debe responder por sus actos. Se trata el

mundo de la responsabilidad frente a otros por las consecuencias emergentes de lo

actuado, en tanto lo hecho repercute en el ámbito de privacidad de terceros ajenos

al sujeto activo.-

Así como hemos efectuado una puntual referencia a la

íntima relación que paulatinamente se le va reconociendo a la ciencia y a la ética,

también deviene menester señalar que media una necesaria vinculación entre

ciencia y derecho. Ambos resultan imprescindibles para organizar y promocionar

53 Bernardo Beiguelman, “Los dilemas éticos de la int eracción Universidad-Empresa”, publicado en “Bioética y Genética”, Ed. Ad-Hoc, p. 19.-

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la vida diaria. El derecho constituye una herramienta realista para mantener una

relación próxima entre la ciencia y la sociedad y para hacer tomar conciencia a

todos los afectados por ambos de que el contexto en el que se desarrolla la ciencia

supone una interacción permanente entre la sociedad y las actividades

científicas54.-

La ciencia, en cuanto tal y en tanto constituye un

conocimiento axiológicamente neutro puede ser idénticamente eficaz para la

producción de herramientas idóneas tanto para el bien como para el mal. Según

Bunge55, es una tarea inherente a los técnicos, el emplear el conocimiento

científico con fines prácticos, y los políticos son los responsables de que tanto la

ciencia como la tecnología se utilicen en beneficio de la humanidad. De la

interrelación entre ciencia y técnica se advierte que el científico torna inteligible lo

que hace el técnico y éste provee a la ciencia de instrumentos y de

comprobaciones.-

La tarea del derecho, entonces, no consiste en imponer un

freno al desarrollo de la ciencia sino delimitarlo de modo razonable -otra vez el

problema de los límites- pues, como toda actividad humana, es susceptible de

regulación jurídica y apropiable en sus resultados cuando devienen técnicamente

adecuados para resolver problemas o necesidades. La importancia del derecho, en

la materia, radica en que puede operar como elemento de control y de cambio

social, aunque –y esto es bueno saberlo- no como un demiurgo que puede resolver

todo, en consecuencia, puede y debe contribuir a orientar y regular el avance

tecnocientífico sin detenerlo.-

El nuevo orden normativo enderezado a regular este

aspecto de la vida debe proteger las innovaciones biotecnológicas en interés de la

humanidad y, llegado el caso, a la humanidad misma contra aquellas, con la única

finalidad de garantizar su supervivencia y progreso.-

54 Eduardo Tinant, “Etica, derecho y biotecnología”, publicado en Suplemento de Bioética de Jurisprudencia Argentina, coordinado por Pedro Hoof t, 1/11/2000, p. 87, citando a Christian Byk, nota nº 9.- 55 Mario Bunge, “La ciencia, su método y su filosofía ”, capítulo “¿Qué es la ciencia?”.-

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Ciertamente que el derecho, la ética y la medicina

expresan valores fundamentales comunes de nuestra cultura. Si únicamente vemos

en estos campos de nuestra vida colectiva sistemas diversos de regulaciones

prácticas que traen consigo una u otra ciencia profesional, entonces ese significado

más profundo pasa desapercibido, parcialización que -entendemos- atenta contra

la naturaleza interdisciplinaria de la bioética y puede conducir, en lo que aquí

corresponde apuntar, a marginar al derecho de lo anterior, cuando el bioderecho

constituye una dimensión insoslayable para configurar la bioética56.-

Por cierto que el dilema con el que se enfrenta tanto el

ético como el jurista es el de, o bien proteger a la sociedad de males desconocidos

pero imaginables, o bien congelar el desarrollo de la ciencia y la tecnología y

privar a la sociedad de bienes desconocidos pero imaginables57.-

Es verdad que, como lo señala Gracia58, las leyes y,

determinadas posiciones éticas que las inspiran, no se circunscriben a ser meros

catálogos de derechos y deberes, sino que, además, son un adecuado correlato de

los criterios éticos atendibles de una sociedad multicultural, pluralista y

democrática. Responden así, a lo que se ha dado en llamar una ética de mínimos, a

la que, en atención a los valores que, dentro del orden ético, el derecho debe tender

a realizar. Se entiende por tal la fundamentación filosófica de un saber práctico,

modesto pero irrenunciable, sobre la base del valor de la autonomía humana y la

necesidad de consenso para la organización de la vida jurídica y política, de lo que

resultan esos mínimos morales que fijan el nivel de lo obligatorio y objetivamente

exigible para todos los miembros de una sociedad. En términos jurídicos es lo que

se han conocido a lo largo de la historia como los “principios generales del

derecho”, esto es, los principios superiores de justicia, radicados fuera del derecho

positivo y a los cuáles éste trata de darles encarnación en una circunstancia

histórica determinada59.-

56 José Mainetti, “Bioética sistemática”.- 57 Ernesto Garzón Valdés, op. cit., p. 59.- 58 Gracia, “Dilemas...”.- 59 Luis Guillermo Blanco, “Muerte digna”, Ed. Ad-Hoc, p. 42, citando a Adela Cortina, Jorge Joaquín Llambías y Guillermo Borda, nota nº 88.-

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Se llega así, a obtener la indispensable seguridad jurídica,

lo que representa un valor que la ética, por sí, no confiere y que consiste en saber a

qué atenerse en el actuar social con implicancias jurídicas, lo que exige la

existencia de normas legales claras y preestablecidas.-

Lo que no debe perderse de vista es que la conducta

exigida por la ley como modelo es intrínsecamente moral y, por ello mismo, previa

a cualquier regulación, a fin de deslindar y superar el temor del fenómeno de la

juridización de la vida, conforme al cual es posible caer en la tentación de reducir a

formas jurídicas los fenómenos esencialmente interdisciplinarios. Se deriva de tal

verificación no sólo el carácter relacional del ser humano sino que el derecho

representa tal relación de coexistencia natural como medio de garantizar su

autenticidad y satisfacer un mínimo estadio de justicia.-

Cuando las consideraciones relativas al verdadero rol que

juega la ley en el ámbito de la medicina terapéutica o investigativa, no son

debidamente ponderadas en los discursos éticos, puede llegarse a la formulación de

opiniones erradas o confusas, carentes de eficacia y de operatividad práctica

adecuada, lo cual entorpece la toma de decisiones clínicas.-

Esto suele acontecer cuando –posicionándonos en el otro

extremo del problema- se sublima la función de la ética, sin percatarnos de la

existencia de normas jurídicas adecuadas, precisas y claras en toda materia

biojurídica.-

La vinculación ética-derecho es tan profunda que se ha

llegado a afirmar que si hay una crisis del derecho, ello significa que existe una

crisis ética y de los valores de los cuales el derecho no es más que su expresión

social y frente a un pluralismo de ideas y de valores, no deja ver cuál prevalece,

luego, el derecho no puede funcionar coherentemente. El derecho no tiene

autonomía de los valores éticos que lo fundamentan60.-

60 Christian Byk, “Realidad y sentido de la bioética en el plano mundial”, Cuadernos de Bioética, ed. Ad-Hoc, nº 1, p. 68.-

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A tal extremo es ello así que en la realidad, las leyes

representan el mínimo común denominador moral que una sociedad establece a

través del consenso61. Es decir que de todo el bagaje de directivas éticas que posee

una comunidad civilizada, el cual, a su turno, es el resultante de la condensación

de valores pacíficamente admitidos por la generalidad de sus miembros a lo largo

del tiempo, algunas terminan por ser traducidas en preceptos jurídicos.

Reconociendo que no todas las normas éticas son susceptibles de tal traducción y

que, además, todas ellas permiten agruparlas conforme una cierta gradación según

el mayor grado de compromiso que, para su observancia, requieren de los hombres,

es dable inferir que sólo una parte de ese universo de reglas será juridizado. A la

hora de individualizarlo, parece evidente que sólo habrán de serlo aquellas que

representen un consenso mínimo indispensable para tornarlas requeribles a los

integrantes de la sociedad, en cuyo mérito y a la luz de la razonable inteligencia de

que serán tales las que, participando de la naturaleza ética autoricen,

simultáneamente, su exigibilidad objetiva por la comunidad. Estas son, pues, las

normas éticas juridizables.-

En este orden de ideas, resulta común acudir a la lo que

se ha dado en llamar “racionalidad estratégica” ola “ética del consenso” que, como

se encargan de advertir algunos autores62, porta el peligro de obrar por debajo de

ciertos mínimos, descendiendo, paulatinamente, respecto de los parámetros éticos,

también mínimos, que todos deben respetar en una sociedad, a la vez, pluralista y

observante de los derechos humanos. A la hora de individualizar qué sector de la

ciencia del derecho proporciona ese umbral mínimo requerido, cabe estar de

acuerdo que se trata de la filosofía que informa los derechos humanos, la que

termina cristalízándose en los instrumentos internacionales sobre la materia, como

una suerte de exteriorización de la conciencia ética de la humanidad.-

Ahora bien, cuál es el límite que, a su vez, tiene el

derecho a la hora de regular el actuar científico. El derecho trata de trasladar al

61 Luis Guillermo Blanco, “Muerte digna”, Ed. Ad-Hoc, p. 46.- 62 Pedro Federico Hooft, “Bioética, biopolítica y bio derecho”, publicado en “Bioética y derechos humanos – Temas y casos”, ed. Depalma, p. 23, citan do a Gracia Quillén.-

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ámbito de la ciencia los límites de lo que es socialmente aceptable, pero no puede

ir más lejos que eso. Le resulta imposible dictar al científico cómo debe

experimentar ni cómo definir con precisión los diferentes pasos del proceso de

investigación porque se trata de materias notoriamente ajenas a su incumbencia63.-

Las actividades científicas en el marco de la investigación

no plantean, por sí mismas, controversia alguna sobre su licitud. Antes bien, se

trata de una cuestión centrada en los límites de la licitud, una materia fronteriza

que, por su propia ubicación en la geografía del derecho, es susceptible de

deslizarse por la peligrosa pendiente de lo prohibido. Por lo demás, no podemos

perder de vista que la intervención punitiva que, en rigor, sólo ejerce el derecho,

debe constituirse en la última ratio, cuando han fracasado o se preveé que pueden

fracasar los otros caminos de control ejercidos.-

Va de suyo que no sólo de la ética recibe el derecho su

inspiración sino que también necesita estar apoyado dentro de los límites de la

razonabilidad de lo posible. En forma paralela a la necesidad de incorporación de

elementos interdisciplinarios al debate bioético, corresponde reclamar -en aras de

alcanzar una concreta y real presencia en la sociedad- la implementación de las

políticas legislativas adecuadas, traducidas en directivas de contenido biopolítico.

En este sentido, la biopolítica condiciona como curso de acción al derecho, toda

vez que se trata de la decisión de poder adoptar alguna de las soluciones jurídicas

alternativas que se presentan ante quien tiene el deber de juzgar su bondad64.-

Es posible aseverar que el llamado bioderecho se

encuentra presente en todas las ramas del derecho, a saber, constitucional -

protección del medio ambiente, tutela del consumidor, amparo, derecho a la vida, a

la integridad, a la igualdad-, civil –comienzo de la existencia de las personas,

nulidad o validez de determinados contratos, responsabilidad, filiación, paternidad,

pruebas biológicas-, comercial –patentamiento de invenciones y descubrimientos,

seguros-, laboral –utilización de pruebas genéticas como integrativo del exámen

63 Salvador Darío Bergel, op. cit., p. 48, citando a Romeo Casabona, nota nº 30.- 64 Graciela Messina de Estrella Gutiérrez, op. cit., p. 26.-

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preocupacional- y penal –tipificación de los delitos derivados de la ingeniería

genética-. Asimismo, y en aras de tratar de justificar la existencia de un derecho

genético como rama autónoma del derecho, se han propuesto los siguientes

ítems65: la individualización biológica, la integridad somática, la identificación

genética y la procreación asistida.-

A la hora de determinar cuáles son los problemas éticos

que plantea la libertad de investigación, con evidentes repercusiones en el ámbito

del derecho, es posible mencionar, a título de ejemplo, los siguientes:

a) clonación de seres humanos: diversos instrumentos internacionales ya se han

pronunciado en contra de tal práctica. Entre ellos, cabe mencionar la

Declaración de la UNESCO sobre Derechos Humanos y Genoma Humano, el

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad

del Hombre y el Protocolo sobre la Prohibición de Clonar Seres Humanos. Uno

de los fundamentos comunes a tales documentos hace expresa referencia a que

la instrumentalización de los seres humanos a través de la creación deliberada

de seres humanos genéticamente idénticos es contraria a la dignidad humana y

constituye así un abuso de la biología y de la medicina.-

b) creación de quimeras: mediante la reunión de células totipotentes pertenecientes

a dos individuos humanos, se posibilitaría la gestación de un individuo que

posea información genética de ambos.-

c) formación de híbridos: en el momento de la fecundación, se reúnen óvulos y

espermatozoides pertenecientes a diversas especies.

Va de suyo que ambas situaciones precedentes resultan por demás repulsivas, por

lo que su repudio generalizado goza de suficientes justificativos como para

adherir a su prohibición.-

d) terapias génicas. Se refiere a la curación o a la prevención de enfermedades o

defectos graves debido a causas genéticas, actuando en los genes mediante

diversos procedimientos, a saber, la modificación genética, la sustitución génica

65 Graciela Messina de Estrella Gutiérrez, op. cit., p. 29, citando a Enrique Varsi Rospigliosi, nota nº 35.-

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o la inserción génica. Al respecto, se ha pretendido distinguir según que la

terapia génica sea susceptible de producir modificaciones en las células

germinales, en cuyo caso -observan algunos- las controversia que produzca no

excede de los que pueda plantear cualquier tipo de experimentación en seres

humanos. La objeción más relevante que se produce en el plano ético está dada

por la modificación genética que puede ocasionarse en la descendencia.-

e) experimentación en embriones humanos: tiene el inconveniente de que, en

materia de experimentación embrionaria es difícil distinguir entre investigación

básica e investigación aplicada, entre investigación clínica y nuevas terapias.

Lo real es que la única forma de desarrollar la investigación embrionaria

terapéutica es autorizar, coetáneamente, una cierta investigación no terapéutica,

por lo que las opciones normativas se reducen a permitir algún tipo de

investigación con cigotos o, en el otro extremo, prohibirlas completamente.-

Como resultado de este suscinto repaso de las diferentes

materias de investigación y de algunos de los problemas que de las mismas se

derivan, no resta más que coincidir en la insatisfactoria capacidad de la

autolimitación ética y en la correlativa necesidad –pues ya se ha superado el

territorio de la conveniencia- de imponer reglas de orden jurídico para regir los

problemas que tienen su génesis en la indagación científica y su inmediata

aplicación técnica a la realidad. Ciertamente que ante la factibilidad de producción

de fenómenos aberrantes –no otra cosa son la creación de quimeras y de híbridos-

y ante la dubitación de la respuesta ética, la regulación jurídica se torna

apremiante. Ello así porque no está en juego solamente la necesidad de detener

desviaciones irracionales del científico y del médico sino, antes bien, el reclamo

social de protección de la dignidad humana, axiológicamente ubicada en un plano

superlativo al de aquella. Con mayor razón aún se justifica una opción tal, si se

tiene en cuenta que las investigaciones y experimentaciones perversas han

extraviado por completo su objetivo de propender al bien de la persona,

enderezándose más bien, a su instrumentalización y degradación.-

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Es decir que no pueden albergarse dudas acerca de la

necesidad de que la bioética debe proyectarse hacia el derecho, en tanto éste

implica la regulación jurídica en el plano de la alteridad de todas las cuestiones

conexas a las ciencias de la vida. La particularidad que habrá de presentar esta

nueva especialidad del derecho, debe conducir a expresar una nueva forma de

juridicidad, con una permanente y fluída relación con la bioética66, aún

reconociendo que, así como no existe una perfecta identidad entre bioética y

derecho, tampoco la hay entre la bioética y la rama del derecho que pretende

regularla. Ello así, en pos de evitar una excesiva juridización y la consiguiente

anquilosación de la materia ético-científica.-

Una muy difundida práctica enderezada a obtener esta

traducción de los mandatos bioéticos en directivas jurídicas, lo constituyen las

convenciones, protocolos y demás instrumentos internacionales que se han ido

gestando a partir del desvelamiento del fenómeno bifronte representado por el

desmesurado avance tecno-científico y la superación de las reservas éticas que

deberían pesar sobre aquel.-

De esta forma han encontrado su génesis numerosos

documentos que sentaron las bases de un embrionario derecho especial.-

LA VIA DE INGRESO A LA JURIDIZACION DE LA BIOETICA

A la hora de inquirir acerca de cuál es el mejor modo de

abordar la comprensión del problema bioético, desde una perspectiva jurídica, es

dable acudir a aquel sector del derecho que mejor satisface el simultáneo estudio

de los dilemas de génesis filosófica y de origen jurídico: la filosofía del derecho.-

Como lo sostiene Smith67, aún cuando esta rama de la

ciencia del derecho se ha formado y desarrollado con una dimensión social, merced

a los aportes de las realidades jurídicas de todos los tiempos, la moderna

66 Pedro Federico Hooft, op. cit., 24.- 67 Juan Carlos Smith, “La dimensión social de la filo sofía del derecho”, ED, 132, p. 931.-

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BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO

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estructuración de la ciencia jurídica ha generalizado la opinión de que dicha

disciplina filosófica debe acometer su tarea dentro del marco de los grandes temas

propuestos como consecuencia del despliegue científico.-

El material sobre el que maniobra el hombre de derecho

se exterioriza en las más variadas maneras: como norma, pensamiento, intención,

acción u omisión de uno o varios sujetos; como sucesión o simultaneidad de

acontecimientos no humanos o como sentido lógico y axiológico del

comportamiento humano jurídicamente regulado. El sentido jurídico susceptible de

alcanzar por hechos que componen la realidad está dado por las normas jurídicas

vigentes que se refieren a ellos y que no hacen más que traducir todo un sistema de

ideas, de ideologías y de valoraciones sociales. Es en este cúmulo de contenidos

que la ciencia jurídica expone los caracteres, significados y relaciones que los

mismos ofrecen.-

Corresponde, entonces, a la filosofía del derecho, a partir

de una mirada omnicomprensiva, distinguir dialécticamente los diversos

componentes que posibilitan el trabajo científico, confiriéndole a éste coherencia y

certidumbre. Así es como la filosofía jurídica se manifiesta en tres vertientes

sustanciales: la ontología jurídica, en cuanto su estudio se endereza hacia las

normas, a los principios derivados de una voluntad trascendente o de la razón, al

comportamiento humano o a los valores; la lógica jurídica, cuando examina la

problemática referente a las formas, funciones y modalidades del conocimiento y a

las estructuras de pensamiento del jurista y la axiología jurídica pura, en tanto

individualiza y distingue los valores que están en la base de toda acción humana,

de toda normación jurídica y de todo acto semántico.-

Atento a su calidad de sujeto inmerso en la realidad

social, el filósofo del derecho no puede ser ajeno a la circunstancia de que su

objeto de estudio tiene un notorio contorno humano. El riesgo que corre consiste

en que dicho objeto puede resultarle inasible si sólo se limita a adoptar una

posición básica racionalista, operando gnoseológicamente solo en el plano lógico o

en el lingüístico. Tal realidad es caldo de cultivo óptimo para generar una

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BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO

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multiplicidad de tensiones y oposiciones y una gama infinita de conflictos

ideológicos que conmueven y fracturan los antiguos esquemas de ordenación y de

coexistencia social. A ello debe agregarse que la sociedad está profundamente

impregnada de el más diverso abanico de concepciones metafísicas, políticas,

económicas, morales y jurídicas carentes de toda sistematización, que reconocen

un origen espontáneo y dotada cada una de ellas de una coherencia interna y

fundamentos propios. Va de suyo que intentar comprimir todas estas ideas y

valoraciones en un texto legal único es tarea por demás ardua en la que le toca al

filósofo del derecho valorar las amorfas concepciones metafísico-sociales

coimplicadas en la vida de toda comunidad.-

Sin perjuicio de tener en cuenta que la labor de la

filosofía jurídica debe centrarse en torno a los grandes temas y problemas

planteados a través del movimiento general de la ciencia jurídica, no puede pasarse

por alto que esta tarea tampoco puede permanecer ajena al hecho de que todo

precepto jurídico vigente en cierto tiempo y lugar constituye la expresión de una

determinada concepción filosófico-social que reconoce una honda raíz histórica.-

Ciertamente que lo contingente de las concepciones tiene

relación con la circunstancia de que, en cada época y en cada sociedad se generan

distintas condiciones y proyectos de vida, los que, a su vez, originan problemas

sociales también diversos, lo que trae como consecuencia que lo que antes fue

tenido por justo, hoy ya no lo sea.-

De esta forma, es fácil advertir que la filosofía del

derecho, en tanto le corresponde examinar los primeros principios y las causas

últimas atinentes al mundo jurídico y, a la vez, someter a la exhaustiva criba de la

razón a los fenómenos sociales que dan pábulo a la intervención normativa, es la

rama idónea del saber jurídico que permite ingresar a la propuesta de la

juridización de la bioética.-

Adentrándonos aún más en el tema, advertimos que la

perspectiva asumida por el iusnaturalismo es la que mejor parece satisfacer nuestro

objetivo. Son iusnaturalistas aquellas posiciones iusfilosóficas que sostienen la

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BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO

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existencia de algún principio de derecho cuya fuente no es la mera sanción estatal

o social68. –

Si hay algún producto genuino del pensamiento

iusnaturalista es el concepto de derechos humanos69. Sólo desde una perspectiva

eminentemente iusnaturalista es legítimo hablar de derechos humanos. Esto se

justifica porque si los derechos humanos pueden reclamarse en contra de las

legislaciones consideradas opresivas o contra los actos de gobierno derivados de

ellas, deviene evidente que aquellos han de reconocer un origen en principios

distintos de éstas. Siempre habrá de tratarse de un principio de fuente no positiva

que torne posible la justificación de esos derechos aún en contra del precepto

positivo.-

Con el giro “derechos humanos” se quiere designar a una

clase de derechos cuya nota esencial consiste en la de ser preexistentes a las leyes

positivas70. Así, se desprende de las expresiones utilizadas en los instrumentos

internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las

Naciones Unidas, en la que se habla de “la dignidad intrínseca y de los derechos

iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”, de lo que se

deriva que no se trata de una concesión del Estado o de unos meros usos sociales,

sino de algo que se sigue de la dignidad intrínseca de todos los hombres. En

similares –si no más claras expresiones- se siguió idéntica tesitura en la

Convención Americana sobre Derechos Humanos.-

En este orden de pensamiento, Massini Correas71 se

ocupa de remarcar que los derechos humanos son la parte fundamental de la ética

social de nuestro tiempo. A diario, por otra parte, se incrementa la cantidad y

variedad de esos derechos.-

68 Carlos Massini Correa, “Iusnaturalismo y derechos humanos”, ED, 124, p. 753.- 69 Grocio, Pufendorf, Wolf, Burlamaqui, Locke, Paine, Wise, cfr. Massini Correa, ED, 124, 753.- 70 Javier Hervada, citado por Massini Correa, “Iusnat uralismo y derechos humanos”, ED, 124, p. 753 71 Carlos Massini Correas, “Algunas precisiones sobre ‘derechos’ y ‘derechos humanos’”, ED, 121, 863.-

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Desde un punto de vista general, algunos autores72

entienden que el concepto derecho significa una relación de tres términos entre un

sujeto, una acción y otro sujeto. Dentro de este marco relacional, admiten cuatro

posibilidades de concreción: el derecho reclamo, la libertad, el poder y la

inmunidad.-

En lo que interesa al tema de los derechos humanos,

adquieren singular relevancia las dos primeras categorías, a saber, el derecho

reclamo y la libertad. Los derechos reclamo tienen como correlato las obligaciones

de otros sujetos jurídicos y por objeto la conducta de esos sujetos, distintos al

titular del derecho. Los derechos libertades, por su parte, tiene su correspondencia

en la ausencia de derecho demanda del otro sujeto para exigir el cumplimiento de

una prestación y su objeto radica en la conducta del propio titular.-

Para Finnis, el núcleo de la noción de derechos está

constituído por los aspectos básicos del florecimiento humano73.-

Debe recordarse que, para los jurisconsultos romanos y

hasta Tomás de Aquino, ius significaba la misma realidad justa. A partir de Suárez

y Grocio, dicha primigenia significación se modifica y pasa a referirse a la facultad

moral que tiene el sujeto jurídico, la que desemboca en un poder o en una libertad.

Pero existe un límite, cual es el bien común, entendido como el cúmulo de los

derechos de los demás.-

Los manifiestos que contienen los derechos humanos son

sólo bosquejos del contorno del bien común, esto es, los diversos aspectos del

bienestar individual en comunidad. La contribución de la referencia a los derechos

humanos que se cristaliza en este esbozo consiste en puntualizar lo que se

encuentra implícito en el término bien común, a la sazón, que el bienestar de todos

y de cada uno, en cada uno de sus aspectos básicos, debe ser considerado y

favorecido en todo momento por quienes aparecen como responsables de la vida en

común.- 72 John Finnis y Hohfield, citados por Massini Correa s en “Algunas precisiones sobre ‘derechos’ y ‘derechos humanos’”, ED, 121, 863.- 73 John finnis, “The rational strenght of christian m orality”, citado por Massini Correas en “Algunas precisiones sobre ‘derechos’ y ‘derechos h umanos’”, ED, 121, 863.-

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BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO

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Ciertamente que toda esta concepción debe ir

acompañada de un adecuado sistema de valores que inspire alguna noción del ser

humano, del desarrollo individual en la vida social a los efectos de seleccionar

aquella especificación de los derechos que tienda a favorecerla o a impedir su

frustración. Tal es la necesidad de esta referencia que sin ella desaparece todo

criterio válido de especificación y cualquier derecho puede pertenecer a cualquiera

sin ningún límite y en cualquier circunstancia.-

El más prístino y directo de los ejemplos de la relevancia

que guarda el derecho natural respecto del sistema jurídico general, está dado por

el concepto de derecho a la vida. Por otra parte, y a tenor de la perspectiva que

asume a su respecto la bioética, su mención adquiere singular importancia.-

Sobre el punto, expresa Massini Correas74 que, en lo

atinente al derecho a la vida, la prestación exteriorizante de su observancia no

puede consistir sino en una conducta de respeto para con la vida humana propia o

ajena.-

Es verdad que la referencia al derecho a la vida ha sufrido

algunos embates desde el punto de vista semántico que ha obligado a su

reformulación como derecho de vivir. En todo caso, se trataría de un derecho a no

ser muerto injustamente, o a la intangibilidad o inviolabilidad de la vida, habida

cuenta de que el contenido de este derecho consiste en un obrar humano de respeto

y reverencia a la vitalidad o carácter viviente del hombre.-

La noción de derechos humanos resulta insusceptible de

disociarse de la existencia de ciertos derechos cuyo fundamento exclusivo radica

en la dignidad de la persona humana. La justificación primera de cualquier derecho

humano reposa en un principio normativo, que no es otra cosa que una

determinación del primer principio práctico según el cual el bien ha de hacerse y el

mal evitarse y que admite la siguiente formulación: “todo hombre debe

salvaguardar el carácter de persona de todo hombre”. Siendo ello así, es dable

aseverar que derechos humanos son todos aquellos derechos subjetivos cuyo título

74 Carlos Massini Correas, “El derecho a la vida como derecho humano”, ED, 175, 802.-

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BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO

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consiste en la personeidad de su sujeto activo, o en alguna de las dimensiones

básicas del desenvolvimiento de esa personeidad y de los que se es titular los

reconozca o no el ordenamiento jurídico positivo y aún cuando éste los niegue.-

La materia de los derechos humanos participa de la que

compone los bienes humanos básicos. Son básicos no para la mera supervivencia,

sino en cuanto tienden a la perfección humana. Tales son la vida, el conocimiento,

el juego, la experiencia estética, la sociabilidad o amistad, la razonabilidad práctica

y la religión.-

La perfección humana no se realiza en comunidad por

virtud de un mero accidente o por azar, sino que es el propósito u objetivo mismo

por el que los hombres se reúnen en sociedad. Y esta inevitable coexistencialidad

en la realización de los bienes propiamente humanos, es la que torna necesaria la

existencia de toda la trama de derechos y deberes que ordenan el intercambio de

prestaciones que es preciso para la existencia y la buena vida en la comunidad

política. Se trata de una íntima interrelación en la que cada derecho humano se

ordena a la realización de uno o varios bienes humanos básicos y recibe, a su vez

de éstos su justificación objetiva. No puede olvidarse que la naturaleza humana es

el fundamento del Derecho75, en cuanto el hombre tiene una doble condición en la

naturaleza. Por un lado, el ser humano se halla comprendido y penetra en ella

como parte; por otro lado, esto es, en la cualidad constitutiva y característica de su

ser, como sujeto que piensa, se refleja en la naturaleza, la resume toda en sí mismo

y la pone y la comprende como idea suya76.-

Circunscribiendo nuestro análisis, es fácil darnos cuenta

de que así como el derecho a la inviolabilidad de la vida reconoce su fundamento

racional en la eminente dignidad de la persona humana, su contenido o materia está

dado por el respeto al bien básico de la vida en cuanto modo propio de la

existencia de los seres humanos.-

75 Jorge Mayo, “Código Civil y normas complementarias . Análisis doctrinario y jurisprudencial”, dirigido por Bueres, ed. Hammurabi, T. I, p. 73.- 76 Del Vecchio, “Filosofía del derecho”, citado por M ayo, op. cit., p. 73.-

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A la hora de delimitar los alcances de este derecho,

surgen tres cuestiones que adquieren notoria relevancia: la cuestión de su duración;

la de su carácter absoluto y la de su ubicación en la sistemática de los derechos

humanos.-

En lo que interesa al primer ítem, a saber, su extensión

temporal, deviene razonable aceptar que ese derecho ha de perdurar durante todo el

tiempo de persistencia del bien que está destinado a proteger, la vida humana y,

por ende, va desde la concepción hasta la muerte.-

Respecto de este tema, no podemos permitirnos soslayar

la circunstancia de que existe una posición ideológica77 que pretende imponer

límites a esa extensión. Se trata de quienes predican que sólo son titulares de este

derecho las personas, cuya noción no resulta coextensiva a la de entes humanos,

habida cuenta de que aceptan la existencia de seres humanos que no son,

contemporáneamente, personas.-

Resumiendo su posición, a la que puede catalogarse de

empirista, es dable afirmar que la personeidad no consiste en un constitutivo

esencial del ser humano, no es una dimensión óntica del hombre, sino que es más

bien, el resultado del ejercicio actual de una serie de facultades o disposiciones

tales como la autoconciencia, la responsabilidad moral, la libertad de movimientos

y de elecciones, la capacidad de comunicación, entre otras, todas las cuales son

susceptibles de poseerse en mayor o menor medida.-

La crítica que ha merecido esta corriente de opinión

expone que ha confundido ciertas manifestaciones externas con la raíz esencial de

esas manifestaciones. Es decir que no alcanza a distinguir los caracteres esenciales

de un ente de los no esenciales, que sólo son un signo y una consecuencia de los

primeros. En función de que la misma conciencia o los estados psíquicos pueden

admitir grados, ellos no pueden constituir una dimensión esencial del ser persona.-

77 Tristram Engelhardt, Peter Singer, Michael Tooley, entre muchos otros, citados por Massini Correas en “El derecho a la vida como derecho human o”, ED, 175, 802.-

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Los fenómenos psíquicos como la autoconciencia, el

arrepentimiento o el raciocinio, que sólo aparecen en los entes humanos, aparecen

casualmente porque se trata de entes humanos personas y esta cualidad no depende

de sus manifestaciones externas, psíquicas o no, sino del constitutivo intrínseco por

el cual un determinado ente es persona. Resulta por demás evidente que un ente no

puede llevar a cabo actividades personales si, previamente, el mismo no es

persona, porque la personalidad es una constitución esencial y no una cualidad

accidental.-

Entre las peligrosas consecuencias de la doctrina que

restringe el alcance temporal de los derechos humanos, encontramos que la

determinación más o menos arbitraria del momento en que un ser humano

comenzaría a ser persona y, por ende, a ser titular de la derecho a la inviolabilidad

de la vida, conlleva dejar establecido el principio de que la muerte de una persona

puede ser moralmente lícitas en ciertas circunstancias. Por supuesto que, una vez

admitido ese principio, todos estamos en peligro inminente de ser muertos por

quien considere que los portadores –o los carentes- de determinadas cualidades no

pueden gozar del derecho a la inviolabilidad de la vida.-

¿Dónde radica, entonces, la dignidad humana que

justifica adoptar el criterio amplio? Esta dignidad se fundamenta en el carácter

personal del hombre. Pero la inviolabilidad de la persona depende de que a ningún

hombre le corresponda juzgar si otro hombre posee o no los rasgos fundamentales

de la personalidad. Los derechos humanos dependen del hecho de que nadie cuenta

con la prerrogativa de definir el círculo de aquellos a quienes corresponden o dejan

de corresponder.-

Si la pretensión de pertenecer a la sociedad humana

quedara librada al juicio de la mayoría o de una determinada minoría, habríamos

de definir en virtud de qué propiedades se posee dignidad humana y se pueden

exigir los derechos correspondiente, significando ello mismo, la supresión absoluta

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de la idea de derechos humanos78. Pongamos el ejemplo de lo dicho por Platón79,

recordando a Asclepio: “¿Y no diremos que pensaría en esto Asclepio cuando dictó

las reglas de la medicina para su aplicación a aquellos que, teniendo sus cuerpos

sanos por naturaleza y en virtud de su régimen de vida, han contraído alguna

enfermedad determinada, pero únicamente para estos seres y para los que gocen de

esta constitución, a quienes, para no perjudicar ala comunidad, deja seguir el

régimen ordinario, limitándose a librarles de sus males por medio de drogas y

cisuras, mientras, en cambio, con respecto a las personas crónicamente minadas

por males internos, no se consagra a prolongar y amargar su vida con un régimen

de paulatinas evacuaciones e infusiones, de modo que el enfermo pueda engendrar

descendientes que, como es natural, heredarán su constitución, sino al contrario,

considera que quien no es capaz de vivir desempeñando las funciones que le son

propias no debe recibir cuidados por ser una persona inútil tanto para sí mismo

como para la sociedad”.-

En cuanto al interrogante relacionado con la extensión

material de los derechos humanos, cabe apuntar que la cuestión se plantea porque

existe toda una serie de autores que reconocen un cierto derecho a la vida a todo

ser humano concebido, pero lo consideran como un mero derecho prima facie, es

decir, sobrepasable o excepcionable cada vez que consideraciones de utilidad, de

interés o de bienestar se opongan a su vigencia. Esta postura admite, entre otros

supuestos, la existencia de limitaciones al derecho a la vida del concebido no

nacidos, por ejemplo, cuando el embarazo es producto de una violación.-

Ciertamente que la noción de prima facie es

intrínsecamente contradictoria pues un derecho cuyo cumplimiento queda librado a

que el obligado tenga inconvenientes para realizar la prestación que es su objeto,

no puede ser llamado propiamente derecho, sino que se reduce más bien a una

mera pretensión. Correlativamente, deviene imposible que el sujeto pasivo de un

derecho se considere verdaderamente obligado a cumplirlo si sabe que está

78 Robert Spaemann, “Lo natural y lo racional”, citad o por Massini Correas en “El derecho a la vida como derecho humano”, ED, 175, 802.- 79 “Platón, “La República”, Libro III, capítulo XV.-

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autorizado a no hacerlo si le resulta inútil, gravoso o molesto su cumplimiento. En

su mérito, no se puede concluir en la existencia de derecho alguno, toda vez que

éste supone indefectiblemente la necesidad deóntica de la observancia de su objeto

y si esta necesidad no existe, tampoco existirá ese derecho, en sentido estricto.-

Es así como resulta posible concluir que el derecho a la

inviolabilidad de la vida no admite grados y, por ende, no puede nunca ser dejado

de lado por consideraciones de utilidad o conveniencia.-

En otras palabras, el derecho a la vida, en tanto constituye

el más representativo de los derechos humanos es absoluto porque el requerimiento

de razonabilidad práctica indica que resulta siempre irracional optar directamente

en contra de cualquier valor básico ya sea en nosotros mismos o en nuestros

semejantes. Y los valores básicos son aspectos del verdadero bien de los individuos

concretos. Correlativos a las inexcusables obligaciones impuestas por este

requerimiento, existen derechos, reclamos humanos absolutos o sin excepción,

entre los cuales, cabe destacar uno de los más obvios: el de que la propia vida no

sea tomada como un medio para un fin ulterior. Esto sucede con mayor frecuencia

dentro de las posturas utilitaristas o consecuencialistas porque si las consecuencias

de no respetar un derecho humano aparecen como menos gravosas que las que se

siguen de respetarlo, no existiría argumento idóneo para oponerse a la violación

deliberada de ese derecho. Para que el respeto a los derechos humanos sea

absoluto, también debe serlo su fundamento, habida cuenta de que un fundamento

relativo sólo puede ser el sustento de derechos igualmente relativos. No es

menester pensar que los principios de razonabilidad práctica sean expresiones del

querer divino, sino de que sólo un ser absoluto puede explicar los derechos y

ofrecer una justificación adecuada a la obligación.-

Alguien no reconozca la existencia de dios no reconocerá

los bienes básicos por lo que ellos son, es decir, como relativos al hombre pero, a

la vez, como plenamente objetivos. Mas, una persona así, puede también

aprehender los bienes básicos como deseables en cuanto actualizadores o

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realizadores y de ese modo entrar en la vida de la razón práctica, la cual, si es

vivida integralmente, es la vida de la virtud moral80.-

Si bien es cierto que se sostiene la imposibilidad de

establecer un orden de prelación entre los derechos, pero siempre que se excluya

de esta afirmación al derecho a la inviolabilidad de la vida, el que, indudablemente,

se encuentra en un rango superior al del resto de los derechos. Desde una

perspectiva teórica, puede decirse que los bienes básicos que son el fundamento de

los derechos humanos, excepción hecha del derecho a la inviolabilidad de la vida,

se refieren a perfecciones humanas que revisten un carácter existencialmente no

autónomo, meramente accidentales. Estos accidentes, a su vez, suponen

necesariamente para su existencia, la de un sujeto sustancial que es el que alcanza

esa perfección mediante esas determinaciones accidentales y, recíprocamente, las

sostiene. Tal circunstancia conduce a sostener que la amplitud y al posibilidad de

desarrollo de las perfecciones humanas depende raigalmente del modo de la

existencia sustancial del hombre.-

Ahora bien, desde un punto de vista práctico, no es dable

desconocer que la vida tiene un carácter especial en cuanto bien humano básico, ya

que reviste una definitividad y una decisividad que no corresponde a los restantes

bienes. Cada atentado exitoso a la inviolabilidad de la vida cercena de modo

definitivo toda posibilidad de perfeccionamiento humano. Si no se tiene derecho a

ser, no hay posibilidad de ningún derecho81.-

No podemos permanecer ajenos a la actual producción de

un fenómeno de creciente menosprecio hacia la vida humana. La razón

fundamental de este movimiento de desdignificación, desvalorización o de

abolición82 del hombre, consiste en el quiebra de cualquier referencia a un Ser

absoluto y trascendente, fuente raigal, por vía de participación, de la dignidad que

compete a todo ser humano. Ello así pues la idea de dignidad humana encuentra su 80 John Finnis, citado por Massini Correas en “Alguna s precisiones sobre ‘derechos’ y ‘derechos humanos’”, ED, 121, 863.- 81 Herrera Jaramillo, citado por Massini Correas en ” El derecho a la vida como derecho humano”, ED, 175,802.- 82 Lewis citado por Massini Correas en ”El derecho a la vida como derecho humano”, ED, 175,802.-

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fundamentación teórica y su inviolabilidad en una ontología metafísica, en una

filosofía de lo absoluto83 pues el hombre es, en rigor, un absoluto participado84.-

Por otra parte, cabe tener en cuenta que una dignidad que

el hombre o un grupo de hombres se dieran a sí mismos, no merecería el respeto

incondicionado de otros hombres que decidieran quitársela, no podría garantizar

un reconocimiento universal y, menos aún, constreñir a otros a respetarla

absolutamente85. Ello así porque el hombre sólo puede respetarse a sí mismo si

tiene conciencia de un ser superior, mientras que la promoción del hombre por él

mismo a la posición más elevada entraña una falta de respeto de sí. La ausencia de

Dios significa la ruina del hombre, en el sentido que priva de significado todo lo

que nos hemos habituado a considerar como la esencia del hombre: la búsqueda de

la verdad, la distinción entre el bien y el mal, la exigencia de dignidad86.-

La potestad asumida por ciertos hombres de decidir

acerca de quienes han de continuar con vida y quienes no significa la directa

abolición de los principios sobre los que se levanta el estado democrático

contemporáneo, pues los dos principios centrales sobre los que gira la democracia

en su versión actual son la participación de todos los ciudadanos en el ejercicio del

gobierno y la vigencia de los derechos humanos87. En tales circunstancias, los

derechos humanos dejan de ser humanos, esto es, correspondientes a todo ente

humano, para convertirse en un privilegio de una determinada clase de adultos.-

Por cierto que también socava el derecho a la

inviolabilidad de la vida, ya que la existencia de un ente desprovisto de una

dignidad garantizada por un Ser que trascienda todo cuestionamiento humano, no

83 Robert Spaemann, citado por Massini Correas en ”El derecho a la vida como derecho humano”, ED, 175,802.- 84 Battista Mondín, citado por Massini Correas en ”El derecho a la vida como derecho humano”, ED, 175,802.- 85 Fabro, citado por Massini Correas en ”El derecho a la vida como derecho humano”, ED, 175,802.- 86 Leszek Kolakowsky, citado por Massini Correas en ” El derecho a la vida como derecho humano”, ED, 175,802.- 87 Alexis de Tocqueville, citado por Massini Correas en ”El derecho a la vida como derecho humano”, ED, 175,802.-

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puede plantear una exigencia de respeto e inviolabilidad que genere un derecho

absoluto en los demás sujetos.-

Es, entonces, la filosofía del derecho, a través de su más

trascendente construcción, a saber, el reconocimiento de derechos

inalienablemente humanos, con fundamento en normas perfectas insufladas por un

Ser Superior, la que abre la puerta de entrada de jurídico a lo bioético. Dicha

conexión, que se torna más íntima y necesaria cuanto más avanza la ciencia sin

mirar las consecuencias de su andar, me permite afirmar lo que fue el punto de

partida de estas reflexiones: que la bioética requiere hoy ser traducida en preceptos

de derecho.-

CAPITULO MOMENTANEAMENTE CONCLUSIVO

Ciertamente que este título puede llamar a sorpresas,

pero, en rigor, a la luz de lo vertiginoso de los acontecimientos que se suceden en

el mundo, relacionados con la materia bioética, no debería ser así. Cuando ya me

encontraba revisando los tramos finales de este trabajo, dos nuevas noticias

conmocionaron al mundo de la ciencia y al del derecho, lo que ya comienza a

darme la razón en cuanto a la íntima relación que -sostengo- existen entre ambos.-

La primera de ellas, refiere que en el Reino Unido se

aprobó una normativa que autoriza la clonación de seres humanos con fines no

reproductivos. Se hizo uso de la distinción que existe respecto de la materia y que

tuve oportunidad de señalar en páginas precedentes. Por cierto que la discusión se

desató de inmediato, poniendo de relieve -nuevamente- la crisis de la relación entre

la ética y la ciencia, legitimado ahora, por la consagración legislativa de lo que

hasta el día anterior sólo era sustancia de debate.-

El legislador ha hablado, adoptando un criterio que

aparece ante los ojos de los hombres como todavía dudoso y carente de la debida

cristalización. A mi modo de ver, nos encontramos ante un hecho claramente

revelador de las consecuencias que trae aparejado el abuso de las distinciones.

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Recordemos, la postura primigenia sobre la materia que consistía en no permitir la

clonación de seres humanos; luego se comenzó a diferenciar entre los fines

perseguidos por la clonación, a saber, reproductivos o terapéuticos, aunque sin

atreverse aún a proponer la práctica de ninguno de ellos. Hoy ya es una realidad: la

norma permite la segunda de las opciones. Seguramente no habrá de pasar mucho

tiempo antes de que se nos ocurra una nueva distinción dentro de la clonación

reproductiva y, una vez más, nos encontremos ante un dispositivo legal que,

elongando convenientemente la autorización para operar sobre células humanas,

constriña aún más la ya mermada dignidad de la persona.-

Es que el efecto de tanta distinción, antes que precisar los

límites entre lo que se debe o no hacer, se endereza a diluir esa frontera, que el

hombre se encarga de tornar aún más escurridiza, entre lo que es bueno y lo que es

malo, entre lo justo y lo injusto. Ese límite, a causa de ese pretendido afán de

distinción termina por desdibujarse hasta casi desaparecer. Es como si la línea que

divide uno y otro lado del obrar humano adelgazara tanto que resulta casi

imperceptible. Sin dudas es una de las más claras paradojas de nuestro tiempo que

requiere ser superada para que quede irrevocablemente sentado el principio rector

de la dignidad humana en materia de bioética.-

El segundo hecho nos toca más de cerca, desde dos

puntos de vista diferentes: primero, porque ocurrió en nuestro país y la proximidad

no sólo geográfica sino jurídica es insoslayable y, segundo, porque se trata de un

caso de entidad tal que requirió que el Más Alto Tribunal de la Nación se expidiera

en un gesto que -a mi modo de ver- lo enaltece, sobrepasando las barreras

impuestas por las formalidades del caso. Así lo entendió al expresar en su voto

mayoritario que la “... Corte ha asumido la imperiosa necesidad de pronunciar su

decisión tempestivamente al habilitar la feria judicial para dar oportuna respuesta a

la petición sub exámine. Ello, porque en el sub lite se configura un caso actual,

único e irrepetible, que indefectiblemente concluirá con el alumbramiento del

nasciturus...” (“T., S c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, fallo

del 11 de enero de 2001). Es decir que ante el hecho natural e inevitable del

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BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO

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nacimiento, la Corte asume sobre sí la responsabilidad de decidir la cuestión como

último órgano jurisdiccional del país.-

Algunos datos relevantes se desprenden del citado

decisorio:

1.- La ratificación de la opción por la vida: “no se trata de

un caso de aborto, ni de aborto eugenésico, ni de una suerte de eutanasia, ni de un

ser que no es –para excluir la protección de su vida- persona, ni de la libertad de

procreación para fundar la interrupción de su vida”.-

2.- El sostenimiento del principio que identifica a la

concepción como punto de partida para la existencia de la persona: “Esta es una

decisión con pleno respeto a la vida desde el comienzo de la concepción”.-

3.- La admisión de límites que se imponen a la ciencia y

al derecho más allá de cualquier voluntarismo: “... se verifica la situación paradojal

de que, con el alumbramiento, aún rodeado de las máximas precauciones que

puede proporcionar la ciencia médica, acontecerá la muerte del nasciturus. Llegar a

ser un individuo en el mundo exterior significa cruzar un umbral que, en la especie,

resulta insuperable pues el mero hecho de atraversarlo provocará el deceso... el

suceso escapa de todo control científico o jurídico ya que la vida del niño sólo

perdurará durante el mantenimiento en el seno de la madre, que concluye al

cumplirse un plazo infranqueable: el ciclo normal de gravidez”.-

En ambos hechos, a su vez, es posible advertir algunos de

los rasgos que hemos tratado de plasmar aquí acerca del problema bioético: la

forzada elasticidad de los límites de la ciencia; el constante peligro de la

vulneración de la dignidad humana; la irresponsable concesión de mayores

espacios al “poder hacer” en desmedro del “deber hacer”; la complejidad creciente

de los conflictos que se suscitan en el ámbito de la bioética; la necesidad de que

todos los actores institucionales operen con la mayor celeridad y eficacia a la hora

de resolver las cuestiones planteadas; la importancia que adquiere el órgano

jurisdiccional como máximo decisor en la materia y, sobre todo, la necesidad de

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contar con un fluido circuito de información tendiente a agilizar al juzgador las

pertinentes consultas y facilitar su decisión.-

Lo cierto es que ambos acontecimientos -la autorización

para clonar órganos humanos con fines no reproductivos y el pronunciamiento de

la Corte Suprema de Justicia de la Nación- no hacen más que ratificar nuestra

proposición inicial: es necesario juridizar la bioética. Hoy, más que nunca, se torna

imprescindible que la limitación al obrar científico provenga de la misma sociedad

afectada obrando racionalmente, a través del derecho y no como la temible

exteriorización de un oscurantismo incierto, más nutrido de temores que de

justificativos.-

El dilema bioético ha abandonado los gabinetes de los

filosófos, dejando su rol meramente especulativo, pues en su continua intersección

con la práctica tecno-científica, constituye ya un tema inherente a la vida humana.

Así como la distancia entre la ciencia y su aplicación -la técnica- se ha estrechado

hasta casi desaparecer, la ética y la ciencia han experimentado idéntico fenómeno,

mostrándose con mayor claridad en el ámbito de la medicina. Se trata de un

ejemplo de la íntima vinculación que crece entre los universos del “saber-saber” y

del “saber-hacer”.-

También debo decir que disiento con la denominación de

la disciplina en estudio como “bioética” pues deviene verdaderamente

sobreabundante: la ética sólo puede relacionarse con la vida del hombre, en tanto

éste es el único generador y depositario de la ética. No hay, pues, ética que no sea

humana. Sólo concedo la continuidad del empleo del término en virtud del fuerte

arraigo que el mismo tiene en la comunidad científica y porque resulta

relativamente fácil comprender su conceptualización comprensiva y extensiva.-

Resulta claro, además que el problema bioético es el

límite entre lo que se puede hacer y lo que no se debe hacer, no siendo deseables ni

la irrestricta libertad de obrar -ante la probada incapacidad del hombre para

contener su ímpetu de experimentación- ni la míope limitación.-

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BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO

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Es cierto que la libertad de pensamiento no es susceptible

de ser coartada, mas, cuando la producción intelectual se transforma en acción, y,

en su mérito, incide en los seres humanos afectando sus derechos, es la ley la que

debe poner coto al exceso y el juez el que debe declararlo.-

Las directivas bioéticas revisten, más bien, el carácter de

orientaciones y no de mandatos, careciendo de la sanción que caracteriza a las

normas jurídicas como tales, permitiendo que los procederes juzgados no cuenten

con una limitación de obligatoria observancia. A los fines de demostrar este aserto,

básteme con lo siguiente: es verdad que la Declaración Universal Sobre el Genoma

Humano y Derechos Humanos (UNESCO, 11/11/97) señala, en su artículo 2, que

“cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos, cualesquiera

que sean sus características genéticas” (apartado a) y que, por ello, “esta dignidad

impone que no se reduzca a los individuos a sus características genéticas y que se

respete su carácter único y su diversidad” (apartado b). Pero, coetáneamente, ya se

encuentra instalado en la sociedad el debate acerca de la posibilidad de utilizar la

información genética para, por ejemplo, seleccionar trabajadores. Es decir que, una

vez más, las buenas intenciones colisionan con la realidad, lo que vuelve necesario

crear normas superadoras del conflicto que no participen sólo de la naturaleza

ética.-

A ello cabe agregar que hoy en día el obrar errado solo

puede ser eficazmente ponderado en cuanto a sus consecuencias dañosas y aplicar

un castigo al responsable por parte de los tribunales de justicia y no por tribunales

o juntas de bioética, desnudos del imperio para hacerlo.-

La realidad del andar desacompasado entre la ciencia y la

ética debe ser corregido mediante la pertinente previsión legal que, sin pretender

contemplar la totalidad de los casos susceptibles de producirse, determine

racionalmente, los límites del obrar humano.-

Todo lo anterior fortalece mi convicción de que la

bioética debe ser juridizada. Las razones, a mi parecer, abundan:

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1º. Porque es necesario imponer límites al hacer técnico-

científico disvalioso con puniciones claras.-

2º. Porque el área de actuación del derecho puede ser

determinada a través de normas jurídicas representativas de un mínimo ético

social.-

3º. Porque deviene imprescindible superar el campo de la

simple sugerencia en materia técnico-científica cuando está en juego la posibilidad

de que se produzca un desvío sustancial de los fines de ésta, en otras palabras,

cuando la perversión de la teleología es un peligro cierto.-

4º. Porque cuando el daño ya no es sólo susceptible de

juzgarse según su bondad o maldad sino conforme su justicia o injusticia, por

repercutir en el ámbito de interés de otros, es el derecho el que debe actuar.-

5º. Porque la norma bioética es insuficiente para prevenir

y corregir por sí conductas disvaliosas.-

6º. Porque los límites científicos, sin perjuicio de su

intrínseco deber de ajustarse a límites bioéticos, no pueden escapar al común

control de los preceptos jurídicos.-

7º. Porque la insuficiencia de las directivas bioéticas se

advierte más claramente cuando las mismas entran en conflicto con intereses

económicos.-

8º. Porque el alegado argumento del derecho al irrestricto

avance de la ciencia no hace más enmascarar los verdaderos objetivos de factores

ajenos al desarrollo científico puro que, como tal, no existe.-

9º. Porque el temor a la imposición de restricciones

irracionales puede salvarse apelando al asesoramiento de organismos

especializados de orden académico-científico y técnico.-

10º. Porque la desconfianza a la existencia de un

organismo que cuente entre sus facultades la de establecer reglas que puedan

interpretarse como restrictivas de la libertad o como atributivas de un poder

decisorio sobre la vida y la muerte de seres humanos sólo puede ser aventada en la

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medida en que no se pierda de vista que los dos bienes jurídicos más relevantes a

proteger son la vida humana y el bienestar del hombre y su dignidad.-

11º. Porque sólo la ley permite poner un freno anticipado

a la excesiva laxitud en la admisión de posibilidades técnico-científicas de

operación sobre el hombre, impidiendo la continua distinción de supuestos que

sólo contribuyen a hacer desaparecer las diferencias de fondo.-

12º. Porque debe rescatarse la ancestral presencia de un

axioma de derecho que resulta anterior a cualquier planteo bioético: no hacer daño

a otro.-

Concluyo, entonces, como natural derivación de todo lo

hasta aquí expresado, que la ciencia, como cualquier actividad humana que tiene a

su alcance provocar consecuencias en las personas, no está exenta de la regulación

que impone el derecho como regulación mejoradora de la que emana de la bioética.

Porque el hombre es libre de pensar, pero cuando el pensamiento se transforma en

acción, ese mismo hombre debe constreñirse a las fronteras fijadas por el derecho

de sus congéneres, so riesgo de que la ausencia de restricción autorice a lesionar

injustificadamente a éstos.-

SAN SALVADOR DE JUJUY, 12 DE FEBRERO DE

2001.

LUIS ERNESTO KAMADA

ABOGADO

Monografía de aprobación del Posgrado en Derecho de Familia, Convenio Colegio

de Abogados, UCA, 2001.