R-DCA-0801-2018

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa.

San José, a las nueve horas con treinta y cinco minutos del diecisiete de agosto del dos mil

dieciocho.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la empresa CONSTRUCTORA EL BAJO DEL

LEÓN S.A. en contra del acto de readjudicación de la LICITACIÓN PÚBLICA 2017LN-000002-

0006000001 promovida por el CONSEJO NACIONAL DE VIALIDAD para la contratación de

trabajos para la atención de la ruta nacional No.609 (en lastre), secciones de control Nos.

60531 y 60532 (Finca Los Ángeles (R.34) - Playón (Iglesia) - Valle Vasconia (R.318)) Zona 3-2,

recaído a favor del consorcio HERMANOS BUSTAMANTE E HIJOS S.A.- ALQUILERES

VALVERDE S.A., por un monto de ¢955.453.680. ------------------------------------------------------------

RESULTANDO

I. Que el quince de junio del dos mil dieciocho, la empresa Constructora El Bajo del León S.A.

presentó ante la Contraloría General de la República recurso de apelación en contra del acto de

readjudicación de la licitación pública 2017LN-000002-0006000001 promovida por el Consejo

Nacional de Vialidad. –-------------------------------------------------------------------------------------------------

II. Que mediante la resolución R-DCA-0622-2018 de las nueve horas con quince minutos del

veintiocho de junio del dos mil dieciocho, esta División rechazó de plano por improcedencia

manifiesta el recurso de apelación interpuesto por el consorcio ALSO-CARIBE-ACOSOL y

admitió para su trámite el recurso de apelación interpuesto por la empresa Constructora El Bajo

del León S.A. Además en dicha resolución otorgó audiencia inicial a la Administración y al

adjudicatario para que se refirieran al recurso interpuesto y para que ofrecieran las pruebas que

consideraran oportunas. Dicha audiencia fue atendida mediante escritos que fueron

incorporados al expediente de la apelación. –-------------------------------------------------------------------

III. Que mediante auto de las ocho horas y cuarenta minutos del diecisiete de agosto del dos mil

dieciocho, esta División denegó la solicitud de prueba que hizo la apelante en su recurso. --------

IV. Que con fundamento en lo dispuesto en el artículo ciento noventa del Reglamento a la Ley

de Contratación Administrativa, no se confirió audiencia final de conclusiones por estimarse que

no era necesario, ya que con los documentos que constan en el expediente de la apelación

como en el expediente administrativo se cuenta con los elementos suficientes para resolver el

presente asunto. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------

2

V. Que la presente resolución se emite dentro del plazo de ley, y en su trámite se han

observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes. ------------------------------

CONSIDERANDO

I. HECHOS PROBADOS: De conformidad con la información que consta en el expediente de

este concurso, se tienen por acreditados el siguientes hechos probados: 1) Que en el oficio

GCTT 01-18-0148 del 26 de abril del 2018, la Gerencia de Contratación de Vías y Puentes del

CONAVI manifestó lo siguiente: “Licenciado/ Guillermo Ulate A/ Director y Apoderado/ CEMEX

Costa Rica S.A./ S.O./ REFERENCIA: Licitación Pública No. 2017LN-000002-0006000001,

proyecto: „Trabajos para la atención de la Ruta Nacional No. 609 (en lastre, secciones de

control Nos. 60531 y 60532 (Finca Los Ángeles (R.34) – Playón (Iglesia)- Valle Vasconia

(R.318)); Zona 3-2.‟/ Estimado señor:/ En atención a la Resolución de la Contraloría General de

la República No. R-DCA-0337-2018 de fecha 10 de abril de 2018, actualmente el Consejo

Nacional de Vialidad se encuentra en proceso de revisión de la Licitación indicada en la

referencia./ Por lo anterior citado y en virtud de la certificación aportada como prueba ante el

Ente Contralor, remitida por su representada, con fecha de 15 de febrero de 2018 (adjunta);

donde se hace constar que la empresa Alquileres Valverde S.A., fue contratada por su

compañía para desarrollar las obras:/ -Tratamiento Superficial El Jobo/ -Tratamiento superficial

Hojancha/ -Tratamiento superficial Nicoya./ Proyectos que se ejecutaron entre los meses de

diciembre 2014 a marzo 2015 por un total de área tratada de 17.990 m² con tratamiento

superficial TS1./ Se le solicita respetuosamente indicar la cantidad de metros cuadrados (m²) de

tratamiento superficial que dicha empresa subcontratada colocó para cada uno de los proyectos

indicados./ Dada la urgencia de la Administración de efectuar la Adjudicación por el pésimo

estado en que se encuentra la Ruta Nacional No. 609, se le agradecería que en un plazo no

mayor a cinco (5) días hábiles, se brinde la información solicitada.” (ver punto 8. Información

relacionada, renglón denominado „Inclusión de Oficio No GCTT 01-18-0148‟, acceso

denominado „consultar‟, página denominada „Anexo de documentos al Expediente Electrónico‟,

archivo adjunto denominado „GCTT 01-18-0148‟ en el expediente digital de la licitación en el

sistema integrado de compras públicas denominado SICOP). 2) Que mediante nota fechada 30

de abril del 2018, y suscrita por Guillermo Ulate, en su condición de Director y Apoderado de

CEMEX Costa Rica S.A., se indicó lo siguiente: “Señores:/ Ing Edgar Manuel Salas Solís/

Contratación Vías y Puentes/ Ing Carlos Solís Murillo/ Dirección Ejecutiva/ CONAVI/ Presente,/

Estimados señores:/ En respuesta a la nota con oficio GCTT 01-18-0148 (815), solicitando los

m² que Alquileres Valverde S.A. colocó en los proyectos en los que fungió como subcontratista

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de Cemex (Costa Rica) S.A. según se detalló en la nota enviada el día de 15 de febrero del

2018, se especifican las áreas colocadas en cada proyecto./ 1. Tratamiento Superficial El

Jobo. (sello asfáltico) área colocada 7,600 m²/ 2. Tratamiento superficial Hojancha. (sello

asfáltico) área colocada 4,000 m²/ 3. Tratamiento superficial Nicoya. (sello asfáltico) área

colocada 6,390 m²/ Las obras fueron ejecutada en los períodos diciembre 2014 a marzo 2015./

El total del área tratada fue de 17,990 m² con tratamiento superficial TS1./ Dichos trabajos

fueron realizados y recibidos a entera satisfacción de mi representada.” (ver punto 8.

Información relacionada‟, renglón denominado „NOTA CEMEX 30 de abril de 2018‟, acceso

denominado „consultar‟, página denominada „Anexo de documentos al Expediente Electrónico‟,

archivo adjunto denominado „NOTA CEMEX‟ en el expediente digital de la licitación en el

sistema integrado de compras públicas denominado SICOP). 3) Que mediante el oficio DCO 15-

18-0338 del 14 de mayo del 2018, la Dirección de Contratación de Vías y Puentes del CONAVI

manifestó -entre otras cosas- lo siguiente: “En atención a la solicitud de ampliación del análisis

técnico No. 0672018610300072 de fecha 13 de abril de 2018, recibida mediante el sistema

SICOP, suscrita por la Licda. Dayana Montero Calderón, funcionaria de la Dependencia a su

cargo, la Gerencia de Contratación de Vías y Puentes, a través de la Dirección de Contratación

de Vías y Puentes, ha realizado la revisión complementaria al análisis técnico de ofertas

presentadas en la contratación indicada en la referencia./ Considerando la Resolución No. R-

DCA-0337-2018 de fecha 10 de abril de 2018 de la Contraloría General de la República, donde

se indica al final de la página 18: „Así las cosas, y siendo que con la documentación descrita se

genera una duda razonable para determinar la veracidad de la información, se declara

parcialmente con lugar este punto del recurso. De esta forma corresponderá a esa

Administración, verificar a la luz de la información aportada en el expediente administrativo, así

como en la presente gestión, si el consorcio adjudicatario efectivamente cumple con la

experiencia mínima requerida.‟; se procedió a realizar el análisis de la información

correspondiente a la experiencia aportada por el Consorcio como sigue./ Proyecto „Hacienda

Tempate‟/ (…)/ Proyecto „Hojancha, Guanacaste‟/ Mediante oferta presentada por el Consorcio

Constructora Hermanos Bustamente e Hijos, S.A. - Alquileres Valverde S.A., en el Folio 021 se

declara que Alquileres Valverde S.A. realizó un tratamiento superficial de 23.000 (veintitrés mil)

metros cuadrados como subcontratista de la empresa CEMEX Costa Rica S.A. para el proyecto

„Tratamiento Superficial Hojancha‟, en el mes de diciembre del año 2014 (ver anexo 4)./ De

conformidad con la apelación de la empresa Constructora El Bajo del León S.A. indica que esta

experiencia realmente corresponde a 3,987 (tres mil novecientos ochenta y siete) metros

4

cuadrados, entre los meses de noviembre a diciembre del 2014 y se refiere a la Licitación

Abreviada 2014LA-000006-UTGV, promovida por la Municipalidad de Hojancha; aportando

como prueba una certificación de fecha 07 de setiembre de 2017, emitida por dicha

Municipalidad (ver anexo 5)./ Posteriormente se presentó ante la Contraloría General de la

República una carta de fecha 15 de febrero de 2018, remitida por la firma CEMEX Costa Rica

S.A. respecto a la experiencia de la empresa Alquileres Valverde S.A., donde se indica que

Alquileres Valverde fue contratista CEMEX para desarrollar las obras:/ 1. Tratamiento

Superficial El Jobo./ 2. Tratamiento superficial Hojancha./ 3. Tratamiento superficial Nicoya./

Proyectos que se ejecutaron entre los meses de diciembre 2014 a marzo 2015 por un total de

área tratada de 17.990 (diecisiete mil novecientos noventa) metros cuadrados con tratamiento

superficial TS1. (ver anexo 6)./ (…) Dada la incertidumbre de la información aportada y la

contradicción de las certificaciones aportadas por CEMEX Costa Rica S.A.; la Administración,

mediante oficio No. GCTT 01-18-0148 de fecha 26 de abril de 2018 (ver anexo 11), solicitó a la

empresa aclarar, respecto a la certificación aportada como prueba ante el Ente Contralor, con

fecha de 15 de febrero de 2018 (anexo 6), donde se indican los aparentes 17.990 (diecisiete mil

novecientos noventa) metros cuadrados de tratamiento superficial, colocados por la empresa

Alquileres Valverde S.A. para los proyectos de tratamiento Superficial en El Jobo, Hojancha y

Nicoya, la cantidad de metros cuadrados (m²) que colocó para cada uno de los proyectos

indicados./ Como respuesta a este oficio, la empresa CEMEX Costa Rica S.A. aportó

documento de fecha 30 de abril de 2018, donde especificó las áreas colocadas en cada

proyecto como sigue:/ 1. Tratamiento Superficial El Jobo. (sello asfáltico) área colocada 7,600

m²/ 2. Tratamiento superficial Hojancha. (sello asfáltico) área colocada 4,000 m²/ 3. Tratamiento

superficial Nicoya. (sello asfáltico) área colocada 6,390 m²/ Ahora bien, a pesar de que en la

oferta presentada por el consorcio no fue incluido el proyecto „Tratamiento Superficial Nicoya‟,

para este momento se aportan mediante oficio aclaratorio No. CHB-AVAL-003Formularios Nos.

3 y 4 incorporando la experiencia que a este proyecto se refiere, así como documentación de

respaldo (ver anexo 12), misma información que fue aportada en el expediente de apelación al

Acto de Adjudicación./ 1) Copia de respaldo de las cotizaciones de servicios, emitidas por

Alquileres Valverde S.A., para CEMEX de Costa Rica en enero del año 2015, precia (sic) al

desarrollo del proyecto „Tratamiento Superficial Bituminoso Nicoya‟./ 2) Copia de respaldos de

las órdenes de compra emitidas por CEMEX de Costa Rica S.A., a Alquileres Valverde S.A.,

según lo cotizado en enero de 2015./ 3) Copia de respaldo de la factura emitida por Alquileres

Valverde S.A., a CEMEX DE Costa Rica S.A., al momento de cobrar los trabajos del proyecto

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realizado en marzo del 2015, en Nicoya Guanacaste./ Dado que la Contraloría en su resolución,

respecto a este proyecto, indicó en la página 18 „...que aunque no fue referenciado, por ser un

hecho histórico podría considerarse (ver al respecto resolución R-DCA-660-2015 del 28 de

agosto de 2015)‟; se procedió a revisar la experiencia adicionalmente certificada mediante

Formularios 3 y 4 presentados por el Consorcio y de esta manera según la documentación

aportada ser respaldan los 25.787 m² de Tratamiento Superficial indicados para el proyecto de

Nicoya. Dicha experiencia se considera válida y se suma a la aportada en la oferta de la

empresa./ No obstante, dado que la Administración sigue considerando como incierta la

experiencia correspondiente a los proyectos de El Jobo y Hojancha; esto por la contradicción de

las certificaciones emitidas por la empresa CEMEX Costa Rica S.A. y aportadas como prueba

durante el proceso de apelación, se tomará como base para el cálculo de la experiencia del

Consorcio, lo indicado en la última carta emitida el 30 de abril de 2018 por CEMEX, remitida a

CONAVI en respuesta al oficio No. GCTT 01-18-048, excluyéndose de ella la experiencia

aportada para Nicoya./ Por lo tanto, la experiencia que se considera para el cálculo es la

siguiente:

Conclusión./ En conclusión, según lo analizado e indicado en este documento, se recalca que

se considera como cierta la experiencia de 23.000,00 (veintitrés mil) metros cuadrados de

tratamiento superficial indicado para el proyecto „Hacienda Tempate‟. Que se acepta la

incorporación adicional de los 25.787,00 (veinticinco mil setecientos ochenta y siente) (sic)

metros cuadrados correspondientes al proyecto de tratamiento superficial de Nicoya. Y

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finalmente se consideran 7.600,00 (siete mil seiscientos) metros cuadrados de tratamiento

superficial para el proyecto El Jobo y 4.000 (cuatro mil) metros cuadrados para el proyecto de

Hojancha./ Hecho el cálculo anterior, se verifica que aun considerando que la experiencia real

del Consorcio Constructora Hermanos Bustamante e hijos S.A. - Alquileres Valverde S.A., para

los proyectos El Jobo y Hojancha fuera menor a la indicada en la oferta, esta sobrepasa la

experiencia mínima de 96.915,00 m² de colocación de Tratamiento Superficial Bituminoso

solicitada según el Documento de Requerimientos de esta Licitación/. En virtud de lo expuesto

en los puntos anteriores y de conformidad con lo establecido en el cartel de contratación, se

mantiene el criterio del Informe Técnico emitido mediante oficio No. DCO 15-17-0747 de fecha

27 de setiembre de 2017, donde se indica que la oferta presentada por el Consorcio

Constructora Hermanos Bustamante e hijos, S.A. - Alquileres Valverde S.A., por un monto de

¢955.453.680,00 (novecientos cincuenta y cinco millones cuatrocientos cincuenta y tres mil

seiscientos ochenta colones con cero céntimos) y un plazo de ejecución de 360 (trescientos

sesenta) días naturales, es elegible desde el punto de vista técnico y por lo tanto, susceptible

de adjudicación.” (ver punto 4. Información de adjudicación‟, renglón denominado

„Recomendación de adjudicación‟, acceso denominado „consultar‟, página denominada „Informe

de recomendación de adjudicación‟, archivo adjunto denominado „CRA-022-208 final.pdf‟ en el

expediente digital de la licitación en el sistema integrado de compras públicas denominado

SICOP). 4) Que mediante el oficio No. ACA 01-18-0349 del 01 de junio del 2018, la señora

Magally Mora Solís, en su condición de Secretaria de Actas del Consejo de Administración del

CONAVI, transcribe el acuerdo tomado en la sesión ordinaria del 31 de mayo del 2018 en los

siguientes términos: “SESIÓN ORDINARIA DE FECHA 31 DE MAYO DE 2018./ REF: ACTA

NO. 024-2018 CAPITULO IV ARTÍCULO III/ Nos permitimos hacer de su conocimiento que el

Consejo de Administración, según consta en el Acta de la Sesión citada en la referencia,

acordó: Licitación Pública No. 2017LN-00002-0006000001 ‘Trabajos para la atención de la

Ruta Nacional No.609, secciones de control Nos. 60531 y 60532 (Finca Los Ángeles (R.34)

- Playón (Iglesia) - Valle Vasconia (R.318), Zona 3-2: / ACUERDO 3. Analizados los informes

legal, técnico, de razonabilidad de precios, la recomendación de la Comisión de

Recomendación de Adjudicaciones No. CRA 022-2018 y el oficio No. DIE-08-18-1308 de la

Dirección Ejecutiva, se acogen y adjudica la Licitación Pública No. 2017LN-00002-0006000001

„Trabajos para la atención de la Ruta Nacional No.609, secciones de control Nos. 60531 y

60532 (Finca Los Ángeles (R.34) - Playón (Iglesia) - Valle Vasconia (R.318), Zona 3-2‟ al

Consorcio Constructora Hermanos Bustamante e Hijos S.A. - Alquileres Valverde S.A.,

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conformado por la empresa Constructora Hermanos Bustamante e Hijos S.A., cédula jurídica

No. 3-101-163914 y Alquileres Valverde S.A., cédula jurídica No. 3-101-168406, por un monto

de ¢955.453.680,00 (Novecientos cincuenta y cinco millones cuatrocientos cincuenta y tres mil

seiscientos ochenta colones con 00/100) y un plazo de ejecución de 360 días naturales.

ACUERDO FIRME.” (ver punto 8. Información relacionada, renglón denominado „Notificación de

readjudicación‟, acceso denominado „consultar‟, página denominada „Anexo de documentos al

expediente electrónico‟, archivo adjunto denominado „3868-18 ACA 01-18-0349 2017LN 02.pdf‟

en el expediente digital de la licitación en el sistema integrado de compras públicas denominado

SICOP). --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

II. SOBRE LA LEGITIMACIÓN: Al contestar la audiencia inicial, el adjudicatario alegó que el

recurso debe rechazarse por improcedencia manifiesta, ya que -a su criterio- los argumentos

del recurso ya fueron conocidos y discutidos en una ronda anterior de apelación, razón por la

cual considera que los argumentos se encuentran precluidos. Señala que el alegato de la

recurrente es exactamente el mismo discutido y analizado en el primer recurso de apelación, en

cuanto a la experiencia en la colocación de tratamiento superficial bituminoso, y agrega que ello

lo reconoce en la nueva apelación el recurrente, y refiere a los párrafos tercero y cuarto, de la

página número 3 de dicho escrito. Criterio de la División: la preclusión procesal se encuentra

regulada en el artículo 88 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA), el cual establece lo

siguiente: “En los casos en que se apele un acto de readjudicación, la impugnación, únicamente

deberá girar contra las actuaciones realizadas con posterioridad a la resolución anulatoria, y

cualquier situación que se haya conocido desde que se dictó el acto de adjudicación estará

precluida.” En igual sentido, el artículo 185 del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa (RLCA) establece que: “Cuando se apele un acto de readjudicación, el

fundamento del recurso debe girar únicamente contra las actuaciones realizadas con

posterioridad a la resolución anulatoria estando precluida cualquier situación que se conociera

desde que se dictó el acto de adjudicación.” Ello significa que en los casos en que se apele un

acto de readjudicación, los aspectos que pueden ser traídos a discusión son aquellas

actuaciones o hechos nuevos que se suscitan entre la resolución de esta Contraloría General

que conoció el recurso de apelación y el acto de readjudicación. En el caso bajo análisis, debe

tenerse presente que el acto de adjudicación de este concurso fue recurrido en una ronda

anterior, y mediante la resolución R-DCA-0337-2018 del 10 de abril del 2018 esta Contraloría

General de la República resolvió los recursos de apelación interpuestos. Dentro de los aspectos

analizados en esa oportunidad, este órgano contralor analizó el supuesto incumplimiento del

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consorcio adjudicatario con respecto a la experiencia mínima en colocación de tratamientos

superficiales bituminosos requerida en el cartel como requisito de admisibilidad, y sobre este

aspecto, en la referida resolución R-DCA-0337-2018 esta División resolvió lo siguiente: “Así las

cosas, y siendo que con la documentación descrita se genera una duda razonable para determinar la

veracidad de la información, se declara parcialmente con lugar este punto del recurso. De esta forma

corresponderá a esa Administración, verificar a la luz de la información aportada en el expediente

administrativo, así como en la presente gestión, si el consorcio adjudicatario efectivamente cumple con la

experiencia mínima requerida.” Como puede observarse, en la resolución R-DCA-0337-2018 esta

División determinó que con la documentación analizada se generaba una duda razonable para

determinar la veracidad de la información aportada, razón por la cual se declaró parcialmente

con lugar este punto del recurso a fin de que la Administración verificara si el consorcio

adjudicatario cumplía o no con la experiencia mínima requerida en el cartel, con lo cual la

Administración debía constatar tal aspecto y desplegar acciones con posterioridad a la emisión

de la citada resolución. Ahora bien, se observa que con posterioridad a la emisión de dicha

resolución, la Administración le solicitó a la empresa CEMEX de Costa Rica S.A., indicar la

cantidad de metros cuadrados de tratamiento superficial que la empresa Alquileres Valverde

S.A. colocó en cada uno de los proyectos El Jobo, Hojancha y Nicoya (ver hecho probado 1),

ante lo cual la empresa CEMEX de Costa Rica S.A. respondió mediante una nota fechada el 30

de abril del 2018 (ver hecho probado 2), información que fue utilizada por parte de la

Administración para realizar una nueva valoración de la experiencia del consorcio adjudicatario

y con dicha información le reconoció al consorcio adjudicatario un total de 103.649 metros

cuadrados de colocación de tratamiento superficial bituminoso (ver hecho probado 3). Por su

parte, se observa que en esta oportunidad el consorcio apelante cuestiona lo actuado por la

Administración con posterioridad a la resolución R-DCA-0337-2018, concretamente la forma en

que la Administración valoró y calificó la experiencia del adjudicatario en el proyecto de Nicoya,

por considerar que dicha valoración se aparta de la información dada por la empresa CEMEX

de Costa Rica S.A. en su nota del 30 de abril del 2018. Como puede observarse los argumentos

del nuevo recurso de apelación versan sobre las actuaciones realizadas por la Administración

con posterioridad a la emisión de la resolución R-DCA-0337-2018, lo cual cumple con el

supuesto establecido en los artículos 88 de la Ley de Contratación Administrativa y 185 de su

Reglamento, para atender el recurso. De esta manera, se concluye que en este caso no aplica

la preclusión procesal alegada, y por lo tanto se declara sin lugar dicho argumento formulado

por parte del consorcio adjudicatario. Finalmente, se observa que el consorcio adjudicatario

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alega que en este caso la vía administrativa se agotaba ante CONAVI, lo cual es incorrecto, ya

que de conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa y 192 del

Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, la vía administrativa se agota con la

resolución final que ponga término al recurso. Así las cosas, debe tenerse presente que en el

caso bajo análisis la vía administrativa se agota con la resolución final que ponga término al

recurso de apelación interpuesto, el cual es de conocimiento de este órgano contralor. ------------

III. SOBRE EL FONDO: Experiencia colocación de tratamientos superficiales bituminosos

El consorcio apelante manifiesta que tal y como quedó demostrado en el expediente de

apelación de la anterior impugnación, el consorcio adjudicatario carece de la experiencia

mínima requerida en dicha actividad, pues a pesar de que en su oferta indicó lo contrario, lo

cierto es que la experiencia comprobada está muy por debajo de los 96,915 m2 exigidos por el

cartel. Manifiesta que en el trámite anterior de apelación se demostró que algunos de los datos

proporcionados en las declaraciones juradas no se ajustaban a la realidad, por lo que dicho

consorcio no sólo no cumple con la experiencia mínima solicitada, sino que hizo incurrir en error

a la Administración a la hora de evaluar y calificar las ofertas. Indica que así lo reconoció incluso

el propio CONAVI al contestar las audiencias inicial y especial que le fueron otorgadas en el

anterior proceso de apelación. Agrega que ello quedó acreditado con nota aclaratoria emitida

por la empresa Cemex Costa Rica S.A. y que fue dirigida en forma directa por dicha compañía a

la Contraloría General el pasado 15 de febrero, la que corroboró que el consorcio adjudicado

incorporó a su oferta información falsa. Indica que con base en dicha constancia se tiene que

los metros colocados de tratamiento superficial por Alquileres Valverde S.A. fueron un total de

17.990 m2. De allí que procede restar a los 103.262m2, los 23.000 m2 del proyecto de

Hojancha como los 14.000 m2 del proyecto El Jobo, y sumar a los 17.990 m2 certificados por

Cemex en su nota de 15 de febrero último que incluye los metros de aquellos dos proyectos de

Hojancha y el Jobo y otro de Nicoya, lo que arroja un resultado total de 84.252 m2. Indica que

con base en lo señalado por el órgano contralor en la resolución R-DCA-0337-2018, el CONAVI

procedió a verificar la experiencia de la adjudicataria. Señala que mediante oficio GCTT 01-18-

0148 de 26 de abril de 2018, la Administración le solicitó a Cemex de Costa Rica S.A. indicar la

cantidad de metros cuadrados (m2) de tratamiento superficial que la empresa Alquileres

Valverde S. A. colocó para cada uno de los proyectos. En respuesta a esta solicitud, la empresa

Cemex de Costa Rica S.A. le contestó al CONAVI, por nota del 30 de abril del año en curso,

que las áreas ejecutadas por Alquileres Valverde S.A, fueron las siguientes: tratamiento

superficial El Jobo (sello asfáltico) 7600 m2, tratamiento superficial Hojancha (sello asfáltico)

10

4000 m2, tratamiento superficial Nicoya (sello asfáltico) 6390 m2, para un total de 17.790

metros cuadrados, el cual coincide con el referido por la misma empresa Cemex en su nota de

fecha 15 de febrero dirigida en su oportunidad en forma directa por dicha compañía a la

Contraloría General. Indica que de esta forma, la Administración contaba con la información

idónea y objetivamente para obtener el dato de metros cuadrados de tratamiento superficial

ejecutados por Alquileres Valverde S.A. para Cemex. Sin embargo, alega que de manera

inexplicable, el CONAVI decidió desechar el dato proporcionado por Cemex para uno de los

tres proyectos aludidos, concretamente el de Nicoya, y sustituirlo en su lugar con el

suministrado por el mismo consorcio adjudicado mediante documentación aportada durante el

trámite de la anterior apelación (ya analizada y no considerada como suficiente por la

Contraloría General) y concluir así de forma totalmente ilegítima e irregular que el indicado

consorcio sí cumple con la experiencia mínima en la ejecución de tratamientos superficiales, lo

cual no es así. Señala que pese a que Cemex confirmó directamente al CONAVI por nota de 30

de abril de 2018 que el proyecto de Nicoya fue por un total de 6390 m2, la Administración le

reconoció al consorcio adjudicado un total de 25.787 m2, sin que exista ninguna justificación

válida, pero la entidad reconoce que se apoyó en información aportada en el expediente de la

anterior apelación. Al respecto, el disconforme indica que dichos documentos, sin embargo,

fueron aportados al expediente de apelación anterior el 13 de marzo de 2018, más de mes y

medio antes de que la empresa Cemex confirmara el 30 de abril último, por segunda vez y de

modo coincidente (no contradictorio con la nota de 15 de febrero anterior) que en el proyecto de

Nicoya únicamente se ejecutaron 6390 m2 de tratamiento superficial, razón por la cual no

entiende cómo puede esa información prevalecer sobre la más actualizada y expedida por el

propietario del proyecto. Agrega que dicha documentación es un grupo de fotocopias simples

(no certificadas) y por eso carentes de todo valor legal, ninguno de los cuales incorpora

contenido capaz de desvirtuar las dos notas aclaratorias originales emitidas por Cemex Costa

Rica S.A. Menciona que se trata de varias copias de supuestas "Cotizaciones de servicios" a

nombre de Cemex, documentos que por sí solos no prueban ni demuestran ninguna

contratación real. También hay varias fotocopias de supuestas órdenes de compra a nombre de

Cemex las cuales no indican las cantidades de metros supuestamente ejecutadas, ni detallan si

incluyen o no materiales, y tampoco que están todas referidas en apariencia a trabajos

pretendidamente efectuados en un proyecto en Nicoya. Indica que no es posible saber con

certeza si corresponden o no a la realidad, pues no hay forma de comparar esa información con

la que sí es fiable y se deriva de las notas aclaratorias emitidas por Cemex de Costa Rica, que

11

es la firma contratista de los proyectos. Las copias de las órdenes de compra supuestamente

emitidas por Cemex y la factura que presenta Alquileres Valverde para Cemex, no indican

cantidades y tampoco referencian ninguna cotización como lo quiere hacer ver el consorcio

adjudicado y como erróneamente lo asumió el Conavi. Manifiesta que se trata de trabajos que

se realizaron -según lo certificado por Cemex y lo indicado por la Empresa Alquileres Valverde

en sus declaraciones juradas-, en el lapso comprendido entre el mes de diciembre de 2014 y el

mes de marzo de 2015, pero las copias de las órdenes de compra aportadas tienen fecha del

14 de agosto de 2015 y la factura tiene fecha del 13 de ese mismo mes, es decir 5 meses

después de que supuestamente se ejecutaron los trabajos, lo cual estima que es incoherente.

La Administración manifiesta que dada la incertidumbre de la información y la contradicción de

las certificaciones presentadas por Cemex Costa Rica S. A. respecto de los proyectos

efectuados por Alquileres Valverde S. A., mediante el oficio No. GCTT 01-18-0148 de 26 de

abril de 2018, solicitó a la empresa Cemex aclarar la nota remitida al órgano contralor del 15 de

febrero de 2018, donde se indican 17.990 mts de tratamiento superficial, colocados por la

empresa Alquileres Valverde S.A., para los proyectos de tratamiento superficial en El Jobo,

Hojancha y Nicoya, y también señalar la cantidad de metros cuadrados que colocó para cada

uno de los proyectos indicados. Indica que como respuesta a este oficio, la empresa Cemex

Costa Rica S.A. aportó un documento fechado 30 de abril de 2018 donde especificó las áreas

colocadas en cada proyecto como sigue:1. Tratamiento Superficial El Jobo (sello asfáltico) área

colocada 7.600,00 m2, 2. Tratamiento superficial Hojancha (sello asfáltico) área colocada

4.000,00 m2 y 3. Tratamiento superficial Nicoya. (sello asfáltico) área colocada 6.390,00 m2.

Aclara que la información aportada por el consorcio referente al proyecto de “Tratamiento

Superficial Nicoya”, se acepta independiente a lo indicado en la nota de la empresa CEMEX de

Costa Rica, dado que fue presentada por el adjudicatario ante el ente contralor cuando atendió

la audiencia inicial del primer recurso, siendo incorporada en el SICOP por dicha empresa.

Señala que de no considerarse la experiencia de Nicoya indicada por Cemex de Costa Rica en

la certificación del 30 de abril de 2018, por un monto de 6.390,00 mts en Nicoya, la experiencia

del adjudicatario sería de 103.649,00, monto superior al solicitado por la Administración.

Manifiesta que el recurso no presenta documentación alguna adicional que desmerite la

experiencia aportada por el adjudicatario. El adjudicatario manifiesta que no puede tener como

objetivas y creíbles las manifestaciones de Guillermo Ulate de la empresa Cemex, ya que falta a

la verdad y se contradice en diferentes ocasiones. Por el contrario, indica que su representada

ha aportado pruebas que demuestran que las manifestaciones realizadas de Alquileres

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Valverde S.A, son ciertas y se respaldan con documentos que así lo demuestran, por lo que la

Administración ha actuado apegada a Derecho. Sostiene que la decisión final es debidamente

respaldada con la prueba aportada, que en ningún momento ha sido desvirtuada. Por otra

parte, en cuanto a la manifestación de la apelante que los documentos aportados carecen de

valor legal por ser copias simples, señala que es importante considerar el artículo 298 de la Ley

General de la Administración Pública, y el Código Contencioso Administrativo, en sus artículos

49 y 82. Considera que no lleva razón la apelante al pretender restarle valor a las pruebas

aportadas a este proceso por el hecho de ser copias simples, además que está imposibilitada

de aportar copias certificadas, toda vez que no cuenta con los documentos originales. Criterio

de la División: el cartel, como reglamento específico de la contratación, en el Capítulo 1,

Condiciones Generales, punto 4, dispuso como requisito de admisibilidad, que el oferente debía

contar entre otras cosas, con colocación de tratamientos superficiales bituminosos con 96.915

m2 (ver Expediente [2. Información del cartel] Detalles del concurso [F. Documentos del

concurso] 5 Documentos de Requerimientos). A su vez, en el aparte de formularios, se incluye

el número 3 Experiencia del oferente y del personal, y el número 4 Declaración jurada de

experiencia del oferente y del personal (ver Expediente [2. Información del cartel] Detalles del

concurso [F. Documentos del concurso] 5 Documentos de Requerimientos). Ahora bien, en la

primera ronda de apelación, el hoy también apelante cuestionó la cantidad de metros cuadrados

de dos proyectos señalados por la adjudicataria en su oferta: los llamados Tempate y Hojancha.

Con base en sus alegatos, el disconforme concluía que el consorcio adjudicatario no alcanzaba

el mínimo de metros exigidos por el pliego cartelario. Ante ello, en la resolución R-DCA-337-

2018, este órgano indicó: “Al respecto, y si bien la prueba remitida por la apelante, confirma una

cantidad de metros que no fue la señalada por la adjudicataria, es lo cierto que no se ha

demostrado que dicho proyecto sea efectivamente el indicado en la oferta. Véase que tanto en

el formulario 3, como en el formulario 4, únicamente se indica Proyecto Hojancha (hecho

probado 1). Es el recurrente el que, partiendo de un supuesto, remite información de un

proyecto que no ha verificado que sea efectivamente el señalado por el adjudicatario. De esta

forma y pese a que la prueba remitida respalda su argumento de un metraje inferior, no se logra

demostrar que el Proyecto Hojancha sea el efectuado mediante la Licitación Abreviada 2014LA-

000006-UTGV. En cuanto al proyecto Hacienda Tempate, sucede una situación similar. Según

el formulario 3 y 4, el adjudicatario efectuó un proyecto para JCB Constructora y Alquiler S. A.

llamado Hacienda Tempate que incluye un tratamiento superficial de 23.000 m2 (hecho probado

1). No obstante, el recurrente sostiene que lo ejecutado fue 10.000 m2. De esta forma indica,

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que para la Licitación Abreviada 2016LA-000013-0006000001, JCB Constructora y Alquiler S. A

indica que para el proyecto Tempate se realizó 10.000 m2. Para ello, remite documentación, en

la que consta que, para Tempate se realizaron 10.000 m2, además que la empresa Amerco

ejecutó dicha cantidad y certificación de Amerco en que hace constar que la empresa JCB

Alquiler de Maquinaria S. A. la efectuó (folios 26-32 del expediente de apelación). Si bien dicha

cantidad se ha podido verificar, una vez más el apelante parte de un supuesto para demostrar

el incumplimiento, pero no ha logrado verificar que sea el mismo proyecto señalado por

Alquileres Valverde S. A. Véase que en el formulario 3 y 4, se ha indicado proyecto Hacienda

Tempate realizado a JCB Constructora y Alquiler S. A. (hecho probado 1) y el aludido por el

apelante es Tempate, y no logra verificar que sea el mismo proyecto. Sumado a ello, en los

formularios se indica que se realizó el trabajo a JCB Constructora y Alquiler S. A., y los

documentos remitidos por el apelante, demuestran trabajos realizados por esta última empresa

a otra de nombre Amerco, sin que se haya verificado que Alquileres Valverde S. A, haya tenido

algún tipo de participación. Véase entonces que para ambos proyectos cuestionados, el

apelante parte de supuestos y no ha logrado demostrar que los proyectos por él indicados en su

recurso, sean los mismos presentados por el adjudicatario en su oferta.” Se tiene entonces que

la discusión original del apelante respecto a dichos proyectos, partió de supuestos que no logró

demostrar. Ahora bien, cuando el adjudicatario contestó en aquella oportunidad la audiencia

inicial, presentó una nota de la firma Cemex de Costa Rica (fechada 15 de enero), para

demostrar que la experiencia señalada en su oferta era correcta. De esta forma, en la nota se

hacía alusión a tres proyectos: el cuestionado Hojancha con 23.000 mts2 y el Jobo con 14.000

mts2 también citado en la plica adjudicada. Adicionalmente se hacía mención a un proyecto

llamado Nicoya con 25.787mts2. No obstante, la misma empresa Cemex, en fecha posterior

presentó directamente al órgano contralor otra nota en que se corregía la presentada por la

adjudicataria y en la que se indicaba que por los tres proyectos se habían ejecutado

17.990mts2 (15 de febrero de 2018). Con base en lo anterior, se procedió a otorgar audiencia

especial a las partes. En esa oportunidad, el consorcio adjudicatario remitió una nota del 06 de

noviembre de 2015 emitida por la empresa Cemex, en los mismos términos de la efectuada el

15 de enero de 2018 para los proyectos de tratamiento superficial El Jobo y Hojancha, es decir

14.000 m2 y 23.000 m2 respectivamente. No hacía alusión al proyecto de Nicoya. A su vez,

remitió una cotización de servicios, órdenes de compra y facturas de un proyecto de Nicoya

efectuadas a Cemex, que realizada la aritmética correspondiente, se obtenía 25.787 m2 que

coincidía con la cantidad descrita en la nota del 15 de enero de 2018. Sin embargo, ante este

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panorama en la resolución R-DCA-0337-2018, este órgano contralor señaló lo siguiente: “Así

las cosas, y siendo que con la documentación descrita se genera una duda razonable para

determinar la veracidad de la información, se declara parcialmente con lugar este punto del

recurso. De esta forma corresponderá a esa Administración, verificar a la luz de la información

aportada en el expediente administrativo, así como en la presente gestión, si el consorcio

adjudicatario efectivamente cumple con la experiencia mínima requerida.” Ahora bien, con

posterioridad a la resolución R-DCA-0337-2018, esa Administración analizó de nuevo la

experiencia cuestionada de la adjudicataria. Para ello, mediante el oficio GCTT 01-18-0148 del

26 de abril del 2018, la Gerencia de Contratación de Vías y Puentes del CONAVI, solicitó a la

firma CEMEX de Costa Rica S. A. indicar la cantidad de metros cuadrados de tratamiento

superficial que la empresa Alquileres Valverde S. A., colocó para cada uno de los proyectos

tratamiento superficial El Jobo, tratamiento superficial Hojancha, tratamiento superficial Nicoya

(hecho probado 1). Como respuesta a lo consultado, mediante nota del 30 de abril de 2018

suscrita por Guillermo Ulate, en su condición de Director y Apoderado de CEMEX Costa Rica

S.A., se indicó lo siguiente: “Señores:/ Ing Edgar Manuel Salas Solís/ Contratación Vías y

Puentes/ Ing Carlos Solís Murillo/ Dirección Ejecutiva/ CONAVI/ Presente,/ Estimados señores:/

En respuesta a la nota con oficio GCTT 01-18-0148 (815), solicitando los m² que Alquileres

Valverde S.A. colocó en los proyectos en los que fungió como subcontratista de Cemex (Costa

Rica) S.A. según se detalló en la nota enviada el día de 15 de febrero del 2018, se especifican

las áreas colocadas en cada proyecto./ 1. Tratamiento Superficial El Jobo. (sello asfáltico)

área colocada 7,600 m²/ 2. Tratamiento superficial Hojancha. (sello asfáltico) área colocada

4,000 m²/ 3. Tratamiento superficial Nicoya. (sello asfáltico) área colocada 6,390 m²/ Las

obras fueron ejecutada en los períodos diciembre 2014 a marzo 2015./ El total del área tratada

fue de 17,990 m² con tratamiento superficial TS1./ Dichos trabajos fueron realizados y recibidos

a entera satisfacción de mi representada.” (hecho probado 2). Ahora, mediante oficio No. DCO

15-18-0338 del 14 de mayo de 2018, la Administración efectuó nuevamente el análisis de la

experiencia aportada por el consorcio hoy readjudicatario, e indicó lo siguiente: “(...) se procedió

a revisar la experiencia adicionalmente certificada mediante Formularios 3 y 4 presentados por

el Consorcio y de esta manera según la documentación aportada ser respaldan los 25.787 m²

de Tratamiento Superficial indicados para el proyecto de Nicoya. Dicha experiencia se

considera válida y se suma a la aportada en la oferta de la empresa./ No obstante, dado que la

Administración sigue considerando como incierta la experiencia correspondiente a los proyectos

de El Jobo y Hojancha; esto por la contradicción de las certificaciones emitidas por la empresa

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CEMEX Costa Rica S.A. y aportadas como prueba durante el proceso de apelación, se tomará

como base para el cálculo de la experiencia del Consorcio, lo indicado en la última carta emitida

el 30 de abril de 2018 por CEMEX, remitida a CONAVI en respuesta al oficio No. GCTT 01-18-

048, excluyéndose de ella la experiencia aportada para Nicoya./ Por lo tanto, la experiencia que

se considera para el cálculo es la siguiente:

(hecho probado 3). Véase entonces que la Administración cuando valoró de nuevo la

experiencia cuestionada, sí consideró lo dicho por la empresa Cemex de Costa Rica para los

proyectos El Jobo y Hojancha, no así para Nicoya. Precisamente este punto es cuestionado por

el apelante, quien no comprende por qué el CONAVI se separa para este último proyecto de lo

indicado por la firma Cemex. Al respecto, al atender la audiencia inicial, la entidad pública

sostiene que dada la incertidumbre de la información y contradicción en las certificaciones de

Cemex, se solicitó a dicha empresa aclarar la información aportada el 15 de febrero y manifiesta

que de conformidad con el desglose de cantidades señaladas, se concluyó que la firma

Alquileres Valverde S. A. colocó 4.000,00 metros cuadrados en el proyecto denominado

“Hojancha”, 7.600,00 metros cuadrados en el proyecto denominado “El Jobo” y 6.390,00 metros

cuadrados en el proyecto denominado “Nicoya. Manifiesta que la información aportada para el

proyecto de Nicoya presentada por la adjudicataria se aceptó independientemente de lo

señalado por la empresa Cemex, pero que de no considerarse lo expresado por Cemex, la

experiencia sería de 103.649mts, lo cual supera lo exigido en el cartel. En este punto es

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importante tener presente, no sólo lo expresado por el Conavi con su respuesta, sino el cuadro

de experiencia aportado en la audiencia inicial, en el oficio No. GCTT 01-18-269. Al respecto se

indicó:

(folio 156 del expediente de apelación). Véase que en este cuadro la Administración incluye y

valora dos proyectos en Nicoya: uno por 25.787 mts2 y otro por 6.390 mts2 (este último según

nota de CEMEX), diferente al cuadro presentado en el análisis técnico DCO 15-18-0338 del 14

de mayo del 2018, en que se incluyó sólo un proyecto en Nicoya por 25.787 mts2 (hecho

probado 3). De hecho, entre ambos cuadros existe una diferencia en cantidad de metros,

producto de esta suma que hizo posteriormente el CONAVI: 103.649 mts2 y 110.039 mts2. Sin

embargo, la Administración no explica cómo determinó que la adjudicataria ejecutó dos

proyectos en Nicoya. Ello porque desde la primera ronda de apelación la adjudicataria

solamente ha hecho referencia a un proyecto ejecutado en Nicoya. Además, el propio CONAVI

en el oficio DCAO 15-18-0338 del 14 de mayo del presente año, en el criterio técnico que

analiza la experiencia sólo incluye un proyecto en Nicoya, y tanto apelante como el

adjudicatario han hecho referencia a uno. Además, todas las cartas de CEMEX analizadas

hasta la fecha, también hacen referencia sólo a un proyecto ejecutado en Nicoya. No es sino

hasta con la respuesta a la audiencia inicial, que sin razón o justificación aparente, la

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Administración considera dentro de la experiencia a calificar a la adjudicataria dos proyectos

ejecutados en Nicoya. Siendo ello así, y por prevalecer una duda razonable, se impone

devolver el expediente del concurso a la Administración a fin de que ella justifique en forma

amplia y detallada cuáles son los dos proyectos ejecutados por la firma Alquileres Valverde S.A.

para la firma CEMEX Costa Rica S.A., en Nicoya y sobre los cuales la Administración le está

reconociendo una experiencia de 25.787 mts2 y 6.390 mts2, respectivamente, y además

justifique cuál fue la documentación que tomó en consideración para acreditar dicha experiencia

en cada uno de esos proyectos. Por lo anterior, procede declarar parcialmente con lugar el

recurso interpuesto.-----------------------------------------------------------------------------------------------------

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la

Constitución Política, 85 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 182 y siguientes

del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) DECLARAR

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la empresa

CONSTRUCTORA EL BAJO DEL LEÓN S.A., en contra del acto de readjudicación de la

LICITACIÓN PÚBLICA 2017LN-000002-0006000001 promovida por el CONSEJO NACIONAL

DE VIALIDAD para la contratación de trabajos para la atención de la ruta nacional No.609 (en

lastre), secciones de control Nos. 60531 y 60532 (Finca Los Ángeles (R.34) - Playón (Iglesia) -

Valle Vasconia (R.318)) Zona 3-2, acto recaído a favor del consorcio HERMANOS

BUSTAMANTE E HIJOS S.A.- ALQUILERES VALVERDE S.A., por un monto de

¢955.453.680. 2) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley de Contratación

Administrativa se da por agotada la vía administrativa. –-----------------------------------------------------

NOTIFÍQUESE.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------

Allan Ugalde Rojas Gerente de División

Marlene Chinchilla Carmiol Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociada Gerente Asociado

LGB/CMCH/tsv NI. 15235, 15513, 17909, 17913, 17914, 17915 NN: 11761 (DCA-2967-2018) G: 2017002106-7