PROBLEMTICA Y SOLUCION EN EL CAMPO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL DIVORCIO;

Esta institucin plantea desde el punto de vista del derecho internacional privado problemas sumamente interesantes que, como lo es la ley aplicable al fondo as como la determinacin del tribunal competente para la aplicacin de la respectiva ley de procedimiento adems de la determinacin de estos dos problemas tpicos de esta materia hay que determinar otro tan importante como aquellos, es decir, la aceptacin o no del efecto extraterritorial de estas sentencias extranjeras de divorcio, en pocas palabras conflicto que se presentan en las leyes, en cuanto a jurisdiccin y efecto extraterritorial.El problemas del divorcio se hace mas complicado y a su vez complejo cuando se hay que determinar que ley debe ser aplicada, cual es la competente que ha de conocer de el. Es claro que en principio la ley competente, es la ley personal, la Nacional o Domicilio. Pero esto se complica aun ms cuando el divorcio se ha realizado entre esposos de nacionalidades diferentes o ha existido un cambio de nacionalidad o de domicilio entre la celebracin del matrimonio y la introduccin de la demanda de divorcio.

Estando as regido el divorcio entonces por la ley personal, se ha tratado de solucionar los distintos problemas de conflictos de leyes que suscita el divorcio a travs de dos sistemas legislativos, a saber, de la nacionalidad y del domicilio.

El primer sistema

Es competente para determinar la ley aplicable al divorcio la nacionalidad de los conyugues. Es evidente que cuando esta nacionalidad es comn y se invoca, en el mismo pas de origen el divorcio se pronunciara sin ninguna dificultad, pues es claro que se trata de un caso de derecho material. La cuestin es distinta cuando se trata de un matrimonio de nacionalidades diferentes, en este caso y de acuerdo con los principios es competente la Ley Nacional para regir este divorcio, pero ambos conyugues tienen nacionalidades diferentes, y, por lo tanto, distinta capacidad jurdica de obrar en materia de divorcio. Entonces nos hacemos la pregunta Cmo conciliar estas dos exigencias tan validas unas como las otras?

Se puede nombrar la jurisprudencia de la casacin francesa del caso Ferrari. Este era un matrimonio de un italiano con una francesa y bajo la vigilancia del matrimonio obtuvieron amigablemente la separacin de cuerpos de carcter cannica, en Italia. Reintegrada la mujer a su patria, pretendi que dicha separacin se convirtiera en un divorcio segn las leyes francesas. La corte de casacin sentencio el 6 de julio de 1922 negando dicha conversin, pero implcitamente advirti la posibilidad de que una francesa haciendo uso de su ley personal pudiese validamente demandar a su marido extranjero, aunque la ley personal de este ultimo, desconociera tal institucin. Esto fue lo que hizo, precisamente la conyugue francesa en este caso, demandando directamente el divorcio, y la corte de casacin por sentencia de 14 de febrero de 1928, aprob la sentencia que lo haba acordado.

Esta decisin, basada en un sistema de aplicacin distributiva de las leyes en conflicto o de la preponderancia de la ley nacional en el caso de conflicto proveniente por la existencia de dos nacionalidades diferentes, produjo un gran desconcierto en la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales inferiores en Francia, pues ella llevaba a una situacin paradojal. En efecto si el marido italiano Sr. Ferrari, hubiese solicitado el divorcio en Francia, se le hubiera rechazado tal pedimento por aplicacin de su ley personal. Luego si la mujer francesa se consideraba divorciada por aplicacin de su ley personal tambin, el marido italiano se considerara siempre casado por la misma razn de aplicacin de su ley.

El fundamento de esta sentencia segn Batifol; consiste en considerar al matrimonio no como un vinculo que tienen una existencia objetiva, que no puede existir simultneamente frente a frente de los derechos, sino como el concurso casi fortuito de dos cualidades individuales que se aprecian separadamente en cada uno de los esposos.

Este fundamento, que si tiene aplicacin en algunos casos de familia en los cuales hay conflictos de leyes en razn de la existencia de distintas nacionalidades y particularmente en el caso del matrimonio, no fue suficiente para superar esta consecuencia, no duro mucho tiempo sin que la propia corte de casacin cambiara la jurisprudencia.

En Venezuela con motivo la adopcin el divorcioen 1904 la doctrina y la jurisprudencia estuvieron imprecisas con relacin al rgimen jurdico aplicable a los divorcios solicitados en Venezuela por extranjeros que estaban domiciliados aqu. Sin embargo los distintos pronunciamientos de los tribunales venezolanos declarando incompetencia para poder decidir obre los divorcios que haban sido interpuestos por los conyugues en esas condiciones.

Para 1911 en el tribunal de primera instancia en lo civil de la Ciudad de Bolvar ante la presentacin de un divorcio por parte de un colombiano el mismo declaro inadmisible el pedimento, ya que la ley venezolana prescribe la observancia del estatuto personal en las cuestiones relativas al Estado y capacidad de las personas

El 15 de Enero de 1919 por lo establecido en la convencin del haya los esposos que interpusieran demanda de divorcio deban hacerlo ante el tribunal de su jurisdiccin y a su ves autorizados por su ley nacional.

El segundo sistema

Es competente para determinar la ley aplicable al divorcio, la del domicilio conyugal, por lo tanto, independientemente de la nacionalidad que ostentaran los esposos, sea nacional o extranjera, el divorcio se rige por las leyes del lugar en donde tengan establecido su domicilio.

En cuanto a los conflictos de jurisdiccin; determinacin del Tribunal Competente. En materia de divorcio el conflicto de jurisdiccin esta sometido, al sistemas de solucin de la ley aplicable al fondo. Esto quiere decir que un tribunal determinado conocer del divorcio segn los esposos, estn domiciliados en su jurisdiccin, o bien el tribunal ser competente de conocer del divorcio a razn de la nacionalidad de uno o de ambos esposos.

Desde un punto de vista jurdico, el divorcio debe ser producto de una decisin judicial, o en otras palabras tiene que haber un Tribunal que lo pronuncie y ese tribunal tiene que ser competente. Y la competencia le viene precisamente por la aplicacin de la ley aplicable al fondo: la nacionalidad, el domicilio y la del lugar de la celebracin del matrimonio.

En atencin al primer sistemas es competente para conocer del divorcio el Tribunal de la nacionalidad de los conyugues. Esto es la solucin por el hecho de una predominancia de la regla de conflicto sobre la regla de jurisdiccin, as el articulo 3 tercer pargrafo del cdigo civil Francs establece las leyes Concernientes al Estado y capacidad de las personas rigen a los franceses as vivan estos en pases extranjeros.

En Venezuela el juez competente para conocer de los juicios de divorcio es aquel que ejerce plena jurisdiccin ordinaria, en primera instancia en lo civil del lugar del domicilio conyugal. De all de acuerdo con lo establecido en la legislacin reformada de 1982, el domicilio de cada uno de los conyugues se determinara por el lugar en el cual cada conyugue tenga su asiento principal de sus intereses y negocios, pero esto se presto a muchas complicaciones y confusiones ya que se poda dar el caso de una pareja de venezolanos domiciliados en el extranjero, por equis circunstancia se separan y la mujer regresaba a su pas y al llegar aqu interpona la demanda lo cual provocaba que el tribunal se declarase incompetente en la materia, esto en los caso de poseer domicilios separados al momento de intentar una demanda de divorcio, se niega el tribunal ya que no esta establecido el domicilio conyugal dentro de la jurisdiccin.

La Conferencia de Montevideo estableca el domicilio como el lugar en donde los conyugues vivan de consuno, sin perjuicio del derecho de cada conyugue, de fijar su domicilio, por su residencia habitual, lugar del centro principal de sus negocios y en defecto de lo anterior por la simple residencia o el lugar donde se encontrare.

Estos cambios revocaron lo establecido en el Cdigo de Bustamante, el cual se fundamentaba en su criterio, en efecto este cdigo acogi, el principio de domicilio conyugal para regular todo lo relativo a la separacin de cuerpos o divorcio Art. 52 y este domicilio conyugal lo establecer el marido Art. 24

El Tercer Sistema

La determinacin de competencia del tribunal por la ley de celebracin del matrimonio es uno de lo que en la practica tambin ofrece dificultades, pues la competencia del Tribunal esta referida al hecho de que la legislacin de la celebracin del matrimonio permita o no el divorcio. Este sistema esta basado en que donde ha tenido lugar el nacimiento del vnculo jurdico all mismo tambin tendr lugar la disolucin. De manera que la competencia del tribunal donde estn domiciliados los esposos ser procedente solo en el caso de que la ley de celebracin de matrimonio autorice ese medio de disolucin del vnculo matrimonial. De all que se trate de una competencia subsidiaria.

Determinacin de los efectos extraterritoriales de la sentencia de divorcio. Jurisprudencia venezolana.

Toda disolucin del matrimonio hecha por el divorcio en el extranjero y que cuyos efectos se pretenden reclamar en el territorio de un Estado, deber someterse necesariamente a las exigencias de regulacin internacional, para el pase de sentencia extranjera, sea bajo la forma del exequtur o a travs de una simple homologacin de carcter formal, segn lo establecido en el respectivo sistemas jurdico territorial.

Desde un punto de vista general puede decirse que el divorcio, en la mayora de las legislaciones de los Estado es de orden pblico. Ello es una consecuencia de la consideracin del matrimonio como institucin, quedando reducido a solo un acto consensual, en otras legislaciones el matrimonio si es considerado de esta manera el divorcio, no esta rodeado de solemnidades, no se considera institucin sino un contrato. Todas las instituciones de la familia, estn impregnadas de la nocin de orden pblico, y por consiguiente entre ellas se encuentra el divorcio. Ya que de acuerdo con lo enseado por la doctrina el matrimonio se considera indisoluble y, por lo tanto, extranjeros onacionales no podan demandar o ser demandados en Venezuela por divorcio por no existir la institucin esto fue antes de la reforma del cdigo civil en 1904. En cambio en excepcin a esto y siguiendo los parmetros internacionales se consideraban las sentencias de divorcios emanadas del extranjero, en aquellos casos permitidos por el Derecho Internacional Privado, a pesar de ser desconocida la institucin en el pas.

Formulacin de algunas reglas que podran ser aplicables a las sentencias extranjeras de Divorcio:

Primera: por tratarse de un caso de derecho internacional privado debe examinarse en primer caso el primer termino si a tenor del articulo 8 del Cdigo de Procedimiento Civil. Hay un tratado vigente entre el pas extranjero de donde proviene la sentencia y Venezuela; si es as entonces debe decidirse exequatur. Siempre que no haya sido reservado por uno de los estados.

Segunda: no revisin del fondo de la sentencia sobre todo una improcedente cuando ha sido. Probada la reciprocidad por el derecho internacional privado, pues en este caso hay absoluta prohibicin legislativa.

Tercera: con relacin al orden pblico. Este no se debe interpretar como se interpreta el orden pblico interno.

Cuarta: la determinacin de la competencia en la esfera internacional de la legislacin y el tribunal que decidi el divorcio debe hacerse no en base de la apreciacin de una competencia intra-nacional, es decir interna.

Quinta: en cuanto a la jurisdiccinpor concepto de domicilio es decir el no arrebato de jurisdiccin a los tribunales, es decir, el no arrebato de jurisdiccin a los tribunales venezolanos que segn las leyes y los preceptos del Derecho Internacional Privado.

Nulidad del matrimonio

Esta figura jurdica tiende a eliminar un vinculo conyugal que solo exista en apariencia, pues legalmente nunca tuvo razn de ser y su existencia produce efectos ex tune, es decir, desde la misma fecha de la celebracin del matrimonio,

La nulidad del matrimonio entre nacionales de un mismo pas, en su territorio no reviste mayor problema.

En cuanto a la nulidad del matrimonio entre extranjeros supone la apreciacin por el tribunal de la forma de celebracin y de la capacidad de los contrayentes.

Normalmente la capacidad se aprecia por la ley personal, sea esta la de la nacionalidad o la del domicilio y normalmente la forma tambin se aprecia por la ley del lugar de la celebracin. lex loci celebrationis.

El problema radica en que muchas legislaciones consideran decisivas las reglas de capacidad y de forma que ellos contienen, bien por afirmar en competencia o por oponer en otra ley su propia concepcin de orden publico.

As un matrimonio celebrado validadamente en un pas puede ser considerado nulo en el pas nacional.

La consecuencia de la infraccin del ordenamiento jurdico competente para la celebracin del matrimonio se regula por el ordenamiento jurdico infringido, y de acuerdo al derecho nacional se decidir si los impedimentos son impedientes o dirimentes, es decir, si es nulo o anulable.

El derecho del lugar de la celebracin del matrimonio determinara las formas y decidir tambin los efectos que acarrean las infracciones de esta forma.

Si se han infringido al mismo tiempo varios derechos competentes cuando los contrayentes son de distinta nacionalidad, el matrimonio ser nulo aunque uno solo de ello sentencie la nulidad.

Cuando la infraccin de un ordenamiento jurdico no puede tomarse en cuenta en el territorio de otro ordenamiento jurdico, la obligatoriedad de un rito religioso por ejemplo, el matrimonio es valido en el domicilio, aunque sea nulo en el estado nacional, se habla de matrimonio claudicante, o de validez geogrfica limitada.

Por ultimo deben sealarse los efectos de nulidad con respecto a los cnyuges, el otro cnyuge y los hijos.

Si la nulidad produce efectos y puede convalidarse, debe regirse por el derecho competente para juzgar la validez del matrimonio, y si son varios los ordenamientos violados, la convalidacin requiere que la admitan todos ellos y que se lleve a efecto en cada uno de ellos.

Con respecto a Venezuela la nulidad del matrimonio esta contemplada en los artculos 117 y siguientes del Cdigo Civil, y los efectos en el 127 y siguientes del mismo cdigo.

Competencia para pronunciar el divorcio

En esta materia tambin aparecen diferentes sistemas. Lamayora de los derechos admiten solo la competencia del juez para pronunciar el divorcio, entre ellos Venezuela, y normalmente debe anteponerse la alegacin de una causal de las sealadas por la legislacin para poder solicitarlo y obtenerlo; paralelamente hay pases donde el divorcio se concede por va administrativa, y por el jefe del estado; el divorcio eclesistico; el divorcio por mutuo disenso presentado ante el registro, como en el caso de Rusia; el divorcio por ley especial, y hasta el divorcio privado ya sea por simple contrato o por acto de repudio unilateral con intervencin del rabino como en el derecho Judaico.Lex Fori

La jurisprudencia y la doctrina estn casi unnimemente de acuerdo en aceptar que el divorcio no puede decretarse sino de acuerdo con la ley del pas en que el litigio se juzga, es decir, el lugar del divorcio, esta es la nica que ley que decide si el matrimonio puede ser disuelto por el divorcio y en virtud de que motivos.

Es forzoso aceptar la aplicacin de la ley del tribunal competente, sea cual fuere la nacionalidad de los cnyuges y el lugar de la celebracin del matrimonio, ya que no es admisible que el divorcio pueda ser decretado por un tribunal cuando al pas al que pertenece el tribunal, en su ordenacin jurdica, considera la disolucin del matrimonio como adversa la religin, principios fundamentales o buenas costumbres. Contrariamente, el tribunal de un pas divorcista no podr rechazar una demanda de divorcio con el pretexto de que en el lugar de la celebracin o en el pas de origen del marido; o del primer domicilio conyugal, el divorcio no exista o no puede ser invocado por el motivo que se alega. Un pas donde se admite el divorcio, considerar como contrario al orden pblico mantener un matrimonio cuya disolucin es reclamada alegndose un motivo legal. El negarlo seria contrario al orden pblico, a las buenas costumbres, alinderes de la familia y a los intereses de los mismos cnyuges.

Hay otras consideraciones a favor de la lex fori, no puede ser lo mismo en cuanto a la misin del juez, un pleito de divorcio que otros casos litigiosos, ya que estos ltimos no crearan estados nuevos, no conferirn nuevos derechos, sino que proclamaran legalmente un estado existente, y lo harn reconocer y ejecutar por medios coercitivos.

Una sentencia en un caso de divorcio cambia completamente la situacin jurdica de los cnyuges, del estado de casado se pasa al estado de clibe, aqu el juez actuando como rgano del poder pblico eliminara una situacin existente, crea una situacin jurdica nueva y confiere nuevos derechos, por tanto no puede guiarse por otra ley que no sea la del Estado que representa.

Efectos del divorcio

Lo primero que se debe plantear sobre los efectos del divorcio es su reconocimiento, ya que la sentencia de divorcio pronunciada por un pas divorcista considerar el matrimonio como disuelto, en cambio el derecho nacional de los divorciados, que no es divorcista, no reconocer esa sentencia. Si el divorcio ha sido concedido por un pas extranjero, en ese estado la sentencia producir como efecto la disolucin del matrimonio, en el estado nacional de los cnyuges y terceros estados, se decidir de acuerdo a los derechos de esos Estados.

Si el divorcio se realiza en pas extranjero, pero no judicialmente, sino, administrativamente, por mutuo disenso, por contrato o por sentencia religiosa, se planteara el problema de si ese divorcio es valido segn el derecho del Estado donde se llevo a efecto y tambin segn el derecho nacional de los cnyuges.

Los dems efectos que se derivan del divorcio se regirn en virtud de lo que al efecto disponga la respectiva ley: Deberes de alimentos, el derecho al nombre de la mujer divorciada, penas privadas por causa de divorcio, consecuencias sobre la capacidad de obrar, relaciones patrimoniales, y sobre todo la capacidad nupcial del divorciado, que a su vez genera la polmica de cual ley debe regir esta capacidad, unos consideran que debe estar sometida a ley del pas que regulo el divorcio, otros a la ley nacional y otros a la ley que rige la capacidad para contraer matrimonio del lugar donde se quiere contraer.

Separacin de cuerpos

La sentencia por la cual se produce la separacin de cuerpos y de bienes, solo atribuye el efecto de suspender la vida comn de los casados, respetando sobre todo las ideas religiosas cristiano-catlicas de no romper el vnculo sagrado que fue para toda la vida, pero dando solucin a la imposibilidad de cohabitar que se presenta de ordinario.

Este procedimiento provoca sin lugar a dudas menos problemas que la ruptura del vnculo, excepto en la legislacin donde la separacin tenga que ser acompaada indefectiblemente de tal rompimiento y por supuesto soluciona un gran problema en aquellos estados no divorcistas, pero que aceptan esta separacin.

La ley aplicable a la separacin de cuerpos ser normalmente sometida por los Estados a la ley nacional o domiciliaria de los cnyuges y las excepciones de orden pblico siempre sern menores que cuando se trata de un divorcio.

En Venezuela la separacin de cuerpos procede de dos formas: Como un castigo que, con el permiso de la sociedad el cnyuge inocente inflinge al culpable y con fundamento en las seis primeras causales que establece el art.185 divorcio para el, y el segundo, el mutuo consentimiento. La separacin esta comprendida del art. 188 al 190 y en las disposiciones comunes al divorcio, del 191 y siguientes del Cdigo Civil.

El divorcio en Venezuela

El Cdigo de Bustamante tiene vigencia entre nosotros y regula la separacin de cuerpos y el divorcio en los artculos 52 al 56.

El Artculo 52 regula la separacin y el divorcio por la ley de domicilio conyugal y dispone la prohibicin de aducir domicilio en fraude a la ley. El artculo 53 limita la normativa contemplada en el artculo anterior.

El Cdigo Civil contempla eldivorcio a partir del artculo 185, con el sealamiento de las causales, y sigue hasta el 187 y luego del 191 al 196.

Introduccin

Las Normas para resolver el divorcio son nacionales y supranacionales. Son Nacionales las dictadas por el Estado en su legislacin material y las supranacionales estn contenidas en un tratado internacional aceptado por los estados que lo aprobaron. La diferencia de ambos radica en la obligatoriedad de su aceptacin, cuando el divorcio se decide conforme a la normativa material, su validez queda limitada al mbito territorial del Estado que la dicto y la validez en otros estados depender de la normativa interna o internacional de cada uno de ellos, y toda la discusin sobre Estados divorcistas y no divorcistas entra en juego. De all la importancia de saber la competencia y la jurisdiccin a la cual hay que apegarse en los diferentes casos de divorcio en el derecho internacional privado.

Conclusin

Cada Estado tiene su normativa para decidir sobre la aceptacin de sentencias extranjeras, como en Venezuela, el exequatur, previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil. Si el divorcio proviene de la normativa contemplada en un tratado internacional, dichas normas se referirn a la jurisdiccin y a l ley aplicable al fondo del asunto, ser un divorcio regular y sus consecuencias sern admitidas por los Estados firmantes del acuerdo, y ser irregular cuando en el estado donde se llevo a efecto, no se respeto la normativa contemplada.

EL DIVORCIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADOSe trata del punto de vista de la ley aplicable al fondo y la determinacin el tribunal competente para la aplicacin de la ley en procedimiento, otra adems la aceptacin del efecto extraterritorial de las sentencias extranjeras de divorcio, que seria conflicto de ley y conflicto de jurisdiccin.CONFLICTO DE LEYESEl problema del divorcio se hace mas complejo cuando hay que determinar cual es la ley competente que ha de conocer de l. Claro esta que la ley competente es la ley personal, nacional o domicilio. Cundo se complica? Cuando los esposos tienen nacionalidades distintas o ha existido cambios de nacionalidades o domicilio en la celebracin del matrimonio y la jurisdiccin donde se introduzca la demanda.Se ha tratado de solucionar los distintos problemas de conflictos de leyes en el tema del divorcio a travs de 2 sistemas legislativo: la nacionalidad y el domicilio.Sistema de nacionalidadLo primero para determinar la ley aplicable al divorcio es la Nacionalidad de los cnyuges. Si la nacionalidad de ambos es comn y se invoca el divorcio en el mismo pas de origen, entonces se pronunciara sin ninguna dificultad pues se trata de un derecho material.Distinto es cuando la nacionalidades de los cnyuges son distintas por lo que son distintas capacidades jurdicas. Aqu es competente la ley Nacional para regir el divorcio.Ejemplo del sistema de nacionalidades distintas:Sistema de domicilioEs competente para determinar la ley aplicable al divorcio la del domicilio conyugal. Independientemente de la nacionalidad que ostente los esposos, sea nacional o extranjera, el divorcio se rige por las leyes del lugar segn el domicilioEjemplo del sistema de domicilio:CONFLICTO DE JURISDICCIONDTERMINACION DEL TRIBUNAL COMPETENTE, en materia de de divorcio el conflicto de jurisdiccin est...

Introduccin

Las Normas para resolver el divorcio son nacionales y supranacionales. Son Nacionales las dictadas por el Estado en su legislacin material y las supranacionales estn contenidas en un tratado internacional aceptado por los estados que lo aprobaron. La diferencia de ambos radica en la obligatoriedad de su aceptacin, cuando el divorcio se decide conforme a la normativa material, su validez queda limitada al mbito territorial del Estado que la dicto y la validez en otros estados depender de la normativa interna o internacional de cada uno de ellos, y toda la discusin sobre Estados divorcistas y no divorcistas entra en juego. De all la importancia de saber la competencia y la jurisdiccin a la cual hay que apegarse en los diferentes casos de divorcio en el derecho internacional privado.

Conclusin

Cada Estado tiene su normativa para decidir sobre la aceptacin de sentencias extranjeras, como en Venezuela, el exequatur, previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil. Si el divorcio proviene de la normativa contemplada en un tratado internacional, dichas normas se referirn a la jurisdiccin y a l ley aplicable al fondo del asunto, ser un divorcio regular y sus consecuencias sern admitidas por los Estados firmantes del acuerdo, y ser irregular cuando en el estado donde se llev a efecto, no se respet la normativa contemplada.1