Principio de Culpabilidad 20130511 (1)

7/29/2019 Principio de Culpabilidad 20130511 (1)

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Leccin n

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

Roberto Fantini

1. Introduccin

La libertad permite distinguir al hombre del resto de las cosas1; as como tambin a

cada individuo de entre sus pares2. Debido a ello, cualquier pretensin de castigar a

un hombre, requiere como mnimo que se verifique la presencia (en algn grado)3 de

1CARPIO Adolfo P., Principios de filosofa, Glauco, Buenos Aires, 2004, 2 edicin, 5 reimpresin,ps. 227 y ss. El autor, explicando el pensamiento de Immanuel Kant, nos dice que: la concienciamoral es un hecho indisputable, un hecho de la razn tanto como lo es la ciencia natural y suexigencia determinista. Y el hecho del deber seala que el hombre no se agota en su aspecto natural,sensible; por el contrario, la conciencia moral, incompatible con el determinismo, exige suponer que enel hombre hay, adems del fenomnico, un aspecto inteligible o noumnico, donde no rige eldeterminismo natural, sino la libertad. sta es la nica manera de comprender la presencia en nosotrosdel deber, pues slo tiene sentido hablar de actos morales (buenos o malos) si se supone que el hombrees libre (p. 286). Y contina diciendo: Se ha establecido que es imposible conocer teorticamentenada respecto de los objetos de la metafsica especial: la libertad, la inmortalidad del alma y Dios. Si

bien estas ideas, o, ms exactamente los objetos a que estas ideas apuntan, son perfectamente pensablessin contradiccin, no son ms que Ideas, es decir, conceptos de por s vacos, pues no hay intuicin quele corresponda. La libertad representa un caso especial; es preciso admitir su existencia pues de otromodo la conciencia moral resultara un absurdo (p. 287).

Con la expresin resto de las cosas nos referimos a todo lo que no sea una persona, porejemplo: una estrella, una mesa, un perro, una bacteria, un beso, la raz cuadrada de nueve, un sueo,etctera.2CARPIO Adolfo P., ob. cit. Continuando con las ideas del filsofo prusiano, el autor expresa: Aquse trata, entonces, no de que se conozca la libertad, sino de que para comprender el hecho de laconciencia moral es preciso postular la libertad, esto es, que de alguna manera que no podemosexplicar, somos capaces de iniciar radicalmente una nueva cadena causal, sin estar determinados aello (p. 286). Condicin necesaria para el desarrollo de lapersonalidaden cada sujeto.3 POPPERKarl R., Conocimiento objetivo, Tecnos, Madrid, 1992, 4 edicin (traduccin del alemn

por Carlos Sols Santos). El autor pone de relieve que la libertad absoluta deriva necesariamente enel azar al decir: Si el determinismo es verdadero, entonces el mundo en su conjunto es un relojimplacable que funciona con toda exactitud, lo mismo que las nubes, los organismos, los animales ylos hombres. Por otro lado, si es verdadero el indeterminismo entonces el puro azar desempea un

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libertad; de otro modo, no se estara castigando a nadie, o por lo menos a nadie

considerado como persona. Desconsideracin inaceptable cuando quien pretendecastigar es un Estado e inadmisible cuando ese Estado se arroga la calidad de ser un

Estado de Derecho.4

Ya vimos como tanto el Principio de Legalidad como el Principio de Lesividad ponen

frenos a la pulsin punitiva del Estado. Ambos, en ltima instancia, imponiendo el

reconocimiento de la persona como tal por parte del Estado de Derecho a la hora de

castigar.

En ese camino, el principio de culpabilidad constituir un tercer intento por aplacar

dicha pulsin punitiva, exigindole al Estado de Derecho que, al momento de

pretender aplicarle una pena a un ser humano constate si ste, en ejercicio de algn

grado de libertad, decidi violar la norma penal. En otras palabras, si entre el

cumplimiento o incumplimiento de la norma, la persona eligi este ltimo camino.

Sin la verificacin de este vnculo subjetivo entre la persona y el hecho, el castigo

estatal incrementar su irracionalidad, reforzando su natural ilegitimidad.

2. Concepto

papel fundamental en nuestro mundo fsico. Ahora bien, acaso el azar es realmente ms satisfactorioque el determinismo? (p. 211). Entonces el autor sostiene que existen cosas no fsicas, como los

propsitos, deliberaciones, planes, decisiones, teoras, intenciones y valores que toman parte en laintroduccin de cambios fsicos en el mundo y es evidentemente falso que todos esos tremendoscambios fsicos que producen nuestras plumas, lpices o excavadoras se puedan explicar en trminosexclusivamente fsicos, sea mediante una teora fsica determinista, sea mediante una teora estocstica(segn la cual se deberan al azar) (p. 213). Dentro de estas fronteras entra a jugar la libertad delhombre.4 Hasta en el cdigo penal iran podemos encontrar plasmada, de alguna manera, esta idea cuandoestablece, en su artculo 112, que si uno de los dos hombres (que han tenido una relacin sexual entre

s) es inmaduro, no le corresponder la pena de muerte (como al sujeto maduro y mentalmentesaludable) sino slo 74 latigazos; salvo que haya sido coaccionado (Article 112: If a mature man ofsound mind commits sexual intercourse with an immature person, the doer will be killed and the

passive one will be subject to Taazir of 74 lashes if not under duress).

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El principio de culpabilidad es, ante todo, un principio jurdico 5 perteneciente a la

rama del derecho penal6

, por lo que cumple una doble funcin7

: una primerafuncin orientadora en la adopcin de decisiones estatales8 y una segunda funcin

limitadora en relacin al contenido de dichas decisiones cuando versan sobre el

castigo.9 Principio jurdico sujeto a un constante y progresivo desarrollo hasta que se

logre prescindir de su vigencia.10

En cuanto a su jerarqua, no existen dudas respecto a que se trata de un principio

jurdico de, por lo menos, rango constitucional;11 siendo el ms importante de los

que derivan en forma directa del estado de derecho, porque su violacin importa el

desconocimiento de la esencia del concepto de persona.12 Debido a ello, e

independientemente de que podra sostenerse una ubicacin mltiple dentro del

5ALONSO Juan Pablo,Interpretacin de las normas y derecho penal, Del Puerto, Buenos Aires, 2006,p. 167. Donde el autor cita a Ronald Dworkin (El segundo autor estadounidense del siglo XX mscitado en el campo del derecho segn The Journal of Legal Studies - revista de la Law School de laUniversidad de Chicago), quien sostuvo que: Los principios son considerados parte integrante deaquel conjunto de principios que mejor cristalice y reproduzca la historia institucional del derechoestablecido en un sistema jurdico determinado.6 Como se ver ms adelante, el principio de culpabilidad no rige en otras ramas del derecho.7 Funcin orientadora (o rectora) en tanto principio del derecho y funcin limitadora en tanto

pertenecer a la rama del derecho encargada de contener la pulsin punitiva del Estado.8 Sean decisiones ejecutivas, legislativas o judiciales.9

BINDER Alberto M., Introduccin al derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 61. En esesentido, el autor nos dice: Las normas penales siempre cumplen una funcin limitadora, y ello deberser integrado y desarrollado. Todas las categoras y conceptos que utilice la dogmtica penal debenestar al servicio de esa funcin limitadora y reductora. El desarrollo y perfeccionamiento de un nuevoinstrumento del poder punitivo le corresponde al anlisis poltico criminal, no a la dogmtica penal.10BINDERAlberto M., ob. cit., p. 20. En el mismo sentido, el autor manifiesta: En el principio era laviolencia. Desde all debe ser estudiado el derecho penal, mucho ms cuando desarrollemos la

perspectiva puramente garantista en este curso, ya que al derecho penal slo le compete estudiar,sistematizar y desarrollar los lmites a la violencia legtima del Estado que, por otra parte, slo serlegtima si respeta esos lmites en una relacin dialctica en permanente evolucin hacia ladesaparicin del derecho penal, que es una utopa que se debe mantener con firmeza y claridad.11 Lo que significa que el poder constituyente le impuso este lmite al poder constituido. Sin perjuiciode considerarlo, adems de constitucional, como un principio convencional (de jerarqua superior

a la constitucin) por estar incorporado en los tratados de derechos humanos en los cuales nuestro pases parte.12 ZAFFARONI Eugenio - SLOKAR Alejandro - ALAGIA Alejandro, Derecho penal: parte general,Ediar, Buenos Aires, 2002, 2 edicin, p. 139.

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articulado de la Constitucin Nacional13, la forma republicana de gobierno14

establecida en su art. 1 descarta cualquier intento de desconocer la jerarquaconstitucional que goza el principio de culpabilidad15. Por su lado, el Tribunal

Constitucional alemn16 reconoci17 al principio de culpabilidad en el prrafo 1 del

artculo 1 de su constitucin poltica, el cual prescribe que: La dignidad del hombre

es sagrada y constituye deber de todas las autoridades del Estado su respeto y

proteccin.18

Intentando mantener la coherencia, sostenemos que el principio de culpabilidad debe

formularse en forma negativa, esto es: que cosa le prohbe al Estado al momento

de castigar a una persona, en lugar de enunciarlo positivamente. Ello por el riesgo que

implica legitimar, de alguna manera, la violencia estatal. Por eso afirmamos que el

principio de culpabilidad, ante todo,proscribe la responsabilidad objetiva en materia

penal. Esto significa que el Estado no puede reaccionar violentamente contra una

persona por elpuro hecho o supeligrosidad.19

Sabemos que una persona puede ser jurdicamente responsable de un acto ilcito en

virtud de factores de atribucin de responsabilidad tanto objetivos comosubjetivos.

En los factores de atribucin de objetivos (que derivarn en la denominada

responsabilidad objetiva) existe una relacin, considerado como relevante por el

13 Puede desprenderse del art. 18 de la Constitucin Nacional cuando establece que Ningn habitantede la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterioral hecho. Por su parte,

Eugenio Zaffaroni, Alejandro Slokar y Alejandro Alagia entienden que con mayor claridad el principiode culpabilidad se encuentra expresado en la segunda parte del art. 19 de nuestra constitucin alprescribir que Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privadode aquello que no prohbe.14 Entendido como el sistema de gobierno que tiene como fin ltimo la proteccin de los derechosfundamentales y libertades de las personas.15 El artculo 33 de nuestra constitucin federal establece: Las declaraciones, derechos y garantas queenumera la Constitucin no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas noenumerados; pero que nacen del principio de soberana del pueblo y de la forma republicana degobierno. Ejemplo tpico de aqullos es el derecho a la vida de la persona;como ente libre, pleno dedignidad.16 Reconocido unnimemente como el tribunal nacional que ms ha respetado y mejor ha desarrolladolos derechos humanos en el mundo durante los ltimos aos.17

En el ao 1966.18Die Wrde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schtzen ist Verpflichtung allerstaatlichen Gewalt.19BINDERAlberto M., ob. cit., p. 243.

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legislador, entre el sujeto responsable (que puede ser tanto una persona fsica como

una persona jurdica) y la cosa, persona o situacin que provoc el dao o lainfraccin.

Por ejemplo, nuestro cdigo civil coloca la obligacin de indemnizar en cabeza del

dueo o del guardin de la cosa que, por su riesgo o vicio, caus un dao 20; tambin

lo hace sobre los padres respecto a los daos causados por sus hijos menores21. Por su

lado, la ley de defensa del consumidor responsabiliza solidariamente al productor, al

fabricante, al importador, al distribuidor, al proveedor, al vendedor y a quien haya

puesto su marca, por el dao causado al consumidor en virtud del riesgo o vicio de la

cosa o del servicio.22 Otro ejemplo lo encontramos en la ley de accidentes de trabajo,

cuando establece la responsabilidad del empleador en virtud del accidente sufrido por

el trabajador camino al empleo (accidente in itinere)23. Por ltimo, podemos sealar

que la ley de trnsito, en los casos en los que no pueda identificarse al infractor,

establece la responsabilidad sobre el titular registral del automotor.2425

En lneas muy generales, en el marco de la responsabilidad objetiva la persona

responde porser; porserel padre, porserel dueo, porserel empleador, etctera. Y

ya vimos que en material penal, el principio de materialidad exige por lo menos un

hecho, una accin; quedando constitucionalmente excluido el derecho penal de autor

y prohibido la aplicacin de una pena a un sujeto en funcin de sus gustos, sus

preferencias, o sus formas deser.

20 Artculo 1.113 de nuestro cdigo civil.21 Artculo 1.114 id.22 Artculo 40 de la ley 24.240.23 Artculos 6 y 28 de la ley 24.557.24 Artculo 35 de la ley 13.927 de la Provincia de Buenos Aires.25La idea que subyace en esta clase de responsabilidad, en ltima instancia, es que la vctima del dao,o el ente recaudador del Estado en su caso, tengan a quien cobrarle, tanto la indemnizacin como la

multa respectivamente. Asimismo, la multiplicidad de sujetos responsables reduce la posibilidad deinsolvencia. Tambin podramos afirmar que el valor eficacia prima en esta clase de responsabilidad;valor que se encuentra en las antpodas de los valores deseables en un estado incondicionalmenterespetuoso de la dignidad de la persona.

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Debido a ello, en derecho penal slo se puede responsabilizar, esto siempre significa

castigar (suministrar dolor), a un sujeto en virtud de factores de atribucin deresponsabilidadsubjetivos. Dichos factores son dos: el dolo y la culpa.26

En otras palabras, nicamente se le puede aplicar una pena a alguien por su actuar

doloso o culposo; por realizar la accin lesiva con intencin (dolo), o con negligencia

o imprudencia (culpa).

Suele sintetizarse esta idea por medio de la locucin en latn: Nulla poena sine culpa

(no hay pena sin, por lo menos, culpa). Idea sta que ha estado ligada a los cimientos

ideolgicos del derecho penal liberal27, haciendo las veces de faro durante la

evolucin del derecho penal (en el doble pasaje de la responsabilidad objetiva

hacia la subjetiva y de la responsabilidad colectiva hacia la individual) y que, junto a

otros nueve principios, constituyen las reglas de juego fundamentales del derecho

penal.28

26 El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (con competencia para juzgar genocidio,crmenes de lesa humanidad, crmenes de guerra y crimen de agresin), en su parte III contiene losPrincipios generales de derecho penal, entre los que se encuentra, en el artculo 30, el Elemento deintencionalidad el cual es descripto de la siguiente manera: 1. Salvo disposicin en contrario, una

persona ser penalmente responsable y podr ser penada por un crimen de competencia de la Cortenicamente si los elementos materiales del crimen se realizan con intencin y conocimiento de loselementos materiales del crimen. 2. A los efectos del presente artculo, se entiende que actaintencionalmente quien: a) En relacin con una conducta, se propone incurrir en ella; b) En relacincon una consecuencia, se propone causarla o es consciente de que se producir en el curso normal delos acontecimientos. 3. A los efectos del presente artculo, por conocimiento se entiende la concienciade que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de losacontecimientos. Las palabras a sabiendas y con conocimiento se entendern en el mismo

sentido. Categora que termina equiparando, a nuestro entender, al dolo a la culpa con representacin.Ello sin perjuicio de dejar la puerta entreabierta a la responsabilidad objetiva en caso de necesidad(o, eufemsticamente denominada, disposicin en contrario).27RUSCONI Maximiliano,Derecho penal: parte general, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 22.28FERRAJOLI Luigi,Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Trotta, Madrid, 2006, 8 edicin,(traduccin del italiano de Perfecto Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino,Juan Terradillos Basoco y Roco Cantarero Bandrs), p. 93. Estas reglas estn constituidas por los diezaxiomas del garantismo penal (y sus respectivos principios): Nulla poena sine crimine (principio deretributividad o de la sucesividad de la pena respecto al delito); Nullum crimen sine lege (principio delegalidad, en sentido lato o en sentido estricto); Nulla lex (poenalis) sine necessitate (principio denecesidad o de economa del derecho penal); Nulla necessitas sine iniuria (principio de lesividad o deofensividad del acto); Nulla iniuria sine actione (principio de materialidad o de exterioridad de laaccin);Nulla actio sine culpa (principio de culpabilidad o de responsabilidad personal); Nulla culpa

sine iuidicio (principio de jurisdiccionalidad, tambin en sentido lato o en sentido estricto); Nullaiudicium sine accusatione (principio acusatorio o de la separacin del juez y acusacin); Nullaaccusatio sine probatione (principio de la carga de la prueba o de verificacin) Nulla probatio sinedefensione (principio de contradictorio, o de la defensa, o de refutacin).

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Lo antedicho constituye un primer aspecto del principio de culpabilidad; exigencianecesaria pero no suficiente para castigar a una persona respetando el principio en

estudio.

Es as que para aplicarle una pena a un sujeto, debemos tener la posibilidad de

reprocharle lo que hizo, y para hacerlo es necesario que, no obstante querer o prever

el resultado disvalioso, aqul haya tenido la posibilidad de conocer la prohibicin de

la conducta realizada, as como la de adecuar su actuar en un sentido diferente al de la

prohibicin.

No podemos castigar a una persona si no verificamos que actu con libertad; o por lo

menos con un grado de libertad que legitime el juicio de reproche. Y esta libertad de

actuar no se encuentra presente en los casos en que el sujeto no tuvo la posibilidad

de conocer la antijuricidad de su conducta; as como tampoco en los casos en los

cuales, no obstante tener la posibilidad de conocer la prohibicin, la persona no pudo

autodeterminarse. En estos supuestos no podemos exigirle al sujeto una conducta

conforme al derecho, y sin exigibilidad no hay reproche, ni culpa, ni -como ya

sabemos- pena (principio de exigibilidad).

Entendemos que este doble nivel del principio de culpabilidad se debe al pasaje del

causalismo hacia elfinalismo29, toda vez que aquel sistema aglutinaba en el nivel de

la culpabilidad el anlisis del dolo y de la culpa.

3. Vinculacin con los principios de legalidad y de lesividad

29 Que termin con el causalismo,el cual, en lneas muy generales, analizaba todo lo objetivo en el

ilcito (accin tpica y antijurdica) y lo subjetivo recin en la culpabilidad. No obstante ello, yparadjicamente, siempre le exigi al sujeto el conocimiento para la operatividad de una causa dejustificacin. Con la excepcin de Carlos Nino (en Los lmites de la responsabilidad penal, Astrea,Buenos Aires, 1980, por ejemplo).

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Existe una estrecha relacin entre el principio de culpabilidad y los principios de

legalidad y de lesividad30

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En relacin al primero, el principio de culpabilidad tiene un fuerte vnculo con el

requisito de ley previa impuesto por aquel principio. Ello porque slo se le podr

formular un juicio de reproche a un sujeto que haya tenido, al momento del hecho, la

posibilidad de conocer la antinormatividad de su actuar; y esto slo es posible si en

dicho momento ya exista la prohibicin.

En relacin al principio de lesividad, ambos principios proscriben que se considere

como causa de una pena a la manera de conducirse en la vida por s misma, la

desobediencia31 o la mera peligrosidad de un sujeto32; el principio de culpabilidad lo

hace prohibiendo la responsabilidad objetiva y el principio de lesividad lo hace en

virtud de requerir, para castigar, la afectacin de un bien jurdico de un tercero.

4. Proyeccin en la teora del delito

En este lugar veremos de qu manera se proyecta el principio de culpabilidad sobre la

teora del delito33. Parecera que, por una cuestin de etiqueta, de nombre, este

principio se juega todas sus fichas en el nivel de la culpabilidad pero, como

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Principios (el de legalidad y el de lesividad) que, entre otras cosas, cristalizan el respeto hacia lamayora y las minoras respectivamente. Siendo el principio de culpabilidad, en ese sentido, lacristalizacin del respeto porel individuo.31BINDER Alberto M, ob. cit., p. 241. El autor, haciendo un breve anlisis histrico, nos seala que:En la medida que el Estado moderno fue consolidando y perfeccionando sus tcnicas de controlsocial, la reaccin poda suceder ante el mero hecho de la desobediencia, como es propio del derecho

penal de tipo infraccional que comienza a desarrollarse hacia fines de la Edad Media y principios de laEdad Moderna, dentro de la instalacin del sistema inquisitorial. Todas estas formas de reaccinconstituyen casos de responsabilidad objetiva32BINDERAlberto M, ob. cit., p. 243. En el sentido expuesto por el autor al decirnos: Sin temor aexagerar, podemos decir que la responsabilidad por el puro hecho y la peligrosidad (como dos formasde responsabilidad objetivas) constituyen, todava hoy, las categoras fundamentales delfuncionamiento del sistema penal y ello porque ambas generan la ms amplia autorizacin para el uso

discrecional de los instrumentos violentos del Estado, en base a finalidades no expresadas y, por lotanto, sustradas del debate pblico y de todo control.33 Instrumento metodolgico que nos permitir establecer si un determinado fenmeno constituye undelito penal.

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estudiaremos, el principio de culpabilidad apareja consecuencias sobre todos y cada

uno de los niveles del sistema del hecho punible.34

4.1. Accin

En primer lugar, la accin realizada por un sujeto, como primera categora de la teora

del delito, no slo debe servir de base para el injusto penal (accin tpica y

antijurdica), sino que tambin debe serlo para el juicio de reproche realizado en el

nivel de la culpabilidad.35

Es por ello que la accin debe constituir una efectiva exteriorizacin de la

personalidad del sujeto, tal como sta es, porque el sujeto no ha actuado como un

simple mecanismo biolgico o como un cuerpo puramente fsico, lo que conduce a

la exclusin de la responsabilidad objetiva y a que nadie sea castigado por el hecho de

otro (individualizacin de la responsabilidad penal).36

En consecuencia negamos la presencia de una accin (en trminos jurdicos-penales)

cuando nos encontramos frente a una fuerza fsica irresistible, un acto reflejo o un

estado de inconsciencia absoluta.37

En cuanto a la individualizacin de la responsabilidad penal, sta nos conduce a la

imposibilidad de penar a grupos sociales en su conjunto, lo que constituye un

obstculo para castigar penalmente a las personas jurdicas.3834 Los mencionados niveles son: la accin, la tipicidad, la antijuricidad, la culpabilidad y, por ltimo, el

nivel de la punibilidad.35 DONNA Edgardo Alberto, Derecho penal: parte general, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, tomosegundo, p. 192.36SOLERSebastin,Derecho penal argentino, TEA, Buenos Aires, 1983, 4 edicin, 9 reimpresin,tomo I, ps. 248 y 249.37 Entre el estado de inconsciencia absoluta (tambin denominada involuntabilidad) y el estado deinconsciencia relativa slo existe una diferencia de intensidades. Siendo el estado de inconcienciarelativa una causa que elimina la posibilidad de delito (porque excluye la culpabilidad porinimputabilidad) a fortiori, frente a un estado de inconsciencia absoluta por parte del sujeto, no

podemos lograr la configuracin de un delito (pero lo hace eliminando la accin directamente).38SOLERSebastin, ob. cit. El autor, en relacin a la ley 12.960 (en la cual se castiga a sociedades confuertes penas de multa y con la disolucin), expres que: En nombre de la ingenua postulacin dela realidad de la persona jurdica, se concluira construyendo un derecho penal totalmente asentado

sobre ficciones. Claro est que el derecho puede crear formas aberrantes de imputacin La cuestinno consiste, pues, en la factibilidadde esa clase de sanciones, sino en ver si la admisin de ellas estconforme con los principios de un derecho penal civilizado y si en homenaje a conveniencias polticaso prcticas debe admitirse la derogacin de ciertos principios cuyo valor humano los ha tornado casi

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4.2. Tipicidad objetivaDentro del segundo nivel de la teora del delito encontramos, en primer lugar, a la

tipicidad objetiva, aspecto de la tipicidad en el que dilucidamos, bsicamente y en los

tipos dolosos activos, si la accin realizada por el sujeto fue la causa del resultado

lesivo. Esta vinculacin se encuentra a cargo del denominado nexo causal (o nexo de

causacin).

Para la determinacin del mencionado nexo se utiliz la teora de la equivalencia de

las condiciones (o de la conditio sine qua non), la cual propona la supresin

hipottica de la accin analizada y si, en el caso, el resultado lesivo desapareca,

poda afirmarse que la accin suprimida fuesu causa.

Dicha teora, por el mtodo que utiliza, repugna al principio de culpabilidad, en el

entendimiento de que este principio prohbe la versari in re illicita (sencillamente

definida como: quien quiso la causa quiso el efecto, cualquiera fuese ste), y aquella

teora define como causa a todas las condiciones que suprimidas hipotticamente

hagan desaparecer el resultado, sin distincin alguna.

Debido a ello se ha desarrollado, en el mbito de las teoras naturales, la teora de la

causalidad adecuada39, y en el mbito de la teora de la imputacin objetiva, el

principio de prohibicin de regreso40, entre otros.

Sin embargo, el mtodo de supresin hipottica utilizado por la teora de la

equivalencia de las condiciones mantiene su vigencia para establecer tanto el nexo de

determinacin (en los tipos culposos) como el nexo de evitacin (en los tipos

universales, en particular el principio de que no hay pena sin culpa (p. 248).En Espaa, por ejemplo, las personas jurdicas son susceptibles de ser responsabilizadas

penalmente (vase la reforma introducida por la Ley Orgnica 5/2010).39 La que circunscribe como causa de un resultado lesivo, en lneas generales, a aquella accin que

previsiblemente poda causarlo (ex ante).40 Principio que dispone la inexistencia de imputacin objetiva entre la accin y el resultado cuandoentre ambos concurra una segunda accin que explica en su totalidad la produccin del resultadodaoso. Tambin podra agregarse el principio de competencia de (o imputacin a) la vctima.

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omisivos); los que nos lleva a, por lo menos, dudar sobre la compatibilidad de dichos

nexos con el principio de culpabilidad.

4.3. Tipicidad subjetiva

Por otro lado, en el aspecto subjetivo de la tipicidad debemos comprobar el actuar

doloso o, por lo menos, culposo del sujeto. Sin tipicidad subjetiva, la conducta

deviene atpica y, por supuesto, excluiremos la posibilidad de encontrarnos frente a

un delito.

En otras palabras, debemos comprobar que el sujeto quiso el resultado disvalioso o

que por lo menos omiti el deber de cuidado que,personalmente, le era exigible.

El principio de culpabilidad exige un simetra41 entre la tipicidad objetiva y la

tipicidad subjetiva. De no encontrarse dicha simetra (como ocurre en los errores de

tipo), la imputacin al sujeto deviene contraria mencionado principio.

Frente a una desconeccin temporal entre lo que un sujeto hizo y lo que quiso hacer

(ya sea por adelantamiento o retraso del resultado) la doctrina se encarg de

desarrollar una teora denominada del dolus generalis, la cual coloca en la cuenta

del sujeto el resultado acontecido y slo deseado.

Por nuestra parte, entendemos que el principio de culpabilidad exige simultaneidad

temporal entre lo acontecido en el mundo y lo querido por el autor, por lo que la

mencionada teora colisiona con el principio en estudio.

Por otra parte, existen delitos que, independientemente de lo que el sujeto quiso hacer,

la pena aplicable es agravada por el resultado acontecido; son los denominados

delitos calificados por el resultado.42

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Simetra que puede estar ausente slo en favor de la tipicidad subjetiva; cosa que ocurre, porejemplo, en los tipos penales que exigen algn elemento subjetivo extra como la ultrafinalidad.42 Por ejemplo, el artculo 124 de nuestro cdigo penal castiga con la prisin perpetua si, mediando unabuso sexual, resultare la muerte de la persona ofendida.

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En dichos delitos, el resultado (ms grave que el querido por el sujeto) acontece, y el

principio de culpabilidad rechaza la imputacin por la mera ocurrencia de un hecho43

;y no debera caber la menor duda que este vestigio de la antigua responsabilidad

del resultado no responde, ni a la conciencia jurdica actual, ni a los principios de

una poltica criminal razonable.44 En suma, el resultado no es alcanzado por el dolo,

requisito indispensable impuesto por el principio de culpabilidad.

No obstante lo dicho, creemos que slo es posible legislar adecuadamente esa clase

de acontecimientos tomando el recaudo de exigir, expresamente45, la imprudencia o

negligencia del sujeto en relacin al resultado no querido y acontecido. 46 Siempre,

claro est, que se respete el principio de proporcionalidad de las penas.47

Respecto a la segunda forma de culpabilidad, la culpa en sentido estricto, se nos

presenta el problema de los delitos realizados mediando culpa inconsciente.

En la culpa consciente el sujeto se representa (por eso tambin se la denomina culpa

con representacin) el riesgo que su actuar u omitir genera pero no quiere el

resultado (porque en caso contrario estaramos en presencia de dolo), en cambio, en la

culpa inconsciente el sujeto ni si quiera se representa el riesgo que su actuar genera.

En caso de castigar a un sujeto que no se represent el peligro que gener para bienes

jurdicos de terceros, no se estar castigando, en ltima instancia, una forma de ser,

una manera de conducirse en la vida? con la pena se intentar educar48 al sujeto

43 Enrique Ramos Meja sostuvo la validez constitucional de esa clase de delitos por presentarse elresultado ms grave (siempre?) con dolo eventual por parte del autor (La responsabilidad penal porotro resultado ms grave, en Problemas Actuales de las ciencias penales y de la filosofa delderecho, Pannedille, Buenos Aires, 1970).44VON LISZT Franz, Tratado de derecho penal, Instituto Editorial Ruiz, Madrid, 3 edicin (traducidode la 20 edicin alemana por Luis Jimnez de Asa), tomo segundo, p. 395.45 Es el nuestro un sistema de numerus clausus respecto a los tipos culposos.46 Siempre que ese tipo de culpa sea la denominada culpa con representacin. En ese sentido se haestablecido en el cdigo penal alemn que: Cuando una ley seala una pena ms alta a una especialconsecuencia del acto, solo se impondr aquella al autor cuando haya ocasionado la consecuenciaculposamente.47 La muerte de la vctima como resultado de un abuso sexual, por ejemplo, no podra contener la

misma pena que el homicidio crimis causae (prisin perpetua; vase el inciso 7 del artculo 80 delcdigo penal).48FERRAJOLI Luigi, ob. cit. El autor italiano nos ensea que: la condena de quien se ha probadoque es su responsable no es un juicio moral ni un diagnstico sobre la naturaleza anormal o patolgica

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sobre cuestiones de la vida que representan un peligro o riesgo y que debi conocer

al momento del hecho?

Resulta, por lo menos, contradictoria la imposibilidad de realizar el juicio de reproche

a quien desconoca por completo la antinormatividad de su conducta (debido a un

error de prohibicin) pero s, en cambio, sea posible frente a un sujeto que desconoca

por completo el peligro concreto que aparejaba su actuar.

Creemos que no se respeta su individualidad y se lo castiga por pertenecer a

determinado grupo social, el cual exige un cierto nivel de conocimientos sobre cosas

del mundo y que el sujeto ignor completamente al momento del hecho; hacindose

expresa o implcitamente referencias a un hombre medio que no resulta ser ms que

un mito, a una creacin ficticia, que no puede ser idnea para apreciar un juicio

que, como el de culpabilidad, ha de ser siempre personal e individualizado.49

4.4. Antijuricidad

Vinculado con las causas de justificacin (que aniquilan la antijuricidad del hecho

tpico), el principio de culpabilidad cumple una funcin constructiva, edificante,

toda vez que de no encontrarse alguna de ellas en la legislacin, como podra ser la

legtima defensa por ejemplo, de todas maneras el principio impide que el Estado

castigue al sujeto que realiz una accin tpica defendiendo sus derechos frente a una

agresin ilegtima. En este caso no le sera legtimamente exigible obrar de otra

manera, tolerando los efectos de dicha agresin.

del reo. De ah resulta adems excluida toda funcin tica o pedaggica de la pena (p. 38).49KUNSEMULLER LOEBENFELDERCarlos,Principio de culpabilidad - Culpabilidad: Notas sobre suevolucin y crisis, en Revista de derecho, criminologa y ciencias penales, Universidad SanSebastin, Concepcin, 2000, ao II, nmero 2, p. 181 (citando a Jorge Mera Figueroa). Si bien

extrapolamos dicho comentario, toda vez que el autor est haciendo referencia al error de prohibicin,lo hacemos en la creencia que son idnticos los argumentos para rechazar la constitucionalidad decategoras abstractas como la del hombre medio, utilizadas para determinar comparativamente laculpa en sentido estricto.

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Ello sin perjuicio de que, un mayor desarrollo del principio en estudio, permita

suprimir requisitos para la operatividad de las causas de justificacin existentes50

, eincorporar otras a la nmina.

4.5. Culpabilidad

El cuarto nivel, el nivel de la culpabilidad, resulta ser acreedor ntegramente del

principio de culpabilidad en todos los aspectos analizados dentro de la categora.

El principio de culpabilidad establece la impunidad de quien, sea por incapacidad

psquica (causa de inimputabilidad) o un error (error de prohibicin invencible51) no

tuvo la posibilidad de comprender la ilicitud de la accin desplegada, as como de

quien, habiendo tenido aquella posibilidad, no pudo enderezar su conducta, sea por su

incapacidad psquica (causa de inimputabilidad) o debido a la imposibilidad de

autodeterminarse (estado de necesidad disculpante).

Por su parte, la doctrina desarroll la teora de la actio libera in causa para reprimir

aquellos sucesos lesivos protagonizados por sujetos que se colocaron

intencionalmente en un estado de inculpabilidad para realizar el hecho.

Esta doctrina, mediante una ficcin, postula retrotraer el juicio de reproche al

momento en el cual el sujeto fue imputable. Cosa esta que se encuentra en franca

50 Podra llegar a sostenerse la supresin del requisito de: falta de provocacin suficiente por parte de

quien se defiende (exigido por nuestro cdigo penal para tornar operativa la legitima defensa propia)frente a una agresin ilegtima. Generalmente se suele sintetizar el requisito cuestionado como: Noexiste la legtima defensa de la legtima defensa, sin advertir que en este caso, no existe legtimadefensa slo porque la agresin no sera ilegtima (debido a que el agresor actu amparado en unalegtima defensa). Y en el caso en que la provocacin no resulte suficiente para configurar unaagresin ilegtima contra el provocado o, siendo suficiente, el provocado se exceda en la legtimadefensa, quitarle la posibilidad de esgrimir una legtima defensa a quien inici el suceso, significa dealguna manera legitimar el versari in re illicita; prohibido por el principio de culpabilidad.51 En este aspecto se encontrara la nica diferencia prctica entre el causalismo y el finalismo,debido que el primero le asignaba los mismos efectos tanto al error de tipo como al error de

prohibicin (recordemos que en la matriz causalista se analizaba la existencia de dolo o de culpa en elnivel de la culpabilidad), mientras que el finalismo diferencia entre ambas clases de errores. De elloresulta que frente a un error de prohibicin vencible (y siempre que no exista un tipo culposo que

corresponda al resultado analizado) el causalista suprimir el dolo, la culpa y, por consiguiente, laculpabilidad; mientras que para el finalista subsistir la culpabilidad, obteniendo slo una atenuacinen la pena aplicable. Por ello se ha escuchado decir al profesor Norberto Spolansky que su adhesin alcausalismo se debe a que se trata de un sistema menos represivo.

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contradiccin con el principio de culpabilidad que exige la realizacin de dicho juicio

al momento del hecho.

Por otro lado, la doctrina reciente incorpor un segundo lmite al tradicional juicio

de reproche (basado en el mbito de autodeterminacin del sujeto), tomando en

cuenta el dato de la selectividad y constatando que el poder punitivo selecciona

conforme a la vulnerabilidad del sujeto y no a su autodeterminacin.52

Estos datos de la realidad conjugados con el principio de culpabilidad, determinarn

la relacin, directamente proporcional, entre la culpabilidad del sujeto y el esfuerzo

personalrealizado por ste para colocarse en la situacin concreta de vulnerabilidad

en la que fue seleccionado por el poder punitivo. Es decir, que no pueden ser

incluidos en el juicio de reproche aquellos factores que condicionan o explican la

situacin de vulnerabilidad53, sino slo el esfuerzo realizado por el sujeto para

arribar a dicha situacin.

4.6. Punibilidad

En relacin a la ltima categora sistemtica de la teora del delito, la punibilidad (en

la cual analizamos el s o el no de la pena y, en su caso, el quantum de sta), el

principio de culpabilidad desarrolla un rol excluyente al momento de individualizar la

pena que recaer sobre el sujeto. En palabras muy conocidas: la culpabilidad es la

medida de la pena.54

No obstante lo dicho, podemos encontrar manifestaciones del principio en estudio

dentro de algunas de las denominadas excusas absolutorias (las cuales juegan su papel

en el primer aspecto de la categora sistemtica analizada). Por ejemplo, el inciso 4

del artculo 277 del cdigo penal exime de responsabilidad criminal a quien

encubre (en sentido amplio) a su cnyuge, a un pariente que no excediere el cuarto

grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad, a un amigo ntimo o, en

52

ZAFFARONI Eugenio - SLOKARAlejandro - ALAGIA Alejandro, ob. cit., p. 654.53RUSCONI Maximiliano, ob. cit., p. 333.54 Muchos autores centran el anlisis del principio de culpabilidad casi con exclusividad en este aspectoy que, no obstante reiterar su funcin limitante, apuntalan la legitimidad de la pena estatal.

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general, a una persona a la que se debiese especial gratitud. 55 En este caso, resulta

evidente, que una conducta distinta a la tipificada podra resultarposible peroinexigible.

Regresando al segundo aspecto de la punibilidad (lugar donde, repetimos, se

determina el quantum de la pena en el caso concreto), el principio de culpabilidad

invalida constitucionalmente los mnimos de las escalas penales establecidas por el

legislador para castigar la comisin de los delitos, toda vez que aquellos constituyen

presunciones de culpabilidad. Y no nos referimos aqu a culpabilidad como

contracara del estado de inocencia del que goza toda persona no condenada por una

sentencia firme (cuestin que tuvo tiempo de ser dilucidada, desde el punto de vista

dogmtico, hasta el primer aspecto de la punibilidad); sino que nos referimos a que

por medio de los mnimos el legisladorafirma de manera general y a priori (por lo

tanto, abstracta) la existencia de un umbral de culpabilidad, esto es de una cantidad

de culpa (en sentido amplio), por parte del sujeto en relacin a un hecho por la sola

razn de ser subsumido en tal o cual tipo penal. Y, como ya sabemos, el juicio de

culpabilidad es un juicio estrictamente personal en relacin a un acontecimiento

concreto, cuyo resultado determinar en forma directa el tiempo de la condena.5657

Por otra parte, constituye una manifestacin clara del principio de culpabilidad, el

hecho que en decisiones estatales, tanto legislativas como judiciales, la pena se

55 Salvo que lo haga con nimo de lucro o de manera habitual, as como si ayudare a asegurar elproducto del delito.56 La cuestin de la obligatoriedad del mnimo de la escala apareja en la prctica sentenciasabsolutorias frente a casos en que la aplicacin del mnimo resulta demasiado duro (ganando terrenoel poder de disposicin del juez sobre su poder de connotacin; para las distintas dimensiones del

poder judicial vase FERRAJOLI Luigi, ob. cit., ps. 38 y ss.), as como decisiones polticas, por partedel poder ejecutivo, como el indulto o la conmutacin de la pena. Ello debido a la naturalezaconservadora de la jurisdiccin, la que en muy pocos casos ha declarado expresamente lainconstitucionalidad de dichos mnimos.57 Lo dicho sobre los mnimos legales a fortiori se aplica a la prctica judicial que, frente a una escala

penal, parten de su punto medio para el clculo de la pena a dictarse en el caso concreto (debido aque le otorga una mayor comodidad para la ponderacin de los atenuantes y agravantes del caso).

Criterio ste que, lamentablemente, encontr su eco en disposiciones legales como la contenida en elartculo 151 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires al expresar que: Noproceder la detencin cuando el hecho imputado le corresponda una pena que no supere, en sutermino medio, entre el mnimo y mximo previstos los tres aos de privacin de la libertad

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encuentre en relacin directa con el grado de participacin desplegada por un sujeto

en un hecho.58

Por su lado, el artculo 41 de nuestro cdigo penal (en funcin de lo dispuesto por el

artculo 40 del mismo ordenamiento59) establece tener en cuenta, a los fines de

graduar la pena, las reincidencias en que hubiere incurrido el condenado.

Dichostatus de reincidente, no slo no puede servir para agravar la pena aplicable60

sin vaciar de contenido al principio de culpabilidad61(al crear el delito autnomo de

serreincidente) sino que adems, pone de manifiesto el completo fracaso de la teora

de la prevencin especial positiva de la pena62 y del sistema represivo en general.

Por ltimo, en los sistemas represivos denominados de doble va como el nuestro,

sujetos declarados inimputables en relacin a un hecho determinado no escapan a

las redes del poder punitivo del Estado al aplicrseles (en franca violacin al principio

de culpabilidad) una pena (sine die) etiquetada como medida de seguridad.63

58 El artculo 46 de nuestro cdigo penal establece: Los que cooperen de cualquier otro modo en laejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo,sern reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la penafuere de reclusin perpetua, se aplicar reclusin de quince a veinte aos y si fuere de prisin perpetua,se aplicar prisin de diez a quince aos. Adems, en la prctica, no obstante estar sujetos a la mismaescala penal en virtud de lo ordenado por el artculo 45 de nuestro cdigo penal, la pena aplicada enconcreto se distingue en funcin del grado de participacin (en sentido lato).59

En las penas divisibles por razn del tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la condenacin deacuerdo a las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a lasreglas de artculo siguiente.60 Este agravamiento puede ser formal al momento de dictarse la condena o material al impedir,durante la ejecucin, la obtencin de beneficios como la libertad condicional (conforme a lodispuesto por el artculo 14 de nuestro cdigo penal).61 Declarado en ese sentido por numerosos fallos judiciales en el ltimo tiempo.62 Teora que agrupa a las denominadas ideologas re, esto significa que la pena servira para laresocializacin, la reinsercin, la repersonalizacin y la reeducacin de la persona condenada. Teoradeclarada por nuestra ley nacional de ejecucin penal (vese artculo 1 de la ley 24.660).63 El artculo 34 de nuestro cdigo penal, en su primer inciso, termina estableciendo que: En casode enajenacin, el tribunal podr disponer la reclusin del agente en un manicomio, del que no saldrsin resolucin judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren

desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o dae a los dems. En los dems casosen los que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenar lareclusin del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparicin de lascondiciones que lo hiciesen peligroso.

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5. Proyecto de incorporacin en el cdigo penal

El principio de culpabilidad, no obstante constituir un principio jurdico de, por lo

menos (y como arriba se mencion), rango constitucional, su incorporacin

legislativa (esto es con jerarqua infraconstitucional) devendra provechosa. Ello se

debe a que su formulacin expresa (la positivizacin de lo que hasta hoy64

entendemos por principio del culpabilidad) destacara, hara palpables, los lmites

que dicho principio impone al poder punitivo del Estado.

En ese sentido, nuestra ctedra65 present un proyecto de reforma al cdigo penal66,

en el cual se propuso, entre muchas otras cosas, incorporar un artculo (dentro del

Ttulo Preliminar de las Disposiciones Generales del ordenamiento, dedicadas a

los principios constitucionales) que enuncie al principio de culpabilidad (o de

exclusin de la responsabilidad objetiva). Dicho artculo establece: Nadie puede ser

penado si no puede imputarse subjetivamente su accin u omisin a su dolo o culpa.

Tampoco habr delito cuando la persona no haya podido actuar de otro modo por

falta de libertad. Tomndose como fuentes y concordancias al artculo 18 de la

Constitucin Nacional, al artculo 10 del cdigo penal de Espaa67, al pargrafo 15

del cdigo penal alemn68 y al artculo 17 del cdigo penal de Paraguay69.

6. Conclusin

En resumen, el principio de culpabilidad exige el respeto de la persona en su

individualidad; requiriendo como mnimo, para la aplicacin de una pena estatal a un

64 Recurdese que los principios constitucionales de derecho penal se encuentran sujetos a un constantedesarrollo y evolucin.65 En el ao 2005.66 En la rbita de la Federacin Argentina de Colegios de Abogados (FACA).67 Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penados por la ley.68 Accionar doloso o culposo. Cuando la ley no conmina expresamente con pena el actuar culposo,slo es punible el actuar doloso.69

Conducta dolosa y culposa. 1. Cuando la ley no sancionara expresamente la conducta culposa, serpunible slo la conducta dolosa. 2. Cuando la ley prevea una pena mayor para los hechos punibles conresultados adicionales, respecto a dicha consecuencia, ella se aplicar al autor o partcipe cuando suconducta haya sido dolosa o culposa.

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sujeto, un vnculo subjetivo, personal, entre el hecho lesivo para terceros (previamente

tipificado como delito) y aqul.

En ese camino, este principio prohbe la responsabilidad objetiva en materia penal

(exigiendo, por lo menos, factores subjetivos de atribucin de responsabilidad: dolo o

culpa) y, adems, excluye la posibilidad de castigar a una persona por la realizacin

de una conducta contraria a la debida pero inexigible (siempre ponderando las

particularidades del individuo).

Dichas prohibiciones, como vimos, cuestionan la validez de numerosas teoras,

criterios, normas e institutos jurdicos vigentes en el sistema del hecho punible.

En virtud de todo lo dicho hasta aqu, podemos afirmar que el principio de

culpabilidad, junto a los principios de legalidad y de lesividad, constituyen la

primera lnea del scrum70 entre la libertad y el poder, en un partido difcil, pero

ganable.-

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70 En relacin a la tpica formacin de rugby, en la que su primera lnea est integrada por los tresjugadores ms fuertes de cada equipo.

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