QUÍMICA SUIZA S.A. (DEMANDANTE) Y - osce.gob.peEDmica_Suiza_Essalu… · Lima, 26 de noviembre de...

Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado CONSUCODE

Arbitraje seguido entre

QUÍMICA SUIZA S.A. (DEMANDANTE)

Y

SEGURO SOCIAL DE SALUD - ESSALUD (DEMANDADO)

LAUDO

Árbitro Único Álvaro Loredo Romero

Fecha de emisión: 26 de noviembre de 2008 En representación de la Demandante En representación del Demandado Sr. José Antonio Hernández Bockos Dr. José Antonio Quispe Salcedo Sr. Harald Juerguen Leopold Kart Brandes Bastian Sr. Eric Forno Alvistur Dra. Cecilia Ruiz Morales Dr. James Alexander Pajuelo Orbegoso

de 34

Álvaro Loredo Romero Árbitro Único

ARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE: QUÍMICA SUIZA S.A. c. SEGURO SOCIAL DE SALUD

Resolución Nº 21 Lima, 26 de noviembre de 2008

1. ANTECEDENTES AL PROCESO ARBITRAL

1.1. La controversia surgida entre las partes 1. La presente controversia deviene de la relación contractual existente

entre Química Suiza S.A. (en adelante �Química Suiza� o la �Demandante�) y la Red Asistencial Juliaca del Seguro Social de Salud – ESSALUD (en adelante �ESSALUD� o el �Demandado�) en relación a la entrega en cesión de uso de equipos clínicos, así como de materiales e insumos para ser usados en dichos equipos, a propósito de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 044-GRAJUL-ESSALUD-2007, Proceso N° 0734M00441 “Adquisición de Material e Insumos para Banco de Sangre de la Red Asistencial de Juliaca”, convocada por el Demandado (en adelante simplemente la �AMC�).

2. Mediante Carta Nº 01-RES.062-ECU-GRAJUL-ESSALUD-2007, de fecha 30 de marzo de 2007, ESSALUD solicitó a Química Suiza presente una propuesta, así como catálogos e información técnica respecto a equipos de: (i) inmunología para banco de sangre de última generación; (ii) coagulómetro; y (iii) equipo de gases y electrolitos.

3. En respuesta a la solicitud realizada por parte de ESSALUD, Química Suiza le remitió una carta indicando que hacían entrega de los equipos, el lavador “Washer 430, Marca BIOMERIEUX, Serie 6520857” y el lector “Reader 230-S, Marca BIOMERIEUX, Serie 124201980”, (en lo sucesivo simplemente los �Equipos�). Asimismo, señalaron que los Equipos estaban en perfecto estado de funcionamiento y que debían de ser devueltos en las mismas condiciones. Finalmente, Química Suiza detalló las condiciones mínimas bajo las cuales debían operarse los Equipos, así como que en caso de encontrarse desperfectos por el uso incorrecto de los Equipos, se instale software ajeno o sean manipulados por personal no calificado, el costo reparación sería asumido por ESSALUD.

de 34



4. A través de la Carta Nº 04-RES.062-ECU-GRAJUL-ESSALUD-2007, de fecha 16 de abril de 2007, la Demandante le entregó, en calidad de cesión en uso, los Equipos. Tales equipos fueron remitidos mediante guía de remisión Nº 468-00161531.

1.2. El proceso de selección y el otorgamiento de la buena pro a

favor de Química Suiza 5. Posteriormente, con fecha 9 de julio de 2007, ESSALUD convocó a

proceso de selección bajo la modalidad de adjudicación de menor cuantía (nos referimos a la AMC) para la adquisición de “Material e Insumos de Laboratorio – Banco de Sangre de la Red Asistencial de Juliaca” (en adelante los �Materiales�).

6. El día 11 de julio de 2007, ESSALUD otorgó la buena pro de la AMC a Química Suiza. Como consecuencia de dicho otorgamiento, con fecha 26 de julio de 2007, se generó la Orden de Compra Nº 4500808459 (en lo sucesivo la �Orden de Compra�), a través de la cual ESSALUD requería la entrega de los bienes ofertados por Química Suiza y establecía el valor de la transacción, que ascendía a S/. 12,055.68 (doce mil cincuenta y cinco con 68/100 nuevos soles). Los Materiales fueron entregados a ESSALUD por parte de Química Suiza quien, a su vez, emitió la Factura Nº 461-0186184 (en adelante la �Factura�).

1.3. La inoperatividad de los Equipos, los requerimientos de

provisión de equipos nuevos y la intimación del pago a ESSALUD

7. El día 23 de julio de 2007, se constituyeron en la Red Asistencial de

Juliaca funcionarios de la referida entidad y un representante de Química Suiza, con la finalidad de constatar el estado físico de los Equipos que habían sido cedidos en uso a ESSALUD. Concluida dicha inspección se elevó el Acta de Constatación N° 001 (en lo sucesivo el �Acta N° 001�), a través de la cual se constató que los Equipos se encontraban inoperativos, motivo por el cual Química Suiza procedió a retirarlos de las instalaciones de ESSALUD.

8. Estando a lo antes señalado, la Demandante, mediante carta notarial de fecha 29 de agosto de 2007, puso en conocimiento del Demandado que

1 En dicha guía de remisión se señala como fecha para el inicio del traslado de los

Equipos el día 18 de abril de 2007.

de 34



éste debía asumir los daños y perjuicios derivados de la inoperatividad y del mal uso que los funcionarios de ESSALUD le habían dado a los equipos.

9. Por su parte, el Demandado a través de la Carta N° 617 GRAJUL-ESSALUD-2007 fechada 11 de setiembre de 2007, informó a Química Suiza que ESSALUD contaba con los Materiales entregados a propósito de la AMC y detallados en la Orden de Compra, pero que, sin embargo no contaban con los Equipos para poder hacer uso de dichos insumos, toda vez que la Demandante había procedido a su retiro. En consecuencia, ESSALUD requirió a Química Suiza para cumpla con retornar los Equipos que le fueran otorgados en cesión de uso en un plazo de 48 (cuarenta y ocho) horas.

10. De otro lado, con carta notarial de fecha 17 de setiembre de 2007, la Demandante requirió al Demandado efectúe el pago de la Factura por la entrega de los Materiales por un importe de S/. 12,055.68 nuevos soles. En la misma fecha, mediante carta notarial Química Suiza solicitó a ESSALUD cumpla con efectuar el pago por los daños ocasionados a los Equipos, así como también estableció la cotización de los repuestos y la mano de obra para su reparación, solicitando su aceptación en un plazo de 48 (cuarenta y ocho) horas.

1.4. Terminación del vínculo contractual

11. La Demandante, mediante carta notarial de fecha 3 de octubre de 2007,

procedió a comunicar al Demandado la resolución del contrato (en adelante el �Contrato�)2 por incumplimiento de las obligaciones a cargo de ESSALUD, así como el uso inapropiado y negligente de los Equipos por parte de éste, pese a los requerimientos de cumplimiento efectuados por Química Suiza.

12. Finalmente, mediante Carta Nº 827-GRAJUL-ESSALUD-2007, de fecha 23 de noviembre de 2007, ESSALUD solicitó a Química Suiza, el recojo de los Materiales, toda vez que éstos eran para uso exclusivo de

2 Artículo 201° del Reglamento.- Contenido del contrato

“El contrato está conformado por el documento que lo contiene, las Bases integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato. (…)”

de 34



los Equipos, los cuales fueron retirados del establecimiento por parte de la Demandante.

2. DESARROLLO DEL PRESENTE ARBITRAJE

2.1. Designación del Árbitro Único 13. Mediante Carta Notarial, de fecha 02 de enero de 2008, Química Suiza

remitió a ESSALUD la solicitud de arbitraje de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 53º del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM (en adelante la �Ley�), y de los artículos 227º y 276º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM (en adelante el �Reglamento�), debido a la controversia derivada de la resolución del Contrato relacionado con la AMC y la Orden de Compra.

14. En respuesta a dicha carta, ESSALUD –mediante oficio Nº 014-GG-ESSALUD-2008 de fecha 28 de enero de 2008- propuso la designación como Árbitro Único al doctor Sergio Alberto Tafur Sánchez para que se encargue de resolver la presente controversia. Sin embargo, el 30 de enero de 2008, Química Suiza, manifestó su discrepancia con respecto a la propuesta de ESSALUD solicitando la designación del Árbitro Único a CONSUCODE.

15. A través de la Resolución Nº 0136-2008/CONSUCODE/PRE de fecha 19 de marzo de 2008, se designó como Árbitro Único para pronunciarse sobre la presente controversia al doctor Álvaro Loredo Romero. Dicha designación fue aceptada por el Árbitro Único mediante comunicación de fecha 26 de marzo de 2008.

2.2. Audiencia de Instalación e inicio del proceso arbitral

16. Con fecha 22 de abril de 2008, en la sede institucional del Consejo

Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, contando con la presencia del Árbitro Único, el doctor Álvaro Loredo Romero, el doctor Franz Kundmüller Caminiti, Jefe de la Oficina de Conciliación y Arbitraje Administrativo del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el señor José Antonio Hernández Bockos, representante de Química Suiza, asistido por la doctora Cecilia Ruiz

de 34



Morales y el señor Harald Juerguen Leopold Kart Brandes Bastian; y del representante de ESSALUD, el doctor José Antonio Quispe Salcedo, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación.

2.3. Excepción de caducidad interpuesta por ESSALUD

§ Argumentos del Demandado

17. ESSALUD mediante escrito de fecha 3 de junio de 2008, solicitó se declare la caducidad del arbitraje, fundamentando dicho pedido en lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 53° de la Ley3 y en el artículo 227° del Reglamento4, toda vez que –según el argumento expuesto por el Demandado- Química Suiza envió la carta notarial en la cual comunicaba a ESSALUD la decisión de resolver el Contrato relacionado a la AMC y a la Orden de Compra materia del presente proceso.

18. Al respecto, el Demandado señala que Química Suiza resolvió el Contrato con fecha 5 de octubre de 2007. Refiere el Demandado que a partir de ese momento la Demandante tuvo quince (15) días para solicitar el inicio del arbitraje en caso exista controversia con respecto a la resolución contractual. Agrega ESSALUD que el plazo de 15 días es de caducidad y que Química Suiza presentó su solicitud de arbitraje con fecha 14 de enero de 2008, es decir, luego de transcurridos más de dos meses de vencido el plazo de caducidad.

19. Por esta razón, para ESSALUD la solicitud de arbitraje de Química Suiza fue presentada fuera del plazo establecido en el Reglamento, con lo cual su derecho para accionar en la vía arbitral se encontraría vencido. Mediante Resolución Nº 05 de fecha 04 de junio de 2008, se puso en

3 Artículo 53° de la Ley.- Solución de Controversias

“(…) 53.2 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación y/ o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la culminación del contrato. Este plazo es de caducidad. (…).”

4 Artículo 227° del Reglamento.- Efectos de la resolución

“(...) Cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato podrá ser sometida por la parte interesada a conciliación y/ o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de comunicada la resolución. Vencido ese plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entenderá que la resolución del contrato ha quedado consentida”.

de 34



conocimiento de Química Suiza el escrito presentado por ESSALUD en el que solicitaba la caducidad del arbitraje.

§ Argumentos de la Demandante

20. Con fecha 12 de junio de 2008, Química Suiza absuelve el escrito presentado por ESSALUD señalando que su pretensión en el presente proceso es el pago por las obligaciones ejecutadas por parte de la Demandante. Al respecto, precisa que de acuerdo a lo previsto en el artículo 273° del Reglamento5 el incumplimiento de los pagos también puede ser sometido a arbitraje y que la caducidad a que se refiere el numeral 2) del artículo 53° de la Ley no se aplica a lo regulado en el primer párrafo del citado artículo 273° del Reglamento.

2.4. Demanda arbitral

21. Con fecha 9 de junio de 2008, Química Suiza interpuso demanda arbitral contra ESSALUD.

§ Pretensiones arbitrales

22. Como primera pretensión, Química Suiza solicitó el pago por la entrega

de cada uno de los Materiales, de acuerdo a la Orden de Compra6 y de la Factura7, cuyo monto asciende a S/. 12,055.68 (doce mil cincuenta y cinco con 68/100 nuevos soles).

5 Artículo 273° del Reglamento.- Arbitraje

“Cualquiera de las partes tiene el derecho de dar inicio al arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artículo 53° de la Ley, en armonía con lo previsto en los artículos 202°, 227°, 232°, 257°, 259°, 265°, 267°, 268° y 269° de este Reglamento. Para iniciar el arbitraje, las partes deben recurrir a una institución arbitral, en el caso de arbitraje institucional, o remitir la solicitud de arbitraje a que se refiere este Reglamento, en el caso de arbitraje ad hoc.

Las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final de los contratos de consultoría y ejecución de obras o respecto a la conformidad de la recepción en el caso de bienes y servicios, así como al incumplimiento de los pagos que resulten de las mismas, también serán resueltas mediante arbitraje. (…).”

6 De acuerdo a la Orden de Compra los bienes ofertados fueron los siguientes: i)

Anticuerpo anti HTLV I-II; ii) Anticuerpo anti VIH 1-2; iii) Hepatitis B anticuerpo anticore; iv) Hepatitis B Antígeno de Superficie; v) Anticuerpo anti tripanosoma cruzi (chagas); vi) Anticuerpo anti treponema pallidum; vii) Hepatitis C anticuerpo.

7 De acuerdo a la Factura los productos son los siguientes: i) Vironostika Hiv; ii)

Vironostika Hily I/II; iii) Chagatex Elisa 192 test; iv) Hepanostika HCY Ultra X 192;

de 34



23. Como segunda pretensión, Química Suiza solicitó el pago por la

reparación de los Equipos, debido a la responsabilidad de ESSALUD por el no funcionamiento de éstas. Dicho monto asciende a US $ 3,759.00 (tres mil setecientos cincuenta y nueve con 00/100 dólares americanos) por concepto de repuestos y S/. 1625.00 (mil seiscientos veinticinco con 00/100 nuevos soles) por concepto de mano de obra.

24. Finalmente, como tercera pretensión, Química Suiza solicitó se ordene a ESSALUD el pago de los intereses legales y el de las costas y costos derivados del presente proceso.

§ Fundamentos de hecho y de derecho de la demanda arbitral

Ø Formalización y obligaciones derivadas del vínculo contractual

25. Química Suiza señala que el Contrato se formalizó mediante la emisión

de la Orden de Compra, dado que de acuerdo al Reglamento los contratos se encuentran conformados por los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato. Agrega, que como consecuencia del vínculo contractual entre Química Suiza y ESSALUD, el primero debía cumplir con una obligación de hacer –entregar los Materiales al igual que los Equipos-, mientras que el segundo se encontraba obligado a cumplir con el pago por la ejecución de la prestación.

26. Al respecto, Química Suiza señala que el motivo del presente procedimiento es únicamente por el incumplimiento de pagos por ESSALUD. La Demandante sustenta su posición en el artículo 237° del Reglamento7, señalando que el cumplimiento de la obligación por parte

v) Hepanostika HBSAS ULTRA 192 TEST; vi) Hepanostika Anti HBC UNIFI 92 TEST; vii) Trepanostika TP RECOMB. X 192T.

7 Artículo 237° del Reglamento.- Oportunidad del pago

“Todos los pagos que la Entidad deba realizar a favor del contratista por concepto de los bienes o servicios objeto del contrato, se efectuarán después de ejecutada la respectiva prestación; salvo que, por la naturaleza de ésta, el pago del precio sea condición para la entrega de los bienes o la realización del servicio. (…)”

de 34



del contratista genera obligación en la otra parte de realizar el correspondiente pago a modo de contraprestación.

Ø El pago por concepto de la entrega de los Materiales

27. La Demandante resalta que el vínculo contractual con el Demandado se

originó con el otorgamiento de la bueno pro de la AMC y que a consecuencia de dicho otorgamiento, ESSALUD emitió la Orden de Compra. Agrega Química Suiza que los Materiales fueron entregados a ESSALUD de acuerdo a lo acordado. Tal entrega, a su vez, generó la emisión de la Factura y la entrega de éstos al Demandado.

28. A criterio de Química Suiza, estamos frente a un claro incumplimiento por parte de ESSALUD, toda vez que mientras ésta cumplió con entregar los productos en el plazo establecido el Demandado no cumplió con el pago por la entrega de los Materiales y por la reparación y repuestos de los Equipos, pese a reiteradas solicitudes e intimaciones.

Ø El pago por concepto de la reparación de los Equipos

29. Química Suiza, señala que ESSALUD está obligada a efectuar las reparaciones ordinarias y extraordinarias de los Equipos, por haber tenido a su cargo la custodia del bien cuando estos quedaron inoperativos. Según lo expresado por la Demandante, los Equipos fueron cedidos a ESSALUD mediante préstamos en uso. Dichos Equipos fueron oportunamente remitidos hasta la sede de ESSALUD en Juliaca. Posteriormente a su instalación fueron probados por parte del representante de Química Suiza, quien además –hasta en dos oportunidades- llevó a cabo labores de capacitación del personal de ESSALUD en el uso adecuado de los Equipos.

30. En relación a este punto, la Demandante señala que cedió en uso9 al Demandado los Equipos precisando que en caso se encontrara algún desperfecto por el uso incorrecto de los mismos, la instalación de software ajeno o la manipulación del personal no autorizado, el costo de la reparación y repuestos los asumiría ESSALUD. La Demandante resalta el hecho de que el Banco de Sangre del Hospital III de Juliaca

9 Las bases de la AMC señalan como definición de “cesión en uso” lo siguiente: “Cesión en uso: Confiere la facultad de usar un bien ajeno a título gratuito u oneroso, por un periodo

determinado. El cedente sigue siendo el titular del bien.”

de 34



efectuó pruebas a los Equipos concluyendo que estaban en buen estado.

2.5. Admisión de la demanda arbitral

31. Mediante Resolución Nº 06, de fecha 10 de junio de 2008, se resolvió

admitir a trámite la demanda arbitral presentada por Química Suiza con los medios probatorios que se indican y con los documentos anexos que se adjuntan. Del mismo modo, se corrió traslado a ESSALUD, a fin de que presente su respectiva contestación y, de considerarlo conveniente, formule en ese mismo acto reconvención. Asimismo, mediante Resolución Nº 07 de fecha 17 de junio de 2008, se tuvo por absuelto el traslado conferido mediante Resolución Nº 05 en relación a la excepción de caducidad planteada por ESSALUD.

2.6. Contestación a la demanda arbitral

32. Con fecha 25 de junio de 2008, ESSALUD cumplió dentro del plazo

otorgado, con presentar su escrito de contestación y, en el mismo acto, planteó reconvención a la demanda arbitral.

§ Fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la

contestación de la demanda arbitral

33. Según lo señalado por ESSALUD, la demandante reclama el pago de los Materiales que no se relacionan con la AMC, toda vez que fueron entregados antes de la respectiva convocatoria. Agrega, que Química Suiza, una vez otorgada la buena pro y emitida la Orden de Compra, no cumplió con entregar los Materiales. Además, señalan que es falsa la afirmación correspondiente a la resolución del contrato, dado que para ellos el incumplimiento lo realizó Química Suiza al no entregar los Equipos en los que se usarían dichos Materiales.

34. Asimismo, el Demandado indica que los motivos por los cuales se entregaron los Equipos fueron ajenos a la AMC, debido a que en el momento de la entrega dicha adjudicación no se había convocado. Señala además que los Equipos fueron retirados de ESSALUD antes de la emisión de la Orden de Compra correspondiente.

35. Por otro lado, señala que la cesión de los Equipos se realizó de forma gratuita, sin generar algún compromiso de pago por parte de

de 34



ESSALUD, por tanto tampoco la adquisición de repuestos que señala Química Suiza y que fuera sustento para la resolución del Contrato.

36. Para ESSALUD los Equipos sirvieron para la elaboración de criterios de las bases del proceso de selección, los cuales señalaban la obligación de los postores de acompañar equipos con los insumos ofrecidos. La convocatoria a la AMC se realizó el 9 de julio de 2007, y la Orden de Compra se emitió el 26 de julio del mismo año. En este sentido, para el Demandado los pagos a los que se refiere la Demandante no se encuentran vinculados al proceso de selección de la AMC, la resolución del Contrato se hizo por hechos ajenos a este proceso, y Química Suiza incumplió con remitir lo consignado en las bases.

37. El Demandado señala que Química Suiza no cumplió con la entrega de los insumos ofrecidos a ESSALUD, por ello se le envió una carta en la cual le requerían que se otorguen los equipos dados en cesión en uso, en palabras de la demandada, en dicha carta por error se manifestó que los insumos correspondían a la AMC. ESSALUD sostiene que la Ley señala que los pagos que el Estado realice no comprenden los bienes adquiridos anteriormente por la entidad o cedidos a la misma. Señalando así que las entidades públicas no convocan a selección para adquirir bienes hacia atrás sino hacia futuro.

38. Asimismo, indica que el numeral 7.2.8. de la Directiva Nº º11-GG-ESSALUD-2005 de fecha 19 de setiembre de 2005, señala que los equipos biomédicos entregados en cesión en uso no generan obligaciones de pago por concepto de compra de repuestos.

39. Finalmente, menciona que la perfección del Contrato se realizó con la emisión de la Orden de Compra de fecha 26 de julio de 2007, no existiendo el cumplimiento de la prestación por parte de la Demandante ya que solo ha dejado en consignación algunos insumos para la realización de pruebas, demostraciones o capacitaciones.

§ Fundamentos de la reconvención

40. Para ESSALUD el incumplimiento del Contrato recae en la

Demandante que debe indemnizar al Demandado, toda vez que no habiéndose entregados los bienes necesarios para la prestación del servicio, ESSALUD tuvo que convocar a otro proceso de selección lo que causo daños y perjuicios al Demandado.

de 34



41. Abunda ESSALUD en afirmar que Química Suiza nunca entregó los

Materiales, hecho que se evidencia, a su decir, en la falta del sello de recepción de estos en la Orden de Compra. Por ese motivo, el Demandado convocó a un nuevo proceso de adquisición, que generó gastos y que deben ser valorizados como indemnización y asciende a un monto similar al monto final de la adjudicación de menor cuantía ganada por Química Suiza, S/. 12,055.68 (doce mil cincuenta y cinco y 68/100 nuevos soles).

§ La admisión de la contestación a la demanda arbitral y de

la reconvención

42. Mediante Resolución Nº 08 de fecha 30 de junio de 2008, se admitió la contestación de la demanda arbitral y de la reconvención planteada por ESSALUD, corriendo traslado del mismo a Química Suiza para que cumpla con contestarlas.

2.7. Absolución de la contestación a la demanda arbitral y de la

reconvención

43. Con fecha 14 de julio de 2008, Química Suiza cumplió con presentar sus alegatos escritos señalando, entre otros, argumentos los siguientes:

(i) tanto los Materiales como los Equipos fueron entregados a

ESSALUD, precisando que la entrega de los primeros devino de la Orden de Compra y que para la entrega de los segundos se fijó como condición de entrega que en caso de desperfecto los costos relativos a su reparación, serían asumidos por la entidad;

(ii) los repuestos que se deben adquirir son para reparar el daño ocasionado por el mal uso de los Equipos por parte de ESSALUD y que los mismos son necesarios para que vuelvan a funcionar;

(iii) los equipos fueron entregados en calidad de préstamo a ESSALUD antes de la convocatoria, que se dio en julio de 2007 para que éstos cumplieran con los fines establecidos en tanto convoque al respectivo proceso de selección, ofertando

de 34



posteriormente los mismos para no tener que cambiarlos en caso se les otorgara la buena pro; y

(iv) Finalmente, con respecto a la reconvención, Química Suiza señala que el comportamiento de ESSALUD merece un cuestionamiento, toda vez que después de dañar los Equipos reclama para que se le pague una indemnización por daños y perjuicios.

2.8. Audiencia de Conciliación y Determinación de Puntos

Controvertidos

44. Mediante Resolución Nº 09, de fecha 14 de julio de 2008, se citó a las partes a Audiencia de Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos para el día 23 de julio de 2008. Posteriormente, mediante escrito de fecha 18 de julio de 2008, ESSALUD solicitó se evalúe la posibilidad de que el Árbitro Único se pronuncie sobre la excepción de caducidad del presente arbitraje presentada. Asimismo, propuso los puntos controvertidos que deberían ser desarrollados en el presente proceso arbitral.

45. Con fecha 23 de julio de 2008, se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos contando con la presencia del Árbitro Único, de las partes y de la secretaria arbitral. En dicha audiencia se emitió la Resolución Nº 10 referida al escrito presentado por ESSALUD el día 18 de julio de 2008. Seguidamente, las partes procedieron a exponer sus posiciones respecto a la excepción de caducidad planteada por el Demandado. Mediante Resolución Nº 11 se resolvió que la excepción formulada por el Demandado sobre la caducidad del arbitraje sería resuelta al momento de emitirse el laudo arbitral.

46. Posteriormente, el Árbitro Único invitó a las partes a llegar a un acuerdo conciliatorio que les permita concluir de manera amistosa con las controversias materia del presente proceso arbitral. Los representantes de Química Suiza manifestaron su voluntad de conciliar. Por su parte, el representante de ESSALUD manifestó que no podía conciliar las materias controvertidas debido a que no contaba con poder suficiente para ello.

de 34



47. Debido a que no se arribó a un acuerdo conciliatorio, se fijaron los siguientes puntos controvertidos:

(i) Primer Punto Controvertido: Determinar si corresponde

ordenar a ESSALUD pague la suma de S/. 12,055.68 por la entrega de los Materiales y que se constata en la Orden de Compra y en la Factura;

(ii) Segundo Punto Controvertido: Determinar si corresponde

ordenar a ESSALUD cumpla con pagar la suma ascendente a US $ 3,759.60 (repuestos) y S/. 1,625.00 (mano de obra) por concepto de reparación de los Equipos por inoperatividad, por supuesta responsabilidad de ESSALUD;

(iii) Tercer Punto Controvertido: Determinar si corresponde

ordenar a ESSALUD pague los intereses legales correspondientes;

(iv) Cuarto Punto Controvertido: Determinar si corresponde a

ESSALUD asumir las costas y costos que originen el presente proceso arbitral;

(v) Quinto Punto Controvertido: Determinar si corresponde

ordenar a Química Suiza pague la suma de S/. 12,055.00 por concepto de indemnización por daños y perjuicios procedentes de la realización de un nuevo proceso de selección por parte de ESSALUD.

48. Finalmente, la Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos

Controvertidos concluyó con la admisión de los medios probatorios presentados por la Demandante y el Demandado, así como, con la citación a las partes a la Audiencia de Ilustración de Puntos Controvertidos para el jueves 31 de julio de 2008, a fin de que las partes cumplan con ilustrar al Árbitro Único sus puntos de vista en relación a la presente controversia. Dicha audiencia fue postergada mediante Resolución Nº 12 de fecha 30 de julio de 2008, siendo reprogramada para el día 20 de agosto de 2008.

de 34



2.9. Audiencia de Ilustración de Puntos Controvertidos

49. Con fecha 20 de agosto de 2008, se llevó a cabo la Audiencia de Ilustración de Puntos Controvertidos contando con la presencia del Árbitro Único; de los representantes de Química Suiza y de ESSALUD; y, de la secretaria ad-hoc.

50. Con fecha 29 de agosto de 2008, se emitió la Resolución Nº 14 de a través de la cual, se declaró concluida la etapa probatoria otorgando a las partes un plazo de cinco (05) días para que presenten sus respectivos alegatos escritos.

2.10. Alegatos y la Audiencia de Informes Orales

§ Alegatos escritos presentados por las partes

51. Con fecha 8 de setiembre de 2008, ambas partes cumplieron con

presentar sus alegatos escritos pronunciándose sobre los puntos controvertidos materia del presente arbitraje. A este respecto, se emitió la Resolución N° 16 de fecha 08 setiembre de 2008, poniendo en conocimiento de ambas partes los escritos presentados y citando para la correspondiente Audiencia de Informes Orales para el día 16 de setiembre de 2008.

§ Audiencia de Informes Orales

52. El día 16 de setiembre de 2008 se realizó la audiencia de Informes

Orales, la cual contó con la presencia del Árbitro Único y de los representantes de Química Suiza y ESSALUD. En dicha audiencia las partes procedieron a exponer sus posiciones jurídicas sobre la presente controversia.

2.11. Fijación del plazo para laudar

53. Finalmente, mediante Resolución Nº 19, de fecha 03 de octubre de 2008 estableció que como plazo para laudar veinte (20) días útiles, plazo que posteriormente fuera prorrogado mediante Resolución N° 20 de fecha 30 de octubre de 2008.

de 34



3. DECISIONES DEL ÁRBITRO ÚNICO

54. El presente proceso arbitral deviene de la controversia surgida entre Química Suiza y ESSALUD en relación a supuestos incumplimientos de las obligaciones a cargo de ESSALUD derivadas de la AMC y de la posterior ejecución de la Orden de Compra:

(i) de un lado, la Demandante pretende el pago por la entrega

de los Materiales de acuerdo a la adjudicación a que se refiere la AMC;

(ii) del otro, Química Suiza reclama a ESSALUD el pago correspondiente a la reparación de los Equipos entregados a ESSALUD mediante cesión en uso.

55. Como consecuencia de los supuestos incumplimientos referidos

anteriormente, luego de haber requerido el pago en varias oportunidades a través de carta notariales remitidas al Demandado, Química Suiza procedió a resolver el Contrato de pleno derecho y reclamar el pago de los montos que se le adeudan a través del presente arbitraje.

56. Por su parte, ESSALUD reclama a Química Suiza el no cumplimiento de la entrega de los Equipos pese a haber sido oportunamente requeridos. Consecuentemente, producto de dicho supuesto incumplimiento de Química Suiza, el Demandado no pudo utilizar los Materiales que le fueron entregados. En tal sentido, en vía de reconvención, requirió a Química Suiza para que cumpla con pagar los daños y perjuicios causados a consecuencia de la necesidad que tuvo de tener llevar a cabo un nuevo proceso de selección, con la finalidad de obtener los insumos y equipos que necesitaba.

3.1. Caducidad del arbitraje

57. En términos de lo dispuesto por la Real Academia de la Lengua8, la

caducidad se define como la extinción de una facultad o de una acción por el transcurso de un plazo configurado por la ley como carga para el

8 Definición obtenida de la página web oficial de la REAL ACADEMIA DE LA

LENGUA. Dicha página web se puede encontrar en el siguiente enlace electrónico: www.rae.com

http://www.rae.com/

de 34



ejercicio de aquellas. Dicho concepto atiende, además, al hecho objetivo de la falta de ejercicio durante un término prefijado y a la intención del ordenamiento en dar seguridad al tráfico jurídico9.

58. A mayor abundamiento, de acuerdo al artículo 2003º del Código Civil, la caducidad importa la extinción del derecho y la acción correspondiente. Por su parte, el artículo 2004º de citado código sustantivo señala que los plazos de caducidad son fijados por ley, y que en tales supuestos no se admite pacto en contrario.

§ Sustento de la excepción de caducidad

59. A los efectos de resolver la presente controversia, partimos de la

premisa que la misma versa –como ya le hemos señalado- del supuesto incumplimiento del pago de la prestación a cargo de ESSALUD en relación a la entrega de los Materiales y a la reparación de los Equipos entregados por Química Suiza; así como también, de la reclamación de ESSALUD sobre los supuestos daños y perjuicios causados por parte de Química Suiza.

60. Al respecto, ESSALUD señala como argumento que sustenta su solicitud de caducidad, que el numeral 2) del artículo 53° de la Ley, establece que el inicio del arbitraje, una vez producida la resolución del Contrato, tiene un plazo de caducidad. Señala además, que el tercer párrafo del artículo 227º del Reglamento establece que dicho plazo es de 15 días hábiles:

“(…) Cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato podrá ser sometida por la parte interesada a conciliación y/ o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de comunicada la resolución. Vencido ese plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entenderá que la resolución del contrato ha quedado consentida.”

61. Agrega el Demandado, que en el presente caso el plazo de quince (15)

días para que Química Suiza solicite el inicio del arbitraje se ha excedido ampliamente, ergo, ha caducado, toda vez que la Demandante resolvió

9 DICCIONARIO JURÍDICO ESPASA. Madrid: Editorial Espasa Calpe S.A., 2001,

p. 254.

de 34



el Contrato mediante carta de fecha 5 de octubre de 2007 y presentó su solicitud de arbitraje con fecha 14 de enero de 2008.

§ Pronunciamiento acerca de la caducidad

62. Las normas sobre contrataciones y adquisiciones del Estado aplicables a

la solución de la presente controversia10, en concreto el numeral 2) del artículo 53° de la Ley, disponen que las partes pueden resolver sus controversias relacionadas con la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato, mediante conciliación y/o arbitraje. Asimismo, se señala que el inicio de estos procedimientos debe ser anterior a la culminación del contrato, siendo éste un plazo de caducidad.

63. En concordancia con lo antes señalado, debemos agregar que el primer párrafo del artículo 273° del Reglamento prevé que:

“Cualquiera de las partes tiene el derecho de dar inicio al arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artículo 53° de la Ley, en armonía con lo previsto en los artículos 202°, 227°, 232°, 257°, 259°, 265°, 267°, 268° y 269° de este Reglamento. (…).

64. Sin embargo, en adición a lo antes señalado, se debe también tener en

cuenta el segundo párrafo de referido artículo 273° en el que se regulan otros tipos de incumplimientos de obligaciones que también pueden ser sometidos a arbitraje en los siguientes términos:

“(…) Las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final de los contratos de consultoría y ejecución de obras o respecto a la conformidad de la recepción en el caso de bienes y servicios, así como al incumplimiento de los pagos que resulten de las mismas, también serán resueltas mediante arbitraje. (…).”

65. Estando a lo previsto en las normas antes referidas, el Árbitro Único

interpreta que el Reglamento, por opción legislativa (o reglamentaria en este caso), regula de manera separada las distintas controversias que se puede generar en materia de contrataciones y adquisiciones. Específicamente, para el presente caso, aquellas relativas:

10 La normas sobre la materia aplicables al presente caso son el Texto Único Ordenado

de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - Decreto Supremo N° 083-2004-PCM y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 084-2004-PCM.

de 34



“(…) Las controversias relativas (…) al incumplimiento de los

pagos que resulten de las mismas, también serán resueltas mediante arbitraje. (…).”

66. Todo lo anterior supone, que el plazo de caducidad a que se refiere el

numeral 2) del artículo 53º de la Ley invocado por ESSALUD resulta aplicable a los supuestos específicamente señalados en él (nos referimos a las controversias que surjan entre las partes en relación a la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato) y no incorpora la solución de las controversias que se puedan derivar en relación al pago de las obligaciones como la que es materia de esta litis, a las que resulta plenamente aplicable lo dispuesto en el segundo párrafo del citado artículo 273° del Reglamento.

67. En consecuencia, siendo la pretensión de Química Suiza el pago de las obligaciones patrimoniales a cargo de ESSALUD, el inicio del arbitraje no se encuentra sometido al plazo de caducidad previsto en el numeral 2) del artículo 53° de la Ley, sino a lo establecido en el segundo párrafo del citado artículo 273° del Reglamento, por lo que no corresponde amparar la excepción de caducidad planteada por ESSALUD.

3.2. Análisis de los puntos controvertidos

A. Primer Punto Controvertido

Determinar si corresponde ordenar a ESSALUD cumpla con pagar a Química Suiza la suma de S/. 12,055.68 nuevos soles por la entrega de los Materiales que se constata de la Orden de Compra y de la Factura

68. La Demandante afirma que ha cumplido con todas y cada una de las

prestaciones a su cargo, esto es, en lo que respecta al presente punto controvertido, la de entregar los Materiales (bajo determinadas especificaciones técnicas contenidas en las bases del proceso de selección de adjudicación de menos cuantía) que fueron requeridos por parte de ESSALUD, adjudicados a ella mediante la AMC y requeridos a través de la Orden de Compra.

69. Por su parte, el Demandado señala que dichos bienes e insumos no corresponden a los bienes adjudicados por la AMC, sino que corresponden a los entregados como consecuencia de un proceso de

de 34



selección distinto, toda vez que las entidades públicas no convocan procesos de selección para adquirir bienes “hacia atrás, sino hacia el futuro”.

§ Perfeccionamiento del Contrato

70. De acuerdo a lo previsto por el artículo 1373º del Código Civil, los

contratos se perfeccionan en el momento en que el oferente toma conocimiento de la aceptación11. Para Manuel De La Puente y Lavalle12, el contrato es un acuerdo de declaraciones de voluntades, de tal manera que debe considerarse concluido cuando ambas partes conocen que la oferta ha sido aceptada. En consecuencia, si se cumplen con los pasos para el procedimiento de formación de los contratos: (i) que exista una oferta; y (ii) que exista una aceptación, el contrato queda automáticamente perfeccionado.

71. En ese sentido, se puede inferir que la propuesta remitida por Química Suiza constituye la oferta y la Orden de Compra emitida por ESSALUD es la aceptación de la misma, con lo cual queda perfeccionado el Contrato.

72. De otro lado, de acuerdo a lo establecido por el artículo 197º del Reglamento, en el caso de las adjudicaciones de menor cuantía, como la que es materia del presente proceso arbitral, el vínculo contractual se perfecciona con la recepción de la orden de compra por parte del contratista13. Lo anterior supone, que en el presente caso el Contrato ha quedado perfeccionado con la emisión de la Orden de Compra, constituyendo el mismo un acuerdo de voluntades perfectamente válido.

11 Artículo 1373° del Código Civil.- Perfeccionamiento del contrato

“El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente.”

12 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección

Primera del Libro VII del Código Civil. Tomo II. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1991, p. 252.

13 Artículo 197° del Reglamento.- Perfeccionamiento del contrato

“El contrato se perfecciona con la suscripción del documento que lo contiene. Tratándose de adjudicaciones de menor cuantía, distintas a las convocadas para la ejecución y consultoría de obras, el contrato se podrá perfeccionar con la recepción de la orden de compra o de servicio. (…).”

de 34



73. Siendo esto así, corresponde seguidamente determinar si los Materiales

a que se refiere la AMC fueron efectivamente entregados a ESSALUD por parte de Química Suiza y si el Demandado, a su vez, cumplió con la prestación a su cargo, vale decir, con efectuar el pago por los bienes que le fueron otorgados.

74. Asimismo, es del caso señalar que los contratos que suscribe el Estado para la adquisición y contratación de bienes, servicios, consultorías y obras, son contratos ad solemnitatem. En consecuencia, son contratos que entrañan niveles de formalidad más estrictos y que resultan distintos a los que se suscriben dentro del ámbito privado e incluso de otros contratos que suscribe el Estado.

§ Entrega de los Materiales a ESSALUD

75. Si bien es cierto, el Demandado refiere que la fecha en la que se

entregaron los Materiales es una fecha anterior a la convocatoria a la AMC, también es cierto que la propia Red Asistencia de Juliaca, mediante Carta N° 617-GRAJUL-ESSALUD-2007 de fecha 11 de setiembre de 2007, señaló a Química Suiza que ellos contaban con los Materiales entregados a propósito de la AMC y detallados en la Orden de Compra, pero que, no contaban con los Equipos necesarios para poder hacer uso de dichos insumos, toda vez que la Demandante había procedido a retirar los mismos con fecha 23 de julio de 2007.

76. No solo ello, sino que posteriormente, mediante Carta N° 827-GRAJUL-ESSALUD-2007 de fecha 23 de noviembre de 2007, ESSALUD reiteró a Química Suiza lo señalado en la comunicación referida en el párrafo anterior, en el sentido de admitir que dicha entidad tenía en su poder los Materiales y que solicitaba a Química Suiza que proceda a retirarlos de sus almacenes.

77. En la línea de lo manifestado por el Demandado, a juicio del Árbitro Único, se presentan algunas argumentaciones contradictorias en relación a la entrega de los Materiales:

(i) de un lado, ESSALUD señala que una vez emitida la Orden de Compra los Materiales no han sido entregados por parte de Química Suiza; y

de 34



(ii) del otro, el Demandado manifiesta que los Materiales no son los que fueron adjudicados por la AMC, sino que corresponden a otro proceso de selección debido a que la Factura tiene fecha de emisión 30 de junio de 2007, cuando la AMC recién se convocó el 9 de julio de 2007.

78. En relación al argumento a que se refiere el numeral (i), a criterio del

Árbitro Único, dicha afirmación se contradice con lo señalado por la propia entidad en la Carta N° 617-GRAJUL-ESSALUD-2007 y en la Carta N° 827-GRAJUL-ESSALUD-2007, en las que la propia Red Asistencial de Juliaca (receptora de los Materiales) manifiesta lo contrario, es decir, que efectivamente contaban con los Materiales.

79. En relación al argumento a que se refiere el numeral (ii), si realizamos una rápida comparación entre los bienes consignados en la Orden de Compra, con los bienes que se detallan en la Factura, y con los referidos por la propia Red Asistencial de Juliaca en su Carta N° 827-GRAJUL-ESSALUD-2007, se tiene que dichos insumos son exactamente los mismos, en las mismas cantidades y por los mismos valores que los adjudicados a través de la AMC. Asimismo, ESSALUD no ha podido demostrar a lo largo del presente proceso arbitral a que otro proceso de selección corresponderían los Materiales.

80. En consecuencia, a criterio del Árbitro Único, queda acreditado que los Materiales fueron efectivamente entregados por parte de Química Suiza a ESSALUD.

§ ¿Existe la obligación de pago por parte de ESSALUD?

81. Habiendo determinado que los Materiales fueron entregados a ESSALUD, corresponder verificar si existe una obligación de pago por parte del Demandado a favor de la Demandante relacionada a la entrega de los Materiales.

82. Estando frente a un proceso de selección bajo la modalidad de adjudicación de menor cuantía, el vínculo contractual se perfecciona –como ya se ha señalado- con la adjudicación de la buena pro por parte del contratista y con la posterior emisión de la respectiva orden de compra, tal y como lo prevé el artículo 197º del Reglamento, podemos afirmar que nos encontramos frente a un vínculo contractual que tiene por finalidad satisfacer una necesidad pública (el aprovisionamiento de

de 34



insumos y materiales para un banco de sangre de un establecimiento hospitalario público).

83. Por esta razón, consideramos que se debe obligar a las partes a cumplir con los acuerdos contenidos en los contratos. Efectivamente, los contratos deben celebrarse con la firme intención de ser cumplidos cabalmente por ambas partes, siendo este vínculo obligacional reconocido no solo en el ámbito privado sino también en el ámbito de los contratos administrativos como es el presente caso.

84. Ahora bien, corresponde analizar si el vínculo contractual formalizado con la emisión de la Orden de Compra se ha extinguido o si en caso contrario aún continúa. Al respecto, debemos señalar que la extinción del vínculo contractual se produce cuando ambas partes han cumplido cabalmente con las obligaciones a su cargo (nos referimos a la entrega de los Materiales por parte de Química Suiza y el pago de dichos insumos por parte de ESSALUD). A nuestro criterio, la extinción de los contratos se realiza con el cumplimiento de las obligaciones surgidas de éste, siendo una de las principales el pago.

85. Sobre el particular, el primer párrafo del artículo 237° del Reglamento dispone que los pagos que la entidad deba realizar a favor del contratista por concepto de los bienes o servicios que son objeto del contrato, deben ser efectuados una vez ejecutada la respectiva prestación. En el presente caso, ha quedado palmariamente demostrado que la prestación a cargo de Química Suiza si fue debidamente cumplida, por lo que –a modo de contraprestación- corresponde al Demandado honrar la prestación a su cargo y cumplir con el respectivo pago por el valor de los Materiales de acuerdo a lo consignado en la Orden de Compra y en la Factura.

B. Segundo Punto Controvertido Determinar si corresponde ordenar a ESSALUD cumpla con

pagar a Química Suiza la suma ascendente a US $ 3,759.60 (correspondiente al valor de los repuestos) y S/. 1,625.00 (correspondiente a la mano de obra) por concepto de la reparación de los Equipos inoperativos, por supuesta responsabilidad de ESSALUD

86. A fin de resolver el presente punto controvertido, corresponde señalar

que los Equipos a que se refiere la Demandante fueron entregados a

de 34



ESSALUD, se consignaron bajo la modalidad de cesión en uso, sin que ello haya significado una obligación para el Demandado de adquirirlos en un futuro. Dicha entrega de equipos corresponde a la presentación de la propuesta técnica solicitada por ESSALUD, conforme a lo establecido en la Carta Nº 01-RES.062-ECU-GRAJUL-ESSALUD-2007 de fecha 30 de marzo de 2007.

87. Al respecto, ambas partes han coincidido en señalar que dicha entrega se realizó de manera previa a la convocatoria del proceso de selección. Así tenemos que, según lo argumentado por Química Suiza, la referida cesión en uso de los Equipos no impedía que dichos equipos no pudieran ser ofrecidos posteriormente con ocasión de un determinado proceso de selección, toda vez que la posesión de los mismos estaba en manos del Demandante, pero que Química Suiza mantenía su propiedad y estaba en facultad de disponer de ellos, habida cuenta que no existía ningún acuerdo con ESSALUD que se refiera a la sujeción de determinado plazo para la cesión. Según Química Suiza, la entrega de equipos en cesión en uso de manera anticipada constituye una modalidad plenamente utilizada a nivel nacional en todas las redes de ESSALUD que incorporan equipos entregados bajo la modalidad de cesión en uso.

88. Asimismo, manifiesta la Demandante, que ESSALUD conocía perfectamente el hecho de que una vez entregados los Equipos, la entidad sería la responsable por su cuidado y uso correcto. Sobre el particular, a través de la carta de fecha 9 de abril de 2007, la Demandante remitió los Equipos a ESSALUD señalando textualmente lo siguiente:

“(…) De encontrar desperfectos por uso incorrecto del equipo, así como también por instalación de software ajeno o manipulación por personal no autorizado, el costo de reparación y repuestos serán asumidos por el cliente (…).”

89. Por su parte, de acuerdo a lo referido por ESSALUD, la entrega de los

Equipos obedece a causas distintas a las de la AMC, toda vez que al momento de la entrega de los Equipos no se había producido la convocatoria a la mencionada AMC (dicha convocatoria se produjo casi tres meses después, el día 9 de julio de 2007). Agrega el Demandado, que los Equipos nunca se entregaron pese a los requerimientos efectuados y que incluso el día 23 de julio de 2007 dichos Equipos

de 34



fueron retirados de las instalaciones de la Red Asistencial de Juliaca, fecha anterior a la emisión de la Orden de Compra (que se emitió el día 26 de julio de 2007).

§ La entrega de los equipos en cesión en uso

90. A través de la cesión en uso o comodato, una de las partes (el comodante), se obliga a entregar un determinado bien no consumible de manera gratuita a la otra parte (el comodatario), para que ésta lo use por un determinado período de tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva a aquella14. En otras palabras, estamos hablando de una cesión bienes a título gratuito por parte del comodante a favor del comodatario.

91. De acuerdo a las pruebas aportadas por las partes, queda sentado que los Equipos fueron entregados a ESSALUD con fecha 18 de abril de 2007, en calidad de cesión en uso mediante guía de remisión Nº 468-0016153. Anteriormente a ello, el 09 de abril de 2007 Química Suiza, remitió a ESSALUD una carta en la que estableció la forma de la entrega de los Equipos bajo la cual se realizaría la prestación (nos referimos a cesión en uso por un período indefinido).

92. Asimismo, en dicha comunicación se señaló que los Equipos se encontraban en perfecto estado de funcionamiento; así como también el compromiso de instalación de los mismos por parte de Química Suiza; las condiciones mínimas que debían cumplir los ambientes donde se encontrarían dichos equipos; y la responsabilidad de la entidad por uso incorrecto del equipo, por instalación de software ajeno o manipulación por personal no autorizado de asumir el costo de la reparación y de los repuestos.

Ø La incorporación de equipos cedidos en uso a

ESSALUD

93. Las bases que regulan la AMC establecen que el objeto de la misma es adquirir insumos para el Banco de Sangre de la Red Asistencial Juliaca. Así en el Anexo 1 de las referidas bases se detallan las especificaciones

14 Artículo 1728° del Código Civil.- Definición

“Por el comodato, el comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no consumible, para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva”.

de 34



técnicas con las que dichos insumos deben contar. Del mismo modo, el Anexo 1-A se incorporan las especificaciones técnicas que deben reunir los equipos médicos en los que tales insumos serán usados y que también deberán ser entregados, bajo la modalidad de cesión en uso, por parte del postor ganador.

94. Es preciso señalar, que dicho anexo prevé que la entrega de los equipos en cesión de uso deberá regirse bajo la Directiva Nº 011-GG-ESSALUD-2005 (en lo sucesivo la �Directiva�), que establece las normas del proceso de requerimiento y selección en el suministro de reactivos, insumos y materiales para el servicio integral de los equipos entregados en cesión de uso a ESSALUD.

95. A este respecto, corresponde señalar que en la Directiva se describen los pasos previos a la convocatoria de los concursos para la provisión de insumos, así como para la prueba de los equipos que se entregan a ESSALUD bajo la modalidad de cesión en uso. En otras palabras, se recogen los procedimientos para la entrega de dichos equipos, que en buena cuenta es lo que Química Suiza ha llamado durante el presente arbitraje como “práctica usual” en las entregas de equipos en cesión en uso a ESSALUD a nivel nacional.

96. En ese sentido, la Directiva establece el proceso que la entidad debe seguir desde en momento en que lleva a cabo la convocatoria a los proveedores para que presenten sus propuestas, hasta el momento en que la Gerencia de Administración efectúa el convenio con el proveedor y convoca al respectivo proceso de selección para la provisión de los bienes e insumos requeridos por los equipos evaluados y que le serán entregados a través de cesión en uso.

97. En el presente caso, ESSALUD remitió la propuesta de equipos el día 30 de marzo de 2007 mediante la carta Nº 01-RES.062-ECU-GRAJUL-ESSALUD-2007. En dicha comunicación, ESSALUD -como se ha señalado en los antecedentes del presente laudo- invitó a Química Suiza para que presente una propuesta de equipos, así como catálogos e información técnica respecto a los referidos equipos.

98. De acuerdo a lo establecido en el “Diagrama de Análisis del Proceso para la Incorporación de Equipos Cedidos en Cesión de Uso” que forma parte integrante de la Directiva, una vez que la entidad (ESSALUD) recibe los bienes por parte de los proveedores para su

de 34



incorporación a ESSALUD bajo cesión en uso, procede a evaluar y calificar los mismos hasta el momento en que efectivamente se comprueba que dichos equipos cumplen con los estándares de la entidad y pueden ser incorporados. Es recién en ese momento que ESSALUD convoca al proceso de selección para adquirir los bienes e insumos que puedan ser utilizados en los equipos que previamente ha aprobado.

99. Haciendo un cálculo estimado del tiempo que dura todo el proceso antes descrito hasta la convocatoria al proceso de selección, tenemos que el mismo supone un tiempo aproximado de 65 a 75 días. Ahora bien, si analizamos el presente caso a la luz del proceso antes referido, tenemos que la Demandante remitió su propuesta de equipos al Demandado el día 30 de marzo de 2007. Posteriormente, el día 18 de abril de 2007, los Equipos fueron entregados a ESSALUD bajo la modalidad de cesión en uso. Finalmente, con fecha 9 de julio de 2007, el Demandado convocó a la AMC para la adquisición de los Materiales y además requirió que los postores interesados debían entregar a la entidad los Equipos.

100. Lo anterior supone, que los Equipos entregados por Química Suiza a ESSALUD no constituyen equipos destinados a causas distintas a las de la AMC como ha señalado el Demandado. Somos de la opinión contraria, toda vez que en esta clase de procesos de selección en los que el Estado (ESSALUD) pretende adquirir determinados insumos, no puede hacerlo abiertamente sin tomar en consideración de manera particular las especificaciones técnicas de los mismos. A mayor abundamiento, dichos insumos deben ser compatibles con los equipos en los que van a ser usados. Por tal motivo, resulta fundamental contar de manera previa a la convocatoria al proceso de selección de los bienes e insumos con los equipos en los que dichos bienes van a ser usados (en este caso la opción utilizada es la de cesión en uso), a fin de evaluar sus especificaciones técnicas y comprobar que los insumos que el Estado va a adquirir cumplen con el fin para el que se les requiere.

101. En consecuencia, para el Árbitro Único el hecho de que los Equipos se hayan entregado de manera previa a la convocatoria de la AMC, no supone un incumplimiento contractual por parte de Química Suiza, toda vez que de acuerdo a la normativa que rige la entrega de equipos en cesión de uso (la Directiva), la Demandante cumplió con entregar

de 34



los Equipos a ESSALUD y estos fueron evaluados, calificados y aprobados.

Ø ¿ESSALUD está obligado a reparar los Equipos en

caso de desperfecto?

102. De acuerdo a lo establecido en la carta de fecha 09 de abril de 2007, Química Suiza comunicó a ESSALUD que el costo de reparación y repuestos en caso de desperfectos de los Equipos por culpa de la entidad serán asumidos íntegramente por ella. Al respecto, ESSALUD en ningún momento manifestó ninguna oposición a dicha carta, ni mucho menos lo hizo al momento de recibir efectivamente los Equipos, con lo cual aparentemente habría quedado establecida la obligación del Demandado de reparar los Equipos en caso de producirse cualquier desperfecto que le pudiera ser imputable.

103. No obstante lo anterior, es del caso resaltar que en lo que respecta a las

condiciones de la cesión en uso de equipos, la Directiva establece expresamente una limitación a la responsabilidad de las entidades de ESSALUD en relación al pago por la compra de repuestos o por los gastos que se puedan derivar del uso de los equipos que se les entrega, al establecer textualmente lo siguiente:

“7.2.8. Los equipos biomédicos entregados en cesión es uso a la Institución no generan obligaciones de pago por concepto de compra, alquiler, ni compromiso de mantenimiento, compra de repuestos, costos de traslado, instalación, pago de personal u otros que puedan derivarse de su uso.” (el énfasis es nuestro)

104. En consecuencia, para el Árbitro Único los Equipos materia de litis

fueron efectivamente entregados a ESSALUD siguiendo “Diagrama de Análisis del Proceso para la Incorporación de Equipos Cedidos en Cesión de Uso” contenido en la Directiva. No obstante lo anterior, dicha entrega se realizó bajo riesgo y costo de Química Suiza, toda vez que la norma que rige la entrega de equipos en cesión en uso exime de responsabilidad a ESSALUD en lo que respecta a los costos de reparación de los mismos.

105. Por tanto, en aplicación estricta de lo dispuesto en el numeral 7.2.8 de la Directiva antes citado, no corresponde ordenar a ESSALUD el pago por concepto de reparación (compra repuestos y mano de obra)

de 34



pretendido por Química Suiza, toda vez que dicha obligación se encuentra limitada para los equipos que ESSALUD recibe bajo la modalidad de cesión en uso.

C. Tercer Punto Controvertido

Determinar si corresponde ordenar a ESSALUD pague a Química Suiza los intereses legales correspondientes

106. En el caso que nos avoca, se ha determinado que ESSALUD debió

pagar a Química Suiza el valor de los Materiales entregados una vez puesta a cobro la Factura, toda vez que los mismos habían sido efectivamente entregados de acuerdo a lo pactado en el Contrato. Ello supone, que durante el tiempo transcurrido desde que Química Suiza puso a cobro la Factura y la emisión del presente laudo, la Demandante ha visto privado un derecho patrimonial que le correspondía.

107. En lo que respecta al pago de los intereses legales, tenemos que desde un punto de vista económico, de acuerdo a la naturaleza jurídica de los intereses, estos deben de ser pagados cuando una de las partes que participa en una relación jurídica ha disfrutado o utilizado bienes de capital que le pertenecen a otro15. Los intereses legales pueden ser retributivos (compensatorios) o moratorios, siendo los primeros aquellos que son establecidos por ley y que se generan con la finalidad de restablecer el equilibrio patrimonial del acreedor (en este caso Química Suiza), sin tomar en consideración el estado de mora del deudor16. Al respecto, el artículo 1242° del Código Civil establece que los intereses compensatorios tienen por finalidad restituir el valor de la contraprestación por el uso del dinero17.

108. En consecuencia, para el Árbitro Único, ESSALUD debe pagar a Química Suiza los intereses compensatorios devengados desde la fecha

15 DIEZ�PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Las Relaciones

Obligatorias. Madrid: Editorial Civitas, 1996, Tomo II, p. 282. 16 OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE. Tratado de las

Obligaciones. Biblioteca para leer el Código Civil. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1996, Volumen XVI. Segunda Parte. Tomo V. p. 283.

17 Artículo 1242° del Código Civil.- Interés moratorio y compensatorio

“El interés es compensatorio cuando constituye la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien. (…)”.

de 34



en que la Factura fue puesta a cobro, hasta el día en el que la misma sea efectivamente cancelada.

D. Cuarto Punto Controvertido

Determinar si corresponde a ESSALUD asumir las costas y costos que incurridas en el presente proceso arbitral

109. En lo que respecta a las costas y costos del presente proceso arbitral,

habiéndose considerado el asunto cuidadosamente, y al no existir estipulación alguna de las partes sobre la asunción o distribución de los costos del arbitraje, corresponde al Árbitro Único decidir sobre su condena o exoneración, teniendo en consideración el resultado o sentido del fallo, según lo previsto por el artículo 52° de la LGA18.

110. Al respecto, el Árbitro Único deja constancia que en el estudio, análisis y deliberación del presente caso se han tenido en cuenta todos los argumentos y las alegaciones efectuadas por las partes, así como todos los medios probatorios aportados, haciendo un análisis y una valoración en conjunto de los mismos, de manera que la no referencia a un argumento o a una prueba no supone que no haya sido tomado en cuenta para su decisión.

111. En este orden de ideas, atendiendo a la naturaleza de la controversia y a

las circunstancias planteadas y argumentadas por las partes en relación a las pretensiones invocadas, el Árbitro Único considera que ambas partes han tenido motivos atendibles para litigar. Sin embargo, por las consideraciones señaladas en los considerandos 115 y 116 del presente laudo, el Árbitro Único condena a ESSALUD con el pago de los gastos arbitrales que devienen de la reconvención planteada.

18 Artículo 52º de la LGA.- Costos del Arbitraje.-

“Los árbitros se pronunciarán en el laudo sobre los gastos del arbitraje, teniendo presente, de ser el caso, lo pactado en el convenio. Los gastos incluyen, pero ni se limitan, a las retribuciones de los árbitros y de los abogados de las partes; las retribuciones del secretario que se hubiera nombrado, si éste no fuese árbitro; los gastos de protocolización del laudo, cuando se hubiera pactado; y, en su caso, la retribución a la institución arbitral.

Adicionalmente, los árbitros deberán determinar el monto de la multa a que se refiere el último párrafo del Artículo 9º, cuando ello corresponda.

Si el convenio no contiene pacto alguno sobre gastos, los árbitros se pronunciarán en el laudo sobre su condena o exoneración, teniendo en consideración el resultado o sentido del mismo.

Si no hubiera condena, cada parte cubrirá sus gastos y los que sean comunes en iguales proporciones, entendiéndose como comunes las de los árbitros, la del secretario, si éste no fuera árbitro, y la de la institución arbitral. (…).”

de 34



112. Por lo expuesto, el Árbitro Único estima que cada parte debe asumir los

costos efectuados en su defensa, pero que ESSALUD debe asumir el 70% de los gastos comunes.

E. Quinto Punto Controvertido Determinar si corresponde ordenar a Química Suiza pague a ESSALUD la suma de S/. 12,055.00 nuevos soles por concepto de indemnización por daños y perjuicios procedentes de la realización de un nuevo proceso de selección

113. ESSALUD busca que se le reconozca y ordene el pago de S/. 12,055.00

nuevos soles por los daños y perjuicios originados por daño ocasionado por tener que convocar y llevar a cabo un nuevo proceso de selección para la adquisición de los insumos y equipos que necesitaba para atender a sus asegurados. ESSALUD ampara su pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios, planteada vía reconvención, sustentándose en que:

(i) Química Suiza, una vez le fuera otorgada la buena pro, no

habría cumplido con entregar los Equipos. En consecuencia incurrió en incumplimiento contractual;

(ii) la Demandante resolvió el vínculo contractual por hechos ajenos a la AMC, toda vez que reclama el pago de materiales e insumos que nunca entregó, así como la reparación de equipos que tampoco fueran entregados

114. Sin perjuicio de lo argumentado por ESSALUD, el Árbitro Único

estima necesario analizar si válidamente se han constituido los elementos esenciales de responsabilidad civil indemnizatoria. Así, la responsabilidad por daños se basa en los siguientes elementos que han de considerarse para declarar fundada una pretensión de esta naturaleza: (i) antijuricidad o ilicitud del acto que da lugar a la reclamación; (ii) daños efectivamente causados y probados como consecuencia de dicho acto: (iii) la relación o nexo de causalidad entre el acto ilícito que provoca el daño y los daños efectivamente probados; y (iv) la imputabilidad o el factor de atribución que responsabiliza a quien los ha causado y le obliga a indemnizarlos, factor que se define por medio del dolo o la culpa con el que actúa el causante.

de 34



115. En materia indemnizatoria, basta que uno de los elementos propios de la responsabilidad civil esté ausente de la relación jurídica para que ésta no se genere jurídicamente y para que no proceda el resarcimiento indemnizatorio pretendido. En el presente caso, en el que se ha determinado que Química Suiza resolvió válidamente el contrato, no se configura el primer elemento justificativo de la responsabilidad por daño pues la carta notarial de fecha 5 de octubre de 2008, que resolvió el contrato constituye un acto jurídico ajustado a derecho y ajeno de todo elemento de ilicitud. A este respecto, ESSALUD en ningún momento cuestionó la decisión de la Demandante para resolver el Contrato.

116. A mayor abundamiento, el Árbitro Único también considera que ESSALUD no ha logrado probar los daños efectivamente causados al no acompañar a su pedido de reconvención las pruebas suficientes a través de las cuales se logre determinar los daños patrimoniales que pretende. Del mismo modo, al haberse determinado que la resolución del Contrato fue un acto plenamente lícito y que no hay daños que hayan sido efectivamente probados, el nexo causal se ha quebrantado.

117. Por las razones expuestas, el Árbitro Único considera que:

(i) en la presente reclamación no se presentan los elementos que configuran la responsabilidad civil, debiendo declararse infundada la reconvención planteada por ESSALUD; y

(ii) el Demandado ha planteado su reconvención sin contar con las pruebas suficientes que acrediten de manera fehaciente su pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios.

4. LAUDO Por las consideraciones jurídicas expuestas en el presente LAUDO, el Árbitro Único decide:

A. En relación a la excepción de caducidad planteada por Seguro Social de Salud - ESSALUD:

(1) Declarar IMPROCEDENTE la excepción de caducidad

planteada por el Seguro Social de Salud – ESSALUD.

de 34



B. En relación a la pretensión de Química Suiza S.A. sobre el pago por la entrega de los bienes e insumos:

(1) Declarar FUNDADA la pretensión de Química Suiza S.A.

relacionada al pago por parte del Seguro Social de Salud – ESSALUD de los bienes e insumos materia de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 044-GRAJUL-ESSALUD-2007, Proceso N° 0734M00441, “Adquisición de Material e Insumos de Laboratorio – Banco de Sangre de la Red Asistencial de Juliaca”.

(2) Ordenar al Seguro Social de Salud – ESSALUD CUMPLA CON PAGAR a Química Suiza la Factura N° 0186184 que asciende al monto de S/. 12,055.68 (doce mil cincuenta y cinco y 68/100 nuevos soles).

C. En relación a la pretensión de Química Suiza S.A. sobre el pago por la

reparación de los equipos cedidos en uso:

(1) Declarar INFUNDADA la pretensión de Química Suiza S.A. referida al pago por la reparación de los equipos lavador Washer 430, Serie 6520857 y lector Reader 230-S, Serie 124202109 cedidos en uso al Seguro Social de Salud – ESSALUD.

D. En relación a la pretensión de Química Suiza S.A. sobre el pago derivado de los intereses legales y al pago de costas y costos del presente proceso arbitral:

(1) Declarar FUNDADA la pretensión de Química Suiza S.A.

relacionada al pago por parte del Seguro Social de Salud – ESSALUD de los intereses legales devengados a consecuencia del incumplimiento de pago por los bienes e insumos materia de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 044-GRAJUL-ESSALUD-2007, Proceso N° 0734M00441, “Adquisición de Material e Insumos de Laboratorio – Banco de Sangre de la Red Asistencial de Juliaca”.

(2) Ordenar al Seguro Social de Salud – ESSALUD CUMPLA

CON PAGAR a Química Suiza S.A. los intereses compensatorios legales devengados desde la fecha en que la Factura N° 461-0186184 fue puesta a cobro, hasta el día en el que la misma sea efectivamente cancelada.

de 34



(3) Ordenar a cada parte que asuma los costos en los que hubiera

incurrido en su defensa, en tanto que los costos comunes deben ser asumidos por el Seguro Social de Salud en un 70%.

E. En relación a la reconvención planteada por ESSALUD pretendiendo

el pago de una indemnización por daños y perjuicios por el supuesto incumplimiento del vínculo contractual por parte de Química Suiza S.A. que ocasionó la convocatoria de un nuevo proceso de selección:

(1) Declarar INFUNDADA la reconvención interpuesta por

ESSALUD.

Notifíquese a las partes.


QUÍMICA SUIZA S.A. (DEMANDANTE) Y - osce.gob.peEDmica_Suiza_Essalu… · Lima, 26 de noviembre de...

Documents

Transcript of QUÍMICA SUIZA S.A. (DEMANDANTE) Y - osce.gob.peEDmica_Suiza_Essalu… · Lima, 26 de noviembre de...