R-DCA-316-2015 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa.

San José, a las quince horas veintisiete minutos del veinticuatro de abril del dos mil quince ------

Recursos de apelación interpuestos por GRUPO AGROINDUSTRIAL ECOTERRA, S.A.,

INTERCONSULTORÍA DE NEGOCIOS Y COMERCIO IBT, S.A. y ENLACES CASUALES

COSTA RICA, S.A., en contra del acto de adjudicación de la LICITACIÓN PÚBLICA No.

2014LN-000002-01 promovida por la MUNICIPALIDAD DE HEREDIA, para la contratación de

servicios de limpieza de alcantarillado cordón de caño, acera y mantenimiento de zonas verdes

del microcentro de Heredia, recaído a favor de ZONAS VERDES GABELO, S.A., por un monto

de ₡170.400.000,00 (ciento setenta millones cuatrocientos mil colones).--------------------------------

RESULTANDO

I.- Que las empresas Grupo Agroindustrial Ecoterra, S.A., Interconsultoría de Negocios y

Comercio IBT, S.A. y Enlaces Casuales Costa Rica, S.A., interpusieron recursos de apelación

en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública 2014LN-000002-01, por cuanto

consideran que la oferta adjudicataria presenta un incumplimientos que la hace inelegible y sus

ofertas fueron excluidas de forma indebida.----------------------------------------------------------------------

II.- Que mediante auto de las once horas del veinte de febrero de dos mil quince, se confirió

audiencia inicial a la Municipalidad de Heredia y la empresa Zonas Verdes Gabelo, S.A., la cual

fue contestada mediante escritos agregados al expediente de apelación.--------------------------------

III.- Que mediante auto de las quince horas del dieciséis de marzo del dos mil quince, se confirió

audiencia especial a las apelantes, para que se refirieran a las manifestaciones de la

Administración y Adjudicataria al contestar la audiencia inicial, la cual fue contestada mediante

escritos agregados al expediente de apelación.-----------------------------------------------------------------

IV.- Que en el procedimiento se han observado las prescripciones constitucionales, legales y

reglamentarias.----------------------------------------------------------------------------------------------------------

CONSIDERANDO

I. Hechos probados: Para la resolución del presente asunto, se tienen por demostrados los

siguientes hechos de interés: 1) 1.1. Que la oferta económica de Grupo Agroindustrial Ecoterra,

S.A. se indicó lo siguiente:

POSICIÓN

DESCRIPCIÓN PRECIO MENSUAL

1 Servicios de Limpieza alcantarillado pluvial dentro del

derecho de vía (pozos, cajas, tragantes, cunetas y algún ₡12.870.000,00

2

otro que sea parte del alcantarillado pluvial) cortar el césped, controlar malezas, barrera las hojas y basura

(incluyendo desechos no tradicionales) recoger los desechos el mismo día, incluido el césped cortado y

transportarlos hasta el relleno sanitario correspondiente.

2 Precio por limpieza por metro lineal, sobre las mismas condiciones indicadas. Considérese para tal efecto el

incremento en el área a intervenir por 2000 metros lineales. ₡316.980,00

TOTAL ₡13.186.980,00

Monto mensual de la oferta: Trece millones ciento ochenta y seis mil novecientos ochenta

colones con 00/100 […] Precios: Firmes, definitivos e irrevocables […] Vigencia de la oferta: 120

días naturales […] Forma de pago: Usual de la institución. 1.2. El precio cotizado tiene la

siguiente distribución porcentual:

ÍTEM Costo Total Porcentaje Mano de Obra con cargas sociales ₡9.033.081,30 68,50% Vehículos, equipos y otros insumos ₡2.175.851,70 16,50% Gastos Administrativos ₡659.349,00 5,00% Utilidad ₡1.318.698,00 10,00%

₡13.186.980,00 100,00%

(ver folios 355 y 356 del tomo I del expediente administrativo). 2) Resolución de exclusión de

Ecoterra. 3) Que a través del oficio N° PRMH-0034-2015 del 14 de enero de 2015 se indicó:

“…CUARTO; Que las ofertas de IBT S.A. y Grupo Agroindustrial Ecoterra, S.A. no presentan el

presupuesto detallado por actividades de acuerdo a lo solicitado en el pliego de condiciones y el

Reglamento a Ley de Contratación Administrativa […] POR TANTO: Siendo que el pliego de

condiciones se consolidó plenamente con la aceptación del mismo por parte de los oferente al

no presentarse objeciones contra el mismo durante el momento procesal correspondiente y

además considerando que los procesos de contratación administrativa buscan la satisfacción de

la necesidad pública mediante un equilibrio entre las verdaderas necesidades a satisfacer por la

Administración y un trato justo y equitativo a todos aquellos potenciales oferentes siendo estos

quienes se ajustan a las necesidades y no a la inversa y en virtud de los artículos 25, 26, 51 y

siguientes, 66, y 83 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa esta Proveeduría

Municipal DESCALIFICA la oferta presentada por Interconsultores de Negocios y Comercio IBT

del procedimiento de contratación tipo Licitación Pública N°2014LN-000002-01

“CONTRATACIÓN DE SERVICIOS DE LIMPIEZA DE ALCANTARILLADO, CORDÓN DE

CAÑO, ACERA Y MANTENIMIENTO DE ZONAS VERDES DEL MICROCENTRO DE

HEREDIA”. (Ver folio 768 del tomo II del expediente administrativo). 4) Que la Comisión de

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Contratación Administrativa en el acta de recomendación N°03-2015 de la Licitación Pública N°

2014LN-000002-01 indicó lo siguiente: “La Proveeduría Municipal descalificó las ofertas

presentadas por Enlaces Casuales CR S.A., Interconsultoría de Negocios y Comercio IBT S.A.

y Grupo Agroindustrial Ecoterra S.A. de acuerdo al siguiente detalle:

Oficio Fecha Oferente Motivo PRMH-0013-2015

7 Enero 2015 Enlaces Casuales CR S.A.

Se encuentra inhabilitado para participar con la Municipalidad de Heredia.

PRMH-0032-2015

13 Enero 2015 Grupo Agroindustrial Ecoterra S.A.

No presenta presupuesto detallado de los elementos del precio ofertado, de acuerdo al artículo 26 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, así requerido también por el cartel.

PRMH-0034-2015

14 Enero 2015 Interconsultores de Negocios y Comercio IBT S.A.

(ver folios 783 y 784 del tomo II del expediente administrativo). 5) Que en el acto de

adjudicación de la Licitación Pública N°2014LN-000002-01, oficio AMH-0061-2015 se indicó:

“De conformidad con lo establecido en el artículo 5to del “REGLAMENTO SOBRE GASTOS

FIJOS Y ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE COMPETENCIA DEL ALCALDE

MUNICIPAL y acogiendo la recomendación de la Comisión de Contratación Administrativa, esta

Alcaldía procede adjudicar la licitación pública N°2014LN-000002-01 denominada:

CONTRATACIÓN DE SERVICIOS DE LIMPIEZA DE ALCANTARILLADO, CORDON DE

CAÑO, ACERA Y MANTENIMIENTO DE ZONAS VERDES DEL MICROCENTRO DE

HEREDIA” a la oferta presentada por Zonas Verdes Gabelo S.A…”. (ver folio 785 del tomo II del

expediente administrativo). 6) En la oferta de la empresa Mantenimiento de Zonas Verdes

Gabelo, S.A. se indicó en el presupuesto detallado del Costo del Servicio, en el cuadro de

Personal (B1) lo siguiente:

Mano de obra Nombre o Descripción

Cant Salario Mensual

Cargas Sociales 46,67%

Salarios P/Mes

Total General P/Mes

Administrativo 1 330.000,00 154.011,00 484.011,00 484.011,00 Barrenderos (Miscelaneos)

17 279.000,00 130.209,30 409.209,30 6.956.558,10

Peones (2 limpiando alcantarilla, 1 personas fumigando)

3 278.994,21 130.206,60 409.200,81 1.227.602,42

Operarios (Guadañeros) 1 310.000,00 144.677,00 454.677,00 454.677,00 Choferes (Recolección de bolsas, desechos de alcantarillas)

2 310.000,00 144.677,00 454.677,00 909.354,00

4

Supervisor y En Salud Ocupacional

1 324.400,00 151.397,48 475.797,48 475.797.48

TOTAL (B1) 25 10.508.000,0

(ver folio 232 del tomo I del expediente administrativo). 7) Que a través del oficio PRMH-0013-

2015 del 07 de enero de 2015 se emite la resolución administrativa que excluye la oferta

presentada por Enlaces Casuales CR S.A. del concurso de Licitación Pública N° 2014LN-

000002-01, en la cual se indicó: “… POR TANTO: En virtud de lo anteriormente expuesto

siendo que el oferente Enlaces Casuales CR S.A. se encuentra inhabilitado para participar en

procesos de contratación administrativa con esta Municipalidad la Proveeduría Municipal

DESCALIFICA esa oferta del procedimiento de contratación tipo licitación pública N° 2014LN-

000002-01…”. (ver folio 704 del tomo II del expediente administrativo).----------------------------------

II. Audiencia Final de Conclusiones. De conformidad con el artículo 182 del Reglamento a la

Ley de Contratación Administrativa, la audiencia de conclusiones es de carácter facultativo, por

lo que a efectos de la tramitación de los recursos, es necesario señalar que este órgano

contralor estimó innecesario realizar la audiencia de conclusiones en este caso, en el tanto con

los documentos que constan en el expediente del recurso de apelación, así como en el

expediente administrativo del concurso se contaba con los elementos suficientes para resolver

el presente asunto. ------------------------------------------------------------------------------------------------–----

III. Sobre el fondo: 1) Recurso Grupo Angroindustrial Ecoterra, S.A. a) Presupuesto

detallado de su oferta: La apelante indica que su representada oferta cumpliendo con las

condiciones y requisitos obligatorios del cartel y hace oferta por un monto de ₡13.186.980 y lo

detalla de la siguiente manera:

ÍTEM DESCRIPCIÓN PRECIO MENSUAL 1 Servicios de limpieza de sistemas de alcantarillado pluvial dentro del

derecho de vía (pozos, cajas, tragantes, cunetas y algún otro que sea parte del alcantarillado pluvial) cortar el césped, controlar malezas, barrer las hojas y basura (incluyendo desechos no tradicionales), recoger los desechos el mismo día incluido el césped cortado y transportarlos hasta el relleno sanitario.

₡12,870.000.00

2 Precio por limpieza por metro lineal, sobre las mismas condiciones indicadas. Considérese para tal efecto el incremento en el área a intervenir por 2000 metros lineales.

₡316,980.00

TOTAL ₡13,186,980.00

Indican de la lectura del cartel en ningún momento establece que no debe sumarse los dos

ítems, que entienden que estos sí son posibles de sumar ya que el ítem 2 indica que es sobre

las mismas condiciones indicadas en el ítem 1. Señalan que en ningún momento se indica que

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el ítem 2 es un supuesto de posibilidad y que el ítem 1 es el sujeto a calificación. Que su

representada cotizó precio mensual sobre lo solicitado en el ítem 1 y el ítem 2 requiere el precio

por metro lineal, sobre las mismas condiciones del 1 con incremento de 2000 metros lineales.

Manifiestan que no todo incumplimiento cartelario puede acarrear la exclusión de una oferta, la

apreciación de la trascendencia o intrascendencia de un incumplimiento es un extremo de

legalidad controlable. Señalan que fueron excluidos del concurso por omitir el presupuesto

detallado, pero ellos aportaron el desglose porcentual del precio según el numeral 26 del

Reglamento a la ley de Contratación Administrativa (RLCA). Indican que la Administración no

les solicitó esa información adicional por medio de aclaración o subsanación. No obstante

amplían la información sobre dicho punto en particular y adjuntan a su apelación el presupuesto

detallado de todos los elementos que componen la estructura de precios aportada. Indican que

dicho presupuesto no varía el precio, características de los servicios, ni los elementos

esenciales de la oferta, solamente amplía la información, situación que aseguran que de

ninguna manera les da una ventaja indebida. Indican además que de acuerdo al pliego de

condiciones el personal mínimo debía ser de 25 personas, que su representada ofrece la

cantidad de personal solicitada y basados en la tabla de salarios mínimos del Ministerio de

Trabajo. Indican que el precio ofrecido no es para nada ruinoso ni excesivo, porque se basa en

los índices actuales donde se comprueba que todos los componentes detallados dan como

resultado un precio remunerativo que se ajusta a la situación económica real, por lo cual no

estaría en riesgo el cumplimiento efectivo de la obligación. La adjudicataria señala a este

respecto que un aspecto de la oferta es subsanable cuando en la propuesta se encuentra al

menos referenciado el dato o aspecto a subsanar, que en el caso de la recurrente en su oferta

ni siquiera existe referencia alguna al desglose de precios, de ahí que no existía obligación para

la Administración de solicitar subsanación alguna. Además indican que el momento procesal

para subsanar, si en derecho le correspondía le precluyó, porque la Administración le comunicó

a través de oficios las razones de su exclusión, por lo que correspondía de oficio presentar en

ese momento procesal el subsane ante la Administración acerca del detalle de precios, pero no

lo hizo de esa forma. Adicionalmente señalan que el presentar hoy el detalle de precios supone

una ventaja indebida frente a los demás participantes, principalmente frente a su representada

que fue la única que presentó este presupuesto, por cuanto al no haber presentado un solo

valor correcto en su propuesta sobre la cual partir para determinar el resto de los valores del

desglose de precios, con el desglose presentado manipula a su favor los valores de los factores

6

que componen el precio. Señalan entonces que el recurrente fue bien excluido por la

Administración, porque en su propuesta no presentó el presupuesto detallados de los precios,

no subsanó al momento de enterarse de tal defecto durante la etapa de análisis de ofertas, por

lo que su plazo le precluyó y por último al encontrarse no conforme a derecho la cotización de la

mano de obra, los elementos a considerar para ser subsanados, estarían malos por cual al

alcanzar el cien por ciento del costo conforme al precio cotizado con la oferta, lo harían en

función del error del costo de mano de obra, esta supuesta subsanación se haría en perjuicio de

la oferta de su representada, que fue la única que si aportó el desglose de precios conforme al

requerimiento cartelario. La Administración señaló que mediante el oficio PRMH-00322015 del

13 de enero de 2015 la Proveeduría Municipal descalificó la oferta presentada por Grupo

Agroindustrial Ecoterra, S.A. por supuesto precio ruinoso respecto al valor de la mano de obra

ofertada. Sobre dicho particular el apelante indicó que su oferta cumple con todos los

requerimientos y que el monto ofertado corresponde por un valor de ₡13.186.980, este valor

ofertado no es congruente con lo requerido en el pliego de condiciones. En ningún momento el

pliego de condiciones establece que debe sumarse el ítem N°1 con el N°2 siendo estos

totalmente distintos e imposibles de sumar a la hora de ofertar. Señalan que el ítem N°2

corresponde a un supuesto de posibilidad de incrementar el área a abarcar con el servicio a

contratar, por lo que no es correcto sumar un ítem con el otro, siendo por tanto el ítem N°1 el

sujeto a calificación. Señalan que como se aprecia en la oferta del apelante, establece el valor

del rubro “mano de obra con cargas sociales” por ₡9.033.081,30 correspondiendo al 68,5%,

pero sobre el valor total de ₡13.186.980 siendo este último precio incorrecto, ya que como se

explicó líneas atrás, el apelante suma el ítem N°1 y el ítem N°2, siendo esa interpretación

incorrecta, esto por cuanto se indicó, el ítem N°2 corresponde a una posibilidad de ampliación

del servicio. Indican entonces que la cantidad de personal requerida en el pliego de condiciones

a fin de comparar y equiparar las ofertas de 25 personas se debe evaluar sobre el ítem N°1 y no

como un total de la oferta (ítem N°1 y N°2) tal y como lo confunde el apelante, por lo que el

precio ofertado no es firme ni definitivo a la vez que se convierte en precio ruinoso al no

alcanzar para cubrir los costos totales para el rubro de “mano de obra” de acuerdo a lo

solicitado en el pliego de condiciones, por lo que esa oferta debe ser excluida del presente

concurso de contratación. Criterio de la División: En el presente punto el apelante hace

referencia a lo que considera su incorrecta exclusión del procedimiento, debido a que la

Administración ante la falta del presupuesto detallado de los rubros que componen el precio

7

ofertado, en lugar de solicitar subsanar dicho elemento opta por la exclusión de su oferta por lo

que considera el incumplimiento del pliego de condiciones que requería dicho presupuesto

detallado, a consideración del apelante esto es improcedente, por cuanto la Administración si

les hubiera solicitado realizar la subsanación de dicho elemento en ningún momento les hubiera

brindado una ventaja indebida frente a las demás ofertas, por cuanto el desglose del precio sí

fue ofrecido desde el momento de presentación de la oferta. A este respecto tenemos que

efectivamente la Municipalidad de Heredia ante la falta en la oferta del presupuesto detallado de

los rubros que componen el precio ofertado del apelante, ordenó la exclusión del oferente del

concurso (hecho probado número 2). En el caso que nos ocupa, donde el objeto contractual es

la entrega del servicio de limpieza de alcantarillado pluvial dentro del derecho de vía (pozos,

cajas, tragantes, cunetas y algún otro que sea parte del alcantarillado pluvial) cortar el césped,

controlar malezas, barrer las hojas y basura (incluyendo desechos no tradicionales) recoger los

desechos el mismo día, incluido el césped cortado y transportarlos hasta el relleno sanitario

correspondiente y donde además el oferente desde el momento de presentación de su oferta

indicó el desglose porcentual de su oferta (hecho probado 1.2). Si bien ocurre que el

recurrente no aportó con la presentación de su oferta el presupuesto detallado de los rubros que

componen su precio y lo realiza al momento de presentación de su recurso de apelación,

puesto que la Administración no le brindó esta posibilidad de previo a su exclusión, por lo que

procede determinar si resulta subsanable o no esa omisión. No se pierde de vista que mediante

la resolución No. R-DCA-405-2013 de las diez horas del ocho de julio del dos mil trece, este

órgano contralor señaló como insubsanable el presupuesto detallado señalando: “Lo que no

opera igualmente con el presupuesto detallado de la obra, pues como su nombre lo indica, en

este se incorpora un detalle de cada una de las actividades, insumos y materiales que serán

realizados y/o utilizados por el oferente en la obra, con su costo unitario y totalizado, y esto es

importante por que esta precisión le permitirá a la Administración conocer con claridad el costo

estimado de cada actividad que desarrollará ese potencial contratista, a efecto de determinar la

razonabilidad del costo de cada una, posibilitándole también realizar un adecuado control de los

pagos por avance de obra, y también, resulta posible para el adecuado cálculo de reajustes al

precio, aunque esto último no de manera única. Es por ello, que el presupuesto detallado como

herramienta, no cumple una función similar que el desglose de la estructura del precio –esto sin

perjuicio de la porcentajes mínimos exigidos por la Administración en el cartel para los rubros de

utilidad e imprevistos-, por lo que su subsanación no resulta posible en vista de contener este

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información precisa de los costos asociados que por actividad cada oferente incorpora al

proyecto. Lo cual podría ser susceptible de ventajas desfavorables si este presupuesto se

permite completar o presentar en una etapa cuando al oferente que se le prevenga, ya ha

tenido la oportunidad de revisar los costos que para los mismas actividades han definido sus

competidoras en el concurso, pues vaya de suyo indicar, que aún y cuando el monto inicial de

oferta se mantenga bajo esta hipótesis, no puede descartarse que el oferente prevenido no

pueda ajustar algunas de las actividades de su presupuesto, con la finalidad de bajar costos en

relación con similares actividades de las otras concursantes, lo cual podría impactar en la

razonabilidad en el costo de estas o incluso en el reconocimiento posterior de reajuste de

precios.” Esta tesis que ha sido reiterada en otras oportunidades (ver en ese sentido las

resoluciones R-DCA-735-2014 y R-DCA-405-2013), es justamente la que utiliza la

Administración para acordar la exclusión. No obstante, este órgano contralor estima que

procede revisar lo que se ha señalado sobre la interpretación asociada a la ventaja indebida,

que casi en forma automática se detalla en la resolución comentada. Sobre el particular,

debemos indicar que el concepto de presupuesto detallado, se regula junto al desglose de la

estructura del precio en el artículo 26 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa;

pero ciertamente se trata de aspectos diferentes que se complementan entre sí. En el caso de

la estructura de precio, no es otra cosa que el detalle de los principales componentes que

contempla el precio atendiendo a la naturaleza del objeto contractual (obra, servicio o

suministro), siendo los señalados usualmente: costos directos (p.ej mano de obra, insumos, etc)

e indirectos (p.ej gastos administrativos), la utilidad y los imprevistos,según sea el caso, todo lo

cual se expresa ordinariamente en porcentajes del precio total que indican la participación

relativa de cada uno de los componentes que conforman el precio total, cabe señalar que

igualmente dicha estructura puede expresarse en términos absolutos. Conviene precisar que

esta estructura del precio se deriva del presupuesto detallado que cada oferente elabora para

determinar el precio cotizado, en el cual cada uno de esos grandes componentes del precio se

desagrega en los diferentes rubros que lo integran. Para efectos ilustrativos, considérese la

mano de obra requerida para brindar un servicio, en ese caso uno de los componentes de la

estructura del precio es el elemento Mano de Obra, sin embargo, en el presupuesto

detallado el costo de ese elemento del precio se desagrega en los diferentes rubros que lo

componen: salarios, horas extra, cargas sociales, para citar algunos. Así las cosas, como ya se

indicó, se trata de dos documentos que se refieren al precio cotizado que difieren entre sí en

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cuanto a la información y grado de detalle que contienen, por lo que resultan complementarios.

Como puede verse, es mediante estos documentos que se define el alcance del precio y por

ende, el límite mismo de cada uno de sus componentes, sin perjuicio del mayor o menor nivel

de detalle que se tenga, sea que se trate del presupuesto detallado o del desglose del precio

respectivamente. Así las cosas, en el caso que nos ocupa, se tiene que el presupuesto

detallado, que fue aportado en el recurso de apelación, no podría superar o alterar la estructura

del precio presentada con la oferta, siendo que en este caso dicha estructura es la que define el

límite de cada rubro, de tal forma, que el presupuesto debería coincidir sin mayores

inconvenientes con los componentes definidos en la estructura del precio y los elementos que lo

conforman. Es por ello que, si bien anteriormente este órgano contralor ha estimado que el

presupuesto detallado es insubsanable, este órgano contralor estima que esa tesis debe

dimensionarse bajo una lectura armónica de los principios de eficiencia e igualdad, en la medida

que no es cualquier omisión del presupuesto detallado la que acarrea en sí misma una ventaja

indebida. Sobre el particular, es fundamental que en cada caso se analice la ventaja indebida

en los términos que exigen los artículos 80 y 83 párrafo segundo del Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa; toda vez que la omisión del presupuesto por sí sola no podría

acarrear la exclusión automática de una oferta, sino cuando concurran circunstancias que

generen una ventaja indebida porque coloca en una posición de ventaja al oferente que

subsana frente al resto de participantes. Esta circunstancia debe justificarse en cada caso,

porque debe considerar la Administración que la contratación pública no es una simple

operación automática de documentos para concluir la elegibilidad o no de un oferente, sino que

constituye un complejo engranaje de necesidades públicas, recursos públicos limitados y reglas

cartelarias, pero también de derechos fundamentales de quienes amparados al principio de

buena fe objetiva cotizan a la Administración para atender esas necesidades. Es por ello que

debe justificarse en cada caso, por qué se estima que la omisión del presupuesto representa

una ventaja indebida, pues en criterio de este órgano contralor el presupuesto detallado no

podría responder a un precio total cotizado diferente al indicado en la estructura del precio, ni

contener rubros que no sean consistentes o coherentes con dicha estructura, por lo que si bien

el presupuesto detallado resulta subsanable en tanto encuentra su límite en la estructura del

precio. Es por ello que, en ese sentido, se rectifica expresamente la resolución No. R-DCA-405-

2013 de las diez horas del ocho de julio del dos mil trece, en el tanto se estimó que el

presupuesto detallado resulta del todo insubsanable. Por lo demás, debe considerarse que en

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dicha resolución se examina también la constante variación de los presupuestos detallados, con

lo cual se llegó a concluir que el precio también resultaba incierto; circunstancia que podría

tomarse a modo de ejemplo de lo que pese a la variación de la tesis, sí podría significar un

aspecto no subsanable. En el presente caso si al oferente se le hubiera permitido subsanar la

presentación del presupuesto detallado de los rubros que componen su precio, no

necesariamente se le hubiera otorgado una ventaja indebida, ya que al haber éste indicado

desde la presentación de su oferta la composición porcentual de su precio, lo que correspondía

era determinar que el presupuesto detallado aportado resultaba conteste con los términos ya

reflejados en la estructura del precio. En el caso, no se está valorando el presupuesto

subsanado en sí mismo, respecto del cual tampoco se le han imputado incumplimientos de

fondo; sino el hecho de si su omisión resulta o no subsanable. Ahora bien, de frente a las reglas

de evaluación se tiene que de acuerdo al punto 15. Sistema de Valoración y Comparación de

Ofertas del pliego de condiciones, el precio de la oferta tendría una valoración de 45 puntos y se

indicó: “La fórmula matemática del precio será de la siguiente manera: […] La oferta que cotice

el precio menor se le denominara oferta base y recibirá la cantidad máximo de puntos

indicados. La asignación de puntos a las ofertas restantes, se hará en forma inversamente

proporcional, utilizando la siguiente fórmula: […] Precio: Monto menor de la oferta base / Monto

de la oferta a evaluar x 45% […] El precio a calificar será el ítem N°1” (ver folios 44 y 45 del

tomo I del expediente administrativo), por lo que aceptando la subsanación, no se aprecia cómo

se podría generar ventaja indebida alguna que pueda ameritar la exclusión de la oferta y no

proceder a la aplicación de ese sistema de evaluación. Adicionalmente, el oferente al haber

indicado su desglose de la estructura del precio así como su precio total al momento de

presentar su oferta, con la presentación del presupuesto detallado de sus rubros, debería

necesariamente mantenerse dentro de los montos que han sido indicados desde la

presentación de su oferta, sin posibilidad de que los mismos sean variados, dado que de lo

contrario ocurriría una modificación al precio, lo cual sería totalmente improcedente. Con lo

expuesto entonces se tiene que la subsanación de la presentación del presupuesto detallado en

el presente caso resulta procedente, por cuanto dicha posibilidad no otorgaría una ventaja

indebida al oferente, dado que el mismo desde la presentación de su oferta indicó el desglose

porcentual de su precio y esta información representaría el marco en el cual debe mantenerse

lo indicado en el presupuesto detallado. Conforme lo expuesto, se concluye entonces que la

exclusión realizada por la Administración a este oferente es improcedente, puesto que el

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incumplimiento de presentación del presupuesto detallado es susceptible de ser subsanado,

motivo por el cual no correspondía la exclusión automática del concurso. Ahora bien, con su

recurso de apelación el oferente presenta la subsanación del presupuesto detallado omitido en

su oferta, sin embargo el mismo es presentado acarreando un error que este comete desde el

momento de presentación de su oferta, en lo que respecta al precio cotizado. De esa forma, la

subsanación que pretende realizar el apelante en este momento no sería aceptable, en la

medida que no se ha ajustado el incumplimiento ya imputado. De esa forma, su precio no sea

cierto ni definitivo. No resulta cierto ni definitivo su precio, ya que tal y como ha sido analizado,

el pliego de condiciones solicitó una forma de cotización en específico, la cual incluía dos ítems,

mismos que resultan independientes entre sí, en ningún momento el pliego de condiciones

consideró que el precio que obtendría como cotización del servicio por parte de los oferentes

fuera el resultado de la sumatoria de los ítems a cotizar, al punto que se indicó en forma clara

en el cartel que el ítem a evaluar sería el correspondiente al número uno. El apelante haciendo

caso omiso de las indicaciones cartelarias, procede a cotizar un precio que es el resultado de

sumar los ítems por separado que se debían cotizar y al momento de subsanar uno de los

aspectos de su oferta por el cual había sido excluido en forma indebida, mantiene este error,

situación que provoca la incerteza de su precio, ya que al no ajustarse a lo indicado por el

pliego de condiciones, no es posible saber realmente cuál es el precio que este oferente cotizó

para lo requerido por la Administración y tampoco podría ser definitivo dado que al no

adecuarse su oferta a lo indicado por el cartel, el mismo debería ser variado, situación que

resultaría por demás improcedente, al ser el precio uno de los elementos esenciales de la oferta

que no son susceptibles de modificación y en consecuencia, no sería posible adjudicar a dicha

oferta en tales condiciones. Para aclarar lo señalado como el error cometido es necesario

observar lo indicado en el pliego de condiciones en el punto 2. Objeto de la Contratación, mismo

que señala: “El objetivo es contratar los servicios de limpieza en el área comprendida entre las

avenidas desde la Ave. 17 a la Ave.16 y sobre calles desde calle 11 a calle 16. Corresponde el

servicio desde la calzada hacia la línea de propiedad (Derecho de vía). Debe incluir el costo del

servicio la limpieza de los siguientes parques: Alfredo González Flores, Nicolás Ulloa, Los

Ángeles, El Carmen y el Anfiteatro el Fortín…”. Además en el punto 4.2 Ítems a Cotizar se

indicó lo siguiente:

ÍTEM DESCRIPCIÓN PRECIO

MENSUAL

12

1 Servicios de Limpieza alcantarillado pluvial dentro del derecho de vía (pozos, cajas, tragantes, cunetas y algún otro que sea parte del alcantarillado pluvial) cortar el césped, controlar malezas, barrera las hojas y basura (incluyendo desechos no tradicionales) recoger los desechos el mismo día, incluido el césped cortado y transportarlos hasta el relleno sanitario correspondiente.

2 Precio por limpieza por metro lineal, sobre las mismas condiciones indicadas. Considérese para tal efecto el incremento en el área a intervenir por 2000 metros lineales.

Adicionalmente, en el punto 15. Sistema de Valoración y Comparación de Ofertas, se indicó: “El

precio a calificar será el ítem N°1” (ver folios 44, 49 y 51 del tomo I del expediente

administrativo). Como puede verse, el cartel es claro en definir como el servicio que se requería,

el señalado en lo que la Administración denominó ítem 1, sin embargo, también se requirió

como una referencia adicional de las cotizaciones; indicar en un ítem 2 por aparte, cuál sería el

costo del mismo servicio cotizado por metro lineal y considerando un incremento de 2000

metros lineales. De esa forma, pese a que la solicitud de cotización indicó claramente en el

pliego de condiciones que el precio que se calificaría sería el del ítem N°1, en ningún momento

se estableció la posibilidad de generar un precio total con la sumatoria de ambos ítems por

cotizar, sino que cada uno debería tener un precio independiente. El apelante tal y como lo

indica en su oferta (hecho probado 1.1) así como en su recurso presentado señala que su

precio es el resultado de la sumatoria de ambos ítems, puesto que según él en ningún momento

el cartel estableció la prohibición de realizar esta suma. Además la subsanación que pretende

realizar con la presentación de su presupuesto detallado, lo hace basado en el desglose

porcentual de su precio, pero considerando como su precio la sumatoria de ambos ítems,

cuando tal y como ha sido observado en el pliego de condiciones se requería la cotización por

separado de ambos ítems y únicamente se calificaría el ítem N°1. Esta situación lleva en primer

lugar a que no se tenga un precio cierto, dado que el apelante asegura que su precio no es el

indicado en el ítem N°1 de su oferta, sino la sumatoria del ítem 1 y 2, lo que se opone al cartel.

El apartarse de lo solicitado por el pliego de condiciones provoca la incerteza del precio, al no

ser posible qué es lo que ha sido cotizado por el apelante en su oferta, la generación de su

precio resulta de un ejercicio equivocado de la empresa oferente, situación que no hace posible

conocer la certeza del precio con respecto a lo cotizado. Adicionalmente esta circunstancia, se

reafirma con el hecho de que el presupuesto detallado que presenta como subsanación, se

basa en el resultado de dicha sumatoria de ítems y en segundo lugar tal situación provoca que

13

no sea posible analizar el presupuesto detallado aportado, dado que el mismo no se sustenta

en el precio cotizado para el ítem N°1, que era el que sería susceptible de calificación. Por lo

cual se tiene entonces que el apelante incurrió en un error en la cotización al momento de

presentar su oferta, dicho error se mantiene cuando intenta subsanar el error por el cual había

sido excluido del concurso, con lo cual su precio no resulta cierto al agregar el mismo un costo

que no fue requerido. Por lo que viene dicho procede declarar sin lugar el recurso en el

presente punto, dado que si bien el recurrente alega que fue mal excluido del concurso dado

que el requisito omitido era susceptible de ser subsanado, al momento de realizar la

subsanación mantiene el error cometido desde el momento de presentar su oferta en cuanto al

precio, al indicar que su precio es la sumatoria de los ítems 1 y 2, cuando el pliego de

condiciones lo que requirió fue la cotización de los ítems en forma separada para valorar el

precio del ítem N°1. b) Sobre los incumplimientos de la adjudicataria. Evaluación

financiera: Indica el apelante que el cartel en el apartado de evaluación financiera indicó: “se

realizará una evaluación financiera de los estados financieros del oferente del último período

fiscal (2014), sobre la capacidad financiera empresarial, sobre el capital del trabajo y los

riesgos…”. Señalan entonces que la empresa Mantenimiento de Zonas Verdes Gabelo, S.A.,

reporta en sus estados financieros que durante el período 2012-2013 tuvo utilidades de

₡49.526.613,55 y al período en evaluación 2013-2014 tuvo pérdidas de ₡51.684.103,16, es

decir, la utilidad del periodo anterior la perdió por completo. Cuestionan cómo una empresa que

pierde en un período el total de sus utilidades, puede tener la capacidad financiera para hacerle

frente a la prestación de los servicios requeridos por la Administración. La adjudicataria señala

en relación con este tema que los estados financieros no son causales de admisibilidad, a su

representada se le otorgó el puntaje que le correspondía según los resultados de los estados

financieros aportados. La Administración por su parte considera que presentar una pérdida

económica en el ejercicio del periodo fiscal 2014 no genera incumplimiento alguno en la oferta

de Zonas Verdes Gabelo S.A., esto por cuanto considera que al ser los registros financieros

parte del sistema de evaluación de ofertas no generan condiciones de admisibilidad o

cumplimiento obligatorio, sino simplemente generan un valor agregado a la oferta presentada

de frente al proceso de calificación de ofertas. Por lo cual la oferta de Mantenimiento de Zonas

Verdes Gabelo S.A. no podría ser descalificada al presentar utilidad negativa en sus estados

financieros. Criterio de la División: En el presente punto el recurrente alega que la oferta

adjudicataria debe ser excluida, en razón de que en sus estados financieros se denota que en el

14

último período tuvo una pérdida de la totalidad de las utilidades del período anterior, situación

que hace dudar de la capacidad financiera de la empresa adjudicataria para cumplir con el

objeto de la licitación. En cuanto a la evaluación de la información contenida en los estados

financieros el cartel indicó en el punto 15. Sistema de Valoración y Comparación de Ofertas,

que la Evaluación Financiera tendría una ponderación de 15 puntos y se dispuso:

“EVALUACIÓN FINANCIERA. Se realizará una evaluación de los estados financieros del

oferente del último período fiscal (2014), sobre la capacidad financiera empresarial, sobre el

capital de trabajo y los riesgos. Sobre los cuales se determinará la calificación o descalificación

de la empresa, según el siguiente detalle: Balance General (Estado de Situación). Estado de

Resultados (Ganancias y Pérdidas, Ingresos y Gastos) y de Utilidades Retenidas o Déficit

Acumulado. […] Para efectos de la evaluación financiera se utilizará el sistema de puntuación

que se explica más adelante. Asignación de puntaje. Al resultado de cada razón financiera se le

asignará un puntaje de acuerdo al siguiente cuadro comparativo:

RAZÓN DE LIQUIDEZ R.L. PUNTOS

1.0 o menor 1 Entre 1.1 y 1.4 3 1.5 o mayor 5

RAZÓN DE RENTABILIDAD

1≤R.R.≤1.5 (UAI / AT X 100)

R.R PUNTOS Entre y 5 1 Más de 5 hasta 10 3 Más de 10 5

RAZÓN DE ENDEUDAMIENTO R.E (%) PUNTOS

0 o menor 5 Más 1 hasta 50 3 Más de 50 1 R.L.= ACTIVO CIRCULANTE / PASIVO CIRCULANTE. R.R.= UTILIDAD NETA ANTES DE

IMPUESTO / ACTIVO TOTAL. R.E. = PASIVO TOTAL x 100 / ACTIVO TOTAL. (ver folios 43 al

45 del tomo I del expediente administrativo). Se observa entonces que el pliego de condiciones

estableció una metodología mediante la cual se valoraría y asignaría puntaje a las condiciones

financieras de las empresas, siendo que la evaluación financiera era uno de los puntos de

15

evaluación, no así de admisibilidad, al cual se le otorgó una ponderación de 15 puntos del total

de la calificación. Con lo cual el recurso del apelante señala únicamente que los estados

financieros de la adjudicataria reflejan una pérdida de un período a otro de las utilidades

generadas, motivo por el cual dicha situación hace dudar de la capacidad financiera del

adjudicatario, sin que el recurso profundice en cómo tal situación repercute en la calificación

que ha sido asignada o debió asignarse a la oferta de Mantenimiento de Zonas Verdes Gabelo,

S.A. Es decir, no indica cómo el hecho de presentar pérdidas de utilidades de un período a otro,

signifique que se le deba rebajar la calificación otorgada, considerando las razones de liquidez,

rentabilidad y endeudamiento que serían valoradas para otorgar la calificación en lo que a

evaluación financiera se refiere. Por lo que viene dicho procede declarar sin lugar el recurso

por falta de fundamentación en cuanto a este punto, dado que el mismo se limita a realizar la

afirmación de un hecho, por el cual considera se debe excluir la oferta adjudicataria, sin que

indique de frente al cartel o la ley las razones por las cuales dicha situación implica la exclusión

de la oferta adjudicataria. 2) Recurso de Interconsultoría de Negocios y Comercio IBT, S.A.

a) Exclusión hecha por la Proveeduría Municipal: Indica el apelante que el acto de exclusión

de la oferta de su representada, sea el oficio PRMH-0034-2015, es suscrito por el señor Enio

Vargas Arrieta en el cargo de proveedor municipal, no es realizado por el departamento legal de

la Municipalidad, órgano que sería el competente para las valoraciones de tipo legal que se le

hicieran a las ofertas. Indican que de acuerdo al artículo 219 del RLCA las proveedurías lo que

hacen es conducir los procedimientos de contratación, no se les conceden facultades como las

que en este caso les ocupa, o sea poder y competencia para poder tomar la decisión de excluir

las ofertas presentadas al concurso, esto excede el límite de sus funciones, como las

acontecidas en este caso. Indican que la exclusión de su oferta por parte de la Proveeduría

Municipal es nula de pleno derecho, por arrogarse la misma, facultades que no son de su

competencia y exceder el límite de las funciones atribuidas a esta, según la legislación. Indican

que dicho actuar es un vicio que genera una nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la

adjudicación recurrida, por irrespetar principios esenciales en materia de contratación

administrativa. La adjudicataria señala que la recurrente demuestra un total desconocimiento

de lo que en derecho se denomina actos preparatorios para el dictado del acto final, lo que

realiza el funcionario de la proveeduría para elevar la recomendación de adjudicación al

Consejo Municipal son los actos preparatorios, que se conforman por una serie de documentos

que lo soportan, no es un acto en solitario del proveedor, está respaldado por todo el engranaje

16

administrativo del gobierno local que le sirve de soporte al Consejo Municipal para la toma de

decisión, ya que estos en última instancia avalan lo actuado por la totalidad de los subalternos

al acoger la recomendación de adjudicación y lo establecido en el expediente administrativo que

soporta esos actos. La Administración indica que en el reglamento del sistema para la

adquisición de bienes y servicios de la Municipalidad de Heredia se estable que para esta

Administración es la figura de la Proveeduría Municipal quien será capaz de desarrollar y llevar

a cabo todos los procedimientos de contratación administrativa, convirtiéndose así en la unidad

técnica para cumplir a cabo con los objetivos institucionales, por tanto lo indicado por el

apelante carece de todo interés y no agrega valor alguno al proceso de contratación. Criterio

de la División: El recurrente alega que la exclusión de su oferta fue hecha por la Proveeduría

Municipal, órgano de la Administración que no resulta competente para realizar dicha acción,

motivo por el cual su exclusión del concurso deviene nula y tal vicio genera una nulidad

absoluta del acto de adjudicación. Si bien en el presente caso mediante el oficio N°PRMH-0034-

2015 se emite una resolución administrativa en donde se indica que se excluye la oferta

presentada por Interconsultoría de Negocios y Comercio IBT, S.A. de la Licitación Pública

N°2014LN-000002-01, la cual es firmada por el señor Enio Vargas Arrieta en su condición de

Proveedor Municipal (hecho probado 3), también se observa en el expediente administrativo

que la Comisión de Contratación Administrativa de la Municipalidad de Heredia mediante el acta

de recomendación N° 03-2015 tomó en consideración la descalificación hecha por la

Proveeduría Municipal de las ofertas presentadas por Enlaces Casuales CR S.A.,

Interconsultoría de Negocios y Comercio IBT S.A. y Grupo Agroindustrial Ecoterra, S.A. (hecho

probado 4) y a su vez el acto de adjudicación dictado por el MBA. José Manuel Ulate Avendaño

en su condición de Alcalde Municipal acoge la recomendación de la Comisión de Contratación

Administrativa con respecto a la Licitación Pública N° 2014LN-000002-01 (hecho probado 5).

Esta concatenación de actuaciones de la Administración demuestran entonces que la exclusión

de la oferta del apelante por los motivos indicados a través del oficio N°PRMH-0034-2015, no

fue un acto que dictó la Proveeduría Municipal de forma aislada, sino que es esta quien ha

realizado los actos preparatorios del concurso en mención, tendientes a que el competente para

dictar la adjudicación del concurso lo haga, como en efecto sucedió en este concurso. En ese

sentido, del expediente administrativo del concurso se desprende que el acto de adjudicación

que fue dictado por el Alcalde Municipal se acoge la recomendación emitida por la Comisión de

Contratación Administrativa de la Municipalidad, la cual a su vez tomó en consideración los

17

motivos para excluir la oferta presentada por la recurrente, que señaló la Proveeduría Municipal,

es decir, los motivos por los cuales la Proveeduría señaló que la oferta del apelante debió ser

excluida han sido ratificados por el órgano competente para realizar la adjudicación del

procedimiento. Es importante hacer notar, que tal y como ocurre en el presente caso, se ha

resguardado el derecho de impugnación con que cuenta el apelante, dado que el plazo para

recurrir así como la oportunidad de hacerlo es con respecto a la resolución de adjudicación

emitida por el Alcalde Municipal, por lo que la exclusión que notificó la Proveeduría Municipal no

es otra cosa que la notificación de un acto preparatorio, cuando el acto susceptible de generar

estado es precisamente el acto final del procedimiento concursal. Es por ello, que se estima que

en este caso no se ha actuado contrario a la normativa y sobretodo, no se ha causado ningún

menoscabo en los derechos del apelante con la actuación administrativa, ni mucho menos dicho

actuar reviste de nulidad alguna, dado que ha quedado acreditado que las actuaciones fueron

emitidas por la instancia competente para hacerlo. Por lo que viene dicho procede declarar sin

lugar el recurso en este punto, dado que el apelante no demuestra la nulidad alegada en su

recurso. b) Motivo de exclusión de su oferta: Indica el apelante que de ninguna manera el

funcionario que excluyó su oferta debió dejar de lado el derecho que un oferente tiene de

subsanar aspectos que en este caso no van a causarle una variación al precio, ni a su

estructura porcentual y que si el funcionario hubiera permitido subsanar ese detalle de ninguna

forma se hubiera generado una ventaja indebida. Por este motivo aportan con su recurso el

presupuesto detallado de los elementos que fueron indicados en su desglose porcentual del

precio de su oferta. En los presupuestos detallados que han sido presentados en ningún

momento se incumple lo indicado en el desglose del precio que fue adjuntado desde el

momento de presentación de la oferta. Indican además que si se les hubiese permitido

subsanar dicho elemento, el detalle del precio que hubieran presentado sería el mismo que en

este caso, únicamente que como no se les brindó dicha oportunidad en sede administrativa, lo

presentan ante el ente contralor con su recurso. El adjudicatario indica que debe quedar claro

que un aspecto de la oferta es subsanable cuando en la propuesta se encuentra al menos

referenciado el dato o aspecto a subsanar, en el caso de la ilegitima recurrente en su oferta ni

siquiera existe referencia alguna al desglose de precios, de ahí que no existía obligación para la

Administración de solicitar subsanación alguna. Señalan además que el momento procesal para

subsanar, si en derecho le correspondía, le precluyó, esto por cuanto demostró con su recurso

que la Administración le comunicó con sendos oficios las razones de su exclusión, siendo una

18

de ellas que no había presentado el desglose de precios, por lo que correspondía de oficio

presentar en ese momento procesal el subsane ante la Administración acerca del desglose de

precios, pero no lo hizo de esa forma, indican que corresponde presentar el subsane en el

momento que tenga conocimiento del mismo, caso contrario su momento procesal se encuentra

precluido. De igual forma señalan que presentar hoy el detalle de precios supone una ventaja

indebida de este oferente frente a los demás participantes, específicamente frente a la oferta de

su representada que fue la única que sí cumplió con este requisito, por cuanto el recurrente al

no haber presentado un solo valor correcto en su propuesta sobre la cual partir para determinar

el resto de los valores del desglose de precios, con el detalle presentado manipula a su favor

los valores de los factores que componen el precio. Señalan que el cartel en el punto 4. Precio

cotizado u ofertado, opción “a. Reajuste de Precios” indica: “…El oferente junto con la oferta

deberá presentar el desglose de la estructura de precios, junto con un presupuesto detallado y

completo con todos los elementos que lo componen, artículo 26 del Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa. La ausencia del desglose del precio aquí solicitado convierte la

oferta como inelegible en virtud del artículo 26 del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa”. Debido a lo anterior la Administración descalificó a la recurrente, porque no

cumplieron con lo que solicitaba el cartel en el punto antes mencionado. La Administración por

su parte indica que presenta el apelante conjuntamente con el recurso de apelación el

presupuesto detallado del servicio a brindar y anota una comparación del rubro mano de obra y

sus costos con sus competidores e incluye costos que no entienden ellos a qué aspectos se

refiere, lo cual se considera como una ventaja indebida en este momento procesal. Indican que

el apelante Interconsultoría de Negocios y Comercio IBT, S.A. fue descalificado del concurso

por no incluir dentro de su oferta el desglose de la estructura del precio junto con un

presupuesto detallado y completo con todos los elementos que lo componen en virtud del

artículo 26 del RLCA, según oficio PRMH-0034-2015. Criterio de la División: En este punto

nuevamente se alega la improcedencia de la exclusión realizada a la oferta de un apelante por

falta del presupuesto detallado, dado que a consideración del apelante, dicho aspecto resulta

ser un elemento subsanable, por cuanto con su presentación no se otorga ningún tipo de

ventaja indebida al oferente que lo haga, máxime cuando desde la presentación de la oferta se

encuentra referenciado el desglose del precio de su oferta. Tal y como se mencionó en el punto

a) Presupuesto detallado de su oferta al resolver el recurso de Grupo Agroindustrial Ecoterra,

S.A. en esta resolución, se estima que en este caso también el presupuesto es subsanable. Al

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respecto, no se observa que exista en el expediente del concurso un análisis o desarrollo de

parte de la Municipalidad que evidencie cuál sería la ventaja indebida que obtendría un oferente

si se le permitiera subsanar el requisito de la presentación del presupuesto detallado, siempre y

cuando dicho presupuesto detallado se adecue en su totalidad a las cantidades que han sido

indicadas de forma previa en su desglose de la estructura del precio. Al contrario, la

presentación del presupuesto detallado bajo las condiciones que han sido mencionadas, no

otorga al oferente que realiza esta subsanación ningún tipo de ventaja de frente a los demás

oferentes, incluso aquellos que cumplieron con dicho requisito desde la presentación de la

oferta, dado que el presupuesto detallado únicamente puede especificar los mismos montos

que fueron indicados al momento de presentar el desglose del precio ofertado, con lo cual lo

que se tiene es únicamente la ampliación de la información que ha sido plasmada desde un

inicio en su oferta. Ahora, si bien es cierto la exclusión del apelante por no presentar con su

oferta el presupuesto detallado ha sido hecha en forma indebida, debido a que tal requisito si

resultaba susceptible de subsanación y con su recurso presenta tal presupuesto, motivo por el

cual se debe tener por subsanado dicho requisito, no se ha demostrado su mejor derecho a a la

readjudicación. Al respecto, se tiene que el apelante de frente a la calificación de las ofertas que

ha sido desarrollada por la Administración al momento de contestar la audiencia inicial de este

proceso de apelación, no articula de qué forma se convertiría su oferta en la adjudicataria del

presente concurso, siendo que de acuerdo con el desarrollo del sistema de valoración del

concurso y la calificación realizada por la Administración su oferta ocupa el tercer lugar en el

orden de mérito. Por lo que viene dicho procede declarar sin lugar su recurso por no acreditar

su mejor derecho a la readjudicación, dado que aun prosperando su recurso, en cuanto a su

indebida exclusión, no demuestra de qué forma se convertiría en adjudicatario de acuerdo al

sistema de valoración del pliego de condiciones. c) Insuficiencia rubro de mano de obra

oferta adjudicataria: Señala el apelante que tanto la empresa Zonas Verdes Gabelo como

Ecoterra, S.A. deben ser excluidas del proceso por insuficiencia de recursos en el rubro de

mano de obra de tal forma que solo su representada quedaría vigente en este proceso de

licitación. Indican que ambas ofertas indicadas son insuficientes en cuanto a lo cotizado para el

pago de los salarios mínimos de ley, por lo tanto dichas empresas deberían ser sacadas del

proceso por ruinosidad y violación a las normativas en materia de salario mínimos legales.

Como prueba de su dicho aportan los cálculos de costos de mano de obra para ambas

20

empresas aplicando las cargas sociales adecuadas y por lo tanto evidenciando la insuficiencia

del recurso:

Por su parte el adjudicatario señala que según el folio 232 se detalla el cuadro de mano de

obra donde se demuestra que la empresa IBT falta a la verdad para confundir al órgano

contralor y presenta un detalle de mano de obra donde 22 personas ganarían ₡278.207,67,

según folio 221 ofreció, 2 choferes, 1 supervisor, 3 guadañeros, 1 jardinero y 18 peones, nótese

que le da el mismo salario a diferentes ocupaciones (guadañeros, jardineros y peones), donde

cada ocupación tiene su propio salario. De igual forma el adjudicatario aporta el detalle de las

cargas sociales contempladas en su oferta:

Detalle de Cargas Sociales Porcentaje (%) Seguro enfermedad y maternidad 9,25 Seguro invalidez, vejez y muerte 4,92 Banco Popular 0,5 INA 1,5 IMAS 0,5 ASFA 5

21

Aguinaldo 8,33 Vacaciones 4,16 Fondo de capitalización y pensión complementaria 3 Cesantía 5,33 Póliza de riesgos del INS 4,18 Total cargas sociales 46,67 Con lo cual señala queda demostrado que es incorrecta la afirmación de la ilegítima recurrente,

porque su representada cumple a cabalidad la totalidad de los conceptos por mano de obra y

cargas sociales de conformidad con la legislación vigente. La Administración indica que el

apelante presenta dos cuadros de costos comparando las ofertas del adjudicatario y de la

empresa Grupo Agroindustrial Ecoterra, S.A., específicamente en el rubro de “mano de obra”,

sin embargo no es claro ni conciso en cuanto a qué aspectos considera que esos oferentes

dejaron de incluir dentro de su rubro de costos. Indican que se dedica el recurrente a establecer

únicamente un rubro denominado “Días Descanso / Vacaciones Feriados” los cuales pondera

un valor del 9%, sin explicar o desarrollar la base que determine ese valor indicado. Criterio de

la División: Para este punto el recurrente le imputa a la oferta tanto del adjudicatario como de

la empresa Grupo Agroindustrial Ecoterra, S.A. que los montos por ellas cotizados en el rubro

de mano de obra resultan insuficientes para cumplir con la normativa salarial así como las

cargas sociales correspondientes. Para sustentar su afirmación el recurrente aporta a través de

su recurso de apelación dos tablas de cálculo en donde toma como referencia los mismos

montos salariales y cantidad de puestos aportados por la empresa adjudicataria en su oferta,

pero establece una cantidad con respecto a cargas sociales diferente a la indicada por

Mantenimiento de Zonas Verdes Gabelo, S.A. en su oferta. Dicho ejercicio de cálculo no se

hace acompañar de ningún tipo de explicación que sustente la procedencia de las cargas

sociales en diferente medida que lo que fue cotizado por el adjudicatario en su oferta, indicando

qué aspectos normativos o de otra naturaleza no fueron considerados. En este caso si bien el

apelante incluye en su argumento de insuficiencia en cuanto a la mano de obra cotizada por el

adjudicatario, el cálculo matemático que ha realizado para llegar a esta conclusión, el mismo

difiere con respecto a la oferta del adjudicatario, en el monto correspondiente a cargas sociales,

sin embargo, el apelante no indica en su recurso el motivo por el cual el porcentaje que él

asigna en el cálculo de la suficiencia de mano de obra de la oferta de Mantenimiento de Zonas

Verdes Gabelo, S.A. es el que corresponde y no el que indicó la empresa adjudicataria al

momento de presentar su oferta. Es decir, el recurso del apelante en este punto al alegar la

22

insuficiencia del monto cotizado por mano de obra de la oferta del adjudicatario se presenta sin

la prueba idónea que demuestre su punto, esto por cuanto no explica en base a qué sustenta

sus afirmaciones de que las cargas sociales que se le deben sumar a los salarios mínimos de

ley, son del porcentaje que ella indica en sus cálculos y no los indicados por Mantenimiento de

Zonas Verdes Gabelo, S.A. en su oferta. En ese sentido, debe recordarse que los alegatos de

insuficiencia o ruinosidad, ameritan demostrar conforme la normativa vigente u otros aspectos

pertinentes, por qué el precio tiene deficiencias; de forma que no basta con señalar que es

diferente al cotizado por quién reclama la falta, pues bien puede obedecer a otros aspectos

como la lógica de prestación del servicio, esquema de rotación, administración del recurso o

eficiencia en el uso de tecnología. De acuerdo con lo expuesto, se tiene que el recurso del

apelante incurre en la falta de fundamentación debida, de acuerdo a lo señalado por el artículo

177 del RLCA, mismo que en lo que interesa indica: “El escrito de apelación deberá indicar con

precisión la infracción sustancial del ordenamiento jurídico que se alega como fundamento de la

impugnación, así como individualizar las líneas que se recurren. El apelante deberá aportar la prueba en

que se apoyen sus argumentaciones, y cuando discrepe de los estudios que sirven de motivo para

adoptar la decisión, deberá rebatir en forma razonada tales estudios, aportando los dictámenes y estudios

emitidos por profesionales calificados en la materia que se impugna”. En este caso si bien se presentó

el recurso con prueba de su dicho, en lo que respecta a los cálculos, los mismos no se

acompañan de la explicación pertinente que logre corroborar que los mismos resultan ciertos,

es decir, más allá de la correcta aplicación matemática de los cálculos elaborados, se extraña el

sustento de los porcentajes utilizados, mismos que conducen al apelante a concluir que el rubro

de mano de obra que ofertó el adjudicatario resulta insuficiente para cumplir con los mínimos

legales establecidos. Por lo que viene dicho procede el declarar sin lugar el recurso en cuanto

a este punto en específico, dado que el mismo se presenta ayuno de la fundamentación debida

que se señala en el artículo 177 del RLCA. 3) Recurso de Enlaces Casuales de Costa Rica,

S.A. Sobre la descalificación de su oferta: Indica el apelante que con respecto a la

descalificación de su oferta por motivo de sanción, aclaran que con motivo de la impugnación al

oficio 1181-2013, la alcaldía acogió la revocatoria en lo que respecta a la sanción de

inhabilitación por no haber sido parte inicial del proceso y rechazó la revocatoria en cuanto a la

resolución del contrato. Así las cosas lo único que fue elevado vía apelación ante el Tribunal

Contencioso Administrativo fue la apelación contra la resolución del contrato. Sin embargo,

indican que la resolución generada por la alcaldía ante su impugnación al oficio 1181-2013 no

23

consta en el expediente de este proceso, por lo que proceden a ubicarlo e incorporarlo a esta

apelación lo más pronto pues es de vital importancia para demostrar que la misma alcaldía

desistió de aplicar sanción. Además concluye el apelante que de no haber sido descalificada su

oferta, la misma sería la legítima ganadora pues los estados financieros presentados por la

adjudicataria presentan una utilidad negativa en el último período y por consiguiente no goza del

soporte financiero requerido. El adjudicatario solicitó que se rechazara por improcedente este

recurso, dado que la adjudicación del mismo fue publicada en el diario oficial La Gaceta número

16 del día 23 de enero de 2015, por lo que el plazo de diez días hábiles para interponer el

recurso de apelación venció el día seis de febrero, de conformidad con la documentación que

corre agregada al expediente administrativo de la Contraloría, la recurrente presentó ante este

despacho el recurso de apelación hasta el día 09 de febrero, sea su plazo para la interposición

del recurso había vencido. Por lo anterior de conformidad con el artículo 179, inciso b del RLCA,

opone la excepción de presentación extemporánea del recurso a este recurrente. La

Administración señala que según se aprecia en la fecha de recibido por parte de la Contraloría

General de la República en el documento de apelación interpuesto por Enlaces Casuales Costa

Rica, S.A. es del día 9 de febrero de 2015 a las 3:33 pm horas, misma fecha se puede

corroborar en la página electrónica de esta Contraloría “Estado de su trámite” para el

documento N°3205 cuya fecha de ingreso data el día 09/02/2015. Señalan que visible a folio

778 del expediente administrativo se encuentra copia de la publicación del acto de adjudicación

en el diario oficial La Gaceta N°16 del día viernes 23 de enero de 2015 y siendo que el artículo

84 de la LCA establece un plazo de diez días para la presentación del recurso de objeción, el

plazo por tanto se cumplió el día viernes 6 de febrero de 2015. Por tanto indican que el recurso

de Enlaces Casuales Costa Rica, S.A. debe ser rechazado por inadmisible por ser considerado

como extemporáneo. Además, indica que por el hecho de que se registre en el estado

financiero una pérdida económica en el ejercicio del periodo fiscal 2014, no genera un

incumplimiento en la oferta de Zonas Verdes Gabelo, S.A., esto por cuanto se considera que al

ser los registros financieros parte del sistema de evaluación de ofertas no generan condiciones

de admisibilidad o cumplimiento obligatorio, sino simplemente generan un valor agregado a la

oferta presentada de frente al proceso de calificación de ofertas, por lo tanto la oferta del

adjudicatario no podría ser descalificada al presentar utilidad negativa en sus estados

financieros. Criterio de la División: En este punto el apelante alega que fue excluido en forma

indebida por parte de la Administración, dado que en lo que respecta al proceso de resolución

24

contractual y sanción de inhabilitación que la Municipalidad de Heredia llevó a cabo contra su

empresa, únicamente se dio la resolución contractual, no así la sanción de inhabilitación. i)

Presentación extemporánea del recurso. En primer lugar se debe indicar que la excepción

de extemporaneidad que ha sido alegada tanto por la Administración así como por el

adjudicatario no es procedente, esto por cuanto tal y como lo expusieron al interponer la

excepción de extemporaneidad, el plazo máximo de presentación del recurso de apelación en

este procedimiento venció el día 06 de febrero, a folio 56 del expediente de apelación consta el

ingreso vía fax del recurso de apelación, mismo que cuenta con sello de esta División de

Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República con hora de las 3:49 p.m.

del 06 de febrero de 2015, además de que a folio 57 consta el documento original del

mencionado recurso, con sello de esta División de las 3:39 p.m. del 09 de febrero de 2015, es

decir, el día siguiente hábil. Con lo cual el apelante en aplicación del artículo 165 del RLCA

cumplió en tiempo con la presentación de su recurso, ya que el citado artículo señala en lo que

interesa: “El recurso podrá ser presentado por fax, debiendo remitirse el original dentro de los

tres días hábiles siguientes, salvo en el recurso de objeción donde el original deberá

presentarse el día hábil siguiente. En tales casos, la presentación del recurso se tendrá como

realizada al momento de recibirse el fax. Si el recurso presentado por fax se remite el último día

del plazo para recurrir, éste debe ingresar en su totalidad dentro del horario hábil del despacho.

En caso de que el original del recurso no se presente dentro del plazo antes indicado la gestión

será rechazada”. Aclarado este punto en cuanto a la presentación en tiempo del recurso,

procede revisar la exclusión cuestionada. ii) Exclusión de la empresa apelante por sanción.

Al respecto, se tiene que el apelante presenta junto con su recurso la resolución de la

Municipalidad de Heredia N° AMH-1387-2013 de las quince horas treinta minutos del once de

septiembre de dos mil trece que resuelve el recurso de revocatoria presentado por el consorcio

Enlaces Casuales-Mutiasa en contra del oficio AMH-1181-2013 correspondiente al acto final del

procedimiento tendiente a determinar la verdad real de los hechos y la procedencia de la

resolución del contrato N° 096-2099/LN000002-2008, suscrito entre el consorcio Enlaces

Casuales-Mutiasa y la Municipalidad de Heredia, en cuyo Por Tanto se indica en lo que interesa

lo siguiente: “Por las anteriores consideraciones de hecho y derecho expuestas, se acoge

parcialmente el recurso de revocatoria, únicamente en cuanto a la imposición de la sanción de

inhabilitación, por no haberse imputado en la resolución del traslado de cargos…”; lo cual no ha

sido rebatido, ni alegado como falso por la Municipalidad en este caso. Con esto se tiene

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entonces que la exclusión que realizó la Administración, por motivo de que el oferente Enlaces

Casuales de Costa Rica, S.A. se encontraba inhabilitado (hecho probado 7) no es procedente,

puesto que con la resolución de la Municipalidad de Heredia que aporta el apelante con su

recurso de apelación se denota que el apelante no fue sancionado con inhabilitación en el

procedimiento que indicó la Administración para fundamentar su exclusión. Ahora bien, el

apelante en su recurso señala la indebida exclusión de su oferta, al no considerar la

Administración la totalidad de documentos del proceso que se le siguió por resolución

contractual y no así por inhabilitación, sin embargo su recurso el único ejercicio que realiza para

demostrar su mejor derecho a la adjudicación de este concurso en caso de que su oferta

prosperara es alegar que la oferta adjudicataria presenta estados financieros con una utilidad

negativa en el último periodo y por consiguiente no goza del soporte financiero requerido. En

cuanto a este punto, al igual que en el punto b) del recurso del apelante Grupo Agroindustrial

Ecoterra, S.A. de esta resolución, se tiene que el apelante no realiza el ejercicio argumentativo

que lleve a la conclusión de que de acuerdo a las reglas del pliego de condiciones presentar

una utilidad negativa en los estados financieros en el último período resulta un motivo de

exclusión de la oferta. De la forma en que fue expresado en la resolución del punto b) del

recurso de Grupo Agroindustrial Ecoterra, S.A., el pliego de condiciones en lo que respecta a la

evaluación financiera le dio una ponderación de 15 puntos del total de la nota y para cumplir con

dicha puntuación se estableció la metodología de asignación de puntaje de acuerdo a las

razones financieras que se calcularían, entonces de frente a esta regulación cartelaria el

apelante no realiza ningún tipo de ejercicio que demuestre como la oferta adjudicataria por

presentar una utilidad negativa en el último periodo no debe ser acreedora de la nota que la

Administración le asignó en cuanto a la evaluación financiera de su oferta. Por lo que viene

dicho procede declarar sin lugar el presente recurso de acuerdo al artículo 180 del RLCA,

inciso b) por no lograr acreditar el apelante su mejor derecho a la adjudicación, ya que aún y

cuando su recurso prosperara no lograría resultar adjudicatario del concurso.-------------------------

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182 y 183 de la Constitución

Política; 84, 85 y 90 de la Ley de Contratación Administrativa; 174, 177, 182 y 184 de su

Reglamento, se resuelve: 1) DECLARAR SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos

por GRUPO AGROINDUSTRIAL ECOTERRA, S.A., INTERCONSULTORÍA DE NEGOCIOS Y

COMERCIO IBT, S.A. y ENLACES CASUALES COSTA RICA, S.A., en contra del acto de

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adjudicación de la LICITACIÓN PÚBLICA No. 2014LN-000002-01 promovida por la

MUNICIPALIDAD DE HEREDIA, para la contratación de servicios de limpieza de alcantarillado

cordón de caño, acera y mantenimiento de zonas verdes del microcentro de Heredia, acto

recaído a favor de ZONAS VERDES GABELO, S.A. por un monto de ₡170.400.000,00 (ciento

setenta millones cuatrocientos mil colones), acto que se confirma. 2) De conformidad con el

artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa.------

NOTIFÍQUESE. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------

Allan Ugalde Rojas

Gerente de División

Marlene Chinchilla Carmiol

Elard Gonzalo Ortega Pérez

Gerente Asociada Gerente Asociado

Estudio y redacción: Bernal Rodríguez Cruz. BRC/chc NN: 5832 (DCA-0952) NI:2704, 3139, 3205, 6004, 6326, 7996, 8146 G: 2015000903-2