PREPARACIÓN DE PROPUESTAS PARA LA POLÍTICA Y ESTRATEGIA DE...

PREPARACIÓN DE PROPUESTAS PARA LA POLÍTICA Y

ESTRATEGIA DE BIODIVERSIDAD: ESTRATEGIA Y PLAN

DE ACCIÓN PARA LA ARMONIZACIÓN DEL DESARROLLO

LEGISLATIVO PARA LA CONSERVACIÓN Y USO

SOSTENIBLE DE LA BIODIVERSIDAD

ESTUDIO NACIONAL

Morales, Manuel

Obra suministrada por la Secretaría General de la Comunidad Andina

ESTRATEGIA REGIONAL DE BIODIVERSIDAD PARA LOS PAÍSES DEL TRÓPICO ANDINO

CONVENIO DE COOPERACIÓN TÉCNICA NO REEMBOLSABLE ATN/JF-5887-RG

COMUNIDAD ANDINA BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO

PREPARACIÓN DE PROPUESTAS PARA LA POLÍTICA Y ESTRATEGIA DE

BIODIVERSIDAD: ESTRATEGIA Y PLAN DE ACCIÓN PARA LA ARMONIZACIÓN DEL DESARROLLO LEGISLATIVO PARA LA

CONSERVACIÓN Y USO SOSTENIBLE DE LA BIODIVERSIDAD

ESTUDIO NACIONAL

Preparado por

Manuel Morales

Quito – Ecuador Mayo 2001

RESUMEN EJECUTIVO En el artículo 16 del Convenio sobre la Diversidad Biológica se establecen las condiciones que deben seguir todos los procesos de acceso y transferencia de tecnología en los países en desarrollo. Además, reconoce explícitamente la función que deberán desempeñar todas las categorías de tecnologías, incluyendo la biotecnología, en la conservación de la diversidad biológica y en el uso de los recursos genéticos. Entre estas categorías se encuentran: tecnologías relevantes para la conservación in situ y conservación ex situ, tecnologías pertinentes para el uso sostenible de los componentes de la diversidad biológica y tecnologías dirigidas para la utilización de los recursos genéticos, teniendo en cuenta que no deben causar un daño significativo al medio ambiente. En este documento se desarrolla la situación del Ecuador en torno a este proceso, definiéndose los principales problemas en el acceso, transferencia y desarrollo tecnológico, así como los retos que debe asumir el país. Frente a estos problemas, se presenta una propuesta de políticas y estrategias nacionales que intenta identificar los temas principales que se deben considerar para que el país acceda a tecnologías que contribuyan al bienestar social, ambiental y económico. Este trabajo propone que el éxito del acceso y transferencia tecnológica se consiguen cuando el país no sólo ha adquirido la tecnología, sino la capacidad de aplicarla y modificarla de acuerdo a sus necesidades locales. Asimismo señala que para implementar este proceso es indispensable la creación y/o fortalecimiento de la capacidad tecnológica, la cual está determinada por esfuerzos tecnológicos locales, que deberán ser mejorados y difundidos en la economía. Posteriormente, los nuevos productos obtenidos de este proceso, serán exportados y de esta manera contribuirán a la diversificación y crecimiento económico del país. Las políticas propuestas en el documento están directamente relacionadas con estas necesidades y vacíos en este aspecto en el Ecuador. Así éstas señalan el establecimiento de prioridades sobre acceso, transferencia y desarrollo tecnológico; la protección de la población y el medio ambiente; la capacitación del recurso humano, la investigación y el intercambio de información; el fortalecimiento institucional; entre otros. Igualmente, algunas de las estrategias de implementación presentadas incluyen el desarrollo de inventarios nacionales, la creación de regímenes especiales de propiedad intelectual, la difusión de tecnologías que aporten a la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica, la reestructuración institucional de acuerdo a las nuevas necesidades tecnológicas del país y la creación de incentivos para la promoción de los procesos de acceso, transferencia y desarrollo tecnológico. Finalmente, una de las propuestas más interesantes señala que si el Ecuador quiere avanzar tecnológicamente en el campo de la conservación y uso sostenible de los recursos genéticos, tiene que invertir capital, recursos humanos y recursos institucionales. De esta forma dará lugar a un nuevo esquema, donde el acceso y la transferencia tecnológica se conviertan en herramientas efectivas para solucionar los problemas y las necesidades del país.

Proyecto Estrategia Regional de Biodiversidad para los Países del Trópico Andino.

Estrategia y Plan de Acción para la Armonización de la Legislación Referente a la Conservación y Uso Sostenible de la Biodiversidad.

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CONTENIDO EL DESARROLLO LEGISLATIVO EN LA CONSERVACIÓN DE LA BIODIVERSIDAD EN EL ECUADOR ...............................................................................2 1. LA LEGISLACIÓN AMBIENTAL EN EL ECUADOR .................................................2

1.1 Introducción .......................................................................................................2 1.2 Antecedentes de la Legislación Ambiental en el Ecuador ...............................3 1.3 Convenios Internacionales y Legislación Regional ..........................................8 1.4 Oportunidad para la Legislación Ambiental en el Ecuador ............................10

2. ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACION AMBIENTAL EN EL ECUADOR..........11

2.1 Iniciativas Actuales de la Legislación Ambiental ............................................11 2.2 Leyes que Requieren Reformas .....................................................................20 2.3 Normas que se Deben Crear o Ratificar.........................................................27 2.4 Otra Legislación que se Debe Analizar...........................................................33

3. ELEMENTOS PARA ENTENDER EL DESARROLLO DE LA LEGISLACION

AMBIENTAL EN EL ECUADOR ..............................................................................34

3.1 Dispersión........................................................................................................34 3.2 Superposición..................................................................................................37 3.3 Anacronismos..................................................................................................37 3.4 Analogía...........................................................................................................38 3.5 Jerarquización jurídica ....................................................................................39

4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES: .........................................................39 PROCESO DE INSTITUCIONALIZACIÓN Y LEGITIMACIÓN DE LAS LÍNEAS ESTRATÉGICAS PROPUESTAS EN LA ESTRATEGIA NACIONAL DE BIODIVERSIDAD. ...........................................................................................................41

1. Antecedentes...................................................................................................41 2. Objetivos de la Propuesta de Institucionalización y Legitimación..................41 3. Propuestas de Desarrollo Legislativo para la Institucionalización y

Legitimación de las Líneas Estratégicas.........................................................42 PLAN DE ACCIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE LAS LÍNEAS ESTRATÉGICAS DE LA ESTRATEGIA NACIONAL DE BIODIVERSIDAD...............................................52 BIBLIOGRAFIA................................................................................................................56 ANEXO 1 .........................................................................................................................58



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EL DESARROLLO LEGISLATIVO EN LA CONSERVACIÓN DE LA BIODIVERSIDAD EN EL ECUADOR I. LA LEGISLACIÓN AMBIENTAL EN EL ECUADOR 1. Introducción El hombre arrastra tras de sí millones de años de evolución. La observación y el razonamiento hicieron que tenga un poder transformador de los elementos de la naturaleza, los recursos naturales, de los que se han servido los seres vivos para su subsistencia. Lamentablemente, la actitud antropocéntrica del hombre ha dado lugar a que jerarquice los elementos de la naturaleza incluidas las especies animales y vegetales, valorando a estos en función de su uso, beneficio o utilidad que le proporcione. Esta actitud del homo sapiens lo coloca en la cúspide de la pirámide social y erigida bajo esta categoría. Para el hombre los demás elementos son “recursos” de los que se sirve para satisfacer sus necesidades individuales, colectivas, básicas o suntuarias. La actitud del hombre hacia la naturaleza, en repetidas ocasiones, lejos de ser armónica y racional, se ha traducido en un violento acto de destrucción “que se despliega a escala sin precedentes en la historia de la humanidad y asola de manera demencial y prácticamente sistemática la totalidad del mundo vivo y de sus cimientos materiales “...Por lo general, vivimos inmersos en el presente, de forma tan absoluta que a menudo ignoramos lo mucho o poco que nuestro propio período social difiere de los anteriores, incluso de la generación que nos precedió en forma inmediata...” 1 El subdesarrollo en países como el nuestro, es el origen de muchos de los problemas ambientales, “La Declaración de Principios” de la Primera Conferencia de las Naciones Unidades sobre el Medio Humano, señala: “Los recursos naturales de la Tierra incluidos el aire, el agua, la tierra, la flora y la fauna y especialmente muestras representativas de los ecosistemas naturales, debe preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante una cuidadosa planificación u ordenación según convenga”. “El hombre tiene la responsabilidad especial de preservar y administrar juiciosamente el patrimonio de la flora y la fauna silvestres, y su hábitat que se encuentran actualmente en grave peligro por una combinación de factores diversos. En consecuencia, al planificar el desarrollo económico, debe atribuirse importancia a la conservación de la naturaleza incluidos la fauna y flora silvestres”. “Los recursos no renovables de la tierra deben emplearse en forma que se evite el peligro de su futuro agotamiento y se asegure que toda la humanidad comparta los beneficios de tal empleo”. 1 BROOKCHIN, Murray “Por una Sociedad Ecológica”. Ed. Gustavo Gili. Barcelona p. 134



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Estos enunciados, evidencian que la supervivencia y el agotamiento de los recursos naturales, son la causa primigenia de la aparición del derecho y en épocas mas recientes, del derecho ambiental. “...El derecho, como muchas otras instituciones sociales, contribuye a superar dificultades que están relacionadas con ciertos aspectos básicos de la vida humana. Estas circunstancias, que han sido vívidamente señaladas por autores como Hobbes y últimamente por H. L. A Hart, incluyen la escasez de recursos –que hace que no puedan satisfacer las necesidades y deseos de todos…”2, pero que busca a través de las normas regular esa convivencia en medio de sus propias limitaciones. 2. Antecedentes de la legislación ambiental en el Ecuador A través de la historia, los grupos humanos en todas las latitudes del mundo se han visto avocados a convivir y ejecutar sus actos bajo lineamientos legales, especialmente para hacer prevalecer sus derechos individuales o colectivos, con el claro objetivo de mantener la especie, la organización social, y la existencia misma de la comunidad. En todas las sociedades por más elemental que fuera su grado de organización, el hombre está obligado a no realizar ciertos actos que harían imposible la convivencia humana y a la vez está facultado para realizar otros que le permitan armonizar tales relaciones. Por eso ha sido una preocupación constante la elaboración de sus propias normas jurídicas, para administrar justicia, acto repetido en los diferentes estadíos de la evolución humana y en las distintas culturas que han existido y existen. Con el pasar del tiempo las normas prohibitivas e imperativas como la Ley Mosaica tuvieron un efecto limitado en las estructuras e instituciones sociales a las que se pertenecían. La coexistencia de las personas, al inicio de la historia sin complicaciones, se tornó compleja con el paso del tiempo, razón por la cual los pueblos se vieron en la necesidad de establecer normas de conducta en las relaciones sociales dentro del Estado, normas entendidas como “ … enunciados que establecen la forma en que ha de ordenarse una relación social determinada… y son órdenes o prohibiciones respaldadas por una amenaza de una sanción…”3. Tenemos normas que son obligatorias, de las que pueden exigirse su aplicación coactiva a través de autoridades y tribunales, potestad que ha sido conferida por la comunidad organizada políticamente, y cuyo cumplimiento esta dado por el poder coercitivo que reside en el Estado. La estructura jurídica de las sociedades es per se dinámica, como lo afirma el tratadista argentino, Carlos Santiago Nino “ El derecho, como el aire, está en 2NINO, Carlos, Carlos Santiago. “Introducción al Análisis del Derecho”. Ed. Ariel. Barcelona. p.2 3 LATORRE, Angel. Introducción al derecho. Ed. Ariel pág. 14-15



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todas partes” 4, por lo que es necesario, para dar espacio a normas y leyes adecuadas, que faciliten, y a la vez hagan confluir aspectos que antes no estaban legislados, pero que las necesidades de las sociedades modernas los han ido perfilando. El ordenamiento jurídico ecuatoriano, tradicionalmente ha constituido un aspecto de la vida social restringido al conocimiento de profesionales especializados, es decir abogados, jueces, diputados o funcionarios públicos, quienes por sus actividades se relacionan directamente con lo jurídico; pero las demandas modernas obligan que el contenido de la ley rebase estos espacios y su contenido sea y deba ser de conocimiento público, para estar en mejores condiciones de relacionarnos con la sociedad en su conjunto. El derecho puede autorizar a hacer algo, conceder facultades o poderes y en definitiva poner a disposición de los sujetos, medios legales para que los pongan al servicio de sus fines individuales o colectivos, es decir, que de este instrumento se sirven quienes quieren hacer prevalecer sus derechos o conminar el cumplimiento de una obligación. Permite rever una situación de poder, o que una persona pueda adquirir una propiedad, la use, la usufructúe y la enajene si así lo quiere. Esta situación de poder se denomina técnicamente “derecho subjetivo”. Pero el derecho, no sólo nos concede facultades o poderes, sino que además permite que una voluntad se exteriorice en una relación concreta, como la suscripción de un contrato o el otorgamiento de un testamento, lo que conocemos como “derecho objetivo”. Sin embargo, de las características antes mencionadas, cabe considerar un aspecto esencial del derecho que es el de ser imperativo y sancionador. “El Derecho -dice Kelsen – no constituye un medio específico, un aparato coactivo que en sí mismo considerado carece de todo valor ético y político, porque su valor depende del fin transcendente al derecho” que es “un reflejo de ideologías y esquemas valorativos dominantes y recibe los embates de diferentes grupos de presión y de distintas circunstancias sociales y económicas”.5 La legitimación de actitudes humanas en las diferentes formas de convivencia social a través del derecho ha permitido que éste se objetivice en un sistema jurídico a través de la Ley la que se define en el Art. 1. del Código Civil Ecuatoriano como: “Una declaración de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitución manda, prohibe o permite" Cabe en este punto hacer la siguiente reflexión: ¿Cómo el Estado a través de sus órganos competentes hace que el contenido escrito de una norma, aún subjetiva en la praxis, llegue a objetivizarse plenamente en la sociedad? La respuesta está en la aplicación de su contenido. La ley como una declaración debe, como lo señalan algunos juristas: mandar mandando, prohibir prohibiendo y permitir permitiendo. La frase aunque redundante, tiene mucha 4 NINO, Carlos, Carlos Santiago. “Introducción al Análisis del Derecho”. Ed. Ariel. Barcelona. p.2 5 KELSEN, H. “La teoría Pura del derecho” Ed. Revista de Derecho privado. 1993, pag.28.



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significación. Sin embargo, su ausencia en muchos cuerpos legales, y en los proyectos de ley, hace que los derechos y las obligaciones en las normas queden como meros enunciados declarativos sin fuerza de ley, y que por si solas no regulan nada en una sociedad. Si bien las normas se hallan dispersas en varios cuerpos legales y estos a su vez son parte de Códigos, Reglamentos, Acuerdos, etc., existe una jerarquía que es parte del ordenamiento jurídico que va desde la Constitución como Ley fundamental del Estado, la Ley, el Reglamento, el Decreto, el Acuerdo Ministerial, las Resoluciones, la Ordenanza Municipal y el Estatuto. La aplicación de la norma del nivel jerárquico que fuera se concreta por la acción u omisión del hombre. Varias de esas actividades o actitudes, afectan al medio ambiente, de ahí que el derecho ambiental expresado como una de las formas especiales y particulares en las que se divide el derecho, es un instrumento que norma las relaciones del hombre y la naturaleza. Su objetivo básico y fundamental es la prevención, reparación o mitigación de los daños ambientales, causados con la acción u omisión en la búsqueda de medios de subsistencia y confort. De esto se colige que las normas ambientales regulan las actividades de protección y manejo de recursos naturales. “…Sabemos que la gran mayoría de los daños ambientales no provienen de comportamientos irregulares desde el punto de vista de las normas administrativas, sino de comportamientos regulares que hacen parte de un sistema de producción y explotación de los recursos naturales, desarrollado independientemente de las necesidades reales de los seres humanos que viven en nuestros países y en la sociedad planetaria...”6 La legislación ambiental en nuestro país, no se halla sistematizada ni reglamentada en una forma que permita la armonización de las leyes en esta materia, a lo que se suma la ineficacia o falta de aplicabilidad de un sin número de disposiciones legales, el desconocimiento de las leyes ambientales por parte de los actores involucrados, de grupos locales, del ciudadano común, e incluso de muchos de los funcionarios públicos cuya labor está relacionada con el tema. Existen un sinnúmero de leyes que componen la legislación ambiental, vinculadas con la temática que nos compete, algunas de ellas si bien no regulan actividades ambientales propiamente dichas, nos competen por su estrecha relación con el desarrollo sostenible. En este contexto, de la Legislación Socio-Agrario Ambiental se crearon leyes que constituyen una manifestación fidedigna de la afirmación de procesos iniciados en la década de los sesenta, como: la Ley de Tierras Baldías y Colonización y su Reglamento (1964), con el fin de legitimar el procedimiento de adjudicación de tierras “baldías”. La Ley de Procedimiento Agrario (1971),

6 BARATA, Alessandro “Ecología, economía, democracia y el pacto Social de la Modernidad”.pág. 12 FIPMA, CELA.



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creada para viabilizar un derecho adjetivo7 especial y no seguir aplicando normas procesales de derecho general. El intento de redistribuir la tierra que no cumplía con su función social según la Ley de Reforma Agraria (1972) derogada hoy en día, generó problemas como: • La fragmentación de la organización comunitaria por la necesidad de

trasladarse de un lugar a otro para habitar las nuevas propiedades. • Las tierras que estaban ubicadas en zonas improductivas donde la

cosecha era imposible sin tocarse las tierras aptas para la agricultura que continuaron en manos de sus antiguos propietarios.

• En los casos donde comunidades indígenas fueron beneficiadas con adjudicaciones de tierra, no pudieron hacerlas producir como se esperaba, porque no recibieron los insumos, ni el crédito necesario que el Estado prometió.

Para dirigir estos procesos el Estado creó el Instituto de Colonización de la Región Amazónica (INCRAE) en 1979, y fortaleció el Instituto Ecuatoriano de Reforma Agraria y Colonización –IERAC- y el Banco Nacional de Fomento. Posteriormente dentro del proceso de modernización del Estado se impulsó la creación del Instituto Nacional de Desarrollo Agrario (INDA) que derogó al IERAC, conjuntamente con nueva legislación que modificó sustancialmente el espectro jurídico. Se aprobó y se reformó la Ley de Desarrollo Agrario (1994), luego de una larga jornada de enfrentamientos entre varios sectores, en la que los indígenas y afroecuatorianos tuvieron una participación protagónica. Esta nueva Ley derogó algunos cuerpos legales antes mencionados. Las preocupaciones ambientales globales, unidas a hechos históricos nacionales como el “boom petrolero”, desencadenaron un proceso legislativo del siguiente orden: • Ley para la Prevención y Control de la Contaminación Ambiental

(1976), cuyo objetivo central de definir políticas ambientales para el país no se cumplió, entre otras razones por ser un cuerpo directivo conformado por representantes de distintas dependencias públicas.

• Ley de Hidrocarburos (1978), dictada para contar con un cuerpo

estructurado que permita un racional aprovechamiento de los recursos hidrocarburíferos del país.

• Instructivo para la preparación de Informes de Estudio de Impacto

Ambiental, que deberán incluirse en proyectos y obras que el Ministerio

7 El Derecho Adjetivo, constituye las normas procesales de que se vale el Derecho para poner en funcionamiento el Derecho Positivo, es decir las leyes; y, en este caso se habla de “Derecho Adjetivo Especial” por la especialidad de la norma procesal.



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de Energía y Minas y sus entidades adscritas realicen, directamente o a través de contrataciones con personas naturales o jurídicas (1985).

• • Normas para la Prevención Control y Rehabilitación del Medio

Ambiente en las actividades hidrocarburíferas de exploración y explotación en los Parques Nacionales o equivalentes (1988).

• Reglamento Ambiental para las Actividades Hidrocarburíferos en el

Ecuador el primero emitido en 1992 y sustituido en el 2001 por el reglamento recientemente promulgado.

En cuanto a legislación para el aprovechamiento de minerales tenemos: • Ley de Minería (1991), que derogó en su mayoría los preceptos legales

de la ley de 1985, creada para contribuir al racional aprovechamiento de los recursos naturales no renovables y promover la actividad minera.

• Normas para la Utilización del Mercurio en las Actividades Mineras

(1989). • Normas Ambientales para la Actividad Minera en el Ecuador (1992). A esto se suma el esfuerzo de una legislación para áreas protegidas, sistematizada en la Ley Forestal y de Conservación de Àreas Naturales y Vida Silvestre (1981), y en su Reglamento (1983). Luego, la creación del Instituto Ecuatoriano Forestal y de Áreas Naturales y Vida Silvestre (INEFAN), a través de la Ley de Creación del INEFAN (1992) y con él, una serie de Resoluciones que norman el manejo y aprovechamiento de recursos biológicos. El mencionado Instituto fue fusionado con el Ministerio del Ambiente y pese a que su vigencia estuvo en entredicho, finalmente se resolvió que el INEFAN deje de existir y que el Decreto de fusión del mismo, prevalezca. En el año 1996, la Ley que Protege la Biodiversidad en el Ecuador es aprobada por el Congreso por “la necesidad de considerar en todos los proyectos sobre recursos genéticos el valor de las especies silvestres y los conocimientos ancestrales”, junto a ella posteriormente se expide legislación sobre propiedad intelectual contenida en la Ley de Propiedad Intelectual (1998). En épocas recientes dos cuerpos legales constituyen piezas claves en el Desarrollo Legislativo del Ecuador, uno, la Ley de Gestión Ambiental (1999) que pasa a convertirse en la Ley marco para la gestión ambiental y crea un sistema descentralizado que aún no se materializa, así como legitima la acción popular y la defensa del derecho a vivir en un medio ambiente sano, para lo que establece instrumentos novedosos. Otro, la Ley Reformatoria al Código Penal (2000) que tipifica los delitos contra el medio ambiente y con ello se puede contar con la vía judicial como aliada en los procesos de conservación y desarrollo.



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Además de estas leyes, existe una legislación para la organización comunitaria que directamente ha incidido en el manejo de los recursos naturales y en las organizaciones de primero y segundo grado. Estos aspectos básicamente están contenidos en El Estatuto de las Comunidades Campesinas (1976), y en la Ley de Organización y Régimen de las Comunas (1976). Actualmente contamos además con el Reglamento para el reconocimiento Jurídico de las Asociaciones de carácter Agropecuario, Forestal y otras similares ante el MAG (1995) y el Reglamento de Aprobación, Control y Extinción de las Personas Jurídicas de Derecho Privado, con finalidad social del MBS (1998). Existen otros acuerdos ministeriales de otras carteras de Estado que también regulan la aprobación de personerías jurídicas, sin embargo su vinculación con el tema del presente estudio es mínimo. En el área de Turismo una larga lista de normas y reglamentos sobre guías locales, proyectos de ecoturismo, y una nueva Ley Especial de Desarrollo Turístico (1997) que incorpora la participación indígena y comunitaria en las actividades de ecoturismo, constituyen la legislación de este tema, aunque se encuentra en preparación una nueva normativa que se la analizará más adelante. La Ley de Régimen Especial para la Conservación y Desarrollo Sustentable de la Provincia de Galápagos, en vigencia desde marzo de 1998, establece el marco jurídico administrativo para regir los entes seccionales públicos en torno a las actividades de desarrollo como las de conservación. En estos últimos años, debido a los cambios políticos e institucionales acaecidos en el Ecuador, existe una nueva legislación en favor de los indígenas y afroecuatorianos del país que debe ser aprovechada. En 1997, se creó el Consejo Nacional de Planificación y Desarrollo de los Pueblos Indígenas y Negros del Ecuador (CONPLADEIN) para entre otras actividades, ejecutar proyectos de desarrollo dentro de la cosmovisión de los pueblos indígenas y negros del Ecuador, reemplazado en 1998 por el Consejo de Desarrollo de las Nacionalidades y Pueblos del Ecuador (CONDENPE). Tenemos una nueva Constitución Política del Ecuador (1998), se ratificó el Convenio 169 de la OIT (1998), se aprobó la Ley de Descentralización (1997) y la Ley de Mediación y Arbitraje (1997), que establecen importantes legislaciones sobre el desarrollo de los pueblos indígenas y afroecuatorianos. A esto se debe sumar la reciente creación (1998) de la Corporación de Desarrollo Afro-Ecuatoriano (CODAE). 3. Convenios internacionales y legislación regional Una serie de convenios internacionales que han sido suscritos y ratificados por el Ecuador, hoy en día constituyen parte de nuestro acervo jurídico. Uno de los más importantes y directamente vinculados con el tema de estudio, es el Convenio sobre la Diversidad Biológica, suscrito en Río de Janeiro en 1992 y ratificado por el Ecuador en 1993.



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El Convenio establece las medidas para la conservación y utilización sustentable de la diversidad biológica y considera lo ambiental en la formulación de políticas de desarrollo (Art. 6 b). De su contenido se desprende que algunas disposiciones pueden aplicarse directamente y otras necesitan de normas complementarias. Uno de los aspectos que cabe señalar, es que los Estados según lo dispuesto en este Convenio tienen derecho al reparto equitativo de los beneficios de la utilización de los recursos genéticos. (Art. 1). Además, éste como los demás derechos comportan la obligación de los Estados a conservar la Biodiversidad. Establece el derecho soberano de cada país a explotar sus propios recursos con la aplicación de su propia política ambiental, para lo que elaborará estrategias, planes y programas nacionales para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica. Por este Convenio se obliga a respetar, preservar y mantener los conocimientos y las innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas. El Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad Biológica, cuyo objetivo principal es contribuir a garantizar un nivel adecuado de protección en la esfera de transferencia, manipulación y utilización de organismos vivos modificados genéticamente. Este protocolo fue suscrito por el Ecuador, pero aún no ha sido ratificado por el Congreso Nacional, en consecuencia no está vigente. La Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, que si bien fue suscrita en 1992 por varios países, Ecuador la aprobó y ratificó en 1994. Dicha convención busca, "la estabilización de las concentraciones de gases de efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias antropógenas peligrosas en el sistema climático", velando que esos niveles permitan la adaptación de las especies al cambio climático, que no afecte a la producción alimentaria y que se promueva el desarrollo sostenible. El Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, es un instrumento que permite viabilizar dicha convención. Fue ratificado por el Ecuador el 20 de diciembre de 1999. La Convención de las Naciones Unidas de lucha contra la Desertificación en los países afectados por sequía grave o desertificación en particular Africa, cuyo objetivo se resume a "desarrollar medidas eficaces en todos los niveles, apoyadas por acuerdos de cooperación y asociación internacionales, en el marco de un enfoque integrado acorde con el programa 21, para contribuir al logro del desarrollo sostenible en las zonas afectadas". Esta convención entró en vigor en el Ecuador el 6 de noviembre de 1995. La Convención Relativa a los Humedales de importancia internacional especialmente como hábitats de aves acuáticas, para lograr la conservación y el uso racional de los humedales. En Ecuador está vigente desde el 24 de noviembre de 1992. La Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES) instrumento jurídico que permite a las



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Partes limitar e impedir el comercio en especímenes de especies en peligro de extinción; especies que en la actualidad no se encuentran necesariamente en peligro de extinción, pero que podrían llegar a esa situación si el comercio no es regulado apropiadamente. Este Convenio fue ratificado mediante D.S. 77, (Registro Oficial 739, 7-II-75). El Tratado de Cooperación Amazónico, que es un intento de promover el desarrollo armónico de los territorios amazónicos, para generar oportunidades de desarrollo a las poblaciones locales y la conservación de los recursos naturales. En vigencia desde el 3 de abril de 1979. El acceso a los recursos genéticos se sujeta a la legislación nacional, en nuestro caso a las Decisiones de la Junta del Acuerdo de Cartagena (JUNAC) hoy Comunidad Andina (CAN) y al capítulo correspondiente de la Ley de Propiedad Intelectual y su reglamento. Sin embargo, es necesario que se definan las tareas del Estado en lo que a conservación de la diversidad biológica corresponde. De sus varios aspectos se encarga el Ministerio del Ambiente (MA), Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG), la Subsecretaría de Asuntos Pesqueros, el Instituto de Investigaciones Agropecuarias (INIAP), entre otros. Si bien el papel de cada una se explica en función de su competencia y especialidad, es indudable que falta una coordinación institucional entre todas aquellas que tienen relación directa o indirecta con la conservación de la Biodiversidad. 4. Oportunidad para la legislación ambiental en el Ecuador En el país, las actividades de conservación no han sido prioridad para la administración pública, de hecho si revisamos los planes de desarrollo de los gobiernos que han dirigido el país desde la instauración de la democracia, esto es desde 1981, las políticas de conservación han sido marginales. La legislación relacionada con la conservación del medio ambiente, ha sido constantemente irrespetada por parte de los sectores productivos involucrados en la explotación de recursos renovables y no renovables. A esto se suma, la participación directa o indirecta de los grupos locales en el manejo no sustentable de los bosques o en el tráfico de especies silvestres, en un contexto de pobreza y desplazamientos constantes. Los problemas de territorio entre el indígena y el colono, entre el indígena y el afroecuatoriano; entre el afroecuatoriano y el colono; entre los grupos locales y los sectores productivos, ha sido un permanente ir y venir de conflictos no siempre resueltos; la desorganización comunitaria y la crisis de representatividad de las organizaciones de base complementan el panorama. Finalmente, la insuficiencia legal para dar respuesta a estos problemas, ha desembocado en: 1.- Una escasa participación de los grupos locales en los centros de decisión política a nivel regional y central, esto pese a los avances en esa línea; 2.- Falta de aprovechamiento de las oportunidades que la legislación brinda a los grupos locales, debido al desconocimiento de los preceptos jurídicos; y, 3.- Distanciamiento de los entes que regulan el manejo de los recursos naturales.



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II. ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACION AMBIENTAL EN EL ECUADOR

Pese a la existencia de normas ambientales en muchas áreas de la modernidad, son insuficientes desde un punto de vista, lo que obliga permanentemente a su actualización y complementariedad a través de nuevas iniciativas. Para una mejor comprensión de las particularidades actuales de la legislación ambiental en el Ecuador, se analiza desde tres aspectos: 1) nuevas iniciativas; 2) leyes que requieren reformas: y, 3) normas que se deben crear. 1. Iniciativas actuales de la legislación ambiental Hasta la actualidad ha sido una constante de las funciones del Estado, la despreocupación y la poca motivación para dictar normas que regulen eficazmente las relaciones entre los hombres, y de éste con las demás especies que pueblan el planeta, sin olvidar que la vida del hombre depende del manejo racional que haga de los recursos naturales. Los proyectos de Ley en cuanto a su contenido, respetan el esquema formal del derecho, pero las declaratorias en la mayor parte de los casos, carecen de una verdadera intencionalidad, lo que en derecho se conocen como normas blandas porque carecen de fuerza de Ley, siendo permisivas y flexibles. La consecuencia del contenido de las declaraciones, es que las sanciones que se establecen tampoco rompen ese esquema y por lo tanto, no se expresan en la praxis, sea mitigando, compensando o impidiendo eficazmente un daño ambiental. Por ello la importancia de conocer algunas iniciativas actuales que se están promoviendo. Entre ellas las más importantes son las siguientes: ANTEPROYECTO DE LEY ESPECIAL PARA EL DESARROLLO FORESTAL SUSTENTABLE DEL ECUADOR. El objeto de esta ley es normar y fomentar el desarrollo, manejo sustentable y la conservación de los recursos forestales y regular la administración de estos recursos lo que es de interés público y son de prioridad nacional. Determina que el uso sustentable de los recursos forestales es una actividad fomentada por el Estado. El Ministerio del Ambiente (MAE) es el responsable de la gestión para el desarrollo forestal sustentable a través de políticas, programas y proyectos, quien además planifica y aplica el ordenamiento territorial forestal pudiendo delegar sus facultades. Además, establece puestos de control forestal y cobrará las tasas a usuarios de los servicios de asistencia técnica. Las tierras del patrimonio forestal pueden ser adjudicadas por el MAE en coordinación con el Instituto Nacional de Desarrollo Agrario (INDA). Incorpora una figura nueva en nuestra legislación ambiental denominada Rectores Forestales, quienes se encargan de asistencia técnica y control de la



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correcta ejecución de planes de manejo integral de bosques nativos, planes de forestación, emiten guías de circulación, elaboran informes, etc. Adicionalmente pueden incluso, dar fe pública, debiendo para este caso rendir la correspondiente caución. Un aspecto importante que se incorpora en este Proyecto, que existe en otras legislaciones como la de Costa Rica y Bolivia es el pago por servicios ambientales generados por bosques y ecosistemas nativos. Se establecen incentivos por 20 años en dinero en efectivo provenientes del Fondo Nacional para la Forestación y Conservación. Señala que están sometidas al Régimen Forestal: las tierras con bosques nativos con plan de manejo, con bosques y ecosistemas nativos objetos de pago de servicios ambientales, con plantaciones forestales y sistemas agroforestales y las calificadas de aptitud forestal. Para el financiamiento se crea el Fondo Nacional Forestal y de Conservación (FONAFORC). Se consideran sanciones de orden administrativo, tanto para los funcionarios responsables, como para las personas naturales o jurídicas involucradas en las actividades que infrinjan las disposiciones legales, así como sanciones civiles a proponerse a través del Defensor del Pueblo. Ante el Juez de lo Civil, la sanción es pecuniaria y se estará a la determinación de pago por daños y perjuicios según lo establecido por el Código Civil y Código de Procedimiento Civil. También existen sanciones penales, las que se remitirán necesariamente a la Ley Reformatoria al Código Penal Ecuatoriano "De los Delitos contra el Medio Ambiente" que tienen disposiciones que van desde el art. 437 A al 437 F. ANTEPROYECTO DE LEY ESPECIAL PARA LA CONSERVACION Y USO SUSTENTABLE DE LA BIODIVERSIDAD EN EL ECUADOR Esta propuesta plantea como objeto “proteger, conservar, restaurar la Biodiversidad del Ecuador, regular e impulsar su utilización sustentable y mantener los servicios ambientales que presta”. Uno de los méritos de la propuesta es que plantea el concepto de “biodiversidad” y abre la posibilidad para el ejercicio de los derechos de biodiversidad con especial énfasis en los derechos colectivos de los pueblos indígenas y afroecuatorianos. Excluye del ámbito de esta ley a los seres humanos, sus células y recursos genéticos derivados; así como los recursos genéticos derivados del intercambio tradicional de los recursos biológicos que realizan las comunidades indígenas y afroecuatorianas. Reconoce la competencia del MAE y de otras entidades para el tratamiento de la biodiversidad.



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Divide el tratamiento de la biodiversidad desde el espacio que ocupa, sea in situ o ex situ. En el caso de la biodiversidad in situ regula ampliamente el tema de las áreas naturales protegidas, lo que supone una actualización de categorías de manejo y de nuevos elementos que posibiliten la autogestión de las mismas. Un hito importante que se propone en esta línea, es la declaración de áreas protegidas privadas y el reconocimiento de territorios y áreas protegidas desde la cosmovisión indígena y afroecuatoriana, así como el reconocimiento de las áreas protegidas declaradas por los gobiernos seccionales. Igualmente brinda un tratamiento oportuno al tema de consentimiento fundamentado previo y a otras formas de biodiversidad (agrícola,. pecuaria, entre otras). Para el acceso a los recursos genéticos, ratifica el poder del Estado a través del Ministerio del Ambiente, amparado en lo que sostiene la legislación regional y que la licencia o concesión para investigaciones biológicas no transfiera la propiedad sobre el material genético. Temas como la bioseguridad, biotecnología, investigaciones, propiedad intelectual son apropiadamente tratados. La novedad y factibilidad para este anteproyecto está en la búsqueda de incentivos para las propuestas formuladas. LEY DE TURISMO Esta propuesta plantea un marco legal para la promoción, el desarrollo y la regulación del sector turístico, por ser actividad económica y socialmente importante para el desarrollo del país. Dentro de los principios necesarios están: la iniciativa privada, la participación de las comunidades y gobiernos locales, el fomento a la infraestructura, la conservación de los recursos naturales y culturales y la participación de las naciones locales y etnias con su cultura y tradiciones. La responsabilidad del Estado, estará en el apoyo, facilitación, regulación y prestación de los servicios turísticos. Trae innovaciones importantes en el desarrollo del Turismo, ya que la licencia anual de funcionamiento, otorgará directamente el Ministerio de Turismo (MT) o a través de los Municipios a los cuales el MT les haya delegado. Las comunidades o nacionalidades indígenas serán consideradas como sociedades de hecho. Se establecen Áreas Turísticas Protegidas y convenios especiales y contratos con inversionistas. Como estímulos tributarios, existen exoneraciones por plazo determinados, deducciones, prorrateos, transferencia de regalías, devolución del IVA a turistas, etc. El MT tiene jurisdicción coactiva para la recaudación de recursos. La defensa de los derechos turísticos son responsabilidad del MT. Se establece los casos en los que habrá lugar al resarcimiento de daños y perjuicios. Se introduce la figura de los delitos contra el turismo, con penas privativas de la libertad y



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multas, no habiendo reducción de penas por ningún concepto. Se determinan las sanciones administrativas que van desde la amonestación, ubicación en la lista de empresarios incluso, hasta la fijación de multas de mil, cinco mil y hasta diez mil dólares. Se pueden mencionar dos aspectos importantes en el contenido de este proyecto, que incidirán directamente en la conservación de la biodiversidad: a.- En relación al tratamiento de los pueblos y nacionalidades, se da una nueva denominación a los grupos étnicos "naciones locales y etnias", desconociendo los avances en materia constitucional en esta línea, donde se les autodefine como pueblos y nacionalidades. Por otro lado las facilidades que se plantean para la operación turística de comunidades locales, redundará positivamente en la conservación, debido a que esta actividad puede convertirse en una fuente de ingresos con mínimos impactos para los ecosistemas. Introduce un aspecto novedoso al considerar a las comunidades o nacionalidades indígenas y negras, como sociedades de hecho. Lo que no se establece es que si para los efectos de actividad turística bastaría esa figura o al contrario, siendo una sociedad de hecho pudiera optar por otra figura jurídica como el caso de microempresa turística. b.- En cuanto a la conservación de recursos naturales y por ende de la biodiversidad, habla de regulaciones con base al Reglamento de Turismo en Áreas Protegidas, el cual estará sujeto a los planes de manejo del área. Al daño ambiental se le considera como un delito. REGLAMENTO ESPECIAL DE TURISMO EN ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS (RETANP). Partiendo de la obligación legal de emitir un Reglamento para esta materia, se propone un instrumento que en su parte medular plantea lo siguiente: Ratifica la competencia de la actividad en manos del MAE y establece que se mantendrá una coordinación con el Ministerio de Turismo con el objeto de garantizar la calidad de los servicios turísticos. El capítulo III del proyecto, denominado "Del turismo como uso especial en las áreas protegidas", presenta tres secciones que hablan de la gestión turística y de sus instrumentos, del control de la actividad y de las actividades turísticas permitidas y no permitidas en las áreas protegidas. En todos los casos supedita las actividades a los respectivos planes de manejo y al Estudio de Impacto Ambiental. Establece un procedimiento administrativo para el otorgamiento de patentes y permisos. Finalmente, en el capítulo V señala lo relacionado a los guías naturalistas. Establece el alcance y funciones, así como el perfil profesional y las pruebas para cumplir dicha actividad. En definitiva se trata de una propuesta que busca armonizar una serie de normas que se encuentran dispersas en una serie de leyes, reglamentos, acuerdos ministeriales y resoluciones que han tratado el tema aisladamente.



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Sin embargo, en general repite algunos esquemas presentes en las normas vigentes, como por ejemplo: es bastante débil en dar mejores oportunidades de participación a guías nativos, busca llenar al MAE de una serie de obligaciones administrativas de permisos y patentes habiendo un ministerio especializado en esa actividad, los pasos propuestos para patentes y permisos son muy largos, lo que seguramente implicará costos. Estas observaciones se hacen porque la actividad turística en áreas protegidas no deberían perder de vista dos premisas: una, permitir al MAE reducir sus obligaciones administrativas para convertirse en árbitro de juego, dictando reglas que aseguren la conservación de la biodiversidad del país, basado en una delegación de funciones y tercerización de actividades de ejecución directa; y, segunda, facilitar la participación social orientada a un incremento en los ingresos de las poblaciones locales asentadas en el interior y zonas de amortiguamiento de las áreas protegidas. PROPUESTA DE REGLAMENTO A LA DECISION 391 DE LA COMISION DEL ACUERDO DE CARTAGENA RELATIVA AL REGIMEN COMUN SOBRE ACCESO A LOS RECURSOS GENETICOS El objeto de este Reglamento es establecer normas complementarias para aplicar la Decisión 391; su ámbito es aplicable a todo el territorio ecuatoriano como país de origen, a los productos derivados, componentes intangibles y recursos genéticos de especies migratorias, quedando excluido los recursos genéticos humanos y sus productos derivados, el intercambio de recursos genéticos, biológicos que los contienen y componentes intangibles realizados por comunidades indígenas, afroecuatorianas y locales entre sí, así como la investigación sin fines comerciales. A los recursos genéticos se los declara bienes nacionales de uso público, por ende son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Se designa a la Subsecretaría de Gestión Ambiental del MA como la competente en materia de recursos genéticos y entre sus atribuciones constan: emitir disposiciones administrativas internas y normas supletorias, resolver las solicitudes de acceso, negociar, suscribir contratos de acceso, establecer requisitos, establecer condiciones para suscribir contratos, velar por los derechos, llevar expedientes y registros, inventarios, calificar a las personas jurídicas, llevar un directorio, registro de inscripción, modificar los contratos, supervisar y controlar el cumplimento de los contratos y más disposiciones legales pertinentes, delegar actividades, supervisar el estado de conservación, coordinación, definir políticas, conformar comités especializados, aplicar sanciones, crear un fondo para el efecto, elaborar tabla referencia de costos y las demás atribuciones conferidas en la Decisión 391. Se constituye un Comité Nacional de Acceso a Recursos Genéticos, conformado por 8 delegados de varias instituciones. Se determinan sus atribuciones, las limitantes y la objetividad de los miembros del comité, de las funciones de los miembros, del procedimiento para la aprobación del dictamen técnico. No obstante, existe el derecho de oposición el que puede perderse por inasistencia a la reunión en que se considera el informe técnico objetado.



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Existe un Capítulo dentro del Procedimiento de Acceso a Recursos Genéticos que es del Consentimiento Fundamentado Previo, con la comunidad, representantes o autoridades para obtener la carta de compromiso de Provisión del Recuso Genético o su componente intangible. El MA se reserva el derecho de verificar el procedimiento que se reduce a un solo artículo en que se dice de manera muy general que se respetarán las prácticas, mecanismos y formas de organización tradicionales de los pueblos indígenas y afroecuatorianos,. Señala los datos que debe contener la solicitud de acceso, de su admisión y publicación, de la evaluación, aceptación o negación. Un aspecto relevante que consta en esta propuesta de Reglamento es lo que corresponde a la negociación que considera el interés de los demás países miembros, ésta trata además del acuerdo, mediación y la resolución. Respecto del contrato de acceso a recursos genéticos se establece los requisitos que debe contener. Para el acceso al componente intangible se considera el objeto y las partes, la condición suspensiva, el incumplimiento y principio. De los contratos accesorios se toma en cuenta las partes que intervienen, el plazo y la evaluación, los contratos de acceso marco y de los centros de conservación ex situ. El perfeccionamiento del acceso queda establecido en virtud de la Resolución. Según este reglamento se crea el fondo para la conservación de recursos genéticos para apoyar proyectos de investigación, conservación y aprovechamiento de recursos genéticos. Se establecen las infracciones y el procedimiento, y se considera el real o potencial daño ambiental que se pudiera ocasionar. Cuando trata de las infracciones, hace énfasis en el impacto ambiental que causen las obras públicas, privadas o mixtas. La propuesta termina con las disposiciones complementarias y transitorias y como anexos consta del formulario de acceso a recursos genéticos. El presente reglamento es uno de los instrumentos jurídicos más importantes respecto del tema de acceso a recursos genéticos, que complementarían una serie de disposiciones legales contenidas en la Constitución Política del Ecuador y especialmente en el Convenio sobre la Diversidad Biológica, la Decisión 391 del Acuerdo de Cartagena y La Ley que protege la biodiversidad entre otras. De lo analizado, la propuesta recoge mayoritariamente el pensamiento de una serie de actores que se han vinculado con esta problemática. Otro factor importante es el énfasis que se hace en el juzgamiento del daño ambiental a cualquier elemento de la biodiversidad. Quizá un elemento adicional que se debe mencionar, es la debilidad en lo relacionado al financiamiento de las acciones propuestas, ya que esta actividad no tiene una estructura clara en el MAE, y podría ser tratada como una actividad más dentro de las varias que cumplen los funcionarios públicos. Este aspecto no sería una falencia si se contara con una Ley sobre Diversidad Biológica que facilite recursos, estructuras y normas adecuadas, pero esto no es así, ya que la actual Ley que Protege la Biodiversidad no aporta en nada en esta línea, lo que será objeto de estudio más adelante.



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PROPUESTA DE LEY DE LOS PUEBLOS AUTODEFINIDOS COMO NACIONALIDADES. El objeto de esta propuesta de ley es hacer realidad el reconocimiento y los derechos que la Constitución establece a favor de los indígenas en el capitulo de los derechos colectivos, en la que se incorpora un fuerte componente vinculado a biodiversidad. De acuerdo con el contenido de esta ley, se reconocen las nacionalidades Kichwa, Manta, Huancavilca, Shuar, Chachi. Achuar, Awa, Huaorani, Tsa’chila, Cofán, Siona, Secoya, Epera. Se señala que las nacionalidades, pueblos y comunidades son instituciones públicas no estatales, se registran en el Consejo de Desarrollo de las Nacionalidades y Pueblos del Ecuador, CODENPE: Dentro de la nacionalidad kichwa se reconocen otros pueblos como los Saraguros, Cañaris, Warankas etc. En las formas de organización y gobierno se constituye la CONAIE, se establecen sus organismos: Parlamento, Consejo de las Nacionalidades y Pueblos Indígenas, Consejo de Gobierno, cada uno con sus funciones. Establece que la propiedad y los recursos naturales, estarán en relación al numeral 3 del Art. 84 de la Constitución y de otras disposiciones legales, es decir, tierras comunitarias inalienables, inembargables e imprescriptibles. Se establece un procedimiento para la Consulta a la que se refiere el numeral 5 del Art. 84 de la constitución, a como se procederá a la participación de beneficios, a la reparación e indemnización, designa los órganos de representación, de la planificación y el desarrollo, de los servicios públicos, de la educación, cultura, ciencia y tecnología, del derecho conferido en la Constitución de usar su idioma materno o el castellano a su elección, a expresar su pensamiento y opinión verbalmente o por escrito, a presentar quejas o peticiones a las autoridades, a la necesidad de contar con recursos propios, participaciones y asignaciones, al establecimiento de un sistema de control y rendición de cuentas. PROPUESTA DE LEY DE LOS DERECHOS COLECTIVOS DEL PUEBLO NEGRO O AFROECUATORIANO Y DE LAS CIRCUNSCRIPCIONES TERRITORIALES AFROECUATORIANAS. En esta propuesta de Ley se establecen acciones entre el pueblo, el Estado y las comunidades afroecuatorianas en el marco de su identidad territorial, urbana, rural, histórica, cultural y autonomía en la elaboración de su plan de desarrollo, ejerciendo su derecho de propiedad, manejo y administración de sus territorios, usos y costumbres. Incorpora definiciones como las del pueblo afroecuatoriano a aquellos de descendencia africana. Como la comunidad afroecuatoriana urbana o rural, cuyas familias mantienen conciencia de identidad. Consejo de palenque o circunscripciones territoriales, como organización de integración que representa a las comunidades afroecuatorianas. El Consejo Regional de Circunscripciones o Comarca. Como una organización territorial regional representativa de los pueblos afrooecuatorianos.



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La circunscripción territorial afroecuatoriana o palenque se define en esta ley como el espacio físico, político y administrativo delimitado en donde se ejercen colectivamente los derechos políticos, económicos, sociales, culturales y administrativos del pueblo afroecuatoriano. Tiene como elementos los siguientes: territorio determinado, población afroecuatoriana, identidad de pueblo, autoridades propias, autonomía política y administrativa, instituciones administrativas propias y patrimonio. Las circunscripciones territoriales afroecuatorianas son garantizadas por el Estado, en su delimitación intervienen las comunidades afroecuatorianas, el Consejo Regional de Palenques y el Estado, en estos espacios según sus tradiciones se administrará justicia. Respetando la soberanía del Estado, se establecen las funciones de las circunscripciones, se destaca el hecho de la posesión, uso y goce de los derechos colectivos de propiedad y de posesión, de jurisdicción administrativa. política sobre su territorio. De la existencia de un fondo afroecuatoriano, de la planificación y el desarrollo, del Plan de inversión. Destaca un capítulo importante a la Biodiversidad, Propiedad Intelectual Colectiva y Recursos Naturales, en el cual se garantiza el acceso, uso y usufructo de los recursos naturales de uso público. A coparticipar de los beneficios de las concesiones de exploración y explotación de recursos naturales no renovables que se realicen dentro de sus territorios. Al derecho a ser indemnizados en el caso del daño ambiental, a la suspensión inmediata del acto u omisión que produjo el daño, a ser consultadas sobre la conveniencia o no de tal actividad. A garantizar un sistema de educación en relación con sus orígenes ancestrales, filosofía y cosmovisión, a que se cree un consejo o Comisión de etnoeducación. A que se garantice sus propios sistemas y prácticas de salud dentro del sistema nacional de salud. A que se aplique como norma supletoria el derecho tradicional consuetudinario afroecuatoriano entre otros aspectos. ESTRATEGIA NACIONAL DE BIODIVERSIDAD Si bien, las políticas o las estrategias nacionales o regionales, no son en su esencia leyes propiamente dichas, tienen dos particularidades importantes para el ordenamiento jurídico: a) Una vez aprobadas y puestas en rigor, pueden y deben ser parte de la

planificación y ejecución de actividades en el país; y, b) Constituyen instrumentos mejor elaborados para fundamentar proyectos

o iniciativas que el Estado o los particulares quieran asumir. En esa línea, por la especialidad de la Estrategia Nacional de Biodiversidad, se presenta el siguiente análisis: Constituye un documento extenso, cuya estructuración abarca: en la primera parte, La Biodiversidad como recurso estratégico del Ecuador, se destaca que el Ecuador se encuentra entre los países biológicamente más ricos del planeta y de cómo su conservación y manejo sustentable podría garantizar una adecuada calidad de vida, lo cual redundaría en un enriquecimiento social y cultural que son elementos estratégicos para superar la pobreza. Además, analiza el estado actual de la biodiversidad agrícola y pecuaria o



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agrobiodiversidad. En esta parte también se consideran los riesgos sobre la biodiversidad vinculados en su mayoría al desaparecimiento, alteración, fragmentación de varios ecosistemas y de formas de vida, a lo que se suma la sobreexplotación de fauna y flora silvestres y de recursos pesqueros, introducción de especies exóticas, la contaminación y factores socioeconómicos. En la segunda parte, se define la visión, principios y políticas, para lo cual establece principios básicos tales como la sustentabilidad ecológica, como garantía de la integridad, continuidad y mantenimiento de todos los ecosistemas del país, la sostenibilidad económica en el sentido que su conservación y utilización reporten beneficios económicos para la sociedad, sin poner en riesgo su existencia para las futuras generaciones. Propone los principios de Precaución y Prevención. La equidad se la consagra también como principio básico que asegure o al menos garantice el ejercicio de los derechos de uso y acceso, así como su distribución justa y equitativa de beneficios. La corresponsabilidad y participación se expresa en el enfoque intersectorial. El valor cultural de la Biodiversidad se manifiesta en el reconocimiento, respeto y fortalecimiento de la identidad y diversidad cultural, propone garantías para la protección, recuperación y valoración de los conocimientos y practicas tradicionales. Las políticas básicas para el uso sustentable y la conservación de la biodiversidad establecen un marco conceptual y son una guía de acciones de los distintos sectores en relación al uso sustentable y conservación de la biodiversidad. La tercera parte determina las líneas estratégicas: 1. Consolidar y potenciar la sustentabilidad de las actividades productivas basadas en la biodiversidad nativa. Bajo este esquema es urgente la reactivación de la economía y su diversificación, potenciar las exportaciones y generar fuentes de trabajo para combatir la pobreza; 2. Asegurar la existencia, integridad y funcionalidad de los componentes de la biodiversidad: ecosistemas, especies y genes. Para esto se consideran prioridades tales como: propuesta de manejo de bosques y disminución de la deforestación, la consolidación del SNAP, propuesta de corredores ecológicos, atención a los ecosistemas de páramos y humedales, conservación ex situ y la restauración de algunos ecosistemas. 3. Equilibrar presiones para la conservación y uso sustentable de la biodiversidad, a través de la búsqueda de equilibrio entre las actividades que tienen impactos sobre los ecosistemas y las políticas de conservación y manejo, especialmente en extracción de recursos naturales no renovables, obras de infraestructura, sobre-explotación de especies e impactos por introducción de organismos. 4.Garantizar el respeto y ejercicio de los derechos individuales y colectivos para participar en las decisiones relativas al acceso y control de los recursos, y asegurar que los beneficios de la conservación y uso de la biodiversidad y de los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades y poblaciones locales sean justa y equitativamente distribuidos. La cuarta parte determina las Regiones de Atención Especial, que han sido consideradas por su gran valor estratégico, entre ellas están: La amazonía, la Provincia de Esmeraldas y el noroccidente de la provincia de Pichincha, el Golfo de Guayaquil, el Austro y el Archipiélago de Galápagos.



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La quinta parte se refiere a la Gestión de Estrategia Nacional de Biodiversidad, la que debería involucrar a la sociedad civil, así como mecanismos normativos y financieros que posibiliten una plena, real y objetiva aplicación de sus contenidos, de ahí que urge el fortalecimiento de la capacidad de gestión de actores. El desarrollo institucional constituye a decir de la Estrategia, la sociedad ecuatoriana, identificando compromisos específicos. En relación al Desarrollo Normativo, considera que disponemos de una avanzada norma constitucional respecto del manejo de la biodiversidad. Sin embargo, es necesario legislación adjetiva, por lo que reconoce la necesidad de contar con nuevos cuerpos legales que vendrán a facilitar la aplicabilidad de las normas sustantivas. La Estrategia analiza el tema de financiamiento, para lo cual se identifican niveles de costos directos e indirectos. El primero incluye gastos que serían de corresponsabilidad del gobierno, sector privado y ONGs; y, el indirecto, costos de oportunidad tomando en cuenta actividades disminuidas o eliminadas, e inversiones destinadas a la conservación de la biodiversidad. También en esta parte se toma en cuenta los mecanismos de gestión para la ejecutar con eficiencia y capacidad técnica y política, programas proyectos y acciones que se derivan de la Estrategia Nacional; se identifica la gestión de la economía que involucra tres componentes: incentivos económicos, comercio, certificación; y, servicios ambientales. Para viabilizar esta Estrategia es necesario articular a los sectores más diversos a fin de que se convierta en una propuesta nacional a largo plazo. Las alianzas y debates para llegar a acuerdos son necesarias, así como acciones inmediatas para la implementación. Como se puede apreciar esta estrategia comporta un gran esfuerzo de varios sectores , que tendrá que traducirse en normas jurídicas aplicables, a efecto de conminar su cumplimiento. 2. Leyes que requieren reformas Para que las propuestas y estrategias orientadas a la conservación de la biodiversidad en el Ecuador tengan oportunidad, se requiere revisar una serie de cuerpos legales, los que serán analizados más adelante; ahora puntualizaremos algunas sugerencias: LEY QUE PROTEGE LA BIODIVERSIDAD Tratándose de la biodiversidad, la primera ley que se debe analizar sobre su pertinencia, es la que justamente "regula" la diversidad biológica. Esta Ley contenida en dos artículos, establece únicamente dos aspectos y no adecuadamente regulados. El primero declara a los organismos vivos como bienes nacionales de uso público, así como su aprovechamiento. También garantiza el respeto a las comunidades indígenas sobre sus conocimientos tradicionales. El segundo establece la fecha en que entra en vigencia la Ley. Mucho se ha dicho sobre esta Ley, pero la mayoría de comentarios concuerdan, que es desde todo punto de vista inadecuada para regular un tema tan amplio y complejo como la biodiversidad. Sea cual fuere la



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conclusión, esta ley deja de fuera una serie de temas que son importantes analizar y sobre todo reglamentar. Sus autores podrían argumentar que todo se dejaría para reglamentar, pero la realidad es que con esta ley nada ha pasado y no ha contribuido a mejorar la gestión en la conservación de la biodiversidad. Las necesidades de reformas sobre esta Ley son tan amplias que ha sido mejor pensar en una ley sustitutiva antes que en una reforma. Esa ha sido la línea en la que han trabajado una serie de actores públicos y privados, nacionales e internacionales, quienes cuentan con el anteproyecto de Ley Especial para la Conservación y Uso Sustentable de la Biodiversidad en el Ecuador, ya analizado en el presente estudio. LEY FORESTAL Y DE CONSERVACION DE ÁREAS NATURALES Y VIDA SILVESTRE Analizar este cuerpo legal que ha sido el marco de las acciones en materia ambiental en el Ecuador durante dos décadas, resulta indispensable. Dada esta importancia es que se ha trabajado prolijamente en la elaboración de un cuerpo legal que la reemplace, aunque como conocemos, las propuestas de normas que reemplacen esta ley, son dos, una que regularía todo aquello relacionado con el recursos forestal y las plantaciones forestales; y, otra, que regularía el tema de biodiversidad, áreas protegidas y vida silvestre. Por tanto, las reformas que se puedan plantear en este estudio para este cuerpo legal, están contenidas en los anteproyectos ya analizados. Sin embargo, me referiré a un tema que no está presente en ninguna de los dos anteproyectos y es la figura denominada: Titulación de tierras para conservación. A través de esta figura algunos países han logrado solucionar uno de los grandes problemas que aquejan el manejo de las áreas protegidas. El mecanismo jurídico en cuestión plantea que una vez negociados los intereses y firmados los acuerdos sobre linderos y superficies, debe haber un trabajo de definición de criterios de manejo del área que se pretende reconocer y no un derecho posesorio. Estos criterios se anexarán de manera obligatoria al instrumento de adjudicación y el predio se inscribirá en el Registro de la Propiedad con esa limitación en el dominio, la que será de por vida y transferible de dominio. Esta figura aplicable para áreas protegidas, puede y debe ser usada para áreas de Bosques Protectores Públicos, Áreas de Patrimonio Forestal del Estado y de otras que aunque no se encuentren en alguna categoría de manejo, su importancia en biodiversidad, amerite que al menos el proceso de titulación contribuya a su conservación. Este mecanismo difiere de otras formas usadas, como servidumbres ecológicas o concesiones de conservación, ya que no se trata de un acto voluntario del propietario, sino de una limitación que resuelve la autoridad. LEY DE GESTION AMBIENTAL



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Es necesario promover una reforma urgente en esta Ley, orientada a aclarar quien es el Ministerio del Ramo. La lógica en derecho administrativo dice que la institución que tenga las competencias para la materia ambiental, sea el Ministerio del Ramo. Sin embargo, esta ambigüedad podría abrir puertas que ponga en entredicho la competencia en temas ambientales del Ministerio del Ambiente, con Ministerios como de Energía y Minas o Agricultura, aduciendo que ellos tienen las competencias en esos temas, descalificando por tanto al MAE para liderar el control en materia ambiental a todas las actividades públicas y privadas del país. La reforma podría consistir en solamente agregar en el Glosario de Definiciones de la propia Ley, una que defina que el Ministerio del Ramo es el Ministerio del Ambiente, esto lamentablemente tendría que hacerse vía reforma legal, lo que es poco probable. Sin embargo, a través de la Función Ejecutiva, puede y debe hacérselo, sea en el momento en que se expida el Reglamento a esta Ley, o un Decreto Ejecutivo exclusivamente para este tema, basado en las disposiciones del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, que le da atribuciones al Presidente de la República, para "Suprimir, fusionar, reorganizar y crear, organismos adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia, Ministerios de Estado y organismos adscritos a estos últimos". LEY DE HIDROCARBUROS Esta ha sido y sigue siendo una ley controversial; dentro de sus disposiciones fundamentales en el Título I señala que: Los yacimientos de hidrocarburos en cualquier estado físico que se encuentren son parte del patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado Ecuatoriano y que su explotación se ceñirá a los lineamientos del desarrollo sustentable y de la conservación del medio ambiente. Al igual que la anterior, existen otras normas como el literal s) y t) del Art. 31 que contiene disposiciones en torno a la conservación de recursos y a la protección al medio ambiente. Sin embargo, no constituye una ley imperativa, porque no disponen la ejecución de actos específicos. La cita anterior corresponde más a un mero enunciado, que a una norma jurídica. Sin embargo, existen disposiciones como la del Art. 20 de la Constitución Política que señala que: “Las instituciones del Estado, sus delegatarios y concesionarios, estarán obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios que irroguen como consecuencia de la prestación deficiente de los servicios públicos o de los actos de sus funcionarios o empleados, en el desempeño de sus cargo”. Las Instituciones antes mencionadas tendrán derecho de repetición y harán efectiva la responsabilidad de los funcionarios o empleados que, por dolo o culpa grave judicialmente declarada, hayan causado los perjuicios. La



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responsabilidad penal de tales funcionarios y empleados, será establecida por los jueces competentes. Además de establecerse disposiciones legales como la prescrita en la Constitución, la misma Ley de Hidrocarburos debería contener normas imperativas con procedimientos claros y bien definidos que fortalezca el cumplimiento de la norma. Las prohibiciones como la de afectar a la organización económica y social de las poblaciones asentadas en zonas de exploración y explotación, afectar a los demás recursos naturales y otras, no constituyen preceptos de protección ambiental, debido a que la explotación hidrocarburífera es de prioridad nacional, por tanto cualquier disposición que tácita o expresamente la contravengan quedará sin sustento de aplicación. LEY DE MINERIA Esta ley está vigente desde el año de 1991 y contiene muchas disposiciones sobre conservación del medio ambiente. El Art. 1 menciona que la presente ley “norma las relaciones del Estado con las personas naturales y jurídicas nacionales o extranjeras, respecto de la obtención de derechos y de la ejecución de actividades mineras”. También “…pertenece al dominio inalienable del Estado todas las sustancias minerales existentes en el territorio nacional, cualesquiera sea su origen, forma y estado físico…”, “…la concesión minera es un derecho real e inmueble distinto al de la propiedad de la tierra”. Sin embargo, tiene enunciados nada claros y más bien confusos, como cuando señala que el “Estado no fomentará las actividades mineras dentro de los límites del Patrimonio Forestal del Estado y de las Áreas Protegidas” y seguidamente dice que “sólo por motivos de interés nacional se permitirán tales actividades…”. Lo que está normando, al parecer es justamente lo que está señalando que no fomentará; porque nada se dice de cuales son los motivos de interés nacional, o ¿acaso queda al criterio subjetivo de quien aplique tal norma?. Dentro de las obligaciones de los titulares mineros por citar otro ejemplo, se establece en el Art. 67 el resarcimiento de los daños y perjuicios, estando obligados a ejecutar sus labores con métodos y técnicas que minimicen los daños al suelo, la reiterada inobservancia; es decir, cuando periódica y consecutivamente se ha reiterado en la utilización de métodos y técnicas, se la considera como causal de caducidad de la concesión. Pero, ¿Qué pasa en este caso con el daño ambiental al suelo, aguas u otro recurso que pudo afectarse en la reiterada inobservancia?. Además de caducidad de la concesión se debería establecer sanciones que reparen efectivamente el daño causado. Por otro lado ciertas disposiciones de esta ley, han sido modificadas para promover la explotación minera incluso en áreas con categoría de protección. LEY ESPECIAL DE DESARROLLO TURISTICO.



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Esta ley aprobada y publicada en el año de 1997 reemplazó a la anterior Ley de Turismo, su objetivo es regir la actividad turística nacional que se declara prioritaria para el desarrollo socioeconómico de la República del Ecuador. Sin embargo, en su contenido no existen disposiciones que permitan promocionar en forma real el turismo interno ni externo. Por otro lado, como se ha manifestado en innumerables ocasiones, el Ecuador es más conocido a nivel mundial por su biodiversidad y por sus atractivos turísticos relacionados con los grupos locales, organizaciones comunitarias que son propietarias y poseedoras de muchos de estos atractivos. Sin embargo, el Ecuador no cuenta con reglamentaciones claras para promover el Ecoturismo dentro y fuera de Áreas Protegidas. Al respecto el Ministerio del Ambiente está trabajando en un proyecto de Reglamento Especial de Turismo en Áreas Naturales Protegidas, el que se analizará más adelante. A lo anterior se suma el hecho de que existen otras limitaciones que podrían subsanarse con una nueva Ley que incorpore figuras como la microempresa turística o la asociación turística , exonerando de ciertos requisitos a grupos locales, considerando que muchas de las organizaciones sociales no solo son de empresarios, sino de comuneros, campesinos y colonos. En general cualquier grupo humano podría y debería organizarse bajo otras alternativas para operar turismo, porque si partimos del hecho que el procedimiento, trámite y costos que significa manejar una compañía, y la comparamos con el manejo de una microempresa, estaríamos dando una opción que facilite el trabajo a las comunidades locales, a una de las actividades que más claramente ha demostrado su vínculo con la conservación de la biodiversidad. LEY PARA LA TRANSFORMACION ECONOMICA DEL ECUADOR (Trole I) Esta Ley que tiene por objetivo reactivar la economía del país, deja de lado los temas ambientales o los analiza desde una perspectiva economista. Esto se comprueba al analizar el inciso cuarto del Art. 46 cuando habla de las actividades de transporte, refinación, industrialización y comercialización de hidrocarburos, enuncia la consideración hacia normas de protección del ambiente, sin embargo deja la competencia en manos del Ministerio del Ramo, que para estos efectos no es el Ministerio del Ambiente, sino posiblemente el Ministerio de Energía y Minas. De ser así el análisis, este Ministerio actúa como juez y parte de las decisiones y auditorías que se desarrollen en materia ambiental. Esta situación es poco aconsejable en un país con las necesidades económicas en todas las escalas como el Ecuador, debido a que muchos principios ecológicos quedarán a un lado, priorizando el ingreso de divisas. Este aspecto ha sido necesario reverlo desde hace mucho tiempo, lamentablemente en las reformas que se hicieron a esta Ley el 31 de marzo del 2000, no se incorporaron aspectos ambientales. Por tanto, esta actividad sigue siendo necesaria, en el sentido que esta Ley debe establecer que el Ministerio



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del Ramo competente para fiscalizar y evaluar la actividad ambiental, es el Ministerio del Ambiente. Otro enfoque para la revisión del artículo puede ser desde dos parámetros, uno, en la necesidad de definir y aclarar a que se refiere con "...que se contemplan todas las normas de seguridad en los que respecta a la protección del ambiente", debido a que hoy en día estamos viviendo las etapas previas a la construcción del Oleoducto de Crudos Pesados (OCP), cuyo proyecto ha sido aprobado, supuestamente cumpliendo los requerimientos ambientales, y sin embargo, está previsto que pase por zonas de gran concentración de biodiversidad, en las que seguramente generará un alto impacto ecológico y los grupos interesados en defender el ambiente muy poco pueden hacer frente a estas decisiones que parten de un juego legal que establece al petróleo como recursos de prioridad nacional. Un segundo parámetro a analizar, es que esa declaración debería establecer o supeditarse a normas concretas, que establezcan límites a dicha actividad, cuando se sospeche de un probable daño ambiental tal como lo dice la Ley de Gestión Ambiental y el Reglamento Sustitutivo del Reglamento Ambiental para las Operaciones Hidrocarburíferas en el Ecuador. LEY PARA LA PROMOCION DE LA INVERSION Y LA PARTICIPACION CIUDADANA (Trole II) Si bien se trata de una Ley que ya fue reformada y parcialmente declarada inconstitucional, vale la pena incluir en este punto el proceso con las innovaciones que trajo consigo: 1.- Artículos declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional.- La Ley de Creación del Fondo de Solidaridad en el Art. 4B, establecía que el Fondo de Solidaridad en coordinación con el CONAM podía establecer programas de participación ciudadana, con el propósito de beneficiar directamente a la ciudadanía y especialmente a GRUPOS VULNERABLES DE LA POBLACION. El Tribunal Constitucional, al declararlo inconstitucional, reduce un beneficio social, precisamente a los grupos vulnerables de la población que tanto necesitan para salir de sus dificultades socioeconómicas. Esto en términos de conservación de la diversidad biológica podría generar que los grupos más vulnerables asentados en áreas de alta biodiversidad, presionen aún más sobre los recursos naturales y con ello se contribuya a la pérdida de biodiversidad, debido a que se pierde una oportunidad importantísima de desarrollar programas en poblaciones directamente involucradas en áreas ya referidas. Es aconsejable volver al esquema anterior, para así contar con esa fuente de financiamiento para programas de conservación y desarrollo. El Art. 46 de la Ley de Modernización, en el segundo inciso establecía la obligación de incluir una cláusula de arbitraje para la solución de controversias en el cumplimiento de Contratos de delegación que atienden los intereses de los usuarios y la preservación del ambiente. El Tribunal Constitucional lo declara inconstitucional, con lo que se elimina la posibilidad de que los



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problemas se solucionen con bastante agilidad, por la vía de la mediación, puesto que al declarar inconstitucional el inciso segundo del Art. 46, se elimina la posibilidad de incluir una cláusula de arbitraje para la solución de conflictos en esta materia, ello conduce a que los involucrados en dichos conflictos, deban recurrir a la justicia ordinaria, situación muy normal, pero bastante lenta. Este artículo se reemplazó por el que está vigente, el que efectivamente resulta positivo, para el medio ambiente, en el sentido que establece en los contratos de delegación que además de hacer constar las cláusulas necesarias para asegurar que los servicios públicos atiendan los intereses de los usuarios, se deben preocupar por la preservación del medio ambiente. Es necesario mantener el espíritu de lo que se encuentra vigente, pero retomar el mecanismo de manejo alternativo de conflictos al mismo tiempo. En el Art. innumerado ubicado después de las Disposiciones Generales que se añadió a la Ley de Hidrocarburos, en la Ley para la Promoción de la Inversión y la Participación ciudadana, se introdujo LA CONSULTA, a las COMUNIDADES INDIGENAS O PUEBLOS NEGROS O AFROECUATORIANOS, asentadas en territorio ecuatoriano, como requisito previo que deben cumplir las empresas petroleras, antes de ejecutar los planes y programas sobre exploración o explotación de hidrocarburos. Es lamentable que el Tribunal Constitucional, haya declarado inconstitucional una norma que hubiese permitido prevenir probables daños al ecosistema, posibles impactos ambientales o futuros problemas de salud de sus habitantes. Afortunadamente, en la actual Constitución consta este principio, sin embargo estas situaciones demuestran que la jerarquía jurídica que existe en nuestro ordenamiento, no siempre es considerado y respetado. 2.- Artículos reformados el 29 de diciembre del 2000. El Art. 18C, en el inciso segundo, incluye un beneficio para el ECODESARROLLO REGIONAL AMAZONICO, puesto que el fondo creado para ello, recibirá una participación del impuesto correspondiente a la producción total fiscalizada que percibe el Estado Ecuatoriano. Esta es una oportunidad para que los planes y programas de desarrollo de esa área del país incorpore fuertemente el eje sustentable, basado en la provisión de fondos que habría. Al incluir la letra u) al art. 31 de la Ley de Hidrocarburos, se producen dos efectos: 1.- Por una parte aparece la preocupación del Estado por prevenir, mitigar, controlar, rehabilitar y compensar los impactos ambientales y sociales derivados de las actividades petroleras, al exigir que previamente a cualquier concesión deben elaborarse estudios de impacto ambiental y planes de manejo ambiental; pero, 2.- Se encarga al Ministerio de Energía y Minas, estos estudios, cuando el que debería encargarse del seguimiento ambiental, debería ser el Ministerio del Ambiente, con los informes técnicos del Ministerio de Energía y Minas.



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En el Art. innumerado, luego de las disposiciones generales, al parecer se incluye un beneficio para las comunidades indígenas que serían adjudicatarias gratuitas de la infraestructura petrolera, luego de concluida la etapa de exploración, siempre que no se continúe con las demás etapas, pero sucede que, cuando concluye la etapa de exploración, prácticamente las tierras quedan inservibles y los habitantes, nada hacen con una infraestructura que poco o nada ayuda en sus labores naturales. LEY DEL BANCO NACIONAL DE FOMENTO.- En las reformas introducidas al Art. 3 de la Ley del Banco Nacional de Fomento se establecen medidas que podrían hacerse efectivas, favorecer notablemente a los productores agropecuarios, pequeños industriales, artesanos, pescadores, pequeños agronegocios o productores turísticos, puesto que faculta al Banco Nacional de Fomento, para otorgar créditos a estas personas y adicionalmente dispone que sea el mismo banco el que estimule el desarrollo de COOPERATIVAS u otras ORGANIZACIONES COMUNITARIAS, a través del crédito, la creación de pequeños almacenes o centros de comercialización, la firma de convenios de cooperación con organizaciones no gubernamentales, que actuarán como bancos de primer piso. A esta apertura debe agregarse que las líneas de crédito para promover ese desarrollo de los grupos locales, serán en función de la vocación natural de los suelos, es decir respetar la cobertura original, las condiciones físico-químicas del suelo, entre otros factores, para garantizar que las líneas de desarrollo impulsadas, contribuyan a la conservación de la Biodiversidad al mismo tiempo que al desarrollo de las poblaciones locales. 3. Normas que se deben crear o ratificar A fin de que las normas que en adelante se creen, no incurran en errores de proyectos de ley o leyes intrascendentes, se considera que se ha de partir de la valoración de los bienes ambientales, el cual obviamente está ligado a la escasez, a su uso y valor de existencia. En esa línea, la valorización del daño ambiental considerará la posibilidad de recuperación de la naturaleza en conjunto y de sus elementos, su irrecuperabilidad implicaría la pérdida de la calidad de vida de toda la humanidad, es en este contexto que se deberá tomar en cuenta la valorización del daño ambiental a efectos de imponer sanciones en leyes imperativas. Es importante promover la elaboración de leyes que no solo llenen los vacíos legales, sino ante todo las expectativas humanas y sociales, para entre otras cosas posibilitar el desarrollo sustentable. Al respecto solo a manera de muestreo se señalan algunas leyes, en las que se debería trabajar a efecto con normas y órganos rectores que regulen la actividad en áreas como las siguientes: REGLAMENTO A LA LEY DE GESTION AMBIENTAL Esta ha sido una de las necesidades más sentidas del Ecuador. Se ha hablado tanto de la "ley marco" o "ley paraguas" del ambiente en el Ecuador, que aspectos tan importantes como el Estudio de Impacto Ambiental, Sistema



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Descentralizado de Gestión Ambiental, Instrumentos de Gestión Ambiental y Participación Social requieren normas procesales para hacerse efectivos. Esto pese a que tenemos una legislación que establece en el inciso tercero del Art. 18 lo siguiente: "No podrá alegarse falta de ley para justificar la violación o desconocimiento de los derechos establecidos en esta Constitución, para desechar la acción por esos hechos, o para negar el reconocimiento de tales derechos". Lo que quiere decir, que la falta de Reglamento a la Ley de Gestión Ambiental no debe impedir la aplicación de esos principios, como ya sucedió en temas de estudios de impacto ambiental en actividades agroindustriales. En ese contexto, el Ministerio del Ambiente, ha estado trabajando en una propuesta de Reglamento que no ha sido concluida. Es de esperar que ese importante proceso continúe hasta conseguir ese cuerpo legal. LEGISLACION DE ECOTURISMO El desarrollo sustentable requiere ante todo una participación multidisciplinaria y comprometida, a través de políticas claras, y de una legislación que permita elevar el nivel de vida de las comunidades locales en el desarrollo de una actividad de conservación del medio ambiente y que además le reporte utilidad económica. La falta de promoción de esta actividad en la Ley Especial de Desarrollo Turístico vigente, ha impedido que ésta se desarrolle en la medida del potencial turístico de nuestro país, en el que se incorpore el enfoque de la participación comunitaria con una distribución equitativa de los ingresos, que se constituya en un incentivo y a la vez en una alternativa económicamente rentable, socialmente justas y ambientalmente sustentables. En la actualidad el Ministerio de Turismo y el del Ambiente se encuentran trabajando en proyectos de Reglamentos sobre el tema. Es de esperar que este esfuerzo se aglutine en una sola norma, y ojalá con categoría de Ley y no de reglamento, para que no solamente proponga parámetros de conservación de los recursos ecoturísticos, sino sobre todo promueva la actividad, ya que ésta, es uno de los mejores ejemplos de cómo la economía y la ecología pueden ir de la mano. PROTECCION A LOS CONOCIMIENTOS ANCESTRALES El Art. 377 de la Ley de Propiedad Intelectual señala que: “Se establece un sistema sui géneris de derechos intelectuales colectivos de las etnias y comunidades locales”. Su protección, mecanismos de valoración y aplicación se sujetarán a una ley especial que se dictará para el efecto. Existen normas nacionales, regionales e internacionales como el Convenio sobre la Diversidad Biológica, la Decisión 391 de la Comunidad Andina, que de una u otra manera contribuyen a esta iniciativa, para establecer un sistema sui géneris de derechos intelectuales colectivos.



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Justamente para que estas disposiciones tengan una plena aplicación, se requiere de una legislación que cubra un sinnúmero de posibilidades y permita poner en práctica los derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas, afro y montubias del Ecuador en lo que a protección y valoración de la biodiversidad y de los conocimientos tradicionales se refiere. REGLAMENTO PARA EL CONSENTIMIENTO FUNDAMENTADO PREVIO El Consentimiento Fundamentado Previo desde la perspectiva jurídica es un acto por el cual una parte consiente en que otra realice una acción que podría beneficiarle o perjudicarle. Este importantísimo elemento del acceso a la biodiversidad aún en nuestro país no ha sido reglamentado. A continuación algunos apuntes para este tema: Nuestra legislación establece un procedimiento para el otorgamiento de un acto de consentimiento, que generalmente debe traducirse en un documento público. Para efectos del CFP que debe otorgar una comunidad, se sugiere que comience por recibir información exacta y precisa de las actividades que se pretende realizar por parte de los interesados en los recursos genéticos. Junto a ellos deben estar personas de la comunidad que hayan sido capacitados en dichos temas. Dichas explicaciones deben darse a la Asamblea General de la comunidad con presencia de dirigentes de la organización de segundo grado a la que se pertenezca. Incluír entre los temas los beneficios y desventajas de permitir el acceso, y especialmente las compensaciones económicas que la comunidad podría recibir. La Asamblea General deberá decidir por mayoría en los términos que establezca el estatuto o reglamento de la organización y redactar un acta de aprobación del CFP, donde se registren los votos a favor y en contra. El documento deberá ser notarizado. Algunos elementos del acta de asamblea general para el CFP: 1.- Lugar y Fecha de la Asamblea General; 2.- Constatación del quórum reglamentario e instalación de la Asamblea; 3.- Lectura y aprobación de la convocatoria con el orden del día; 4.- Explicación por parte del equipo seleccionado sobre los alcances del proyecto de acceso (se sugiere grabar y luego transcribir la explicación); 5.- Foro sobre la propuesta (se sugiere registrar todas las intervenciones); 6.- Decisión sobre el Consentimiento en favor o en contra (El Secretario debe recordar el procedimiento para tomar decisiones); 7.- De aceptar la participación en el proyecto de acceso, la comunidad deberá decidir sobre la utilización de los beneficios económicos; 8.- Autorización al cabildo o directiva de la comunidad para la suscripción de todos los instrumentos legales a nombre de la comunidad; 9.- Establecimiento de fechas y tareas relacionadas con los pasos que deban darse en el cumplimiento de los compromisos que se adquieren; y, 10.- Levantamiento del acta y firma de los asistentes, registro de los votos. Legalización del documento por el secretario de la comunidad. LEGISLACION SOBRE TENENCIA DE LA TIERRA



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Una vez que la tierra alcanzó la categoría de medio de producción, se fueron identificando varias formas de tenencia de la misma, como posesión y dominio. Para su ordenamiento, uso, goce, disposición y enajenación, se dictaron varias normas a partir de la conquista y colonización española, y sin embargo el problema de la tenencia de la tierra y su distribución es aún un tema no resuelto, por tanto tenemos varios cuerpos legales que no han logrado establecer todas las reglas de juego. Uno de estos cuellos de botella, está en el hecho de que la competencia para la legalización de tierras no está definido, entre el Ministerio del Ambiente (MA) y el INDA; y entes como los Municipios y Consejos Provinciales. Adicionalmente está el hecho que hasta el momento no se ha resuelto el tema de los planes de manejo. Esta situación presenta la siguiente problemática: El INDA para la legalización de tierras solicita al adjudicatario un plan de manejo del predio, por otro lado el MA, acaba de expedir una normativa forestal en la que consta la necesidad de utilizar sustentablemente el suelo, pero entre las dos entidades, no ha habido ningún acuerdo para que entre otras cosas, pudiera el INDA exigir a los adjudicatarios planes en función de los requerimientos que el MA solicita, y de esta forma que el MA pueda realizar el seguimiento de los mencionados planes. Esto aseguraría que el suelo y las áreas adjudicadas se manejen en función de la legislación y estrategias ambientales. Esta situación lamentablemente se mantiene como uno de los elementos más discutidos entre los actores involucrados, sin llegar a ninguna solución. Lo cierto es que cada vez que se presenta un proceso de legalización de tierras del patrimonio del Ministerio del Ambiente, se genera un procedimiento nuevo. Una de las soluciones está en armonizar los procedimientos institucionales para la regularización de tierras en el Ecuador. LEY DE LIBRE COMPETENCIA La determinación de una apropiada legislación sobre libre competencia, es clave en la conservación de la biodiversidad. Entre otras razones por que existen grupos monopólicos en el Ecuador que hacen uso intensivo de la biodiversidad, generando situaciones de pobreza y extrema presión a los recursos naturales. Caso particular merece la mención del sector de la pesca, forestal, palmacultor y acuacultor. Las pocas oportunidades de mercado que se pueden abrir para pequeños y medianos productores en esas actividades, con oferta de una producción sustentable, son limitadas por el ejercicio de posiciones dominantes en el mercado por grupos monopólicos. LEGISLACION QUE PROMUEVA EL CONSUMO SUSTENTABLE EN EL ECUADOR.



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Si bien el consumo sustentable no es algo que se puede decretar, el Estado si puede crear las condiciones y las estrategias adecuadas para promoverlo, llevando a la práctica principios fundamentales del desarrollo sostenible, como aquel que el desarrollo ante todo “Implica el mejoramiento de la calidad de vida humana dentro de la capacidad de carga de los ecosistemas”. Para ello el estado deberá promover procesos de certificación de productos provenientes del bosque, entre ellos los maderables y no maderables, así como el consumo de productos agropecuarios de origen orgánico. LEGISLACION SOBRE ORGANIZACIONES. El hombre por su naturaleza eminentemente social, ha hecho que se organice en grupos, en la búsqueda y consecución de objetivos comunes. Es así como se van conformando diversas clases de organizaciones sociales, que no son sino una forma de estructuración o articulación de la sociedad en grupos identificados por cualidades comunes de: nacionalidad, sexo, edad, parentesco, propiedad, residencia, actividad económica, etc. Nuestra legislación admite la posibilidad de conformar un sinnúmero de organizaciones, sin embargo no todas ellas tienen una normativa especial, algunas como por ejemplo la Ley de Organización y Régimen de las Comunas y el Estatuto de las Comunidades Campesinas, la Ley de Cooperativas y su Reglamento son la base legal de existencia de tales organizaciones; comunas y cooperativas respectivamente. Sin embargo existen otras organizaciones como la Asociación, el Club, el Comité, las Microempresas que tienen vida jurídica a través de normas de menor jerarquía que las anteriores como Decretos, Acuerdos Ministeriales, Resoluciones, etc. En resumen, todas estas formas de organización social tienen fines y objetivos concretos, y representan a distintos grupos humanos, sin embargo es curioso al analizar las disposiciones legales de cada una de éstas, que se legalizan en diversas dependencias públicas con requisitos más o menos parecidos y con un plan de seguimiento y promoción para cada una, totalmente diferente. Frente a ello es imperativo, buscar mecanismos legales de ordenamiento de las organizaciones sociales en el país, posiblemente con una ley que regule y promueva a dichas organizaciones a través de créditos, asistencia técnica, capacitación y apertura de mercados nacionales e internacionales. Esta situación está estrechamente vinculada con la conservación de la biodiversidad, debido a que una gran parte de esas organizaciones están conformadas por propietarios de tierras ricas en diversidad biológica, o porque muchas de esas organizaciones son sus usuarios directos. LEY DE PARTICIPACION CIUDADANA Si bien existen una serie de normas que hablan de participación ciudadana, están hechas desde un enfoque económico (Ley para la Promoción de la Inversión y de Participación Ciudadana) y a veces social (Ley Especial de



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Descentralización del Estado y de Participación Social), la realidad es que ninguna de estas leyes resuelven un tema importantísimo: reglamentar el proceso de participación ciudadana y los mecanismos de consulta. Algunos cuerpos legales especialmente relacionados con el Consentimiento Fundamentado Previo, consulta para obras públicas y privadas en recursos naturales no renovables, la Constitución Política del Ecuador, plantean el principio de la consulta. La nueva Ley de Juntas Parroquiales, sugiere mecanismo de consulta directa a los ciudadanos. Es decir, el principio está, pero no el camino. Por ello se requiere trabajar en un proyecto de ley que regule la participación ciudadana y la consulta, desde el plano operativo. PROTOCOLO DE CARTAGENA SOBRE SEGURIDAD DE LA BIOTECNOLOGIA DEL CONVENIO SOBRE LA DIVERSIDAD BIOLOGICA. Este protocolo que fue suscrito por el Ecuador, pero que aún no ha sido ratificado, busca garantizar un nivel adecuado de protección en la esfera de la transferencia, manipulación y utilización de organismos vivos modificados resultantes de la biotecnología moderna. El ámbito contempla su aplicación al movimiento transfronterizo, al hablar de los productos con la excepción de que este no se aplica a organismos vivos modificados, que son productos farmacéuticos destinados a seres humanos. En lo relacionado al tránsito y uso confinado concede a las partes la posibilidad de reglamentar el transporte de organismos vivos modificados a través de su territorio y aclara que el procedimiento del acuerdo fundamentado previo no se aplicará en organismos vivos modificados en tránsito, a menos que fueren a uso confinado. Para la Aplicación del Procedimiento del Acuerdo Fundamentado Previo, éste no será aplicable al movimiento transfronterizo intencional de los organismos vivos modificados. La colocación en el mercado de un organismo vivo modificado tiene que ser conocido por conducto del Centro de Intercambio de Información sobre seguridad de biotecnología. La falta de certeza científica por falta de información y conocimientos considerando los riesgos de la salud humana reduciendo al mínimo los efectos adversos no impedirá adoptar una decisión según proceda, podrá manifestarse la necesidad de asistencia financiera y técnica. Una parte podrá solicitar la revisión de las decisiones si con base a nueva información científica se establece posibles efectos adversos para la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica. Para evaluar el riesgo, se tomará en consideración el anexo III así como las técnicas reconocidas de evaluación de riesgo y en su gestión se establecerán mecanismos, medidas y estrategias para regular, controlar y gestionar los riesgos en torno a la manipulación y utilización de tales organismos. Movimientos transfronterizos involuntarios y medidas de emergencia.



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Está a cargo de cada parte el empleo de la medida más adecuada para notificar a los estados afectados o que puedan afectarse, así como también adoptarán medidas para precautelar los riesgos de la salud humana relacionados con la manipulación, transporte y envasado de identificación. Las Autoridades Nacionales competentes y Centros focales Nacionales se responsabilizarán del enlace con la Secretaría a su nombre, para el intercambio de información y el centro de intercambio de información sobre seguridad de la biotecnología. Con este Protocolo se piensa fomentar la concientización y participación del público en la educación de este tema. Respecto de los Estados que no son partes deberán ser compatibles con los objetivos de este Protocolo. Se deberán tomar medidas encaminadas a prevenir y si procede, penalizar los movimientos transfronterizos ilícitos. Se deberá atender las consideraciones socioeconómicas, la responsabilidad y compensación por daños resultantes, así como el mecanismo y recursos financieros. El tratamiento de la seguridad biotecnológica, atañe en gran medida a la salud humana y al medio ambiente, los aspectos adversos derivados de un uso inadecuado tendría consecuencias catastróficas para la humanidad, de ahí que toda legislación tendiente a precautelar el posible riesgo es un aporte para un mejor futuro, la falta de legislación clara y exacta con un contenido que sea siempre una alerta daría lugar un movimiento transfronterizo ilegal que puede ser adverso cuyas consecuencias no se las podría imaginar. Un enfoque de precaución que es el que tiene el objetivo de la ley es de suma importancia para regular el movimiento transfronterizo de organismos vivos modificados, las normas del Protocolo tratan de garantizar el desarrollo de procedimientos para mejorar la seguridad de la biotecnología. 4. Otra legislación que se debe analizar ACUERDO POR EL QUE SE ESTABLECE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO Para nuestro análisis debemos partir de la idea de que tanto el comercio nacional como el internacional, influye y recibe influencia de los diferentes factores ambientales que sustentan un país. Se puede observar que dadas las diferentes circunstancias comerciales, los precios de los productos agropecuarios suben, bajan o se estabilizan y que la importación y exportación de productos forestales sufren variaciones como efecto de la competencia. Se ha podido establecer que como respuesta a los problemas económicos, resultado de la actividad comercial, en los diferentes países, de una u otra manera, con el fin de eliminar los efectos negativos de una política comercial se han producido diferentes tipos de reacciones ambientales. Así: 1. Un país puede tratar de incrementar su volumen de exportación para compensar la caída de precios, aumentando la presión sobre la explotación de recursos naturales. 2. Puede reducir el volumen de explotación hasta que los precios



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suban de nuevo y 3. Puede buscar la diversificación de productos en el mercado. La búsqueda y ubicación de las mejores políticas en materia comercial en relación con el manejo del medio ambiente, es privativa de cada país. En este marco, el Ecuador al firmar el Acuerdo en el que se establece la Organización Mundial del Comercio, busca acrecentar la producción, permitiendo en forma paralela la utilización óptima de los recursos naturales de conformidad con el objetivo de alcanzar un desarrollo sostenible y procurando proteger y preservar el medio ambiente e incrementar los medios para ello. Todo esto a través del desarrollo de un sistema multilateral de comercio integrado viable y duradero. Dentro del proceso negociador, el Ecuador organizó varias reuniones de trabajo, recibiendo básicamente la opinión de las Cámaras de la Producción del País. Entre los compromisos adquiridos por el Ecuador, en relación con manejo de recursos naturales y del medio ambiente, al firmar este acuerdo, tenemos la consolidación de un techo máximo para los productos industriales y agrícolas no sensibles; el compromiso que las importaciones exoneradas del pago de derechos por parte del sector público, no compita con la comercialización por parte del sector privado, tratando de que las exoneraciones que se den, no comporten discriminación alguna entre países proveedores de productos; en relación con el Impuesto a los Consumos Especiales, el Ecuador se comprometió a que habrá igualdad entre los productos importados y nacionales, lo propio deberá suceder con el IVA. A pesar que al parecer todos los acuerdos a los que se llegó, tienden al fortalecimiento del comercio y como consecuencia, se trataba de eliminar el mayor número de desacuerdos comerciales que produzcan impactos ambientales, respecto al acceso del banano ecuatoriano al mercado de la Unión Europea, no se pudo negociar y se acordó que el problema de la comercialización del banano en el mercado europeo era y es un trámite independiente y separado de la negociación para el acceso del Ecuador a la OMC. III. ELEMENTOS PARA ENTENDER EL DESARROLLO DE LA

LEGISLACION AMBIENTAL EN EL ECUADOR Existe una serie de características que permiten entender de mejor manera el estado actual de la legislación ambiental en el Ecuador y su imperiosa necesidad de revisarla, actualizarla y monitorearla. Algunos elementos son: 1. Dispersión Existe variedad de leyes ambientales dispersas en numerosos cuerpos legales de diferente jerarquía, relacionados con el mismo tema. Para ilustrar esta característica, se analiza el tema de tenencia de la tierra: Existen dos entidades en el país con la potestad de regularizar la tenencia de la tierra, dependiendo del marco legal y de la naturaleza del suelo. El INDA, que



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ha sido analizado en las secciones anteriores, tiene potestad sobre el patrimonio de tierras agrarias; mientras que el MA tiene jurisdicción sobre el patrimonio de tierras protegidas. Así, el INDA adjudica las tierras que están en su potestad y que cumplen con los preceptos de la Ley de Desarrollo Agrario y que en su generalidad tienen vocación agrícola y pecuaria. Por su parte, el MA tiene a su cargo la regularización de las áreas contempladas dentro del “Sistema Nacional de Áreas Protegidas” (SNAP) que incluye el Patrimonio Forestal del Estado (PFE) y las Áreas Naturales (AN). En el caso de tierras con vocación agrícola, el INDA adjudica a propietarios los predios que se encuentran en posesión por más de 5 años y a las comunidades que poseen derechos ancestrales sobre la tierra. En cambio el MA adjudica las tierras dentro del PFE a empresas industriales madereras nacionales o cooperativas de agricultores, mientras que las tierras dentro del AN no son sujetas de adjudicación, sino de firmas de convenios con posesionarios ancestrales y/o empresas especializadas en conservación para el uso y manejo de las tierras. El conflicto surge en determinar la naturaleza de los predios que se encuentran dentro o cerca del SNAP, ya que, debido a la falta de un sistema cartográfico georeferenciado, que permita determinar el uso y características del suelo, surgen conflictos de tierras del PFE que han sido cultivadas, por tanto la competencia del INDA o del Ministerio del Ambiente no está bien delimitada. En cuánto a la regularización de tierras en patrimonio del INDA, el objetivo de la titulación es el de “dar seguridad en la tenencia de la tierra para generar confianza y atraer la inversión al sector agrario, a fin de promover el desarrollo sustentable de este sector”. El ámbito de acción de la titulación de tierras contempla tres tipos: 1) Legalización a favor de comunidades ancestrales, 2) Adjudicación a favor de posesionarios con una tenencia mínima

ininterrumpida de 5 años y; 3) Adjudicación de otras tierras. 4) Además, en base al Convenio suscrito con el Ex Instituto Ecuatoriano

Forestal y de Áreas Naturales y Vida Silvestre (INEFAN) y de la resolución OO1 del año 1996, el INDA adjudicará las tierras ubicadas dentro de las áreas de Bosques y Vegetación Protectores del Estado y del Patrimonio Forestal del Estado a las personas naturales o jurídicas que se encuentren en posesión de la tierra.

En esta línea aún queda por hablar de las tierras comunitarias en los dos patrimonios, así: Bajo Patrimonio del Ministerio del Ambiente La Ley Forestal y de Áreas Naturales y Vida Silvestre, establece dos componentes del patrimonio del Ministerio del Ambiente, a saber: el Patrimonio Forestal del Estado (PFE) y el Patrimonio de Áreas Naturales (PAN).



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Respecto del primero, la mencionada ley en su Art. 2 determina la imposibilidad de obtener el dominio sobre el PFE, esta disposición legal va más allá al determinar que tampoco cabe en el mismo ningún otro derecho real por prescripción, es decir, que ninguna persona puede argüir la pretensión del dominio por el mero hecho de haberse establecido o posesionado por cierto lapso. Patrimonio al que tampoco pueden afectarle las decisiones del actual INDA cuyo ámbito de acción es en su respectivo patrimonio. Con relación al otro patrimonio, la misma Ley Forestal determina claramente que el PAN es inalienable, es decir, está fuera del comercio; ratifica, al igual que el anterior, que es imprescriptible y sobre él no se puede constituir ningún derecho real, aquel que se lo ejerce sobre las cosas, en este caso sobre el territorio controlado y administrado por el actual Ministerio del Ambiente. La redacción legal en este patrimonio es más explícita al decir que el PAN deberá mantenerse “inalterable”, disposición un tanto extremista ya que puede entenderse que es un territorio intocable al cual hay que no sólo conservarlo sino preservarlo. Además, el Reglamento a la Ley Forestal ratifica lo dicho con el PFE y determina como condiciones que cuando el mismo se haya adjudicado a una organización campesina con vocación forestal, se la hará como cuerpo cierto, sin que haya lugar a su fraccionamiento o división; y lo retira del comercio cuando dispone que, una vez hecha la adjudicación, los adjudicatarios no podrán venderla a favor de otro u otros. Bajo Patrimonio del INDA En lo relativo al patrimonio que el INDA puede adjudicar en beneficio de los indígenas, montubios y afroecuatorianos que demuestren su “posesión ancestral sobre las tierras”, con la condición de que los prenombrados conserven sus usos, costumbres y tradiciones. Esto se vio reforzado con las normas constitucionales que tienen relación con los derechos colectivos, derechos que atañen a los pueblos indígenas y afroecuatorianos, y que marcan un hito y reconocimiento histórico al sacar del mercado de tierras a los territorios de los cuales son sus propietarios. Estas normas legales impiden la compraventa de propiedades colectivas o comunitarias, que se definen legalmente como aquellas tierras en las cuales varios grupos de personas son dueños, sin que ninguno o todos ellos puedan enajenarlas, dividirlas, prorratearlas ni fraccionarlas; se establece que sus propiedades tampoco se verán afectadas por decisiones judiciales o institucionales, que en cualquier otro caso podrían quitar el derecho del dominio por el hecho de constituir gravámenes o hipotecas sobre sus territorios, menos en éste. Además, sobre la propiedad comunitaria, nadie puede alegar que por el transcurrir del tiempo una propiedad de este tipo podría llegar a pertenecerle, es decir, son tierras en las que los efectos de la prescripción adquisitiva de dominio, como una forma de obtener el derecho de dominio, no operan, lo que no ocurre con la propiedad privada.



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Adicionalmente, como un beneficio, la norma suprema establece para este tipo de propiedad territorial la exención del pago del impuesto predial. Como se puede apreciar para un mismo problema existen dos tratamientos distintos, pese a que ha habido esfuerzos en esa línea de armonizar los procedimientos. Esto sin contar con otras disposiciones en la materia contenidos en legislación como la de comunas o del régimen seccional autónomo. 2. Superposición Existen leyes como la Ley de Gestión Ambiental, que establece una serie de principios y directrices de la política ambiental; la intencionalidad de la ley se plasma en normas con principios como: solidaridad, corresponsabilidad, cooperación, coordinación, reciclaje y re - utilización de desechos, utilización de tecnologías alternativas ambientalmente sustentables y respecto a las culturas y prácticas tradicionales”. Así lo señala el Art. 2 de la Ley, el aprovechamiento racional de los recursos a los que se refiere el Art. 6 , las evaluaciones de impacto ambiental y de control ambiental, la protección a los derechos ambientales, las acciones civiles y administrativas, que se considera a efecto de que se produzca la acción u omisión daños que afecte a las personas naturales, grupos humanos y por el deterioro causado en la salud y el medio ambiente incluyendo la biodiversidad y sus elementos. Estas disposiciones no tienen oportunidad para cumplirse, debido a que existen otras normas que se superponen y las vuelven ineficaces; es el caso de las disposiciones contenidas en leyes como la de hidrocarburos o de minería que “priman” sobre ésta. Esta superposición en la mayoría de los casos no es solamente jurídica, sino y sobre todo política, llevada a categoría de norma por intereses en incentivar o desincentivar ciertas áreas del desarrollo del país, de ahí la explotación irracional de ciertos recursos naturales no renovables. 3. Anacronismos Por anacrónico entendemos “lo que es incongruente, improcedente, anticuado, obsoleto”. Un ejemplo del anacronismo de nuestra legislación ambiental, constituye la disposición legal contenida en el numeral 2 del Art. 82 de la Constitución en relación con el dominio del Estado sobre minas y yacimientos establecido en el Art. 5 de la Ley de Minería. Por un lado mientras la norma constitucional establece como un derecho colectivo de los pueblos indígenas y negros: “Conservar la propiedad imprescriptible de las tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisibles…”; es decir, su imposibilidad legal de enajenarlas,



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de dividirlas. Por otro lado se señala que todas las sustancias minerales existentes en el territorio nacional, cualesquiera sean su origen, forma y estado físico, pertenecen al dominio inalienable del Estado. Significaría esto, que en un determinado espacio físico existen dos titulares del dominio, uno del espacio territorial, y otro de los recursos existentes en él. El primero, es decir las comunidades no pueden explotar, usar y gozar de tales bienes, así estén en el subsuelo de su espacio geográfico; el segundo, es decir el Estado que es quien tiene el dominio de tales sustancias, sin tener propiedad sobre el espacio físico puede usufructuarlas. Cabe preguntarnos, el derecho de los pueblos a conservar la propiedad en los términos que lo señala este artículo no es una especie de nuda propiedad en virtud de que el derecho real y de uso de una parte de la propiedad lo tiene el Estado?. Como ejemplo de otro anacronismo presente en nuestra legislación y especialmente en la legislación ambiental, lo constituyen dos hechos: a) Las sanciones previstas a través de penas pecuniarias con montos, muy

alejados de nuestra realidad socioeconómica; y, b) La ausencia de delitos ambientales “contemporáneos” que ocurren en el

Ecuador y que no se dispone de instrumentos claros para su juzgamiento.

4. Analogía Por analogía entendemos la “relación existente entre un caso previsto expresamente de una norma jurídica y otro que no se encuentra comprendido en ella, pero que permite igual tratamiento jurídico, sin agravio para la justicia.- La ampliación analógica de la ley (denominada simplemente, analogía) constituye un método muy antiguo utilizado para resolver casos que, no obstante de no hallarse comprendidos en las previsiones de una norma jurídica, por su semejanza con aquellos a que ésta alude pueden ser sometidos a ella sin agravio de la justicia, en virtud del principio ubi eadem ratio, ibique eadem legis dispositio.- Este principio establece que "la aplicación analógica de la ley no es una actividad creadora de derecho, puesto que la norma aplicada no es elaborada por el Juez, sino que existe con anterioridad a su utilización"8. El literal 7mo. del Art. 18 del Código Civil permite la aplicación analógica de la ley porque determina que a falta de ley se aplicarán las que existan sobre casos análogos. Este, si bien es un recurso al que lícitamente debemos recurrir, no puede ser que en materia ambiental en el Ecuador debamos recurrir a éste permanentemente porque no se encuentran debidamente normados los procedimientos.

8 De Pina, Madrid- España. s/Ed. S/f.



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Uno de los más sonados casos en los últimos meses ha sido la destrucción de cientos de hectáreas por parte de la industria de la palma africana. En esta situación, no se pudo aplicar debidamente la ley, porque las disposiciones vagas de la Ley Forestal vigente, para sancionar estas conductas dañosas, no contribuyen a dimensionar el problema y menos a la identificación taxativa de infracciones. En la búsqueda de soluciones viables, se tuvo que generar una metodología para evaluar el daño ambiental causado, la que fue cuestionada por haber sido hecha con posterioridad al daño ambiental. 5. Jerarquización jurídica En el ordenamiento jurídico ecuatoriano, existen una serie de normas que ya fueron derogadas por disposiciones de mayor jerarquía pero por desconocimiento o intereses particulares, dichas reformas se las ignora, en detrimento de la biodiversidad o de las comunidades locales. Un ejemplo de ello es el tema de la venta de tierras comunitarias permitido bajo las Leyes de Desarrollo Agrario y del Régimen Jurídico de las Comunidades Campesinas, y derogado por la Constitución Política de la República del Ecuador, y que sin embargo dichas prácticas continuaban. Asunto que sólo terminó mediante la promoción de un dictamen del Procurador General del Estado a toda la ciudadanía y sobre todo en las regiones afectadas. Para una mejor comprensión de este elemento, se describe el caso en el Anexo No. 1 de esta primera parte del presente estudio. IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES: Conclusiones El Estado se confiere a si mismo un sinnúmero de funciones entre ellas las señaladas en los artículos. 3, 16 20, 23 y más disposiciones constitucionales. Sin embargo, esta potestad estatal le obliga a ejercer actos propios de autoridad, que en la práctica ya sea por la corrupción en los diferentes niveles no sólo de administración de justicia sino de aplicación de la ley en general, no ha logrado cumplir los deberes que él mismo se ha impuesto. La aplicación de las normas existentes en materia de legislación ambiental es difícil, lo que se debe a que una gran parte de la normativa está cargada de intencionalidad que no trasciende, las normas no son imperativas y en el caso de las que lo son se quedan como simples enunciados, características de las normas blandas, cuyas sanciones se evaden, no se ejecutan o en el peor de los casos, no se dictan las sanciones correspondientes y no se repara el daño causado. La dispersión, el anacronismo, la superposición y otros aspectos de la legislación ambiental señalados en este trabajo, contribuyen a la poca efectividad que tienen las disposiciones legales en esta materia.



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La falta de legislación en algunas áreas, impide tomar medidas y legitimar acciones concretas. La abundancia de disposiciones legales y su dispersión coadyuvan al desconocimiento, esto se trasluce además en la falta de coordinación inter- institucional que ha provocado que se duplique inútilmente esfuerzos, se gasten recursos con la consecuente pérdida de tiempo. El problema del tiempo es que cuando valoramos el daño ambiental, el paso del tiempo es decisivo para precautelar recursos que pueden perderse o extinguirse para siempre. Esto no hace más que colegir, que mientras no haya voluntad política para asignar el protagonismo del tema ambiental en un país como el Ecuador, donde las posibilidades de desarrollo sustentable, pueden y deben estar basadas en nuestro capital natural, no va a ser posible la conservación de la biodiversidad, no importa si contamos o no con un marco legal adecuado, ya que los otros factores: no inversión en el tema ambiental, no reforma educativa que priorice el tema ambiental, no promoción del país a partir de su riqueza natural, entre otros, seguirán dando muestras de la falta de interés en reconocer nuestro propio entorno. Recomendaciones El Estado debe en uso de su potestad delegar funciones, poner en práctica una total descentralización y desconcentración de funciones, a fin de operativizar la ágil, correcta y honesta aplicación de la normativa legal, especialmente en materia ambiental. Exigir que las normas jurídicas sean imperativas por excelencia, que las sanciones que se apliquen vayan paralelas a una valoración real del daño ambiental causado y al costo de su reposición o recuperación de ser posibles. En necesario que se recopile, se ordene u organice la normativa ambiental para contribuir a que la parte técnica - administrativa que es importante, rebase la mecánica del manejo actual de la gestión ambiental, a aspectos que puedan traducirse y cuantificarse en base a estadísticas y a indicadores reales, que puedan medir los cambios. En virtud de que nuestro país se halla desprovisto de normas jurídicas eficaces, los legisladores deberían convertirse en pioneros de la formulación y ejercicio de la ley, despojándose de la aplicación mal hecha y mecánica de cuerpos legales de otros ámbitos, que en muchos casos no riman ni encajan con nuestra realidad, y con ello sentar las bases de una propia identidad jurídica y de principios firmes, para dictar leyes eficaces en la teoría y en la práctica. Una campaña de educación ambiental en todos los niveles restaría esfuerzos y recursos a futuro, la formación de una clara conciencia, no se la hace sólo con el estudio de las disposiciones legales y de la doctrina, requiere de un compromiso público y privado permanente. La Estrategia Nacional de Biodiversidad, debería convertirse en el instrumento principal de la gestión ambiental. Para ello es necesario atender a las



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sugerencias de reformas de algunos cuerpos legales, así como a la necesidad de crear otros. El proceso de implementación de políticas en el Ecuador deberá incorporar las distintas estrategias nacionales, así la de Biodiversidad se convertiría en una de las estrategias marco para el país. PROCESO DE INSTITUCIONALIZACIÓN Y LEGITIMACIÓN DE LAS LÍNEAS ESTRATÉGICAS PROPUESTAS EN LA ESTRATEGIA NACIONAL DE BIODIVERSIDAD. 1. Antecedentes Lo planteado en el presente trabajo, recoge una serie de trabajos relacionados con la legislación ambiental. No pretende ser el resumen de todos ellos, sino un hilo conductor en el entendimiento de cómo la articulación y desarrollo de la normatividad jurídica ambiental, incide directamente en la conservación de la biodiversidad. La legislación ambiental como se lo ha analizado, es uno de los primeros pasos para contar con procesos claros y respetuosos al uso racional de la Biodiversidad. Las Líneas Estratégicas propuestas en la Estrategia Nacional de la Biodiversidad, a partir de los cuales se buscan los resultados ahí planteados, tienen un proceso técnico que involucra a todas las disciplinas del conocimiento y una de ellas va a ser el derecho, el cual debe contribuir con un ambiente propicio para que dichas propuestas se lleven a la práctica. En esa medida, se propone a continuación un sistema de armonización jurídica, de manera de saber que a cada Línea Estratégica, le acompaña una base legal que en unos casos debe aplicársela como está, que en otros casos será necesario reformarla y que en algunos será menester derogarla, pero que finalmente esa ultima ratio que es la Ley, será el marco para oficializar aquellas aspiraciones que harán posible un proceso de conservación de la biodiversidad. 2. Objetivos de la propuesta de institucionalización y legitimación 1.- Ordenar la legislación ambiental en función de las necesidades de la

Estrategia Nacional de la Biodiversidad.



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2.- Facilitar el proceso de armonización de leyes que regulan la conservación de la Biodiversidad en el Ecuador.

3. Propuestas de desarrollo legislativo para la institucionalización y

legitimación de las líneas estratégicas La propuesta que a continuación se presenta, está basada en darle operativización jurídica a las Líneas Estratégicas planteadas en la Estrategia Nacional de Biodiversidad. Para el efecto, se enuncia y resume cada Línea con sus resultados esperados, y se desglosa un mecanismo jurídico para su cumplimiento a partir de tres elementos: a) Base legal aplicable; b) Legislación que se debería reformar, derogar o promulgar; y, c) Concordancias legales para argumentar su aplicación. Línea Estratégica 1: Consolidar y potenciar la sustentabilidad de las actividades productivas basadas en la biodiversidad nativa Esta línea valora las iniciativas productivas, pero al mismo tiempo recomienda el cumplimiento de parámetros de calidad, control de impactos, agregar valor a los productos y basar la competitividad productiva en el manejo de la biodiversidad. Espera como resultados: 1) Dar mayor valor a los productos maderables y no maderables y a los servicios que proveen los bosques y detener los procesos de deforestación del bosque nativo; 2) Usar sustentablemente los recursos agrícolas y pecuarios del país; 3) Convertir al ecoturismo en uno de los ejes de la economía nacional; 4) Desarrollar la producción y comercio de productos basados en flora y fauna nativa bajo condiciones controladas; y, 5) Promover el uso de recursos genéticos para que aporten al producto interno bruto y exportaciones del país. Normativa aplicable: • Constitución Política de la República del Ecuador, arts. 80, 240, 248. • Ley de Gestión Ambiental, arts. 19, 20, 21,22, 23, 24. • Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre. Art.

33, 35, 36, 38, 42. • Ley de Desarrollo Agrario, art. 3, 17, 18. • Ley de Facilitación de las Exportaciones, art. 10. • Ley Especial de Desarrollo Turístico, 1, 2 lit. j. • Convención de la Diversidad Biológica, 6, 10, 14,15. • Decisión 391: Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos.

Toda la decisión, incluyendo el Anexo que da el modelo de contrato para acceso a recursos genéticos.



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• Reglamento a la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre, art. 103, 106, 108, 111, 117, 118, 121, 123, 124 (Reformado), 125, 267 (Reformado).

• Reglamento General de la Ley de Desarrollo Agrario, arts. 19, 20, 21, 22. • Norma para el Manejo Forestal Sustentable para el Aprovechamiento de

Madera, Todos los artículos del Título II. • Políticas Ambientales para el sector agropecuario del Ecuador. Todo el

documento. • Agregar normatividad Internacional y regional para las relaciones

comerciales de Ecuador con la OMC Reformas legales: • Ley de Gestión Ambiental: Se requiere urgentemente trabajar en la elaboración y aprobación del Reglamento General para la aplicación de la presente Ley. • Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre: Este cuerpo legal es necesario sustituirlo por un nuevo enfoque en el tema Forestal. Afortunadamente existe un Anteproyecto de "Ley para el Desarrollo Forestal Sustentable del Ecuador", que incorpora nuevos criterios en el tratamiento de los bosques. • Programa de Incentivos para la conservación de la Biodiversidad: Establecer un instrumento legal que viabilice incentivos para la conservación de la Biodiversidad. Esto se puede realizar a partir de las obligaciones establecidas en la Convención sobre la Diversidad Biológica o las de la Convención sobre Cambio Climático. • Reglamentar el Consentimiento Fundamentado Previo: La Convención sobre la Diversidad Biológica requiere que se reglamenten aspectos básicos para su aplicación, uno de ellos es el de los procedimientos para el Consentimiento Fundamentado Previo. • Reglamento General a la Ley Especial de Desarrollo Turístico: El reglamento vigente corresponde a la Ley anterior, sin embargo se lo dejó vigente en todo aquello que no se oponga a la Ley vigente. Es necesario elaborar una propuesta para este tema. • Reglamento de Ecoturismo: Es necesario promulgar un instrumento legal de categoría de Decreto Ejecutivo, mínimamente, que regule y promueva la actividad de Ecoturismo. El Ministerio de Turismo está trabajando en esta línea y el Ministerio del Ambiente, está haciendo lo propio para las Áreas Naturales. El camino debería



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ser unificar las propuestas legales y promover el tema desde las dos carteras de Estado con el mismo enfoque. Concordancias: • Código Penal, arts. 437 F, 437 G, 437 H, 437 I, • Convención de Cambio Climático, art. 2. Actualmente existen 200 acuerdos internacionales relacionados con distintas cuestiones ambientales, que se denominan Acuerdos ambientales multilaterales. De estos aproximadamente 20 de estos acuerdos incluyen disposiciones que pueden afectar al comercio: por ejemplo, prohibiendo el de determinados productos o autorizando a los países a limitar el comercio en determinadas circunstancias. Entre ellos figuran el Protocolo de Montreal relativo a la protección de la capa de ozono; El Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos, desechos peligrosos y su eliminación; y, la Convención sobre el Convenio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre (CITES). Los principios de la OMC dan prioridad sobre acuerdos sobre bienes, servicios y propiedad intelectual y autorizan a los gobiernos a dar prioridad a sus políticas ambientales internas. Línea Estratégica 2: Asegurar la existencia, integridad y funcionalidad de los componentes de la diversidad biológica: ecosistemas, especies y genes. Esta línea busca definir ciertas prioridades para el manejo de bosques, y la disminución de la deforestación, el fortalecimiento de un Sistema Nacional de Áreas Protegidas que incluya Corredores Ecológicos, atención especial a páramos y humedales, entre otros aspectos. Espera como resultados: 1) Consolidar el Sistema Nacional de Áreas Protegidas; 2) Proteger las poblaciones de las especies amenazadas; y, 3) Poner en marcha un proceso de largo plazo para la restauración de ecosistemas degradados. Normativa aplicable: • Constitución Política de la República del Ecuador, art. 86 numeral 3, 89

numeral 2. • Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre,

Título II • Ley Especial de Desarrollo Turístico, 37, 38. • Ley de Gestión Ambiental, art. 27 • Ley de Creación del INEFAN, art. 5.



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• Convención de la Diversidad Biológica, 8, 9, 10. • Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional,

Toda la Convención. • Reglamento a la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y

Vida Silvestre, Título II. Capítulos I y II. Reformas legales: • Ley de Gestión Ambiental: Se requiere urgentemente trabajar en la elaboración y aprobación del Reglamento General para la aplicación de la presente ley, para entre otros aspectos regular lo relacionado a los mecanismos de reparación del daño ambiental. • Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre: Este cuerpo legal es necesario sustituirlo por un nuevo enfoque en el tema de Conservación de la Biodiversidad y Consolidación del Sistema Nacional de áreas Protegidas. Afortunadamente existe un Anteproyecto de "Ley sobre Conservación y Uso Sustentable de la Biodiversidad en el Ecuador", que incorpora nuevos criterios en el tratamiento de la Biodiversidad y las áreas protegidas. • Programa de Incentivos para la Conservación de la Biodiversidad: Establecer un instrumento legal que viabilice incentivos para la conservación de la Biodiversidad. Esto puede ser a partir de las obligaciones establecidas en la Convención de la Biodiversidad o las de la Convención sobre Cambio Climático. • Legislación que protege los Páramos: El Ecuador no contienes disposiciones relativas a la protección de los páramos. Pese a que el Anteproyecto de "Ley sobre Conservación y Uso Sustentable de la Biodiversidad en el Ecuador, incorpora importantes criterios, es necesario pensar en una reglamentación especial una vez aprobado el Anteproyecto, además del desarrollo de Políticas Nacionales sobre Páramos. En la Ley de Desarrollo Agrario en el Art. 22 se encuentra la disposición legal como una excepción con respecto a los paramos que dice: "Sin embargo, se prohíbe el fraccionamiento de los páramos, así como de las tierras destinadas a las siembras de bosques". Esta disposición legal prohíbe la parcelación de los paramos que provocaría el minifundismo extremo haciendo que estos espacios no sean aprovechados adecuadamente. • Anteproyecto de Ley Especial para la Conservación y Uso Sustentable

de la Biodiversidad en el Ecuador



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Esta propuesta plantea como objeto “proteger, conservar, restaurar la Biodiversidad del Ecuador, regular e impulsar su utilización sustentable y mantener los servicios ambientales que presta”. Entendiéndose a los humedales como reguladores de los recursos hidrológicos del planeta, y como hábitat de fauna y flora características, es necesario que se agregue un capítulo especial en el Anteproyecto mencionado, o se elabore una reglamentación especial sobre el tema. Aspecto importante que cabe resaltar es la falta de cumplimiento por parte del país en la generación de las Políticas Nacionales para Humedales; pero mas bien estas tendrían sentido declarativo, mas que mandatario, de ahí la necesidad de una reglamentación que se desprenda del Anteproyecto cuando este sea aprobado. Concordancias: • Código Civil, art. 623 inciso tercero. • Ley que Protege la Biodiversidad en el Ecuador, art. 1. • Ley Forestal y de Conservación de Areas Naturales y Vida Silvestre, art.

78. Línea Estratégica 3: Equilibrar presiones para la conservación y uso sostenible de la biodiversidad Esta línea aspira a disminuir las presiones sobre los recursos, procurando equilibrios entre las actividades productivas y las políticas de conservación. Especial énfasis se hará sobre los temas que han producido un alto impacto sobre la Biodiversidad, como: ampliación de la frontera agrícola, ocupación de espacios naturales, cambio de uso del suelo, contaminación, entre otros. Espera como resultados: 1) Manejar información integral sobre el costo-beneficio de los proyectos petroleros, mineros, eléctricos y de vías, con relación a los impactos sobre la Biodiversidad que le permita ordenar el territorio; 2) Contar con un sistema de bioseguridad que controla y garantiza el uso adecuado de organismos vivos modificados; y, 3) Desarrollar mecanismos para prevenir y controlar la introducción y erradicación de especies exóticas invasoras. Normativa aplicable: • Constitución Política de la República del Ecuador, art. 23 numerales 6 y

20, 86, 89, 243, 267. • Ley de Gestión Ambiental, Título III, capítulos I, II.



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• Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre. Art. 60, 76, 78.

• Ley de Hidrocarburos, arts. 31 literales D y T. • Ley de Minería, Todo el capítulo II del Título V. • Ley de Régimen del Sector Eléctrico, art. 3. • Ley de Desarrollo Agrario, art. 3, 17, 18. • Convención de la Diversidad Biológica, art. 6,9 • Reglamento a la Ley forestal y de Conservación de Áreas Naturales y

Vida Silvestre, art. 205 (Reformado). • Reglamento General de la Ley de Desarrollo Agrario, arts. 19, 20, 21, 22. • Norma para el Manejo Forestal Sustentable para el Aprovechamiento de

Madera, Todos los artículos del Título II. • Políticas Ambientales para el sector agropecuario del Ecuador, Todo el

documento. Reformas legales: • Ley de Gestión Ambiental: Se requiere urgentemente trabajar en la elaboración y aprobación del Reglamento General para la aplicación de la esta Ley, especialmente en lo relativo a instrumentalizar el sistema de planificación nacional para las cuentas nacionales incorporando la variable ambiental. • Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre: Este cuerpo legal es necesario sustituirlo por un nuevo enfoque en el tema de Conservación de la Biodiversidad. Afortunadamente existe un Anteproyecto de "Ley sobre Conservación y Uso Sustentable de la Biodiversidad en el Ecuador", que incorpora nuevos criterios en el tratamiento de la biodiversidad. • Ratificación del Protocolo de Bioseguridad: Este instrumento definido por las partes que firmaron la Convención de la Diversidad Biológica, requiere pasar por algunos pasos legales, previo a su entrada en vigor. • Acuerdo Interministerial para armonizar la legalización de organizaciones

con la vocación de uso del suelo: Es necesario que la legitimación de organizaciones asentadas en áreas boscosas, obtengan su personalidad jurídica bajo una figura de Asociación Forestal o Agroforestal, para que su actividad esté acorde a la vocación de los suelos, ya que de legalizarse estas organizaciones con fines agropecuarios tendrán un plan de trabajo que promovería cambios en el uso del suelo. • Establecer un Sistema de Catastro Integral y Multifinalitario: Las Instituciones públicas y privadas deberíamos contar con un instrumento de catastro como elemento básico para el ordenamiento territorial. Este mecanismo lamentablemente en el Ecuador únicamente ha servido como base



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para el cobro de impuestos prediales y no para el desarrollo sustentable. En este momento existe un proyecto de Ley en el Congreso que busca institucionalizar y fortalecer el catastro en el Ecuador. • Leyes "Trole" Ley para la Transformación Económica del Ecuador ("Trole I") El Artículo 46 cuando habla de las actividades de transporte, refinación, industrialización y comercialización de hidrocarburos, enuncia la consideración hacia normas de protección del ambiente, sin embargo deja la competencia en manos del Ministerio del Ramo, que para efectos de esta Ley sería el Ministerio de Energía y Minas; se debería aclarar o especificar que la supervisión ambiental estará a cargo del Ministerio del Ambiente. Ley para la promoción de la inversión y la participación ciudadana ("Trole II") En la Ley de Creación del Fondo de Solidaridad social en el Artículo 4B, se preveía la participación ciudadana, y por tanto de los grupos vulnerables asentados en las áreas de alta biodiversidad, lamentablemente esta disposición fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional. El Art. 46 de la Ley de Modernización, en el segundo inciso que establecía la obligación de incluir una cláusula de arbitraje para la solución de controversias en el cumplimiento de Contratos de delegación que atienden los intereses de los usuarios y la preservación del ambiente. El Tribunal Constitucional lo declara inconstitucional, Artículo que se reemplazó por el que está vigente, que de todos modos es beneficioso para el medio ambiente, ya que establece en los contratos de delegación que además de hacer constar las cláusulas necesarias para asegurar que los servicios públicos atiendan los intereses de los usuarios, se debe preocupar por la preservación del medio ambiente. Concordancias: • Constitución Política de la República del Ecuador, art. 89. • Ley de Régimen Municipal, art. 232. Línea Estratégica 4: Garantizar el respeto y ejercicio de los derechos individuales y colectivos para participar en las decisiones políticas al acceso y control de los recursos, y asegurar que los beneficios de la conservación y uso de la biodiversidad y los conocimientos, innovaciones y practicas de las comunidades y poblaciones locales, sean justas y equitativamente distribuidos. Esta línea busca recuperar y validar prácticas tradicionales de manejo de los recursos naturales, como un mecanismo de generación de oportunidades de



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trabajo y de ingresos que debieran ser repartidos equitativamente, principalmente con las comunidades locales. Espera como resultados: 1) Garantizar los derechos de propiedad comunitaria de los territorios de nacionalidades y pueblos indígenas y afroecuatorianos y comunidades locales, y el ejercicio de los derechos colectivos; y, 2) Distribuir en forma justa y equitativa los beneficios derivados de la conservación y uso de la biodiversidad. Normativa aplicable: • Constitución Política de la República del Ecuador, arts. 84, 85, 88, 224. • Ley de Gestión Ambiental, arts. 28, 29. • Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre. Art.

38 • Ley de Desarrollo Agrario, art. 38 • Ley Especial de Desarrollo Turístico, 38 inciso 2. • Ley de Propiedad Intelectual, art. 377. • Convención de la Diversidad Biológica, art. 8 literal j.. • Decisión 391: Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos.

Art. Reglamento a la Ley forestal y de Conservación de Areas Naturales y Vida Silvestre, art. 102. 103.

• Reglamento General de la Ley de Desarrollo Agrario, arts. 60 • Ley de Organización y Régimen de las Comunas, art 6, 10. Reformas legales: • Ley de Gestión Ambiental: Se requiere urgentemente trabajar en la elaboración y aprobación del Reglamento General para la aplicación de esta Ley, especialmente en lo que se refiere a instrumentalizar los mecanismos de participación social para pueblos indígenas y afroecuatorianos en la gestión ambiental. • Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre: Este cuerpo legal es necesario sustituirlo por un nuevo enfoque en el tema de Conservación de la Biodiversidad. Afortunadamente existe un Anteproyecto de "Ley sobre Conservación y Uso Sustentable de la Biodiversidad en el Ecuador", que incorpora nuevos criterios en el tratamiento de los conocimientos y prácticas ancestrales. • Reglamentar la protección de los conocimientos tradicionales: El Convenio sobre la Diversidad Biológica requiere que se reglamenten aspectos básicos para su aplicación, uno de ello es el de los procedimientos para el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y afroecuatorianos, y mecanismos de distribución equitativa de los beneficios derivados. Esta iniciativa consta como una obligación en la Ley de Propiedad Intelectual.



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En el Convenio se establece el derecho de acceso a recursos genéticos, que es acordado mutuamente. En este contexto si los países del hemisferio norte pueden proteger legalmente su información artificial en el marco de la propiedad intelectual, el mismo derecho tendrán los países del sur para proteger su información natural; el Ecuador deberá crear un mecanismo que resguarde su "soberanía sobre recursos genéticos" del que habla el CDB como el derecho a participar en un acuerdo multilateral en el que se fije el precio de acceso y se distribuyan los beneficios equitativamente, entre todos quienes hayan suministrado el recurso genético. • Reglamento sobre el Consentimiento Fundamentado Previo El Consentimiento Fundamentado Previo desde la perspectiva jurídica es un acto por el cual una parte consiente en que otra realice una acción que podría beneficiarle o perjudicarle. Se entiende en general por consentimiento fundamentado previo el consentimiento a una actividad que se otorga después de recibir información exhaustiva de los motivos para realizar la actividad, los procedimientos concretos que entrañará, los posibles riesgos implícitos y todas las consecuencias que puedan preverse objetivamente. El CFP es el mecanismo por el cual las Partes pueden acceder a los recursos genéticos, tal como está estipulado en el Artículo 15, numeral 5. Lo primero por resolver es quién tiene autoridad para otorgar el consentimiento; en cuanto al requisito de "información exhaustiva", en el Régimen Común de acceso del Pacto Andino se dispone que el solicitante proporcione información jurídicamente correcta, completa y fiable (artículo 22 del Régimen Común de acceso del Pacto Andino). Esta información tendrá relación con el solicitante de acceso y a los recursos respecto de los cuales solicita acceso. El CFP y todos los instrumentos que se requieran, deben poseer información exhaustiva, de todas las partes que intervienen en el proceso: gobierno, particulares o grupos. En la formulación del Reglamento de Consentimiento Fundamentado Previo es importante incluir como parte de los requisitos del CFP, el consentimiento de las comunidades indígenas, afroecuatorianas y locales. De los Países, en este caso el Ecuador, que ejerza jurisdicción sobre las comunidades locales que habitan en su territorio, deberá permitir legalmente a esas comunidades para que fijen sus propias condiciones respecto del otorgamiento del CFP. Esas condiciones deben incluir también el derecho a negar el acceso a los territorios, los recursos biológicos, los conocimientos y las tecnologías. Concordancias:



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• Convenio 169 de la OIT. Todo el documento. • Convenio sobre la Diversidad Biológica. • Régimen Común del Pacto Andino



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PLAN DE ACCIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE LAS LÍNEAS ESTRATÉGICAS DE LA ESTRATEGIA NACIONAL DE BIODIVERSIDAD.

Línea Estratégica 1: Consolidar y Potenciar la sustentabilidad de las actividades productivas basadas en Biodiversidad nativa Objetivo: Apoyar actividades productivas que brinden alternativas económicas a las comunidades indígenas o locales para apoyar la conservación de los ecosistemas originales de la región Meta: En el plazo máximo de un año lograr la aprobación de los Proyectos de Ley Forestal, de Biodiversidad, Ecoturismo .

Meta (corto plazo) Meta (Largo plazo) Promover los cuerpos legales mencionados en lo relativos a: oportunidades para los servicios ambientales, protección a la Vida Silvestre, conocimiento tradicional y Consentimiento Fundamentado previo.

Difundir los contenidos de las leyes y normas enunciadas, a través de programas de educación, una vez que hayan sido promulgadas.

Presentar las propuestas a las instancias públicas. Emprender en la aprobación de los

proyectos analizados que incorporan actividades productivas alternativas.

Armonizar propuestas de Ley de Biodiversidad y Forestal en el tema de tipificaciones y sanciones.

Actividad Indicador Presupuesto Organización y preparación de talleres.

Lista de participantes a los talleres.

3 talleres X 3 días X 30 asistentes = US 10.000

Contratar equipo técnico-legal para la armonización de algunos cuerpos legales.

Consultores contratados. Equipo de 3 consultores para armonización x dos meses = 12,000

Estrategia de acercamiento con los diputados Conformar equipo para el seguimiento (lobby) de los proyectos.

Publicación en el Registro Oficial de los mecanismos de promulgación de leyes.

Equipo para Lobby de dos consultores x 6 meses = 24,000

Responsable: Ministerio del Ambiente Ministerio de Turismo Duración: Un año Ámbito: Nacional

Condiciones de Viabilidad: La falta de interés de los tomadores de decisiones puede retrasar este proceso. Razón por la que se debería trabajar desde el Ministerio del Ambiente en estudios de factibilidad económica y social , que demuestren la necesidad de contar con tos cuerpos legales.



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Línea Estratégica 2: Asegurar la existencia, integridad y funcionalidad de los componentes de la diversidad biológica: Ecosistemas Objetivo: El tema de Biodiversidad se relaciona directamente con el manejo de recursos naturales, por lo que es necesario tener disposiciones jurídicas aplicables a la conservación y uso del medio ambiente y los recursos naturales. Meta1: En dos años se contará con nuevos instrumentos legales armonizados y actualizados, especialmente entre la Ley de Biodiversidad y Forestal. Meta2: Reglamentar el manejo de ecosistemas como páramos y humedales de manera urgente.

Metas (Corto plazo) Metas (Largo plazo) Realizar foros de discusión y armonización de las leyes enunciadas.

Contar con Ley Forestal y de Biodiversidad promulgada y en aplicación

Elaborar propuestas para la reglamentación de ecosistemas páramos y humedales, especialmente.

Reglamentos de humedales y Páramos aprobados y aplicándose.

Actividad Indicador Presupuesto Talleres de discusión. Registro Oficial con leyes

aprobadas promulgadas, ydecretos ejecutivos que expidanlos reglamentos mencionados.

10 talleres X 2 días X 10 asistentes = US 10,000

Preparación de proyectos de armonización y de reglamentos

Equipo de 4 consultores para elaborar proyectos de reglamentos y armonización x 3 meses = 24,000

Búsqueda de fuentes de financiamiento para las actividades de conservación previstas en las leyes forestal y de biodiversidad.

Contratación de consultores para elaborar propuestas

Responsable: Ministerio del Ambiente Duración: Dos año Ámbito: Nacional

Condiciones de Viabilidad: La falta de interés de los tomadores de decisiones puede retrasar este proceso. Razón por la que se debería trabajar desde el Ministerio del Ambiente en estudios de factibilidad económica y social , que demuestren la necesidad de contar con estos cuerpos legales.



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Línea Estratégica 3: Equilibrar presiones para la conservación y uso sostenible de la Biodiversidad. Objetivo: Promover equilibrios entre conservación y desarrollo , a través del desarrollo de un sistema integrado de planificación nacional y organización territorial para garantizar la conservación de la Biodiversidad. Meta: En dos años se contará con una nuevas leyes Forestal y de Biodiversidad, así como con reformas legales importantes en el tema de las Leyes Trole I y II, Ley de Minería e Hidrocarburos, También se ratificará el Protocolo de Bioseguridad y armonización de legislación con el tema territorial indígena y afroecuatoriano, y el tema de planes de manejo para adjudicación de tierras entre el Ministerio del Ambiente y el INDA.

Metas (Corto plazo) Metas (Largo plazo) Trabajar en las propuestas legales para reformas a leyes enunciadas. Introducir las propuestas de leyes en las instancias correspondientes.

Leyes mencionadas promulgadas y funcionando. Protocolo de Bioseguridad ratificado

Trabajar con el Congreso Nacional para la ratificación del Protocolo de Bioseguridad.

Actividad Indicador Presupuesto Organización y preparación de talleres

Leyes expedidas y reformaslegales publicadas en el registrooficial.


Contratación de consultores para elaborar las propuestas de reformas y seguimiento a esas propuestas

Equipo de 2 consultores x 6 meses = 24,000

Responsable: Ministerio del Ambiente Duración: Dos año Ámbito: Nacional



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Línea Estratégica 4: Garantizar el respeto y ejercicio de los derechos individuales y colectivos para participar en las decisiones relativas al acceso y control de los recursos, y Asegurar que los beneficios de la conservación y uso de la Biodiversidad y los conocimientos e innovaciones y prácticas de las comunidades y poblaciones locales, sean justas y equitativamente distribuidos. Objetivo: Identificar e internalizar el enorme potencial que ofrece el desarrollo sostenible en cuanto a costos y beneficios sociales que generarían recursos económicos para las comunidades y poblaciones locales, que aseguren la conservación del hábitat Meta1: En un año se expedirá además de la legislación forestal y de Biodiversidad, Reglamentos de protección del conocimiento tradicional, de Consentimiento Fundamentado Previo, de Acceso a Recursos Genéticos. Meta2: Además se trabajará en la Ley de Participación Popular y en las reformas legales a las leyes Trole I y II.

Metas (Corto plazo) Metas (Largo plazo) Introducir los proyecto de Ley al Congreso Nacional.

Leyes enunciadas promulgadas y aplicándose

Elaborar propuestas para la reglamentación de ecosistemas páramos y humedales, especialmente. Preparar propuesta de reformas legales

Reglamentos expedidos y aplicándose.

Actividad Indicador Presupuesto Elaboración de propuestas para revisión de leyes.

Leyes y Decretos Ejecutivospublicados en el Registro Oficial.


Contratación de consultores para elaboración de propuestas, armonización de leyes y seguimiento en el proceso de aprobación.

Equipo de 3 consultores x 6 meses = 36,000

Eventos de discusión con presencia de las organizaciones indígenas y negras del país. Responsable: Ministerio del Ambiente y Consejo de Desarrollo de los Pueblos Indígenas y Negros del Ecuador.

Duración: Un año Ámbito: Nacional

Condiciones de Viabilidad: Existe un ambiente propicio no sólo a nivel de legislación nacional, regional e internacional, sino en las propias organizaciones indígenas del país, quienes han planteado propuestas relativas al tema.



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BIBLIOGRAFIA Barata, A. Ecología, Economía, Democracia y el Pacto Social de la Modernidad. Editorial FIPMA-CELA. 12 pp. Bookchin, M. Por una sociedad ecológica. Editorial. Gustavo Gil S.A, Barcelona, 134 pp. Borrero, J. 1987 Control social y política criminal en medio ambiente. Editorial Popayán. Constitución Política de la República del Ecuador. 1998 R.O. No. 1. Convenio sobre la Diversidad Biológica, Registro Oficial 647, 6-III-95 Kelsen, H. 1993 La teoría pura del Derecho. 28 pp. Latorre, A. Introducción al Derecho. Editorial Ariel S.A. Barcelona 3ra. Edición Ley Forestal y de Conservación de Areas Naturales y Vida Silvestre. Ley 74 (Registro Oficial 64, 24-VIII-81) Ley Especial de Desarrollo Turístico. Ley s/n (Registro Oficial 118, 28-I-97) Ley de Desarrollo Agrario, Ley s/n (Registro Oficial 55, 30-IV-97) Ley de Colonización de la Región Amazónica. R.O. No. 524. 12 de Enero de 1978 Ley de Minería. Ley 126 (Registro Oficial 695, 31-V-91) Ley de Hidrocarburos. Decreto Ley 2967, Codificación de la Ley de Hidrocarburos (Registro Oficial 711, 15-XI-78) 1999 Ley de Gestión Ambiental. L. 99-37. R.O. No. 245. Ley de Propiedad Intelectual. Ley 83 (Registro Oficial 320, 19-V-98). Ley de Organización y Régimen de las Comunas. (Registro Oficial 186, 5-X-76). Ley de Cooperativas. Decreto Supremo 1031 (Registro Oficial 123, 20-IX-66) Nino, C. Introducción al Análisis del Derecho. Editorial. Ariel S.A. Barcelona.



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Proyecto de Ley de Circunscripciones territoriales indígenas Proyecto de Ley de Comarca de pueblos negros Proyecto de Ley Especial para el desarrollo forestal sustentable del Ecuador Sánchez, M. 1987 Diccionario de Derecho. Editorial Casa de la Cultura Benjamín Carrión-

Núcleo de Tungurahua. UICN-UNEP-WWF 1991 Caring for the Earth. A Strategy for Sustainable Living. Gland. 10 pp.

Código Nacional de Recursos Naturales. Editorial Jurídica Radar. Santa Fe, Bogotá, Colombia.



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ANEXO 1 Un ejemplo de falta de armonización en la Jerarquización Jurídica y el desarrollo de actividades como la palmicultura, a propósito de lo cual desde el MA se hizo una consulta al Procurador General del Estado para su pronunciamiento. Antecedentes de la solicitud de pronunciamiento El texto de la consulta realizada por la Señora Ministra del Ambiente relativa al fraccionamiento de predios comunales y a las normas que rigen al respecto es la siguiente: Nuestro país en las condiciones socioeconómicas actuales presenta una serie de contradicciones de orden económico que afectan directamente la calidad de vida de la población y amenaza seriamente la existencia de los recursos naturales. Es preocupación de la cartera a mi cargo, el proceso imparable de venta de propiedades comunitarias previo el fraccionamiento de dichos predios al amparo de la legislación agraria y de comunas vigentes. Esta situación no se da con apego a la Ley ni a los más mínimos criterios de manejo de los recursos naturales, especialmente los biológicos, ya que la mayoría de los procesos de fraccionamiento de predios comunitarios son promovidos por terceros, para conducir a las comunidades a la venta de una parte o toda su tierra, que en muy poco o nada van a contribuir con el desarrollo de las mismas, ejemplos de esto lo encontramos en una reciente publicación del diario El Comercio de la ciudad de Quito del 30 de marzo del año en curso, titulada “La palma se alista para ir a San Lorenzo”: “La llegada de algunas empresas inquietó a las comunidades. Durante meses nadie sabía cual era el motivo, pero la venta de tierras directamente y, a través de intermediarios, dejó al descubierto sus planes: sembrar grandes extensiones de palma africana. El número de hectáreas que se vendieron y cuántas se destinarán al cultivo son un misterio en San Lorenzo. Se habla de 15 mil, 60 mil y hasta de 100 mil, según el ex gobernador Marco Estupiñán. La Dirección Provincial del MAG no tiene un informe. Tampoco se conoce la extensión de bosques nativos, secundarios, áreas protegidas y las que pueden entrar a la producción. Sin embargo, los árboles sucumben ante una ruidosa motosierra y se convierten en trozas, tablones, bloques, vigas o muebles... las empresas en el afán de adquirir propiedades incluyeron tierras comunales, que por ley no pueden venderse, lo que generó conflictos entre los comuneros. Los palmicultores ofrecieron construir caminos, escuelas, dotar de maestros, alumbrado eléctrico...”. El proceso de compra-venta de tierras que se está generando en algunas regiones del país y especialmente en el norte de la provincia de Esmeraldas,



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resulta en terribles consecuencias de orden social, económico y ambiental, por las siguientes razones: a.- Las comunidades en algunos casos, no han tomado dicha decisión naturalmente, sino a través de presiones a la dirigencia de las comunidades o a grupos de comuneros, generando divisiones internas; b.- Las comunidades que venden sus tierras no son apoyadas en el desarrollo de proyectos productivos, sino por el contrario éstas sin un plan de inversión en poco tiempo se ven sin tierras y sin dinero; c.- Esta situación contribuye de manera directa a incrementar los índices de migración del campo a la ciudad o con procesos de ocupación de nuevas tierras, con las consecuencias sociales que repercuten a nivel nacional; d.- Quienes compran la tierra en los casos mencionados, no lo hacen para contribuir al desarrollo de las comunidades locales o para conservar recursos, sino para iniciar monocultivos, arrasando el bosque nativo y cambiando el uso del suelo, lo que está en contra de todo criterio de manejo sostenible de los recursos; y, e.- Casi todas las tierras de los casos del norte de la provincia de Esmeraldas son adquiridos para monocultivos agrícolas, pese a que se trata de tierras de aptitud forestal de acuerdo a la zonificación que maneja el Ministerio de Agricultura y Ganadería a través de su Dirección Nacional de Recursos Naturales no Renovables. No quiero insistir en el análisis de los impactos ambientales y sociales que estos monocultivos causarán en la zona, porque son de dominio público las consecuencias de esta actividad en otras regiones del mundo e incluso en nuestro país, sin embargo, quiero referirme que cualquier actividad que genere producción y desarrollo para el Ecuador goza de todo nuestro respaldo, pero no en aras de ese crecimiento económico se puede sacrificar a las poblaciones locales y los recursos naturales con los que el Ecuador ha sido bendecido. Como corolario de lo dicho, cito un párrafo del artículo titulado “Privatización de las tierras o tierra comunal: una cuestión de valores”, publicado en la revista Desarrollo Agroforestal y Comunidad Campesina, No. 12 que dice: “¿Podrá un sistema de organización social y de tenencia de tierras que garantiza al campesino acceso equitativo a la tierra, basado en la solidaridad y cooperación comunitaria, que cuida de sus miembros cuando ya no pueden trabajarla, fuertemente enraizado en tradiciones culturales y religiosas, mantenerse en este nuevo escenario?. La evidencia existente es contradictoria y parece ser desalentadora. Los sistemas tradicionales tienden a desaparecer y con ello la justicia social que garantizaban...” Solicitud de pronunciamiento La Constitución Política de la República del Ecuador, de acuerdo a sus mismas disposiciones legales, a la doctrina, jurisprudencia y más enunciados legales,



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constituye la ley fundamental del Estado Ecuatoriano, que al decir del Art. 272 de este cuerpo legal: “La Constitución prevalece sobre cualquier otra norma legal. Las disposiciones de leyes orgánicas y ordinarias, decretos-ley, estatutos, ordenanzas, reglamentos, resoluciones y otros actos de los poderes públicos, deberán mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrán valor en sí, de algún modo, estuvieren en contradicción con ella o alteraren sus principios” “Si hubiere conflictos entre normas de diferente jerarquía, las cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas lo resolverán, mediante la aplicación de la norma jerárquicamente superior” Frente a estos antecedentes y considerando que la Constitución Política de la República del Ecuador es la norma de más alta jerarquía en nuestro ordenamiento jurídico, le formulo las siguientes inquietudes: 1.- Los Arts. 84 numeral 2 y 85 de la Constitución Política de la República del Ecuador derogan tácitamente el art. 24 de la Ley de Desarrollo Agrario Codificada , los arts. 25 y 26 del Reglamento General de la Ley de Desarrollo Agrario, los arts. 17 literal e y f y 21 de la Ley de Organización y Régimen de las Comunas y el art. 8 del Estatuto de las Comunidades Campesinas? 2.- Al estar derogada dicha base jurídica, ¿cuál es la situación legal de las transacciones de compra-venta basadas en actas de fraccionamiento de tierras comunales, realizadas con posterioridad a la fecha de publicación de la Constitución Política de la República del Ecuador en el RO No. 1 del 11 de agosto de 1998? 3.- ¿La limitación de “conservar la propiedad imprescriptible de las tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisibles” de lo que habla el art. 84 numeral 2 de la Constitución Política de la República del Ecuador, aplica a todas las tierras comunitarias independientemente de la forma organizacional y de la forma de tenencia de la tierra, sea individual o colectiva?. Criterio de la Dirección Jurídica del MA Pregunta No. 1: ¿Los arts. 84 numeral 2 y 85 de la Constitución Política de la República del Ecuador derogan tácitamente el art. 24 de la Ley de Desarrollo Agrario Codificada , los arts. 25 y 26 del Reglamento General de la Ley de Desarrollo Agrario, los arts. 17 literal e y f y 21 de la Ley de Organización y Régimen de las Comunas y el art. 8 del Estatuto de las Comunidades Campesinas? En efecto los artículos 84 numeral 2 y 85 de la Constitución Política de la República del Ecuador derogan los artículos mencionados por las siguientes razones: 1.- El art. 84 de la Constitución Política de la República del Ecuador dice “El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de conformidad con



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esta Constitución y la ley, el respeto al orden público y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:.. 2. Conservar la propiedad imprescriptible de las tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisibles, salvo la facultad del Estado para declarar su utilidad pública...” y el art. 85 de la misma norma dice: “El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos negros o afreocuatorianos, los derechos determinados en el artículo anterior, en todo aquello que les sea aplicable”. Si atendemos a lo más importante del artículo, notaremos que está incorporando en la vida nacional limitaciones que en realidad son garantías para precautelar la propiedad comunitaria de las tierras, protegiéndola de la prescripción que “es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas, o no haberse ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice que prescribe cuando se extingue por la prescripción” (art. 2416 Código Civil). Además, establece la inalienabilidad, inembargabilidad y la indivisibilidad de las tierras comunitarias. La inalienabilidad impide la enajenación, es decir, pasar el dominio a otra persona sobre una cosa, en este caso sobre la tierra. Para abonar en este sentido el art. 618 del Código Civil vigente dice: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual o social...”. La inembargabilidad impide gravar la propiedad comunitaria mediante caución o garantías. Al respecto el art. 1481 del Código Civil dice: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas” y el mismo cuerpo legal establece que un “contrato es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella” art. 1485. La indivisibilidad impide la división de la propiedad comunitaria independientemente del fin que persiga. Es decir, que el numeral 2 del art. 84 protege a las tierras comunitarias de la prescripción, prohíbe: a) pasar el dominio de las tierras comunitarias a otra persona; b) establecer sobre ellas gravámenes, en especial hipotecas (art. 2333 Código Civil “Hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”); y, c) dividir las tierras comunitarias sea con fines de lucro o no. Estas garantías y limitaciones son extensivas a los pueblos negros o afroecuatorianos en los términos del contenido del art. 85 de la Carta Política del Ecuador. 2.- La Constitución es la norma jurídica suprema de nuestro ordenamiento jurídico de acuerdo al capítulo 1 del Título XIII de la Constitución que habla DE LA SUPREMACÍA , DEL CONTROL Y DE LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN, de acuerdo a los siguientes artículos:



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Art. 272.- “La Constitución prevalece sobre cualquier otra norma legal. Las disposiciones de leyes orgánicas y ordinarias, decretos-leyes, decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos, resoluciones y otros actos de los poderes públicos, deberán mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrán valor si, de algún modo, estuvieren en contradicción con ella o alteraren sus prescripciones. Si hubiere conflicto entre normas de distinta jerarquía, las cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas lo resolverán, mediante la aplicación de la norma jerárquicamente superior”. Art. 273.- “Las cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas tendrán la obligación de aplicar las normas de la Constitución que sean pertinentes, aunque la parte interesada no las invoque expresamente”. Art. 274.- “Cualquier juez o tribunal, en las causas que conozca, podrá declarar inaplicable, de oficio o a petición de parte, un precepto jurídico contrario a las normas de la Constitución o de los tratados y convenios internacionales, sin perjuicio de fallar sobre el asunto controvertido. Esta declaración no tendrá fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronuncie. El juez, tribunal o sala presentará un informe sobre la declaratoria de inconstitucionalidad, para que el Tribunal Constitucional resuelva con carácter general y obligatorio” Inclusive con estas disposiciones, las autoridades que avalaron las transacciones de compra-venta de tierras comunitarias estuvieron violentando la Constitución. 3.- Los artículos que estarían derogados en relación a los preceptos constitucionales citados son: 3.1.- De la Ley de Desarrollo Agrario Codificada art. 24 que establece el “Fraccionamiento de predios comunales:.- Las comunas, legalmente constituidas, que deseen la participación entre sus miembros de la totalidad o de una parte de las tierras rústicas que les pertenecen comunitariamente, podrán proceder a su fraccionamiento previa resolución adoptada en asamblea general por las dos terceras partes de sus miembros. Sin embargo, se prohíbe el fraccionamiento de los páramos, así como de las tierras destinadas a la siembra de bosques...” Este artículo al facultar el fraccionamiento (SINONIMO de: Dividir, partir, quebrar, romper, seccionar, cortar, desintegrar, fragmentar, segmentar, compartimentar, parcelar), demuestra el estado legal prohibido de acuerdo al análisis realizado. 3.2.- Del Reglamento General de la Ley de Desarrollo Agrario, art. 25 que dice:“El título traslaticio de dominio de la comuna al beneficiario será la copia certificada de la parte resolutiva del acta de fraccionamiento y partición debidamente protocolizada e inscrita en el Registro de la Propiedad” y el art. 26 “La parte resolutiva del acta contendrá la historia del dominio, cabida, linderos y



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nombres de los beneficiarios, debidamente aprobada por la asamblea. En el acta constará la firma o huella de los miembros asistentes. Se anexará el certificado del Registrador de la Propiedad y los planos o croquis debidamente aprobados por la asamblea general”. Estos artículos se derogan porque reglamentan el art. 24 de la Ley de Desarrollo Agrario Codificada y al estar derogado el QUE HACER de la Ley, se deroga accesoriamente el COMO HACERLO del reglamento, porque no tiene razón de existir un procedimiento sobre algo que la Ley no contempla. 3.3.- De la Ley de Organización y Régimen de las Comunas, art. 17 que habla de: “Atribuciones del cabildo.- Son atribuciones del cabildo:...e) adquirir bienes para la comuna, mediante operaciones comerciales, y contraer con este fin, previa aprobación del Ministro de Agricultura y Ganadería, obligaciones a plazo, con hipoteca de los bienes que adquiere o de los que posee la comuna; f) estudiar la división de los bienes en común que posee o adquiera la comuna, la posibilidad y conveniencia de su enajenación, y la de transigir en los juicios civiles que versen sobre ellos o de llegar a otro arreglo en estos litigios; y resolver estos asuntos, previas la aquiescencia de la asamblea general y la aprobación del Ministro de Agricultura y Ganadería; y el art. 21. “Prohibición a notarios y registradores de la propiedad:- Ningún notario podrá extender escritura pública que diga relación con los bienes colectivos de las comunas, sin previa comprobación de que se hayan observado fielmente las disposiciones constantes en el Art. 17. Si llegare a otorgar escritura pública en contravención con estas prescripciones, tal instrumento adolecerá de nulidad, a costa de los que hubieren intervenido en su otorgamiento, inclusive el notario y el registrador de la propiedad, de llegar a inscribirse la escritura”. En este caso estaría derogados del art. 17, la parte del literal e que habla de “...y contraer con este fin, previa aprobación del Ministro de Agricultura y Ganadería, obligaciones a plazo, con hipoteca de los bienes que adquiere o de los que posee la comuna. El literal f del mismo artículo que dice: “Estudiar la división de los bienes en común que posee o adquiera la comuna, la posibilidad y conveniencia de su enajenación, y la de transigir en los juicios civiles que versen sobre ellos o de llegar a otro arreglo en estos litigios; y resolver estos asuntos, previas la aquiescencia de la asamblea general y la aprobación del Ministro de Agricultura y Ganadería”, el alcance de este literal aplica única y exclusivamente para bienes comunales muebles. El art. 21 se deroga porque la exigencia de escritura pública y obligatoriedad de inscribir en el registro de la propiedad es exclusiva para los bienes inmuebles de acuerdo a lo que determina el art. 721 del código civil que dice: “Se efectuará la tradición del dominio de bienes raíces por la inscripción del título en el libro correspondiente del Registrador de la Propiedad” 3.4.- Del Estatuto de las Comunidades Campesinas, el art. 8.- “Facultad para hipotecar bienes comunales:- Si las comunidades tuvieren necesidad de capitales para invertirlos reproductivamente con fines agrícolas, podrán hipotecar, con autorización del Ministro de Agricultura y Ganadería, los bienes



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comunales, a instituciones bancarias. Las hipotecas constituidas en esta forma surtirán todos los efectos señalados en las leyes comunes”. El art. 8 está derogado porque las normas constitucionales citadas establecen la inembargabilidad de las tierras comunitarias. Pregunta No. 2: Al estar derogada dicha base jurídica, ¿cuál es la situación legal de las transacciones de compra-venta basadas en actas de fraccionamiento de tierras comunales, realizadas con posterioridad a la fecha de publicación de la Constitución Política de la República del Ecuador en el RO No. 1 del 11 de agosto de 1998? El art. 1776 del código civil, establece que “pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no está prohibida por la Ley”. Si luego del análisis de los arts.84 numeral 2 y 85 de la Constitución Política vigente, concluimos que está derogada la normativa que sirvió de base para dichas transacciones, y en consecuencia estaba rigiendo la prohibición de enajenar, dividir o embargar, las ventas realizadas a partir del 11 de agosto de 1998, son nulas absolutamente, por las siguientes razones: 1.- El código civil en su art. 1724 dice: “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la Ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa” Art. 1725.- “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas...”En el evento que nos ocupa, que son los contratos de compraventa realizados en contravención a las normas constitucionales, su nulidad absoluta se establece porque existe objeto ilícito, de acuerdo al art 1507 del código civil que dice: “Hay objeto ilícito en la enajenación: 1o.- De las cosas que no están en el comercio 2o.- De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona...”. Como hemos analizado, las tierras comunitarias están fuera del comercio y prohibido de transferir a terceros. Frente a ello y para tornar operativo el espíritu de la Ley, el Estado a través de sus órganos competentes debe iniciar de oficio el juicio que declare la nulidad, de acuerdo a lo que establece el art. 1726 del código civil que dice: “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse por el Ministerio Público, en interés de la moral o de la Ley; y no puede



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sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso que no pase de quince años”. 2.- Igualmente se establece como nulidad absoluta si la transacción fue realizada con anterioridad a la vigencia de la actual Constitución y posterior al 14 de junio de 1994, fecha de la primera publicación de la actual Ley de Desarrollo Agrario en la que entró en vigencia en aquel entonces el art. 22 sobre el “fraccionamiento de predios comunales”, hoy art. 24 luego de la codificación de la Ley publicada en el RO No. 55 del 30 de abril de 1997, siempre y cuando concurran dos condiciones: 1.- Que la compraventa de tierras comunitarias se haya dado al amparo del mencionado artículo de la Ley de Desarrollo Agrario; y, 2.- Que las tierras de las que trate el fraccionamiento sean de las destinadas a la siembra de bosques. Pregunta No. 3:¿La limitación de “conservar la propiedad imprescriptible de las tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisibles” de lo que habla el art. 84 numeral 2 de la Constitución Política de la República del Ecuador, aplica a todas las tierras comunitarias independientemente de la forma organizacional y de la forma de tenencia de la tierra, sea individual o colectiva?. Se considera que la prohibición prevista en la Constitución solamente aplica a las tierras adjudicadas a un grupo organizado o etnia como un título global o colectivo, sin importar la forma organizacional por la que se rija. Esta afirmación por las siguientes consideraciones: 1.- El art. 38 de la Ley de Desarrollo Agrario Codificada establece: “Legalización:.- El Estado protegerá las tierras del INDA que se destinen al desarrollo de las poblaciones montubias, indígenas y afroecuatorianas y las legalizará mediante adjudicación en forma gratuita a las comunidades o etnias que han estado en su posesión ancestral, bajo la condición que se respeten tradiciones, vida cultural y organización social propias, incorporando, bajo responsabilidad del INDA, los elementos que coadyuven a mejorar sistemas de producción, potenciar las tecnologías ancestrales, lograr la adquisición de nuevas tecnologías, recuperar y diversificar las semillas y desarrollar otros factores que permitan elevar sus niveles de vida. Los procedimientos, métodos e instrumentos que se empleen deben preservar el sistema ecológico. La limitación prevista en el art. 83 numeral 2 de la Constitución, aplica todas las tierras”. El art. 38 de la ley Forestal y de Conservación de áreas Naturales y Vida Silvestre, establece que: “Las comunidades aborígenes tendrán derecho exclusivo al aprovechamiento de productos forestales diferentes de la madera y de la vida silvestre, en las tierras de su dominio o posesión, de acuerdo con el Reglamento. El Ministerio de Agricultura y Ganadería delimitará dichas tierras y prestará a las comunidades asesoría técnica”.



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El Reglamento a la Ley Forestal y de Conservación de áreas Naturales y Vida Silvestre establece que: “A efecto de garantizar los derechos de las Comunidades aborígenes, el Ministerio de Agricultura y Ganadería, a través del Programa Nacional Forestal, delimitará gratuitamente las tierras de su dominio o posesión las mismas que no serán susceptibles de posesión o adjudicación en favor de terceros”. Tanto en la legislación agraria como en la forestal, se habla de comunidades o etnias, en consecuencia lo previsto en la Constitución para efectos de conservar la propiedad imprescriptible de las tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisibles aplica exclusivamente a los predios cuya adjudicación o tenencia actual sea a título global o colectivo. Esta conclusión coincide con la definición del Diccionario de Derecho Agrario de Leopoldo Tobar sobre: “PROPIEDAD DE LA TIERRA.- La propiedad de la tierra entraña resonancias económicas- políticas-jurídicas. La propiedad no es vínculo jurídico entre el propietario y la tierra, sino que implica la propiedad de la misma y sus frutos, los del trabajo, por personas naturales o jurídicas y constituye, en lo esencial, una relación de producción entre los propietarios o titulares del derecho de dominio y los que no lo son, los desposeídos de la tierra (en tanto individuos y en tanto clases)...En suma, la historia humana registra tres formas capitales de propiedad de la tierra, a saber; comunal, privada y estatal (o colectivización), a las mismas que les corresponde contenidos distintos. PROPIEDAD COMÚN.- Es la copropiedad o condominio de un predio rústico indiviso. PROPIEDAD COMUNAL.- Es la tierra de la comuna, trabajada en conjunto por todos los comuneros, o que se entrega en parcelas para el cultivo familiar, como acontece en las comunas indígenas de los Andes y de algunas regiones de África. A veces únicamente son propiedad comunal ciertos páramos, montes, fuentes y otros sobre los cuales tienen derecho de uso personal o para su ganado o extracción de leña, todos los miembros de la comuna”. 2.- En esta línea no interesa cual sea la forma organizacional con la que el grupo o etnia organice su vida, ya que el art. 1 de la Ley de Organización y Régimen de las comunas, dice: “Establecimiento y nominación de las comunas.- Todo centro poblado que no tenga la categoría de parroquia, que existiera en la actualidad o que se estableciere en lo futuro, y que fuere conocido con el nombre de caserío, anejo, barrio, partido, comunidad, parcialidad, o cualquiera otra designación, llevará el nombre de comuna, a más del nombre propio con el que haya existido o con el que se fundare”. En consecuencia cualquier forma de organización como: comuna, centro, asociación, comité u otras que no sean cooperativas, sociedades civiles y compañías, que hayan recibido una adjudicación de tierra a título colectivo, están regidas bajo las limitaciones y garantías del art. 84 numeral 2 de la Constitución Política de la República del Ecuador.



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Pronunciamiento del Procurador General del Estado En virtud de esta solicitud, el Procurador General del Estado se pronunció aceptando en su totalidad el análisis jurídico propuesto por el MA y con ello dejando sin efecto lo actuado contra las reformas analizadas. Lo lamentable de este caso son los daños causados al ambiente en función del cambio de uso del suelo y especialmente, que deba realizarse un procedimiento tan complicado para entender y aplicar la jerarquización jurídica en el Ecuador.

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