prueba prohibida.docx

INVESTIGACIÓN POLICIAL

INTRODUCCIÓN

Un sector de la doctrina internacional cuando aborda lo concerniente a la prueba prohibida realiza una diferenciación conceptual con la prueba ilícita, la prueba irregular, defectuosa o incompleta; sin embargo, nuestro nuevo ordenamiento procesal penal nos presenta una suerte de unidad de criterios sin considerar ninguna de las terminologías enunciadas, abordando de modo global éste tópico como prueba ilegítima. La búsqueda de la verdad material y el principio de investigación oficial han enmarcado tradicionalmente la actividad probatoria en el proceso penal. La función de examinar el delito, ha estado enlazada a la contravención previa de derechos fundamentales; es por ello, que el tratamiento de la prueba prohibida, constituye verdaderos límites a la actuación probatoria oficial (sistemas mixtos oin quisitivos como lo desarrollado en el anterior modelo procesal penal) o de las partes (sistema adversarial recogido en el nuevo código procesal penal). En términos genéricos, el tratamiento de la prueba prohibida se encuentra en el desarrollo de reglas que limitan el poder arbitrario de probar y garantizan los derechos fundamentales. De conformidad con lo establecido en diversos ordenamientos nacionales y de conformidad con la jurisprudencia internacional, la prueba prohibida no puede ser objeto de valoración por los juzgados o tribunales penales; sin embargo, a pesar de lo transcendente de la invalidez de la prueba obtenida vulnerando derechos, en la actualidad somos testigos como algunos medios probatorios con carácter de prohibición están siendo valorados por el sistema judicial peruano, en razón de la aplicación del test de ponderación o en aplicación de las reglas de exclusión. En las siguientes líneas intentaremos exponer lo relacionado a la prueba prohibida y su grado de validez en el marco del Nuevo Proceso Penal instaurado

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1. DEFINICIÓN DE LA PRUEBA

Previamente debemos recurrir a su sentido etimológico; así para Sentís

Melendo, la prueba deriva del término latín “probatio” o “probationis”, que a su vez procede del vocablo “probus” que significa bueno, por tanto, lo que resulta probado

es bueno y se ajusta a la realidad; de lo que se infiere que probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa

La prueba en sentido extenso y dentro el procedimiento penal, es todo aquello que puede servir de medio para formar convicción con relación a los hechos ilícitos que se investigan y juzgan; con los autores o participes, con la responsabilidad de los mismos, con su personalidad y con los daños y perjuicios ocasionados. Es decir, la prueba viene a constituir todo medio que permita descubrir la verdad acerca de los hechos que son investigados y que se pretenden tipificar. Así mismo, la prueba como idea, es un juicio de necesidad, pero una necesidad intelectual del ser humano como sujeto cognoscente. La prueba se presenta como la necesidad de comprobar, verificar todo objeto de conocimiento. Para el maestro de derecho penal y procesal penal Florencio Mixán Máss,la prueba debe ser conceptuada integralmente, es decir, como una actividad finalista, con resultado y consecuencia jurídica, que le son inherentes; y que procesalmente, “

la prueba consiste en una actividad cognoscitiva metódica, selectiva, jurídicamente regulada, legítima y conducida por el funcionario con potestad para descubrir la verdad concreta sobre la imputación o, en su caso, descubrir la falsedad o el error al respecto, que permita un ejercicio correcto y legítimo de la potestad jurisdiccional penal”ESCUELA DE EDUCACION SUPERIOR TECNICO PROFESIONAL PNP – TARAPOTO

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Esta relevancia de incorporación de la prueba al momento que el juzgador realice el juicio valorativo, no puede ser ilimitada e irrestricta; sino por el contrario, tiene que incorporarse y valorarse lícitamente, sin contravenir disposición normativa alguna .Siguiendo los postulados esgrimidos, la doctrina distingue dos momentos esenciales para delimitar conceptualmente el tratamiento de la prueba, la obtención y la incorporación, o e otros términos, la diferenciación entre fuente y medio de prueba que hace CARNELUTTI. La obtención o fuente de prueba, se produce cuando se afecta una norma de orden constitucional por la afectación de un derecho fundamental del procesado. La incorporación o medio de prueba, se presenta cuando se viola una norma de carácter procesal. En razón de lo argumentado, existe la diferencia entre la ilegalidad en la obtención de la prueba (con quebrantamiento constitucional) dela ilicitud en la incorporación de la prueba (con violación de formalidad procesal).



PRUEBA PROHIBIDA

La Corte en su Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de nulidad N° 05-02-2008-LIMA de 04 de mayo de 2009 estableció como definición de prueba prohibida o ilícita lo siguiente:

“La prueba prohibida o ilícita es aquella prueba cuya, obtención o actuaciones, lesionan derechos fundamentales o se violan normas constitucionales (…)”

Esta definición es la misma que utilizó el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 2053-2003-HC/TC[2] de 15 de setiembre de 2003, de tal manera que se reconoce a la prueba prohibida como un tipo de prueba en caso opere alguna de las excepciones a las consecuencias jurídicas de la prueba prohibida. No obstante, cabe hacer referencia a lo señalado, posteriormente, por el mismo Tribunal en su sentencia recaída en el expediente N° 655-2010-PHC/TC de 27 de octubre de 2010, en la cual reconoció a la prueba prohibida como auténtico derecho fundamental:

“…No obstante ello, en consideración de este tribunal, la prueba prohibida es un derecho fundamental [léase como derecho a la no utilización o valoración de la prueba prohibida] que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución (…)”



Asimismo, nótese que la definición esgrimida por la Corte Suprema hace referencia a la prueba que es “obtenida” o “actuada” en contravención de derechos fundamentales, es decir, pueden existir dos momentos en los cuales una prueba se erige como ilícita o prohibida. En contraste, el Tribunal Constitucional, en su pronunciamiento recaído en el Exp. N° 655-2010-PHC/TC, sostuvo que la prueba prohibida es aquella que sólo se “obtiene” con vulneración de derechos fundamentales:

“(…) una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental (…)”

Del mismo modo, los Acuerdos del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal de diciembre de 2004, señalaron que la prueba prohibida sólo puede ser aquella que es ilícita en su obtención:

“(…) Lo importante es que reparemos que se viola un derecho fundamental individual o procesal, para poder obtener la prueba. Es decir, la ilicitud se presenta durante la obtención de la fuente de prueba”

En dicho Pleno Jurisdiccional, asimismo, se llegó a la conclusión de que se debe diferenciar entre obtención ilícita de la prueba (fuente de prueba) y la incorporación ilícita de la misma (medio de prueba). Como se expondrá más adelante, la primera da lugar a una prueba prohibida y la segunda a una prueba irregular



Por último, adviértase que la definición de prueba prohibida esbozada por la Corte sólo hace referencia a la lesión de derechos fundamentales de manera general, definición que difiere del concepto de prueba prohibida establecido en el artículo VIII del Código Procesal Penal de 2004, el cual indica que la obtención de la prueba prohibida debe vulnerar el “contenido esencial” del derecho fundamental.

PRUEBA PROHIBIDA Y PRUEBA IRREGULAR

Pronunciamientos de la Corte, también, han abordado la diferenciación entre la prueba irregular y la prueba prohibida o ilícita. En efecto, como se expuso anteriormente, la prueba prohibida es aquella que es obtenida - o actuada – con vulneración del contenido esencial de derechos fundamentales; sin embargo, pueden existir pruebas que no necesariamente vulneraron normas de rango constitucional en su obtención, sino solamente normas de rango infraconstitucional. A estas pruebas la Corte hace referencia como “prueba irregular” en su Ejecutoria Suprema recaída en los asuntos varios N° 342-2001-LIMA de 17 de setiembre de 2004[7] :

“(…) quedando desde esta perspectiva la inadmisibilidad e ineficacia de la prueba ilícita limitada a aquella obtenida con violación de derechos fundamentales; resultando de ello que si la prueba se obtuviera de forma ilícita, pero sin afectar tales derechos fundamentales, sería admisible y desplegaría todos sus efectos, por tanto se admite la validez y eficacia de la prueba incorporada al proceso de forma irregular o ilegal sin vulneración de derechos fundamentales (…)”



Del mismo modo, se puede percibir la distinción de estos dos conceptos en la Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de nulidad N° 9-2006 de 14 de mayo de 2007[8]:

“(…) Que, el cuestionamiento de la constitucionalidad de una prueba incide en su valorabilidad y es de mérito, por lo que la vía para hacerla valer no es la tacha, destinada específicamente a cuestionar la falsedad o nulidad de un documento por carecer de una formalidad esencial, sino su inutilización o exclusión por razones constitucionales al ser constitutiva de una prueba prohibida (…)”

Aquí observamos que se sostiene que la prueba irregular es aquella que se cuestiona por vicios en una formalidad esencial, es decir, violación de una norma legal, mientras que la prueba prohibida es aquella que se excluye por veneración de una norma constitucional.

Clases de prueba ilícita

Siguiendo a CAFFERATA NORES (1986: p.14), podemos clasificar las pruebas ilícitas, de un lado, las obtenidas de modo ilegal o irregular y, de otro, las incorporadas de forma irregular al proceso.

a) Obtención ilegal o irregular. - Son los elementos de prueba obtenidos antes del proceso.

A.1.- SE CONSIDERA PRUEBA PROHIBIDA CUANDO EL ELEMENTO DE PRUEBA VIOLA DERECHOS FUNDAMENTALES.



Tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial se ha establecido que la tutela de las garantías individuales constitucionalmente reconocidas exige que cualquier dato probatorio que se obtenga en violación de ellas sea considerado ilegal y, por ende, carezca de valor para fundar la convicción del Fiscal o Juez. En este sentido por ejemplo, la prueba recogida infringiendo la garantía de la inviolabilidad del domicilio carece de valor probatoria, y corresponde dejar sin efecto la resolución dictada en contra del imputado si en ella se meritúan pruebas recogidas mediante un allanamiento o un secuestro ilegal (CAFFERATA NORES: 1994, p. 14).

En cuanto al derecho de violación de domicilio, en nuestra jurisprudencia se ha establecido que es ilícita la prueba obtenida mediante registro de domicilio e incautación de papeles privados sin orden del juez, violándose el art. 2º inc. 9) de la Constitución de 1993 (inviolabilidad de domicilio), más aún si la persona intervenida tiene la condición de abogada, y por lo tanto esta amparada por el secreto profesional. Exp. Nº 16-90-Lima (PAREDES: 1998, p. 44).

En la Ejecutoria Suprema del 07 de Nov. 1988 se ha delineado que: “...las excepciones al derecho constitucional de inviolabilidad de domicilio lo constituyen

a) Que se este cometiendo delito flagrante,

b) Que haya peligro inminente de la perpetración de un delito;

c) Que se presenten razones de sanidad,

d) Que, se presenten motivaciones de grave riesgo.

Por ello, si durante la secuela del proceso penal se ha llegado probar de manera categórica que el arma incautada al procesado se ha realizado violándose el artículo 2º inciso 8) de la Constitución Política vigente (inviolabilidad de domicilio); dicha incautación carece de mérito ESCUELA DE EDUCACION SUPERIOR TECNICO PROFESIONAL PNP – TARAPOTO

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probatorio para emitir una sentencia condenatoria por el delito de tenencia ilegal de armas de fuego” .

A.2.- SE CONSIDERA PRUEBA PROHIBIDA CUANDO SE UTILIZA MÉTODOS ILEGÍTIMOS PARA LA OBTENCIÓN DE LA VERDAD.-

Está prohibida toda forma de coacción directa, física o síquica, sobre las personas, que sea utilizada para forzar a proporcionar datos probatorios (GUARIGLIA: 1993, p, 18). La Corte Suprema ha sostenido que: «La presencia del Fiscal Provincial no garantiza los momentos anteriores a la manifestación policial del inculpado, en que se han podido ejercitar actos coaccionantes, más aún si no se contó con la presencia de un defensor, por lo que dicha manifestación no constituye prueba» (Exp. Nº 100-89, Lima). En otra Ejecutoria Suprema se estableció que: “La alegación de haberse autoinculpado por la tortura inflingida es creíble dado que la declaración fue realizada en una base contrasubversiva, donde aún la presencia del representante del Ministerio Público no es garantía suficiente para la seguridad del procesado” (Ejecutoria Nº 755-94 JUNIN 28/06/95).



B) INCORPORACIÓN ILEGAL

B.1.- PRUEBAS PROHIBIDAS POR LEY.

Son las pruebas que se incorporan al proceso pese a estar expresamente prohibidas por ley, Así:

- El artículo 2º inciso 24) párrafo h) de nuestra Constitución establece que nadie puede ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a torturas o a tratos inhumanos o humillantes (...). Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia». Esta norma constitucional no solo es válida intra-proceso sino, sobre todo, extra-proceso (investigación policial).

- El inciso 1) del artículo 165º del C.P.P (2004) prescribe «Podrán abstenerse de rendir testimonio el cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con él. Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes aún cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial. Todos ellos serán advertidos, antes de la diligencia, del derecho que les asiste para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte». Cuando el testigo declara sin que previamente el juez le advierta que no está obligado, la declaración no podrá ser utilizada como medio de prueba por ser prueba ilícita. Así en una antigua Ejecutoria Suprema del 09 de Diciembre de 1939, se sostuvo que: “es nula la declaración prestada por la hermana de un acusado a quien no se le advertido del derecho que le asiste conforme a ley, para rehusar la declaración”.

- El inciso 2 del artículo 265º del C.P.P. (2004) prescribe que «Deberán abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarán, quienes



según la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado». Si por decisión judicial el testigo es obligado a declarar en contra de su decisión, dicha declaración es nula, sin embargo, si decide declarar voluntariamente respecto al secreto, su declaración es válida, pero responderá por la divulgación del secreto que se le confió. En este sentido nuestra jurisprudencia ha establecido que: “en el caso materia de autos, se puede apreciar que la relación que han mantenido el testigo y procesado ha sido estrictamente de carácter laboral, por lo que no esta obligado a declarar este último, más aún si éste lo ha representado en los diversos juicios penales en donde ha actuado como abogado defensor” Exp. Nº 1380-91 (Gaceta Jurídica, T. 11, Lima 1992, p. 20-A).

- El Código Procesal (2004) prescribe que no se pueden utilizar preguntas indirectas, capciosas o sugestivas. Lo que se persigue con esta norma es no limitar la libertad y espontaneidad de la declaración del imputado o acusado (MIRANDA ESTRAMPES: 1999, p. 34).

- El inciso 2 del art. 166° del C.P.P. señala que «Si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe señalar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo. Se insistirá, aun de oficio, en lograr la declaración de las personas indicadas por el testigo de referencia como fuente de conocimiento. Si dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona, su testimonio no podrá ser utilizado».

La testimonial por referencia no es válida si exista la posibilidad de declarar del testigo presencial o directo, salvo cuando se presenten



supuesto de indisponibilidad, como muerte, grave enfermedad que el impida expresar su de voluntad, etc.

B.2.- PRUEBAS IRREGULARES

Son aquellas que se incorporan al proceso sin las formalidades previstas por la ley ordinaria. Por ejemplo, si se tratara de la declaración de un testigo, éste deberá prestar juramento. En caso de reconocimiento de personas se deberá describir previamente, así el imputado deberá ser presentado junto a otras personas que tengan similares características físicas. Sobre el particular en la sentencia 94-93-Lambayeque 09/12/93[10] se estableció que: “No tiene valor probatorio la diligencia de reconocimiento de la persona cuando junto al inculpado no se presentan a otras con similares características Físicas”.

B.3.- PRUEBAS OBTENIDAS O PRACTICADAS CON VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

Son aquellos elementos de prueba que se incorporan al proceso violando derechos fundamentales que se encuentran consagrados en la Constitución Política, tratados internacionales o en normas de ius cogens.

Como señala MIRANDA ESTRAMPES (1999: p. 49), la vulneración de derechos fundamentales puede tener lugar no solo en el momento de la obtención de la fuente de prueba sino también en el momento de la incorporación y producción del proceso. Dentro de estas últimas se encuentran aquellas pruebas en cuya práctica no se han respetado las garantías constitucionales de contradicción, oralidad, publicidad e



inmediación y conectadas con el derecho fundamental de presunción de inocencia.

2. IMPORTANCIA DE LA PRUEBA

La prueba tiene gran importancia en la vida jurídica, tal y como nos lo hace saber la doctrina, así Davis Echeandía sostenía

que: “No se concebía una administración de justicia sin el aporte de una prueba”. Entonces sin la prueba, no sería posible la eficacia de los derechos materiales, lo que se resume en el siguiente adagio: “tanto vale no tener un derecho, cuanto no poder probarlo “sin la prueba el juez no podría tener un contacto con la realidad extraprocesal, así resulta difícil imaginar un proceso en el cual no se haya realizado algún tipo de actividad probatoria, por lo que se ha llegado a afirmar que sin la prueba no hay proceso.

3. LA PRUEBA PROHIBIDA

Fue en 1903 cuando el gran jurista Ernest Beling - en su famosa

conferencia en la Universidad de Tubinga, conocida como “La prueba prohibida como límite a la averiguación de la verdad en el proceso penal”

- la definió de la siguiente manera: “La prueba prohibida es aquella que se obtiene con infracción de los derechos fundamentales, entendiendo por obtención, aquella labor tendente a llegar un resultado probatorio al ESCUELA DE EDUCACION SUPERIOR TECNICO PROFESIONAL PNP – TARAPOTO

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proceso, esto tanto la actividad de búsqueda e investigación de la fuente de prueba por mecanismo que violan los derechos fundamentales, aplicación a la fuente de un método ilícito y extracción de un resultado que en si mismo viola un derecho esencial”. La doctrina no ha concluido en una delimitación precisa o uniforme respecto a la definición de las pruebas obtenidas vulnerando derechos, contraviniendo normas de diferente jerarquía, o las que son obtenidas como resultado de acciones de ésta naturaleza. Es así que, un sector de la doctrina clasifica a la prueba prohibida como la contravención a los derechos fundamentales contenidos en la Constitución Política, y a la prueba ilícita como aquella que es obtenida vulnerando disposiciones normativas de menor jerarquía a la Constitución .Siguiendo la clasificación entre fuente y medios de prueba con violación de derechos fundamentales, un significativo sector de la doctrina y la jurisprudencia comparada la han denominado indistintamente en el caso de fuentes de prueba, como prueba prohibida, prueba ilegalmente obtenida, o ilegítimamente obtenida; para el caso de las pruebas irregularmente incorporadas, también se le ha llamado prueba ilícita, o prueba ineficaz. Otra clasificación que ha establecido la doctrina, pero que se en marca dentro de los postulados generales esgrimidos anteriormente, es la concerniente aprueba irregular, defectuosa o incompleta, que se da mediante la inobservancia de formalidades (violación de regla procesal), que puede ser valorada en la medida que sea subsanada, de lo contrario, tendrá efecto similar a la prueba prohibida, pero con la diferencia, que esta modalidad de prueba ilícita, no genera efecto reflejo; es decir, su invalidez no alcanza a las que se pudieran deriva de ésta, siempre que se obtengan o se incorporen lícitamente. En dicho contexto, al referirnos a la prueba ilícitamente obtenida, podríamos pensar que estamos ante situaciones concretas en donde la garantía de los derechos fundamentales se ven afectadas por los representantes del



Estado, quienes ejercen el ius puniendi, bajo la premisa de que el proceso penal va en busca de la verdad, muchas veces se llega a situaciones que incluso se hacen acosta de los derechos individuales

LA PRUEBA ILÍCITA

En cuanto a la definición de prueba ilícita, la doctrina se ha dividido en dos grandes grupos: Concepciones amplias y restringidas

LAS CONCEPCIONES AMPLIAS



se caracterizan por la imprecisión de sus definiciones, dando lugar a una posible restricción del derecho a la defensa

– materializada a través de la presentación de medios probatorios. Así posiciones extremas

–como la de Silva Melero - llegan a definir a la prueba ilícita como aquella que atenta contra la dignidad humana, sin precisar los límites de tal concepto. Otras posiciones

–como la de Perrot

–señalan que las pruebas ilícitas

son aquellas que violan una norma jurídica, sea cual se la jerarquía de la misma, incluso un principio contenido en la doctrina. Dentro de dicho grupo, posiciones más moderadas establecen mayores criterios de acotación del contenido de la institución. Así, Denti señala que la prueba ilícita es aquella obtenida en violación de los derechos contenidos en normas diversas, especialmente aquellas de rango constitucional. De tal definición se desprende que tanto las violaciones a normas con rango legal ordinario como las de rango constitucional son consideradas pruebas ilícitas. Finalmente Conso, señala que todas las normas relativas a las pruebas penales son normas de garantía del acusado, por lo que su violación implica una violación al derecho de este último a tener un proceso con las debidas garantías o debido proceso (Artículo 139, inc. 3 de la Constitución Política del Perú). Al respecto Pellegrini señala: “las reglas probatorias deben ser vistas como normas de tutela de la esfera personal de libertad: su valor es un valor de garantía”

LA CONCEPCIÓN RESTRICTIVA



define la prueba ilícita como aquella obtenida opracticada violando un derecho fundamental, y considera pruebas irregulares aquellas que violan las normas procesales. Mientras las primeras deben ser excluidas del proceso, las segundas solo disminuyen su fiabilidad, pero la sentencia puede fundarse en ella. Consideramos que esta teoría no toma en cuenta que la mayoría de los principios procesales son recogidos en las constituciones, siendo los ordenamientos procesales sus normas de desarrollo; por lo tanto su violación implica la violación de las normas constitucionales que desarrollan .En el 2003, el Tribunal Constitucional nacional definió la prueba ilícita en los siguientes términos:

la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino

también a su licitud.”

Valoración y Efectos de la Regla de Exclusión de la Prueba Ilegitima

En lo referente a la valoración de la prueba, sin duda la doctrina más difundida es la denominada como la Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado, en razón de la cual, toda prueba que ha sido obtenida con violación de derechos constitucionales es inválida, así como toda fuente que se origine en ella, pues dicha ilicitud se extiende a toda prueba derivada. Si la raíz del árbol está envenenada; entonces los frutos que produce también.



El fundamento de la invalidez de la prueba derivada se encuentra en el nexo causal entre la prueba directa y la derivada, y ahí también radica, la fuente de sus excepciones. En cuanto a la invocación de la regla de exclusión para la valoración, significa que las pruebas ilegitimas, aunque hayan pasado el filtro de la admisión al hacerse visibles conteniendo una vulneración de derechos no deben ser consideradas bajo ninguna circunstancia .De acuerdo a lo establecido, los efectos de la regla de exclusión en comentario, se presenta en tres escenarios, en la prohibición de su admisión, pues el juzgador deberá controlar la calidad constitucional de la prueba propuesta y declarar inadmisible aquellas que vulneran derechos fundamentales; la prohibición de valoración, concerniente a que en el caso de que la prueba ilícitamente obtenida hubiera pasado el filtro de admisibilidad ésta no deberá ser tomada en cuenta por el juzgador en el momento de formar su juicio valorativo; y la prohibición de la eficacia refleja, es decir que los efectos reflejos o pruebas que se obtengan (prueba derivada) como consecuencia de una obtenida con vulneración de derechos (prueba originaria) también deben ser considerados como pruebas ilegítimas.

Excepciones a la Regla de Exclusión

Existe consenso en la doctrina respecto a la exclusión de la prueba ilícita, sin embargo en la actualidad se ha desarrollado en el seno de la jurisprudencia alemana la teoría de proporcionalidad, la misma que incluso dichos tribunales solo emplean excepcionalmente. Sin embargo la regla de exclusión no es absoluta, sino que cuenta con una serie de excepciones que permitirán incorporar tales medios probatorios al proceso. Entre ellas tenemos las siguientes:



Fuente independiente

Esta excepción consiste en considerar lícita aquella prueba prohibida si suprimiendo hipotéticamente el acto violatorio, de igual forma se hubiese llegado a ella o a sus derivadas. Esta excepción requiere que al momento de producirse el acto que genera la ilicitud existan otros medios probatorios lícitos que hubiesen permitido llegar al mismo resultado. Por ejemplo, si mediante torturas se obtiene la declaración de un procesado sobre a ubicación de los bienes hurtados y simultáneamente otro procesado confiesa libremente la ubicación exacta de tales bienes, entonces la prueba derivada, que fue obtenida mediante violación de los derechos constitucionales de uno de los agraviados, serían admisible en el proceso debido a que si suprimimos mentalmente tal hecho ilícito, por la declaración del otro procesado se hubiese llegado al mismo hallazgo.

Descubrimiento inevitable

Esta excepción consiste en que la prueba ilícita y/o sus derivada si igualmente se hubiesen obtenido lícitamente a un cuando el hecho generador dela ilicitud no se hubiese producido. Por ejemplo, en un proceso por evasión tributaria se obtienen las declaraciones juradas del procesado sin el correspondiente levantamiento del secreto tributario. El conocimiento del

contenido de las declaraciones juradas es inevitable porque pese a suprimir tal hecho, en un delito de esta naturaleza, el juez de la causa va pedir el levantamiento del referido secreto como una de las diligencias ordinarias.ESCUELA DE EDUCACION SUPERIOR TECNICO PROFESIONAL PNP – TARAPOTO

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Buena fe

Cuando la vulneración de derechos se realiza con creencia de que se actúa en el marco de la ley

. Esta excepción consiste en valorar las pruebas obtenida si lícitamente cuando, si es que tales hechos estuvieron recubiertos de apariencia de legalidad. Esta excepción pretende salvar aquellas pruebas ilícitas que fueron obtenidas de buena fe. Nosotros consideramos que la buena fe no puede ser un criterio para evaluar la admisibilidad de un medio probatorio sino la responsabilidad del funcionario que lo obtuvo. Un medio probatorio no deja de ser menos lesivo a los derechos fundamentales del procesado por el hecho que suilicitud proviene de actos aparentemente lícitos. Por ejemplo, si un juez autoriza la interceptación telefónica de un ciudadano sin fundamentar su resolución y la interceptación es afectivamente realizada, dicho medio probatorio - de acuerdo a la presente excepción

–debería ser admitido en el proceso pese a la grave afectación al debido proceso se habría producido.



Doctrina del “tinte diluido”

La mencionada doctrina señala que los derivados de los derivados de las

pruebas ilícitas pierden si “tinte” ilícito y por lo tanto pueden ser admitidos en el La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del caso Lori Berenson ha ratificado esta doctrina, al asumir en el argumento 88.63 que,“ En relación con el cuestionamiento de la defensa de la presunta víctima por el “origen presuntamente ilegal de los medios de prueba actuados”, la Sala Nacional de Terrorismo señaló que: la defensa había alegado que lo actuado en la investigación prejudicial y judicial en el Fuero Militar había producido sólo ‘prueba prohibida’ porque no se habrían respetado reglas mínimas de defensa y control jurisdiccional; que, sin embargo, a pesar que la investigación policial se desarrollaba en paralelo con la investigación jurisdiccional del Fuero Militar, en ella se cumplían las normas legales vigentes, las que aun si fueran extremadamente limitantes y abusiva su aplicación, no [se estaría] frente a la prueba prohibida sino a defectos probatorios que deben serenamente evaluados dentro del marco constitucional, porque la autoridad policial actuó con la convicción de un debido cumplimiento legal, pero bajo un control jurisdiccional que tenía que ejercer el Fuero Militar, en virtud de lo cual este Colegiado no renuncia[ba] a sus facultades de calificación de legalidad para decidir los medios de prueba que podían o no ser incorporados al proceso



proceso. Por ejemplo, en el allanamiento ilegal de una local donde de acopia ilegalmente armas, son encontrados correos electrónicos impresos en papel señalando que un nuevo envío de armas sería recibido por un sujeto X, quien posteriormente fue interrogado por la Policía, en presencia de su abogado defensor, señalando que su proveedor es el sujeto Y quien finalmente guarda las armas es su domicilio, el que luego es allanado por disposición judicial. En esta secuencia de hechos, si bien el primer allanamiento es ilícito, constituyendo prueba ilícita y determinando la ilicitud del derivado (interrogatorio al sujeto Y), el allanamiento final de la casa de dicho sujeto resulta admisible debido a que la influencia de la raíz ilícita de este medio probatorio es distante.

Proporcionalidad

Esta excepción busca ponderar los por una parte el interés social referido a la eficacia de la administración de justicia, y el derecho del procesado a no ser condenado sobre la base de una prueba ilícitamente obtenida. Líneas arriba señalábamos que esta es una tesis muy controvertida que ha llevado al Tribunal Federal de Alemania ha aplicarla sólo en casos excepcionales. Pellegrini, señala que la única forma de aplicar esta excepción sin afectar el derecho del procesado a un debido proceso es cuando la prueba prohibida lo favorece. Nuestro Nuevo Código Procesal Penal ha adoptado casi expresamente esta interpretación de la excepción bajo comentario. Ello se deduce del texto del inciso3 del Artículo VIII (Legitimidad de la Prueba) del Título Preliminar del señalado texto legal: “La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.”

Contrario sensus la violación de una regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado si podrá ser empleada a favor de este



último .Esta posición teórica sostiene que la aplicación de la exclusión de la prueba prohibida está subordinada a la relación de importancia y gravedad que tengan el acto ilegal (infracción constitucional) y las secuelas negativas de su eventual ineficacia (exclusión).Ciertamente, esta teoría consiste en “hacer valer una prueba ilícita en base a criterios de proporcionalidad, dados en la relación existente entre la gravedad dela infracción a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso y el daño que derivaría de su eliminación del proceso. Es importante resaltar que ésta doctrina no postula hacer lícita la prueba prohibida, sino que más allá de suilícitud, se le valora por que otros intereses de jerarquía constitucional más importantes así lo exigen.

Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusión y sus Excepciones

Es importante resaltar que la Constitución Política del Perú en el artículo 2°,numerales 10 y 24.h; aborda taxativamente la ineficacia probatoria de aquel medio que se obtenga vulnerando derechos; sin embargo, bajo el imperio del anterior sistema procesal penal, y conociendo casos públicos como los concernientes a los hechos de corrupción de Vladimiro Montesinos, Rómulo León y Alberto Quimper ,entre otros, será la casuística la nota dominante para la aplicación de la reglas de exclusión y sus excepciones. Por otro lado, en la actualidad la Teoría del Test de Ponderación obalancing test ha cobrado significativa relevancia en la doctrina procesal penal internacional; sin embargo, los tribunales alemanes, creadores de la misma, la invocan únicamente para aceptar las excepciones en casos estrictamente particulares y donde luego de una ponderación de derechos se resuelva admitir y posteriormente valorar una prueba prohibida.



En el caso nacional, el doctor Pablo Sánchez Velarde refiere que “las reglas de exclusión constituyen una opción política por parte de los Tribunales de Justicia

–cuyo fundamento es la eficiencia del sistema penal, evitar la impunidad

–las cuales se van adecuando y desarrollando conforme va evolucionando los criterios sociales. Siempre deben ser tomadas como excepciones, sin olvidar que en la El conflicto se presenta cuando para acreditar algún hecho o alcanzar la verdad en el proceso, se obtienen medios o fuentes de prueba con afectación de derechos fundamentales y otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, que luego se quieren hacer valer al interior del proceso o procedimiento. Existirá una situación de conflicto porque mientras el derecho a la prueba y la búsqueda de la verdad jurídica objetiva parecen propugnar su admisión (sin perjuicio de la sanción que corresponda al agente), los derechos fundamentales o demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos que han sido afectados exigirán su exclusión o pérdida de eficacia probatoria.

Derechos Fundamentales vulnerados

Por lo general, para la obtención de pruebas, frecuentemente setransgreden los siguientes derechos: libertad, dignidad humana, inviolabilidad personal, intimidad, secreto en las comunicaciones, inviolabilidad de domicilio, reserva tributaria; todos ellos se comprenden en los valores fundamentales, según la regulación jurídica constitucional. Son dichos derechos fundamentales, que son quebrantados por las agencias de persecución, a fin de obtener



raudamente material probatorio que incrimine al imputado como autor o partícipe de un hecho punible; sea incidiendo sobre una confesión inducida, mediante hipnosis, vía violencia física o intimidación, interceptando un teléfono sin autorización judicial ,allanando un domicilio fuera de los casos de flagrancia, etc. Por ello la instrucción debe servir para asegurar el respeto a las reglas del juego limpio en la obtención del material que servirá de base a la acusación y defensa.

La prueba prohibida y sus consecuencias jurídicas

Sin precedente alguno en códigos anteriores, el artículo VIII del Título

Preliminar del Código Procesal Penal del 2004, bajo el epígrafe de “Legitimidad

de la prueba”, ha establecido lo siguiente:

Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido o incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.ESCUELA DE EDUCACION SUPERIOR TECNICO PROFESIONAL PNP – TARAPOTO

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Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales dela persona humana.

La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio. Como puede verse, se trata de un precepto cuyo ámbito normativo no se encuentra limitado, lo que permite afirmar que al ofrecerse las pruebas, a través de los respectivos medios de prueba, el juzgador podrá inadmitirlas por considerar que carecen de efecto legal al haber sido obtenidas con vulneración de derechos fundamentales (su contenido esencial).Sobre la consecuencia o efecto de la prueba ilícita, ha de considerarse que frente a la vulneración de un derecho fundamental en la actividad de búsqueda dela prueba, se impone la necesidad de estimar radicalmente nula la prueba así obtenida.

Esto significa que tal prueba carece de validez en el proceso y los jueces habrán de reputarla inexistente a la hora de construir la base crítica en la que hade apoyarse una sentencia condenatoria.

CONCLUSIONES

En el derecho procesal penal la actividad probatoria reside en un conjunto de acciones cognoscitivas metódicas, selectivas, jurídicamente reguladas, conducida por un funcionario con potestad para descubrir la verdad concreta sobre la imputación o, en su caso, descubrir la falsedad o el error al respecto. El Nuevo Código Procesal Penal en el Artículo VIII° de Título Preliminar establece una regla de exclusión a la Prueba Prohibida. El Tratamiento Jurisprudencial a la Prueba Prohibida ha ESCUELA DE EDUCACION SUPERIOR TECNICO PROFESIONAL PNP – TARAPOTO

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establecido algunas excepciones a la regla de exclusión considerada en el Nuevo Código Procesal Penal, basadas esencialmente en el test de ponderación y en la valoración de la prueba ilícita. Si bien es cierto que la doctrina ha distinguido, prueba prohibida como aquella obtenida con violación al contenido esencial de un derecho fundamental y prueba ilícita como aquella que vulnera una norma de inferior jerarquía que la Constitución. También es cierto que es nuestro propio Tribunal Constitucional, en alguna oportunidad no hizo distinción alguna respecto a dichos conceptos, conforme lo expuso el autor del presente trabajo, líneas arriba al comentar las sentencias recaídas en el EXP. Nº 2053-2003-HC/TC y EXP. Nº 00655-2010-PCH/TC, donde el Tribunal señala en el primer caso que prueba ilícita es la que viola derechos fundamentales, sin hacer mayor distinción y en el segundo sí caso descarta a aquellas que violan normas infra legales. La prueba prohibida no entra en contradicción con la libre valoración de la prueba, pues esta libertad no será absoluta en cuanto entra en conflictividad con derechos fundamentales reconocidos por el ordenamiento jurídico

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