“RAZONES QUE JUSTIFICAN LA INCORPORACIÓN DEL CONTROL …
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Universidad Apec DECANATO DE DERECHO “RAZONES QUE JUSTIFICAN LA INCORPORACIÓN DEL CONTROL DE CONCENTRACIONES EN LA LEGISLACIÓN DE COMPETENCIA DOMINICANA’’ SUSTENTADO POR: JOSÉ ALEJANDRO BAUTISTA LUGO 2001-0659 LUCIA CAROLINA MEJÍA NUÑEZ 2005-0085 GABRIELA MARLENE DE LA CRUZ DE LA ROSA 2007-2258 ASESORA: MERIELIN ALMONTE MONOGRAFÍA PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO SANTO DOMINGO, D. N. AGOSTO, 2012
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Universidad Apec
DECANATO DE DERECHO
“RAZONES QUE JUSTIFICAN LA INCORPORACIÓN DEL CONTROL DE CONCENTRACIONES EN LA LEGISLACIÓN DE
COMPETENCIA DOMINICANA’’
SUSTENTADO POR:
JOSÉ ALEJANDRO BAUTISTA LUGO 2001-0659 LUCIA CAROLINA MEJÍA NUÑEZ 2005-0085 GABRIELA MARLENE DE LA CRUZ DE LA ROSA 2007-2258
ASESORA:
MERIELIN ALMONTE
MONOGRAFÍA PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
SANTO DOMINGO, D. N.
AGOSTO, 2012
INDICE
DEDICATORIAS ...................................................................................................... i
AGRADECIMIENTOS ............................................................................................ iv
RESUMEN .............................................................................................................. x
INTRODUCCIÓN ................................................................................................... xi
CAPITULO I.- ANTECEDENTES DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA 1.1 Antecedentes históricos del Derecho de la Competencia ................................. 1
1.2 Postulados de la Escuela de Harvard sobre el control de concentraciones ...... 4
1.3 Bases constitucionales del Derecho de la Competencia en Rep. Dom ............. 7
1.3.1 Sistema económico de la Nación....................................................... 12
1.4 Principios generales de la libre competencia ................................................. 14
1.5 Limitaciones a la competencia ....................................................................... 19
1.5.1 Limitaciones de origen legal .............................................................. 21
1.5.2 Limitaciones de origen convencional ................................................. 23
CAPITULO II.-
EL CONTROL DE CONCENTRACIONES EN EL DERECHO COMPARADO
2.1 Análisis de los Reglamentos Nos. 139/2004, 802/2004 y 1310/2007, expedidos por el Consejo sobre el control de la concentraciones entre empresas del Sistema Comunitario Europeo ......................................... 24
CAPITULO III.-
EL CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES EN LA LEGISLACION DE COMPETENCIA DOMINICANA
3.1 Ley No. 42-08 General de Defensa de la Competencia .................................. 31
3.2 Características de las concentraciones empresariales ................................... 33
3.3 Control de concentraciones bajo la óptica de los mercados dinámicos .......... 37
3.3.1 La concentración en el mercado ........................................................... 39
3.3.2 Consecuencias jurídicas de una interpretación bajo premisas neoclásicas : El derecho de la competencia como garante del estado de equilibrio y de la competencia efectiva .............................. 41
3.3.3 Consecuencias jurídicas de una interpretación bajo premisas de la escuela austriaca ....................................................................... 44
3.3.4 Análisis sobre los efectos de las concentraciones ................................ 46
3.3.5 Posibles efectos de una operación de concentración ........................... 48
3.4 Justificaciones del control de concentraciones desde el punto de vistas económico .......................................................................................... 49
3.5 Consecuencias potenciales de la ausencia de regulación de las concentraciones en la Ley General de defensa de la competencia ................ 53
3.5.1 Situación actual de la legislación dominicana en materia de control de concentraciones ............................................................................. 55
3.5.2 Beneficios que tendría la República Dominicana con la inclusión de la figura del control de concentraciones en la legislación de competencia actual, respecto a las relaciones comerciales establecidas con otros países ........................................................... 59
3.6 Ejemplo de estudio del caso de fusión suscrito entre la compañía cervecera Ambev Dominicana y Cervecería Nacional Dominicana .............. 60
3.7 Encuesta sobre las razones que justifican la incorporación de un mecanismo de control de concentraciones empresariales en la legislación de defensa de la competencia dominicana ................................... 68 3.8 Propuesta de la forma en que debe incorporarse el mecanismo de control de concentraciones, en la legislación de defensa de la competencia dominicana................................................................................. 71
3.8.1 Beneficios para que exista un control de las concentraciones Empresariales..................................................................................... 72
CONCLUSION ......................................................................................................xiv
RECOMENDACIÓN .............................................................................................. xv
FUENTES BIBLIOGRAFÍCAS ............................................................................... xv
ANEXO: Anteproyecto del control de las concentraciones.
i
DEDICATORIA
A Dios porque sin su ayuda nada de esto hubiera sido realidad, a mis padres
José Bautista y Juliana Lugo, que por más difíciles que fueron los tiempos,
siempre vivimos unidos y ustedes nunca perdieron la esperanza y siempre me
apoyaron, moralmente, económicamente y me dieron el impulso necesario para
poder concluir exitosamente esta carrera. Gracias de corazón son unos
verdaderos padres, me siento muy orgulloso y agradecido de Dios por darme unos
padres como ustedes.
José Alejandro Bautista Lugo
ii
DEDICATORIA
A DIOS,
Porque éste trabajo es gracias a su voluntad.
A MIS PADRES,
Se lo dedico a mis padres ya que gracias a ellos he llegado hasta ésta etapa de
mi vida, por ser mi inspiración para llegar hasta aquí, sin ellos nada de esto
hubiera sido posible.
Lucia Carolina Mejía Núñez
iii
DEDICATORIA
A DIOS,
A ti señor todopoderoso por ser mi guía espiritual, por derramar bendiciones en mi
vida y en mi familia, y ser un gran consolador en los días difíciles de la vida.
A MIS PADRES,
Juan Marcelino De La Cruz y Ana Deyanira De La Rosa, adorados padres ustedes
son los forjadores de la persona que soy hoy, les dedico este trabajo final por ser
mi inspiración y mostrarme que solo con sacrificio se logran las metas en la vida.
A MIS ABUELOS,
Leónidas Luciano y Julia Reyes, les dedico este trabajo porque los dos (2) han
aportado de forma positiva en mi vida académica, espiritual y personal. Con todo
mi amor se los dedico.
Gabriela Marlene De La Cruz De La Rosa
iv
AGRADECIMIENTOS
En primer lugar a Dios
Por darme la fuerza, dedicación y paciencia para poder concluir satisfactoriamente
mis estudios universitarios.
A José Bautista y Juliana Lugo
Mis adorados padres, quienes han sido ejemplo vivo de humildad, trabajo,
prudencia e integridad, y nunca escatimaron esfuerzo alguno para mi provecho y
ventaja, gracias mis viejos.
Alicia Montero
Sin ti no hubiera sido posible el lograr esto ya que eres mi novia, compañera,
amiga, profesora, tutora y siempre estuviste ahí cuando te necesité, esforzándote
por cosas que ya habías hecho en tu tiempo de universidad, pero siendo mías
nunca amilanaste y diste el frente, te adoro.
Eric Daneri
Mi hermano y compadre, ejemplo de superación personal, trabajo y dinamismo,
me orientaste y ayudaste para que siempre buscara el mejor camino y que sacara
fuerzas por mas difícil que fuera, gracias de corazón.
Winis Peralta
Incondicional en las buenas y las malas, gracias por todas tus ayudas y consejos.
v
Lucia Carolina Mejía y Gabriela De La Cruz De La Rosa
Mis compañeras de universidad y de este monográfico, gracias por conformar este
grupo y ayudarnos mutuamente para poder salir airosos y exitosos de esta última
prueba que nos colocó nuestra carrera universitaria.
Robert Mustafá Rivera y Dineles Ureña
Compañeros de universidad, Robert siempre disponible ante cualquier situación y
diligente por demás. Dineles luchadora e imparable ante sus retos, sigue así y
nunca cambies.
José de Paula
Gran hombre, sencillo, diáfano, estudioso, colaborador y excelente docente,
gracias por todas sus enseñanzas.
Gladys Suero
Dama culta, sincera, cooperadora y directa.
José Gabriel Feliz Méndez
Gran profesional, docente, buena persona y siempre disponible ante cualquier
duda o consulta.
Elyzabeth Arzeno
Incondicional, siempre disponible, perfecta orientadora a nivel personal y
académico.
José Alejandro Bautista Lugo
vi
AGRADECIMIENTOS
A DIOS,
Porque gracias a él y a su voluntad pude realizar este logro académico, gracias
Dios por darme la fuerza y la sabiduría necesaria para llevar a cabo mis estudios y
por no dejarme sola ni un instante de mi vida.
A MIS PADRES,
Franklin Mejía Puello, por ser el motor que siempre me impulsa, tanto en mis
estudios como en mi vida personal, gracias a él soy quien soy y he logrado mis
metas, gracias a mi papa por ser mi consejero insaciable, y por proveerme los
recursos necesarios para cumplir mi meta académica.
Carmen María Núñez Lucas, por ser la representación de Dios en la tierra, por ser
mi modelo a seguir, por ser mi inspiración para lograr mis metas, gracias a su
amor y comprensión, y aunque con sus defectos y virtudes siempre ha sido un
ejemplo para mí.
A MIS AMIGOS,
Allalibis Alonso, Elaine Feliz, Gabriela De La Cruz y José Bautista, por ser mis
compañeros incondicionales y por colaborar de alguna manera en mis estudios,
sin ellos este logro hubiera sido mucho más difícil.
vii
A MIS MAESTROS,
Elyzabeth Arzeno, Gladys Suero, Olga Acosta y José De Paula por ser excelentes
maestros y por aportarme sus conocimientos, ya que son profesionales dignos de
imitar.
Lucia Carolina Mejía Núñez
viii
AGRADECIMIENTOS
A DIOS,
Padre celestial y todopoderoso, por ser mi guía espiritual y derramar bendiciones
en mi vida, gran consolador, gracias Dios.
A MIS PADRES,
Juan Marcelino De La Cruz Díaz padre querido, gracias por engendrarme en el
vientre de mi madre, por ser mi consejero, a ti te debo la inteligencia, el estilo, el
carácter ante las situaciones de la vida.
Ana Deyanira De La Rosa Reyes, excelente madre, gracias por darme la vida, te
agradezco este logro académico porque sin tu ayuda, motivación y consejos, el
camino en esta universidad sería eterno. Mami eres mi mayor inspiración, a ti te
debo mis valores morales y éticos, gracias por conducirte en la vida profesional
como un ejemplo a seguir.
A MIS ABUELOS,
Leónidas Luciano De La Rosa y Julia Reyes Hernández, mis abuelos del alma,
gracias por darme el amor y cariño que como nieta necesité. Gracias porque con
su vida y ejemplo me enseñaron que la vida es más fácil en el amor de Dios.
ix
A MIS HERMANOS Y PRIMOS,
Daniel De La Rosa y Natali De La Cruz De La Rosa, gracias por apoyarme en mis
decisiones y en mis ideas durante esta carrera universitaria.
Dentro de mis primos, hay una mención especial para el Ing. Félix Manuel Peralta
De La Rosa, quien desde el inicio de mi carrera, con sus aportes tecnológicos ha
aportado de forma especial a este informe final, gracias por ayudarme en todo lo
que te he pedido, eres un gran compañero; Carolina Alexandra Peralta y Eurelina
De La Rosa, mis primas y hermanas, con quienes pude compartir grandes
momentos de mi vida académica.
A MIS PROFESORES,
Licenciados Olga Acosta Sena, Gladys Suero, José Gabriel Feliz Méndez y José
De Paula, han sido los docentes que han marcado el camino trazado por esta
Universidad de forma positiva; gracias por darme las estrategias necesarias a
nivel práctico y teórico para trabajar a nivel profesional. Grandes profesionales del
derecho.
A MIS COMPAÑEROS DE ESTUDIO
Vladimir Garrido, Víctor Manuel Lora, Yuri Cuevas, Lucia Carolina Mejía y José
Alejandro Bautista, compañeros de estudio con quienes pase grandes alegrías y
momentos de prueba a lo largo de mi carrera.
Gabriela Marlene De La Cruz De La Rosa
x
RESUMEN
La presente monografía trata sobre las razones que justifican la
incorporación del control de las concentraciones en la legislación de competencia
de República Dominicana.
El control de las concentraciones empresariales constituye una de las más
importantes expresiones del derecho de la competencia. En efecto esta
herramienta le permite a la autoridad de la competencia impedir que se lleven a
cabo operaciones que restrinjan indebidamente la competencia, o bien,
autorizarlas en forma condicionada, con el fin de que la autoridad pueda
garantizar la preservación del principio de libre competencia en los mercados y la
protección de los consumidores.
El propósito de esta monografía es señalar la necesidad que tiene la
República Dominicana de contar con normas jurídicas que regulen el control de
concentraciones empresariales, y de esta forma evitar las prácticas
anticompetitivas que afectan al mercado de bienes y servicios y así lograr el
mantenimiento de una competencia efectiva.
xi
INTRODUCCION
La concentración empresarial es un fenómeno por medio del cual dos o más
agentes económicos convienen en unir sus esfuerzos y capitales para obtener un
beneficio común, como también detentar mayor parte del mercado relevante de un
bien o servicio, por medio de una de las formas más usuales que son las fusiones
o las adquisiciones.
Las concentraciones empresariales afectan a diferentes sectores de la
economía, dando lugar a grandes corporaciones que gestionan una porción
significativa tanto en la demanda como en la oferta.
Ante este panorama, la política de competencia adquiere un protagonismo
indiscutible, ya que cuando no existe el control de las concentraciones se expone
a los participantes del mercado a la posibilidad de que se creen estructuras
empresariales que redundan en perjuicio tanto de los competidores como de los
consumidores.
Los mecanismos de control de concentraciones son consecuencias de una
visión sobre el mercado y la competencia, centrada en el paradigma de un estado
en equilibrio.
El control de concentraciones empresariales procura evitar modificaciones a
toda la estructura del mercado, que puedan resultar en una reducción significativa
a la competencia efectiva.
xii
Para ello será preciso determinar y delimitar cual es el mercado o los
mercados afectados por esta operación, para luego examinar con carácter
prospectivo los efectos del cambio en la estructura y la competencia del mercado.
En el primer capítulo de esta monografía se conocerán los antecedentes del
derecho de la competencia (que es y cómo surge), asimismo, señalaremos las
características de las concentraciones empresariales y las limitaciones del
derecho de la competencia.
En el segundo capítulo enfocaremos un análisis de los reglamentos
europeos y analizaremos los mecanismos utilizados por el sistema comunitario
europeo sobre el control de concentraciones.
En el tercer y último capítulo determinaremos la ausencia de regulación con
respecto al control de concentración empresarial en la Ley General de Defensa de
la Competencia en República Dominicana No. 42-08 del 16 de Enero del 2008.
También desglosaremos los fines que persigue el control de las concentraciones y
su justificación desde el punto de vista económico en los mercados de bienes y
servicios. Realizaremos un estudio del caso reciente sobre fusión empresarial
entre la Cervecería Nacional Dominicana y la Compañía Cervecera Ambev
Dominicana y su efecto sobre los agentes económicos en el mercado de
República Dominicana.
Planteamos una propuesta a la Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia, sobre la forma de incorporar la figura del control de concentraciones
xiii
entre empresas en la Ley General de Defensa de la Competencia en la República
Dominicana No. 42-08 del 16 de Enero del 2008, así como también una encuesta,
en la que los estudiantes del curso monográfico sobre derecho de la competencia
nos explicaron cuales soluciones se pueden aplicar en República Dominicana
cuando una concentración amenace con obstaculizar considerablemente la
competencia efectiva en el mercado de bienes y servicios.
CAPÍTULO I.-
ANTECEDENTES HISTORICOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA.
1
1.1 ANTECEDENTES HISTORICOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA El Derecho de la competencia es una rama del derecho económico que
regula y ordena los mercados, sancionando las prácticas mercantiles
anticompetitivas atentatorias a la libre competencia y concurrencia, premisas
básicas de las economías de mercado.
Esta disciplina, por su carácter instrumental, ha transitado por cuatro (4)
grandes etapas que plasman situaciones histórico-económicas distintas. En
efecto, inicialmente encontramos una fase reglamentaria agobiante que impedía la
competencia. Como afirma un autor: “Durante la Edad Media y parte de la Edad
Moderna, la economía europea se caracterizo por el dirigismo y el monopolio”. El
mercado no era libre y para ejercer una industria era necesario obtener la
inscripción en la matricula de las Corporaciones de Artes y Oficios, a las que el
Estado o el municipio otorgaban privilegios para poder acceder al mercado.
La monopolización de la economía no fue, sin embargo, pacifica. Los
abusos fueron minando progresivamente el poco crédito que entre el pueblo y los
juristas pudieron tener los monopolios, y así en el mundo anglosajón la repulsa
hacia los monopolios se plasmo durante el reinado de Jaime I, en el Statute of
Monopolies de 1623. Mientras tanto la economía sufría una progresiva
estatificación. Luis XIV, por ejemplo, dicto las ordenanzas del comercio terrestre y
marítimo para controlar la actividad mercantil.
2
Una SEGUNDA FASE la encontramos a finales del siglo XVIII, en que se
proclama la libertad de industria y de comercio. Es la época en que la Revolución
Francesa se ocupo de liberalizar la economía del antiguo régimen y en lucha
frontal con el sistema gremial y corporativo. La libertad de comercio y de
emprender surge así en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789. También conviene mencionar la Ley Le Chapelier de
1791 que termino definitivamente con las corporaciones.
La Revolución Industrial exigía una revolución en el derecho, entonces
incapaz de dominar toda una serie de fenómenos económicos. La libertad de
comercio había tenido consecuencias inesperadas. Eliminadas las normas
corporativas medievales, los competidores se valieron de todas las armas
posibles, ya fueran nobles o innobles, para obtener lucro. Se habían suprimido los
gremios, las corporaciones y los controles administrativos, pero se había dejado el
campo libre a los monopolios privados, a las prácticas restrictivas y a los acuerdos
para eliminar la competencia.
En palabras de Garrigues, “de la lucha por el cliente se había pasado a la
lucha contra el cliente. El régimen de la libre competencia se había devorado así
mismo, resucitando la plaga secular de los monopolios”.
La TERCERA FASE tiene como escenario los Estados Unidos.
Conocedores del proceso de concentración económica que, a través de los trust,
se produjo en el último tercio del siglo pasado en los Estados Unidos de
Norteamérica, y teniendo en cuenta la limitada solución que el derecho de la
3
época posibilitaba, es defendible que la Sherrman Act fuera una disposición cuyo
objetivo era simplemente la protección de la libertad de empresas que,
consideraba como la más clara opción por el bien público, se veía amenazada
por el ejercicio de la propia libertad y por el poder económico que habían adquirido
los conglomerados empresariales.
La conocida oposición que el granger movement planteo a este proceso de
concentración, se fundamentaba en la repugnancia que producía la evidente
eliminación de competidores que un proceso de competencia no leal conllevaba y
la concentración de poder económico –e indudablemente político –que implicaba.
De hecho, como remarca Oppenheim, en el debate parlamentario hubo pocas
referencias a objetivos económicos, ya que en realidad la ley no era más que una
adecuación de los principios sobre restricción del comercio establecido en el
common law.
En este sentido, es mayoritariamente asumido que los fines originados de
las normas anti trust eran obtener precios bajos para los consumidores, permitir
una oportunidad para todos aquellos que quisieran participar en el mercado,
mantener una estructura industrial que impidiera la corrupción y el abuso de poder
y, también buscar la eficiencia.
Esta primera intervención estatal destinada a la regulación de la actividad
económica tenía un carácter absoluto.
4
Finalmente la CUARTA FASE del derecho de la competencia la
encontramos en la década de los noventa, en donde, como consecuencia de la
globalización económica mundial, las normas de competencia no pueden
desligarse de tres vertientes jurídicas fundamentales:
• La liberalización de los mercados de productos y servicios;
• Los procesos de privatización de empresas y servicios públicos o estatales;
• Y la desregulación pausada de sectores tradicionalmente manejados por
los gobiernos.
México y Chile ofrecen ejemplos interesantes respecto a la necesaria
coherencia y consistencia con que estos aspectos jurídicos deben articularse por
las políticas pertinentes.1
1.2 POSTULADOS DE LA ESCUELA DE HARVARD SOBRE EL CONTROL DE CONCENTRACIONES. Dentro del proceso de formación y evolución del Derecho de la
competencia se destacan los aportes realizados por cada una de las distintas
escuelas de pensamiento económico que surgieron entre los años 1930 y 1950.
Se trata de la Escuela Ordoliberal, la Escuela de Chicago, la Escuela Post-
Chicago y la Escuela de Harvard.
1 Witker, Jorge. (2000). Derecho de la Competencia en América. Santiago, Chile. Andros.
5
Entre ellas, prestamos particular importancia a la Escuela de Harvard, que
fue pionera en referirse al tema de las concentraciones empresariales y realizó
una serie de predicciones que guardan relación directa con el tema de este trabajo
de investigación.
La escuela de Harvard surgió en los Estados Unidos hacia 1930, en
respuesta a la cambiante situación política y económica de aquel entonces
(posterior a la Gran Depresión que experimentó los Estados Unidos), la cual
fomentó la situación del poder de mercado, barreras de acceso a los mercados,
altos precios, declive de la producción y desempleo.
Dentro de los planteamientos y reflexiones que declaraba la Escuela de
Harvard están:
• Paradigma de estructura, conducta y desempeño: Descansa en la
asunción de que las estructuras industriales concentradas, tienden a
promover conductas anticompetitivas que afectan el desempeño de la
economía.
• En cuanto a las barreras de acceso al mercado: Consideraban que la
existencia de barreras de acceso al mercado conllevaban un desempeño
pobre de la economía, porque permiten al competidor que promueve tales
barreras, incrementar el costo de acceso al mercado y elevar los precios
por encima del costo mínimo promedio, sin atraer nuevos competidores.
6
• Teoría del Apalancamiento: Planteaban que si un vendedor se encuentra
en una posición de monopolio, respecto de un producto, podría
monopolizar y en efecto lo haría ese producto para asegurar beneficios
monopólicos adicionales.
• Predicciones de la escuela de Harvard. La interacción de estructura y
conducta, llevó a los exponentes de la Escuela de Harvard a realizar ciertas
generalizaciones relativas al desempeño de los agentes económicos, a
saber:
- Las empresas dominantes en industrias muy concentradas, establecen
precios por encima de los costos, para maximizar sus servicios.*
- Las grandes empresas, en industrias concentradas, pueden ser
relativamente insuficientes. *
- Altos niveles de concentración pueden limitar la innovación tecnológica.*
- La concentración excesiva, conducen a una mala distribución de la
riqueza, ya que la intervención de beneficios monopolísticos conllevan a
una riqueza de los consumidores, a las corporaciones, buscando el
desempeño.*
• Implicaciones a la política de competencia: Los defensores de la política
de la Escuela de Harvard reconocen que el rol de la competencia, como un
proceso que reduce la intervención estatal y hace que las personas se
sientan satisfechas con la situación resultante en el mercado; que cuando
se les impone decisiones económicas tomadas por el Estado, por industrias
7
poderosas, el proceso competitivo tiene la virtud, según ellos, de que
posibilita el establecimiento de una economía viable, con un mínimo de
interferencia política.2
1.3 BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN REPÚBLICA DOMINICANA. El derecho de la competencia es la rama del derecho económico que
regula los mercados, sancionando las prácticas mercantiles anticompetitivas
atentatorias a la libre competencia, y concurrencia, premisas básicas de las
economías de mercado.
La base constitucional del derecho de la competencia en República
Dominicana lo encontramos en el artículo 50 de la Constitución dominicana, el
cual trata la libertad de empresa, comercio e industria, a la que pueden
acceder los habitantes de la nación, en igual de condiciones, dedicándose a la
actividad de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en la carta
magna y las leyes adjetivas que versan sobre la materia.
Libertad de emprender en el marco de la Constitución dominicana.
El art. 50 de la Constitución de la República Dominicana, estipula la
libertad de empresa como un derecho económico y social de todos los
ciudadanos. El Estado reconoce y garantiza la libertad de empresa, comercio e
2 Van Bael & Vellis. (2009). Competition law of the European Community. The Hague. Kluwer Law International.
8
industria. Este derecho debe ser ejercido sin más limitaciones que las prescritas
en esta Constitución y las que establezcan las leyes:
- No se permitirán monopolios, salvo en provecho del Estado. El Estado favorece
y vela por la competencia libre y leal y adoptará las medidas que fueren
necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio y del abuso
de posición dominante, estableciendo por ley excepciones para los casos de la
seguridad nacional.
- El Estado podrá dictar medidas para regular la economía y promover planes
nacionales de competitividad e impulsar el desarrollo integral del país.
- El Estado puede otorgar concesiones por el tiempo y la forma que determine la
ley. Cuando se trate de explotación de recursos naturales o de la prestación de
servicios públicos, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o
contrapartidas adecuadas al interés público y al equilibrio medioambiental.3
Del análisis de este artículo se infiere que la libertad de empresa, es un
derecho de todo individuo, a participar en el mercado de manera libre,
dedicándose a la actividad económica de su elección, produciendo todo lo que sus
medios le permitan y consumiendo todo lo que pueda y quiera adquirir. Por su
estrecha relación con el sistema económico, este derecho tiene que estudiarse a
la luz de las disposiciones de los artículos 7 y 8 constitucionales, que establecen
respectivamente el Estado social y democrático de Derecho y la obligación estatal
de proveer los medios para que las personas puedan desarrollarse
progresivamente. 3 Constitución de la República Dominicana. (2010). Santo Domingo, República Dominicana.
9
Este derecho es indisociable de la iniciativa privada como está prevista en el
artículo 219 constitucional, que expresa el deber del Estado de fomentar la
iniciativa económica privada, creando las políticas necesarias para promover el
desarrollo del país. Bajo el principio de subsidiaridad, el Estado por cuenta propia
o en asociación con el sector privado y solidario, puede ejercer la actividad
empresarial con el fin de asegurar el acceso de la población a bienes y servicios
básicos y promover la economía nacional.
Allí no sólo quedan de manifiesto los límites que la utilidad social impone a
la libertad de empresa y a la iniciativa privada. También se reconoce que el
Estado puede intervenir en la actividad económica siempre y cuando actúe bajo el
principio de subsidiariedad (es decir, que esté supliendo una falta que el sector
privado no llena), o cuando sea necesario para asegurar a la población el acceso
a bienes y servicios básicos.
La complejidad de los procesos económicos en que se basa el sistema de
libre mercado, hace que el derecho de intervenir en ellos sea igualmente
complejo. La libertad de empresa no es un derecho monolítico; es más bien,
un conjunto de derechos que, por su estrecha relación y fines idénticos, se
han reunido bajo un mismo concepto. Consideramos que los derechos o
elementos que la componen son: libertad de producción, libertad de
circulación económica, libertad de comerciar, libertad de ocupación y
libertad de competencia.
10
La Libertad de producción está relacionada con el derecho a la
propiedad. El productor debe ser, en principio, propietario del bien que transforma
y de los medios de producción. Ésta permite que los bienes que circulan en el
mercado obtengan un valor agregado, entendido éste como el valor adicional que
adquiere un bien, como consecuencia de la manipulación o transformación de que
ha sido objeto en manos de un productor. Esta libertad puede verse regulada
legítimamente por el Estado para evitar la exposición de la ciudadanía a peligros
que sean consecuencia de la producción de un bien o de los procesos de
producción de un bien.
Para que pueda lograrse un intercambio comercial efectivo, es necesario
que no existan gravámenes o barreras para el comercio interregional en nuestro
país. Este es el llamado derecho de circulación económica. Relacionado con la
libertad de tránsito establecida en el artículo 46 constitucional, no se encuentra
señalado específicamente en la Constitución. Sin embargo, puede deducirse del
hecho de que ésta no permite restricciones al libre tránsito de índole económica o
comercial, y de la prohibición que hace el artículo 200 constitucional de que los
arbitrios colidan con el comercio intermunicipal o la exportación.
La libertad de comerciar es el derecho que tienen los individuos de
ofrecer a los demás el fruto de su esfuerzo. Está íntimamente vinculado al
derecho de contratar y a la autonomía de la voluntad. La economía de mercado
necesita, para existir, que se produzca un intercambio constante de bienes y
productos. Afirma Moltó García que “La economía de mercado se basa en los
11
intercambios de unos productos por otros” (MOLTÓ GARCÍA: 89). Pero éste,
como los demás derechos, puede ser limitado por el orden público o el peligro que
represente a la ciudadanía.
La libertad de ocupación, que es distinta al derecho al trabajo puesto
que su relación es con el numeral 7 del artículo 75 constitucional, otorga a la
persona el derecho a escoger la ocupación de su preferencia. Es aquí donde se
encuentra implícita la libertad de ocupación porque contempla el derecho que
tiene el individuo de dedicarse al trabajo de su elección para lograr su
“perfeccionamiento progresivo” como aduce el artículo de la Constitución. La
ocupación o la profesión, es definida por algunos como “cualquier tipo de
actividad lícita y remunerada, como mínimo a largo plazo, que sirve para la
creación y mantenimiento de una fuente de ingresos para atender a la
satisfacción de las necesidades individuales” (REICH: 88).
De ahí que, más que el derecho de acceso a una actividad remunerada que
permita la satisfacción de las necesidades materiales del individuo, la libertad de
ocupación se refiere al derecho que tiene el individuo de elegir la actividad que
desea realizar.
En un sistema de mercado, la libertad de competencia, es la más
importante de las libertades relacionadas a la libertad de empresa, por cuanto
expresa el derecho de los particulares a concurrir con otros para llenar un mismo
nicho del mercado en igualdad de condiciones. La prohibición de los monopolios
privados y del abuso de posición dominante, establecidas en el artículo 50
12
constitucional, busca evitar que una empresa o un particular impidan que la
actividad económica se desarrolle en un marco de libre competencia.
El sistema económico dominicano, aunque fundamentado en el
mercado, no permite el capitalismo salvaje. El mismo artículo 50 constitucional
faculta al Estado a tomar medidas que permiten la dirección de la economía para
el desarrollo del mercado. Este desarrollo, como es de esperarse, debe de seguir
los criterios avanzados en los artículos 7 y 8 constitucionales. Es decir, el Estado
puede intervenir y moldear el mercado para que sus resultados atiendan a la
necesidad de hacer efectivas las normas que establecen derechos sociales.
La libertad de empresa conserva límites aparte del monopolio y del
abuso de posición dominante. Los derechos del consumidor, el derecho al
medioambiente sano y los límites al derecho a la propiedad son tres muy
importantes.4
1.3.1 El sistema económico de la Nación:
Según expresa el artículo 217 constitucional: “El régimen económico se
orienta hacia la búsqueda del desarrollo humano. Se fundamenta en el
crecimiento económico, la redistribución de la riqueza, la justicia social, la
equidad, la cohesión social y territorial y la sostenibilidad ambiental, en un marco
de libre competencia, igualdad de oportunidades, responsabilidad social,
participación y solidaridad”.
4 Constitución comentada Dominicana. (2010). Santo Domingo, República Dominicana. 2da Edición. FINJUS.
13
De igual forma, en el artículo 218 constitucional trata sobre el
crecimiento sostenible de la nación, expresando que: “La iniciativa privada es
libre. El estado debe procurar, junto al sector privado, un crecimiento equilibrado y
sostenido de la economía, con estabilidad de precios, tendente al pleno empleo y
al incremento del bienestar social, mediante la utilización racional de los recursos
disponibles, la formación permanente de los recursos humanos y el desarrollo
científico y tecnológico”
Según el artículo 219 constitucional: “El Estado debe fomentar la
iniciativa privada, creando las políticas necesarias para promover el desarrollo del
país. Bajo el principio de subsidiaridad, el Estado por cuenta propia o en
asociación con el sector privado y solidario, puede ejercer la actividad empresarial
con el fin de asegurar el acceso de la población a bienes y servicios básicos y
promover la economía nacional”.
Asimismo, cuando el Estado enajene su participación en una empresa,
podrá tomar las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus
acciones y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de
trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria;
en virtud de lo expresado en el párrafo del artículo 219 constitucional.
La igualdad de tratamiento en el sistema económico de la nación nos indica
que, la actividad empresarial, pública o privada recibirá el mismo trato legal.
Debiendo garantizarse la igualdad de condiciones en la inversión nacional y
extranjera, con las limitaciones establecidas en la constitución y las leyes que
14
rigen la materia. La ley podrá conceder tratamientos especiales a las inversiones
que se localicen en zonas de menor grado de desarrollo o en actividades de
interés nacional, en particular las ubicadas en las provincias fronterizas.
El Estado reconoce el aporte de las iniciativas económicas populares al
desarrollo del país; fomentando las condiciones de integración del sector informal
en la economía nacional; incentivando y brindando protección al desarrollo de las
micro, pequeña y mediana empresa, las cooperativas, las empresas familiares y
otras formas de asociación comunitaria para el trabajo, la producción, el ahorro y
el consumo, que generen condiciones que les permitan acceder a financiamiento,
asistencia técnica y capacitación oportunos.
1.4 PRINCIPIOS GENERALES DE LA LIBRE COMPETENCIA
La competencia está basada en la libertad de decisión de los que
participan en el mercado, en un contexto en el que las reglas de juego son claras
para todos y se cumplen efectivamente.
La libre competencia se basa fundamentalmente en la libertad de
elección tanto para el consumidor, como para el productor. La libertad de
elección del consumidor como la del productor son inseparables y de ellas
depende en gran medida que se logre una asignación eficiente de recursos en la
economía, cuando se cumple ciertas condiciones básicas; es a través de
estos principios que el mecanismo del mercado asegura que los recursos
15
productivos se dirijan a aquellos usos más productivos, entendiendo por ello
aquellos bienes y servicios que los consumidores prefieren en mayor medida.
La libre competencia genera incentivos para que las empresas obtengan
una ventaja competitiva sobre otras mediante la reducción de costos y la
superioridad técnica. Esto resulta en un aumento de la eficiencia de las
empresas para producir, un incremento de la calidad del producto que se ofrece
y una disminución de los precios que permite que una mayor cantidad de
consumidores tenga acceso al mercado.
Para producir los resultados esperados, el fundamento de la libre elección
de consumidores y productores tiene que darse en simultáneo con otros principios
básicos del buen funcionamiento de los mercados.
Estos son: la libre información en los mercados, la definición precisa
sobre los derechos de cada quien respecto de los bienes y servicios que se
transan en el mercado, las garantías de ejecutabilidad de los pactos y el
resarcimiento por daños que se ocasionen a terceros.
• Retos y oportunidades que plantea la libre competencia para el
empresario
La libre competencia se caracteriza por el esfuerzo de cada empresa del
mercado, por desempeñarse mejor que sus competidores para obtener mayores
16
beneficios económicos. Para las empresas, la libre competencia trae consigo
retos y oportunidades.
La libre competencia promueve la competitividad de las empresas no
sólo en mercados locales, sino también en mercados externos. La libre
competencia exige de las empresas una constante identificación de aquello que el
consumidor necesita y desea, así como una permanente revisión de los
estándares de calidad, costos y precios bajo los cuales son ofertados sus
productos en el mercado, además de su organización y estrategias empresariales.
La presión por captar las preferencias del consumidor en un esfuerzo por
mantenerse compitiendo libremente en el mercado obliga a las empresas a
mantenerse en un proceso dinámico de inversión y revisión de estrategias, que es
la mejor garantía para lograr niveles de competitividad globales.
Además, una efectiva libre competencia es también la mejor garantía de
que los empresarios accedan a insumos y servicios que sus productos necesitan,
en condiciones competitivas.
• Rol del Estado en una economía de libre competencia
El rol del Estado consiste en crear las condiciones necesarias para el
fomento del bienestar de los consumidores, el mantenimiento de una
competencia efectiva en el mercado de bienes y servicios.
17
Es función del Estado la búsqueda de los medios que les permita a los
agentes económicos perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva,
dentro de un marco de libertad individual y de justicia social, compatible con el
orden público, el bienestar social y los derechos de todos y todas.
Mientras las reglas de la libre competencia se cumplan, el Estado podrá
garantizar libremente la actividad económica de quienes participan en el mercado,
sin más limitaciones que las prescritas en la Constitución de la República y la ley
que rige la materia.
Las imperfecciones de los mercados que requieren de una acción del
Estado pueden estar relacionadas con 3 tipos de fenómenos:
1. Altos costos de transacción
2. Posiciones monopólicas
3. Prácticas restrictivas de la libre competencia.
Cuando los agentes económicos no cuentan con información suficiente
para tomar sus decisiones o cuando existen externalidades en el consumo y
producción de los bienes. En estos casos, imperfecciones de los mercados
pueden requerir que se establezca un rol para que actúe el Estado, como a través
de la protección al consumidor o el control de prácticas restrictivas de la libre
competencia, por ejemplo.
También existe un rol que el Estado debe cumplir para garantizar que la
competencia además de libre sea sana y justa, como cuando se reprime
18
la competencia desleal a la piratería. La labor del Estado debe ser subsidiaria,
por lo que debe concentrarse en evitar que se produzcan estas situaciones
cuando el mercado no es capaz de resolverlas por sí mismo en un plazo
prudencial y sin consecuencias importantes.
De igual modo, se debe tener en cuenta, la regulación de las prácticas
comerciales y productivas debe ser aplicada cuando de modo natural no
existan condiciones suficientes para que se produzca la libre competencia.
El resultado será un mercado en el que se cumpla una regulación con el fin de
preservar la libre competencia. Un mercado con estas características no será un
mercado libre de intervención estatal, sino en que dicha intervención se
circunscribe a que el mercado opere tal como debe ser una situación de libre
competencia.
La tarea fundamental de las políticas de libre competencia es asegurar que
sus principios se hagan efectivos.
Como factor regulador de la economía, la libre competencia necesita un
marco legal efectivo y organismos que lo hagan cumplir para que
el comportamiento de los agentes en el mercado no atente contra los
fundamentos, el comportamiento de los consumidores y/o otros agentes
productivos, por lo tanto contra los fundamentos del sistema de libre mercado.
19
• Casos en que no se cumple la libre competencia
Algunos de los casos más severos y más tratados de restricción a la libre
competencia son el abuso de posición de dominio, además de los casos de
monopolio y las prácticas restrictivas de la libre competencia.
Otras violaciones del principio de libre competencia son la competencia
desleal, el dumping y subsidios, el uso ilícito de marcas y/o
de propiedad intelectual ajenas, la falta de información al consumidor, entre
otras.
Todas ellas determinan que se quiebre el mecanismo por el cual las
preferencias de los consumidores, expresadas libremente en el mercado, orientan
a los productores a hacer el uso más eficiente posible de los recursos productivos
de los que dispone una economía.5
1.5 LIMITACIONES A LA COMPETENCIA.
La libre competencia es un valor deseable en sí mismo. Las limitaciones o
restricciones a la competencia son de índoles diversas.
La planificación es la primera e históricamente la más importante
limitación de la competencia, aun en las economías de mercado, en ciertas áreas
la libre competencia cede ante la intervención del Estado (precios máximos, 5 BOLOÑA BEHR, Carlos. (2000). Política de libre competencia. Ushuaia, República Argentina. http://www.monografias.com/trabajos10/poli/poli.shtml. Fecha de acceso 12/06/2012.
20
fijación de las características de los productos, requisitos administrativos para la
creación de empresas, entre otras).
Otra limitación de la competencia es el monopolio, éstos son surgidos
espontáneamente, a través de la concentración empresarial o bien exigido por la
naturaleza técnica de los productos, es la negación misma de la competencia. A
unos efectos similares pueden llevar el oligopolio, por el riesgo de que los
oligopolistas se colisionen y actúen de facto como un monopolio.
Algunos actos o conductas de los empresarios pueden llegar a producir
limitaciones en la competencia ya que pueden suprimir la competencia
concentrándose, mediante acuerdos o conductas paralelas que supriman la lucha
entre sí, o bien abusando de su posición de dominio en el mercado.
La competencia es normal en el mercado y ayuda al incremento de la
economía, pero está sujeta a varias limitaciones que pueden tener un origen legal
o un origen convencional. En el primer tipo se encuentran todas las disposiciones
que reprimen las formas desleales de competencia, las que establecen
determinados requisitos para el ejercicio de algunas profesiones u ocupaciones,
las que consagran monopolios a favor del estado, las que someten al lleno de
ciertas formalidades el ejercicio de alguna actividad, etc.
Por el contrario las limitaciones de origen convencional surgen, como
su nombre lo indica, de la celebración de negocios jurídicos entre eventuales
competidores, por medio de los cuales las partes se obligan recíprocamente
21
para sus propios intereses. Pueden referirse, en general, o a distribuidores
temporales o especiales del mercado, o a convenios de precios relativos a las
condiciones de venta de bienes y servicios, o en fin, a cualquiera de los
amplísimos campos en que se reconoce libertad a la autonomía privada.
En los países donde existen restricciones estatales a la competencia es
con la finalidad de obedecer a diversos motivos como son: defensa del pluralismo,
protección de intereses nacionales estratégicos, aseguramiento de la prestación
de servicios universales. En consecuencia, no toda restricción de la competencia
es intrínsecamente negativa. De hecho, la bondad o maldad de una práctica debe
enjuiciarse a la vista de la situación económica concreta de ese mercado en ese
momento dado. En materia de defensa de la competencia no cabe aplicar
dogmáticamente principios uniformes.
1.5.1 Limitaciones de origen legal.
Esta limitación es la que presupone la posibilidad de que el Estado pueda
intervenir en la economía y controle algunos aspectos y otorgue ciertos derechos.
En República Dominicana, la primera limitación al derecho a competir se
encuentra en el artículo 50 de la Constitución Dominicana, que consagra la
libertad de empresa, comercio, e industria prohibiendo los monopolios, salvo en
provecho del Estado y siempre que sean creados por la Ley.
22
El Estado favorece y vela por la competencia libre y leal y adopta las
medidas necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio y
el abuso de posición dominante, estableciendo por ley excepciones para los casos
de la seguridad nacional. El Estado es el encargado de regular la economía y
promover planes nacionales de competitividad e impulsar el desarrollo integral del
país.
El Estado puede otorgar concesiones por el tiempo y la forma que
determine la Ley, cuando se trate de explotación de recursos naturales (como es
el caso del espectro) o de la prestación de servicios públicos, asegurando siempre
la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público
y al equilibrio medioambiental.
Desde un punto de vista doctrinario, PAUL ROUBIER clasifica las
limitaciones de origen legal a la competencia en dos grupos:
1) Las que prohíben la existencia de competencia , y
2) Las que reprimen prácticas de competencia desleal.
El primer grupo está dado por la existencia de una prohibición, emanada,
directamente de la Ley. Que se traduce en el nivel de abstención al cual deben
someterse todos los asociados, en respeto del derecho exclusivo de un solo
agente económico.
23
En cambio, en el segundo grupo lo que se encuentra es la previsión del
ordenamiento para cuando de ejecuten ciertos actos o se utilicen medios
criticables en la búsqueda de una clientela.
1.5.2 Limitaciones de origen convencional.
Las limitaciones de origen convencional surgen, como su nombre lo indica,
de la celebración de negocios jurídicos entre eventuales competidores, por
medio de los cuales las partes se obligan recíprocamente para sus propios
intereses.
Pueden referirse, en general, o a distribuidores temporales o especiales del
mercado, o a convenios de precios relativos a las condiciones de venta de bienes
y servicios, o en fin, a cualquiera de los amplísimos campos en que se reconoce
libertad a la autonomía privada. Este tipo de limitaciones se derivan de un negocio
jurídico celebrado entre potenciales competidores, mediante el cual las partes
establecen mutuas restricciones, que determinan el contenido de sus obligaciones
de abstención.
En la generalidad de los casos, se trata de obligaciones de no hacer,
impuestas voluntariamente por las partes, que en caso de resultar insatisfechas
dan al acreedor derecho a obtener la indemnización por el perjuicio causado, y, si
ello es posible, la destrucción del hecho o acto material en el cual se concreta la
violación de la obligación.6
6 (2009). Limitaciones a la libre Competencia. Venezuela. http://www.telesurtv.net/secciones/noticias/55022-NN/gobierno-venezolano-recupera-frecuencias-de-emisoras-que-operaban-irregularmente/. Fecha de acceso 12/06/2012.
CAPITULO II.-
EL CONTROL DE CONCENTRACIONES EN EL
DERECHO COMPARADO
24
2.1 ANÁLISIS DE LOS REGLAMENTOS NOS. 139/2004, 802/2004 y 1310/2007 EXPEDIDOS POR EL CONSEJO SOBRE EL CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES ENTRE EMPRESAS, DEL SISTEMA COMUNITARIO EUROPEO.
El presente trabajo de investigación tiene como objetivo valorar las
distintas razones por las cuales se justifica que la República Dominicana adopte el
mecanismo de control de concentraciones en su legislación de defensa de la
competencia. En vista de que nuestra inquietud por indagar sobre este tema se
deriva precisamente de la ausencia de tal mecanismo en la Ley General de
Defensa de la Competencia No. 42-08, hemos querido en primer lugar, indagar
como funciona y de qué manera es aplicado el mecanismo de control de
concentraciones en otros sistemas de defensa de la competencia que tienen ya
una amplia trayectoria y experiencia en la aplicación del mismo. Tal es el caso del
sistema comunitario europeo, el cual examinaremos a continuación bajo este
capítulo.
Nuestra labor principal se centrará, en analizar aquellas disposiciones de
la regulación comunitaria destinadas a regular el control de concentraciones en la
Unión Europea, específicamente los reglamentos Nos. 139/2004, 802/2004 y
1310/2007 emitidos por el Consejo Europeo.
La concentración empresarial es un fenómeno por el cual dos o más
empresas convienen en unir esfuerzos y capitales para obtener un beneficio
común.
25
Por tal razón, se entiende que una concentración empresarial es la
acumulación de medios de producción en un negocio, en una actividad económica
o en un titular.
Sistematizando lo acotado, expresaremos que la concentración empresarial
es un fenómeno de raíz económica y consecuencias jurídicas, mediante el cual
dos o más empresas integran sus recursos, para de esta forma conseguir
beneficios comunes, diferentes al interés empresarial el cual puede subsistir.
Los reglamentos que estamos analizando tienen por objetivo asignar a la
comunidad un régimen que garantice que la competencia no sea distorsionada en
el mercado, por esta razón la realización del mercado interior y de la unión
económica y monetaria, la ampliación de la Unión Europea, la reducción de las
barreras internacionales al comercio y a la inversión, así como también, orientar
sobre las modificaciones de las concentraciones, en particular los compromisos
con las empresas afectadas para modificar una concentración, ya que su objetivo
es eliminar los problemas de competencia detectados por la Comisión.
No obstante, estas reorganizaciones deben valorarse de forma positiva en
la medida en que responden a las exigencias de una competencia dinámica y
pueden aumentar la competitividad de la industria europea, mejorar las
posibilidades de crecimiento y elevar el nivel de vida en la comunidad, debido a
esto, es necesario garantizar que el proceso de restauración no cause un perjuicio
duradero a la competencia, el derecho común debe contener disposiciones que
26
regulen las concentraciones que puedan obstaculizar de forma significativa la
competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo.
Se considera que una concentración tiene dimensión comunitaria
cuando el volumen de negocios total de las empresas afectadas supera un
umbral determinado con independencia de que las empresas participantes en la
concentración tengan o no su sede o sus actividades principales en la comunidad,
siempre y cuando realicen operaciones sustanciales en la misma.
Por esta razón, las normas que regulan la remisión de las concentraciones
de la Comisión a los Estados miembros y de los Estados miembro a la Comisión,
deben actuar como un mecanismo corrector eficaz a la luz del principio de
subsidiariedad, estas normas protegen de manera adecuada los intereses de los
Estados miembros en materia de competencia y tienen presente la seguridad
jurídica.
La aplicación exclusiva de estos reglamentos a las concentraciones de
dimensión comunitaria, no impide que los Estados miembros adopten medidas
pertinentes para garantizar la protección de sus intereses legítimos, siempre que
dichas medidas sean compatibles con los principios generales y demás
disposiciones del derecho comunitario, en efecto, asimismo para garantizar un
régimen de competencia no distorsionada en el mercado común en desarrollo de
una política guiada por el principio de una economía de mercado abierta con libre
competencia, estos reglamentos deben permitir un control efectivo de todas las
27
concentraciones desde el punto de vista de su efecto sobre la competencia en la
comunidad.
Las concentraciones que no sean susceptibles de obstaculizar de forma
significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte
sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo
de una posición dominante, se declaran compatibles con el mercado común, en
cambio las concentraciones que sean susceptibles de obstaculizar de forma
significativa la competencia efectiva del mercado común o una parte sustancial del
mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición
dominante, se declaran incompatibles en el mercado común.
En otro ámbito, las evaluaciones de las concentraciones se realizaran con
el fin de determinar si son compatibles en el mercado común, para llevar a cabo
este tipo de evaluaciones la Comisión tendrá en cuenta la necesidad de preservar
y desarrollar una competencia efectiva en el mercado común a la vista, entre otros
factores, de la estructura de todos los mercados afectados y de la competencia
real o potencial de empresas situadas dentro o fuera de la comunidad, así, como
también, deberá tener en cuenta la posición de mercado de las empresas
afectadas, su fortaleza económica y financiera, las posibilidades de elección de
proveedores y usuarios, su acceso a las fuentes de suministro o a los mercados,
la existencia de barreras legales o de otro tipo para el acceso a dichos mercados,
la evolución de la oferta y la demanda de los productos y servicios de que se trate,
los intereses de los consumidores intermedios y finales, así como el desarrollo del
28
progreso técnico o económico, siempre que éste sea en beneficio de los
consumidores y no constituya un obstáculo para la competencia.
Las concentraciones que no sean susceptibles de obstaculizar de
significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte
sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo
de una posición dominante, se declaran compatibles con el mercado común, en
cambio las concentraciones que sean susceptibles de obstaculizar de forma
significativa la competencia efectiva del mercado común o una parte sustancial del
mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición
dominante, se declaran incompatibles en el mercado común.
Para éste tipo de evaluación la Comisión también tendrá en cuenta, en
particular, si dos o más empresas activas en el mismo mercado que el de la
empresa en participación o en un mercado relacionado en sentido ascendente o
descendente con dicho mercado o en un mercado próximo estrechamente
vinculado a éste y también si la coordinación directamente derivada de la creación
de la empresa en participación permite a las empresas afectadas eliminar la
competencia en lo que respecta a una parte considerable de los productos y
servicios de que se trate.
En cuanto a la notificación previa de las concentraciones y remisión
previa a la notificación a instancias de las partes notificantes, las
concentraciones de dimensión comunitaria objeto del presente reglamento
deberán notificarse a la Comisión antes de su ejecución en cuanto se hayan
29
concluido el acuerdo, anunciado la oferta pública de adquisición o adquirido una
participación de control, también, será posible proceder a una notificación cuando
las empresas afectadas demuestren a la Comisión su intensión de buena fe de
concluir un acuerdo, o, en el caso de una oferta pública de adquisición, cuando
hayan anunciado públicamente su intensión de presentar tal oferta, siempre que el
acuerdo o la oferta previstos den lugar a una concentración de dimensión
comunitaria.
Estas normas también permiten a las empresas interesadas, solicitar antes
de la notificación, mediante escrito motivado, que una concentración que cumpla
los requisitos establecidos en dicho reglamento, sea objeto de remisión a la
Comisión por parte de uno o más Estados miembros o sea objeto de remisión a
uno o más Estados miembros por parte de la Comisión, según los casos. Habida
cuenta de que la notificación inicia el cómputo de plazos legales, también se
deben determinar las condiciones que rigen dichos plazos y el momento en que
éstos empiezan a surtir efecto.
Las disposiciones relativas al procedimiento de la Comisión debe velar por
la plena protección del derecho a ser oído y de los derechos de la defensa, en tal
virtud, cuando se conceda acceso al expediente, la Comisión debe velar por la
protección de los secretos comerciales y demás información confidencial, como
consecuencia, el dictamen del Comité consultivo de control de las
concentraciones debe basarse en un anteproyecto de decisión, por lo tanto, se le
debe consultar sobre un asunto cuando la investigación del mismo haya
30
finalizado, sin embargo, esta consulta no es óbice para que la Comisión abra de
nuevo una investigación en caso de necesidad.
**Según la jurisprudencia europea, el objetivo básico de los compromisos
es garantizar unas estructuras de mercados competitivas. Por consiguiente, los
compromisos que son de naturaleza estructural, tales como el vender una
actividad empresarial, son, por lo general, preferibles desde el punto de vista del
objetivo del reglamento de concentraciones, ya que dichos compromisos
previenen, de manera sostenible, los problemas de competencia que serían
provocados por la concentración notificada, y, por otra parte, no requieren
medidas de supervisión a medio o largo plazo.
Sin embargo, no puede excluirse automáticamente la posibilidad de que
otros tipos de compromisos puedan también prevenir un importante obstáculo a la
competencia efectiva, así mismo, la Comisión recalca que debe examinarse caso
por caso si existe una solución y, más específicamente, que tipo de solución es
adecuada para eliminar los problemas de competencia detectados.7
7 (2004). (2007). Reglamentos Nos. 139, 802 y 1310. Control de las Concentraciones entre empresas. Europa. Diario Oficial de la Unión Europea.
CAPÌTULO III.-
EL CONTROL DE CONCENTRACIONES EN LA
LEGISLACIÓN DE COMPETENCIA DOMINICANA.
31
El control de las concentraciones procura evitar modificaciones a toda la
estructura del mercado, que pueden resultar en una reducción significativa a la
competencia efectiva, y se creen estructuras monopolísticas y abusos de posición
de dominio en el mercado.
En República Dominicana contamos con la Ley General de Defensa de la
Competencia No. 42-08 del 16 de Enero del año 2008, la cual no sanciona el
control de las concentraciones.
A los fines de que en la legislación de competencia dominicana se tipifique
la figura del control de las concentraciones y así lograr el mantenimiento de una
competencia efectiva, este trabajo de investigación se enfoca en plantear las
razones que justifican la incorporación del control de las concentraciones en la
Ley General de defensa de la competencia dominicana.
3.1 LEY NO. 42-08 GENERAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DOMINICANA.
La libertad de empresa, comercio e industria es un derecho consagrado en
la Constitución dominicana en su artículo 50, siendo la función del Estado proteger
y garantizar efectiva y eficientemente el goce de las prerrogativas
constitucionales, con el auxilio de medidas administrativas y disposiciones legales
adecuadas.
32
En el marco de las iniciativas que debe adoptar el Estado para garantizar el
ejercicio efectivo de la libertad de empresa, fue promulgada el 16 de Enero del
Dos Mil Ocho (2008) la Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08,
con la finalidad de ordenar los mercados a fin de lograr la eficiencia económica y
consecuentemente garantizar el bienestar de los consumidores.
Esta normativa surgió dentro del marco del proceso de apertura e
integración comercial que ha dado lugar a la suscripción de múltiples tratados por
parte de la República Dominicana en los últimos diez años, entre ellos
específicamente el Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana y
Centroamérica con los Estados Unidos (DR-CAFTA), el cual exige que el país
cuente con un instrumento jurídico que garantice que las relaciones comerciales
entre competidores locales y extranjeros que vienen al país aprovechando las
ventajas del Tratado se produzcan en un ambiente de libre y leal competencia.
La legislación de competencia dominicana surge considerando que el
proceso competitivo en los mercados de bienes y servicios debe ser regulado en
orden a conseguir la eficiencia económica, teniendo como fin último garantizar el
bienestar de los consumidores; y dado el proceso de apertura comercial y
globalización de las economías que tiene lugar actualmente y ante la entrada en
vigencia del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos y Centroamérica
(DR-CAFTA), el Estado dominicano debe contar con un instrumento jurídico
moderno, acorde con esta realidad económica, que respalde debidamente sus
33
relaciones comerciales internacionales y los intereses de los sectores productivos
de la República Dominicana, en un ambiente de libre y leal competencia.
Recordemos que una fuente del derecho son los Tratados, y en la especie
el DR-CAFTA viene a establecer en el mercado relevante dominicano, que se
sancionen eficientemente los actos anticompetitivos que limiten la entrada a los
participantes del mercado, de nuevos productos o empresas, reduciendo los
beneficios de la apertura comercial lograda a través de los acuerdos de libre
comercio.
Asimismo la competencia propició en los mercados locales de bienes y
servicios, que la entrada en vigencia del DR-CAFTA promueva la reducción de
precios, el uso eficiente de los recursos productivos y, en consecuencia, mejores
condiciones de vida de los dominicanos.8
3.2 CARACTERÍSTICAS DE LAS CONCENTRACIONES EMPRESARIALES.
Concentración se denomina a los actos jurídicos por medio de los cuales,
una o más personas morales buscan detentar mayor parte del mercado relevante
de un bien o servicio. Las formas más usuales de concentración son las fusiones
y adquisiciones.
8 Ley General de Defensa de la Competencia Dominicana, No. 42-08. (2008). Santo Domingo, República Dominicana
34
Una fusión es un acto por medio del cual, dos o más personas morales
deciden unir sus patrimonios para crear una tercera persona moral, diferente a las
fusionadas. Una adquisición se da cuando una persona moral compra a otra
persona moral, la cual desaparece, pasando a formar parte de la adquiriente. Las
fusiones y adquisiciones logran mediante la expansión externa lo que no puede
conseguirse con el crecimiento interno de las empresas o con contratos entre
empresas, pero, en ocasiones, a costa de los consumidores.
Los intereses protegidos mediante la regulación de prácticas restrictivas
son esencialmente tres: 1) Promover el bienestar del consumidor, 2) Fomentar
la eficiencia económica, y 3) Protección del proceso competitivo.
• Promover el bienestar al consumidor
El objetivo último de la política y legislación de competencia, es siempre el
efecto en los consumidores, los efectos en otros productores solo son
considerados en la magnitud que ellos afectan finalmente a los consumidores.
El bienestar de los consumidores se refleja a través de mayor variedad,
mayor calidad y precios bajos. Este estado es “eficaz” en la medida en que los
consumidores no paguen ni más ni menos del costo.
El bienestar de los consumidores se mide a través de las ventajas
proporcionadas por el consumo de bienes y servicios. En teoría, el bienestar
35
individual se define mediante la evaluación por parte del individuo de su propia
satisfacción, teniendo en cuenta su renta y el nivel de precios de los bienes y
servicios. En la práctica, la economía aplicada del bienestar recurre a la noción
de excedente de los consumidores, para medir el bienestar de estos últimos. El
excedente de los consumidores es un indicador del bienestar total de los
consumidores.
Los países que emplean este criterio lo justifican en la necesidad de un
marco legislativo y político adecuado para proteger a los consumidores contra
ciertas prácticas anticompetitivas que aumentan los precios y reducen la
producción ya que, de no existir un marco normativo apropiado, los consumidores
serían victimas de actores inescrupulosos que se desempeñan en el mercado.
• Fomentar la eficiencia económica
La eficiencia de asignación, se preocupa por asegurar que los recursos
económicos sean distribuidos a aquellos que pusieron el valor principal en
ellos.
Eficacia productiva, se preocupa por asegurar que un nivel dado de
rendimiento sea logrado al costo más bajo. En mercados competitivos se
logran la eficiencia de asignación y la eficiencia productiva al mismo punto.
Eficiencia dinámica, mientras las eficiencias de asignación y eficiencia
productiva son conceptos estáticos, la eficacia dinámica está interesada
con el proceso de descubrir las mejores tecnologías, procesos y productos
36
que agraden al consumidor incorporándolos eficazmente en el sistema
económico.
La política y la legislación de competencia pueden servir al objetivo de una
mayor eficiencia, tanto en su sentido estático como dinámico. La competencia en
los mercados promueve la eficiencia gracias a que conduce los precios a los
costos marginales, consigue que las empresas produzcan al menor costo posible,
proporciona incentivos para las actividades de investigación y desarrollo de las
empresas y la introducción por éstas de nuevos productos y métodos de
producción en los mercados.
• La protección del proceso competitivo
Mediante las políticas de competencia económica no se busca proteger
como tal a algunos de los participantes del proceso competitivo, sino que por el
contrario de busca hacer eficiente el proceso productivo, impidiendo que en
alguna parte de la cadena productiva existan conductas de los agentes
económicos que entorpezcan el desempeño y actividad del resto de los agentes
productivos.
El control de las concentraciones empresariales constituye unas de las
más importantes expresiones del derecho de la competencia. En efecto esta
herramienta le permite a la autoridad de la competencia (cuando el control de
concentración es previo) impedir que se lleven a cabo operaciones que restrinjan
37
indebidamente la competencia, o bien, autorizarlas en forma condicionada, con el
fin de que la autoridad pueda garantizar la preservación de la libre competencia en
los mercados.
El Derecho de Defensa de la Competencia encarga a las autoridades,
vigilar aquellas fusiones y adquisiciones de empresas que puedan
obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado,
mediante un sistema de notificación y un procedimiento administrativo reglado, se
busca evitar que esas operaciones puedan atenuar gravemente el funcionamiento
competitivo de los mercados.
Esto es una ilustración clara de la decepción y frustración a que puede
conducir el control administrativo de las concentraciones empresariales y de su
dudosa contribución al mantenimiento de una competencia efectiva en los
mercados.9
3.3 CONTROL DE CONCENTRACIONES BAJO LA ÓPTICA DE LOS MERCADOS DINÁMICOS.
Los mecanismos de control de concentraciones son consecuencia de una
visión sobre el mercado y la competencia centrada en el paradigma de un estado
de equilibrio. La superación de esta visión y su sustitución por la de procesos
dinámicos otorga una nueva lectura del mercado y de lo que se debe entender por
competencia.
9 Witker, Jorge. (2000). Derecho de la Competencia en América. Santiago, Chile. Andros.
38
Identificar a la competencia como un proceso de rivalidad empresarial en
constante dinamismo aleja al derecho la búsqueda de un estado de equilibrio de
libre competencia.
A fin de garantizar la competencia efectiva en el mercado, un sistema de
defensa de la competencia tiende a consolidarse sobre la base de tres (3) ejes
fundamentales:
a) el control de concentraciones, como un sistema de control
tendiente a evitar la consolidación de oferentes con un alto poder
de mercado;
b) la lucha contra las prácticas restrictivas de la competencia,
configurado como un sistema de ilícitos que prohíbe el abuso de
posición dominante, el falseamiento de la competencia por actos
desleales y las practicas colusorias;
c) salvaguardas sobre ayudas públicas, como un sistema de
recomendación que busca evitar distorsiones de la competencia
por medio de ayudas públicas.
A través del control de concentraciones, el sistema de defensa de la
competencia intenta impedir que se produzcan operaciones de concentración que,
a juicio de las autoridades, podrían afectar el bienestar de los consumidores, al
incrementar de forma significativa el poder de mercado de las empresas.
39
Los mecanismos de control de concentraciones se desprenden de una
visión de mercado y competencia en base al paradigma de estado de equilibrio,
considerando que mediante un análisis de determinadas condiciones se podría
pronosticar los efectos de las concentraciones para la competencia en el mercado.
Empero, la sustitución del paradigma de equilibrio de mercado por el de
procesos dinámicos, otorga una nueva visión del mercado y de lo que se debe
entender por competencia. Esta perspectiva conlleva que el Derecho identifica la
competencia como aquel proceso dinámico de acción empresarial, siempre
sujeto a presión y competencia y no como la concurrencia o debilidad de los
oferentes en el mercado. Bajo esta lógica, se hace inadmisible para el Derecho
cualquier consideración que busque impedir o castigar ex ante las
concentraciones económicas o cualquier actividad de rivalidad, que tiene como
finalidad el mejorar su posición de oferente en el mercado, siempre y cuanto esas
actividades no obstruyan la competencia –proactiva o reactiva- de los demás
participantes –existentes o potenciales –del mercado.
3.3.1 La concentración en el mercado
Según afirma el Prof. De la Cuesta y Rute (2001):
El “mercado es un sistema social para la coordinación de decisiones
económicas frente a otros posibles sistemas sociales. De este modo, el mercado
no puede ser objeto de un derecho y más bien ha de considerarse una garantía
institucional o una garantía de instituto de acuerdo con la doctrina
constitucionalista, según la cual, esa garantía ampara la existencia de la
40
institución, que se llegó a pensar no llegaba a amparar su configuración concreta,
entendemos que cuando de la institución del mercado se trata, no cabe distinguir
entre definición abstracta y concreta configuración, pues el mercado se define por
su función, y esa función o se cumple o no cumple”.
Dado que el mercado está construido por decisiones de los participantes
del mismo, que a su vez presuponen decisiones correspondientes de los demás,
el análisis de su funcionalidad requiere la explicación de complejas relaciones
económicas, lo cual subordina al derecho a la correcta explicación de este
fenómeno, la misma que es dada por la economía.
En este sentido, la explicación del mercado sobre la base de los modelos
de equilibrio propios de la estática comparativa sobre libre competencia,
monopolio, propios de la escuela neoclásica, contrastan fuertemente con los
aportados por la escuela austríaca, enfocados en el concepto dinámico de
competencia, entendido como un proceso de rivalidad cuyo rasgo principal se
encuentra en la fuerza coordinadora que tiene la función empresarial.
Visión de la escuela neoclásica
La visión de la escuela neoclásica sobre la teoría del mercado nos
explica que “en la intuición de los fenómenos de mercado se pueden comprender
como manifestaciones de relaciones sistemáticas, en el que los fenómenos
observables del mercado son: los precios en que se intercambian mercancías,
41
las clases y la calidad de estas, las cantidades cambiadas, los métodos de
producción, la estructura de los diversos mercados”.
El estado de equilibrio del mercado se da cuando las decisiones de todos
los participantes se ajustan entre sí enteramente, de manera que los planes están
plenamente coordinados y supone información perfecta.
Consecuentemente, la visión neoclásica conlleva a afirmar que el gran
problema radica en la descoordinación de los agentes –por una incorrecta
elección de medios para satisfacer fines-, lo cual dio como efecto visiones que
llegan a propugnar por la necesidad de la intervención estatal para la coordinación
de los agentes o la eliminación de imperfecciones del mercado o medidas de
fomento para promover estructuras de mercados más competitivos.
3.3.2 Consecuencias jurídicas de una interpretación bajo premisas neoclásicas: El derecho de la competencia como garante del estado de equilibrio y de la competencia efectiva.
En la medida en la que el análisis neoclásico se basa en el paradigma del
estado de equilibrio, bajo esta visión, el derecho en general y muy especialmente
el Derecho de la competencia tendrían la función de propugnar por las
condiciones para que se dé ese estado de equilibrio. Esta visión ha justificado que
el derecho se ha instrumentado contra comportamientos espontáneos del
mercado, que a la luz del paradigma de equilibrio son indeseables. Ese es el
ejemplo del derecho anti trust, que considera per se indeseable la existencia de
42
monopolios o las concentraciones económicas que consoliden una
presencia con poder de mercado.
Esta perspectiva, influencia el derecho de forma tal que identifica la
competencia como la concurrencia de oferentes en el mercado, concepción que
es dominante en la literatura jurídica, en el que el concepto clásico de mercado de
libre competencia define un tipo de mercado ideal, en el cual es tal la cantidad de
agentes económicos interrelacionados, tanto compradores como vendedores, que
ninguno de ellos es capaz de interferir en el precio final del bien o servicio
intercambiado.
Visión desde la Escuela Austríaca
Para los teóricos de la escuela austriaca, la economía se trata de una
teoría de la acción –no de la decisión como sostienen los neoclásicos-. Esto
significa que no reducen a la economía como un estudio sobre la elección o
decisión, sino que se preocupan sobre los procesos de interacción social
marcados por el comportamiento de los agentes desde el punto de vista de su
acción humana.
Según explicación del Prof. Huerta de Soto, Jesús (1994, Pág. 38-39),
los austriacos son especialmente críticos de la estrecha concepción de la
economía, a partir de la cual desarrollan sus teorías los neoclásicos, puesto que
dicha concepción supone un conocimiento dado de los fines y los medios, con lo
que el problema económico queda reducido a un problema técnico de mera
43
asignación, maximización u optimización, sometido a unas restricciones que se
suponen también conocidas.
En tal sentido, la visión de la escuela austriaca supone el protagonismo de
un hombre que busca constantemente nuevos medios y nuevos fines,
aprendiendo del pasado y descubriendo constantemente nuevas oportunidades no
descubiertas por otros, en un proceso dinámico y siempre competitivo por
definición.
El concepto dinámico de competencia, entendido como un proceso de
rivalidad empresarial, como tal es siempre competitivo y no presupone un estado
de equilibrio, pero no obstante, tiende a la coordinación de los actores mediante el
sucesivo descubrimiento y difusión de información a todos los participantes del
mercado.
Conforme se desarrolla el proceso de mercado, con un período de
ignorancia seguido de otro de menos ignorancia, cada comprador o vendedor
revisan sus planes conforme a la luz de la nueva información adquirida sobre
otras oportunidades que aquellos a quienes él quiere vender de los que él quiere
comprar. En ese sentido, el proceso mercadológico es de suyo competitivo, dado
que la alteración sistemática de las decisiones en un período y el siguiente hace
que cada oportunidad sea más competitiva que la del período precedente, esto es,
la oferta se hace con mayor conocimiento de otras oportunidades disponibles,
contra las que hay que competir.
44
En el proceso de mercado, los participantes ponen continuamente a prueba
a sus competidores. En palabras de Kirzner (2001, pág. 18): “cada uno va un
poco más allá en la oferta de oportunidades más atractivas que las de los
otros. Sus competidores, a su vez, una vez que llegan a conocer aquello contra lo
que están compitiendo, se ven forzados a hacer aun más atractivas las
oportunidades que ponen a disposición del mercado, los participantes en el
mercado se ven forzados por el proceso competitivo a aproximarse más y más al
límite de su capacidad de participar con posibilidades de ganancia”.
El proceso de mercado desde el punto de vista dinámico, significa una
renovación importante sobre conceptos y consecuencias derivadas del análisis
estático del equilibrio de mercado. En ese sentido, cuestiones relevantes sobre
la competencia, la visión del corto y el largo plazo, los monopolios, el carácter de
la publicidad y los costos, entre otros, suponen una revisión profunda de la
dimensión fáctica del derecho que incide en el marco institucional de estas
realidades.
3.3.3 Consecuencias jurídicas de una interpretación bajo premisas de la Escuela Austriaca
El mercado como un proceso dinámico
Identificar a la competencia como un proceso de rivalidad empresarial en
constante dinamismo aleja al derecho de la búsqueda de un estado de equilibrio
de competencia libre, leal y efectiva en el mercado de bienes y servicios. En ese
sentido, el derecho no puede considerar como ilícitos ni indeseables las acciones
45
en el mercado que son expresiones de competencia empresarial y fomentan y
contribuyen a éste.
Esta perspectiva es más acorde con el modelo de defensa de la
competencia, protege al mercado del abuso de posición dominante y no de la
posición dominante en sí. Esto conlleva, asimismo, que el derecho identifica la
competencia como aquel proceso dinámico de acción empresarial, siempre sujeto
a presión y competencia y no como la concurrencia o debilidad de los oferentes en
el mercado.
Consecuentemente, se hace inadmisible para el derecho las
consideraciones que buscan impedir o castigar ex ante las concentraciones
económicas, las alianzas empresariales, las promociones agresivas, la publicidad
combativa o cualquier actividad de rivalidad que tiene como finalidad el mejorar su
posición de oferente en el mercado, siempre y cuanto esas actividades no
obstruyan la competencia –proactiva o reactiva –de los demás participantes –
existentes o potenciales –del mercado.
Al entender que las condiciones del mercado no están dadas por los
paradigmas de equilibrio sino por la acción de la función empresarial, el derecho
no debe preocuparse por la concurrencia de oferentes en el mercado o por su
poder en el mercado, sino que debe hacer incidencia sobre dos (2) aspectos
esenciales: la libertad de empresa y la contestabilidad del mercado.
46
3.3.4 Análisis sobre los efectos de las concentraciones
A nivel teórico, se fundamenta el control de concentraciones en base a la
idea de que este tipo de operaciones pueden obstaculizar de forma significativa la
competencia efectiva, en particular al crear o reforzar una posición dominante. En
ese sentido, se distinguen los efectos no coordinados de los efectos coordinados.
Efectos no coordinados
Respecto de los denominados efectos no coordinados, debemos
considerar que una concentración puede obstaculizar de forma significativa
la competencia efectiva en un mercado al liberar de importantes presiones
competitivas a uno o varios vendedores, que de esta manera dispondrán de
un poder de mercado incrementado. En este sentido, entendemos que el efecto
más directo de la concentración será la desaparición de la competencia entre las
empresas que van a fusionarse.
Un mercado en libertad de acción y en el que se han removido las barreras
de entrada no tendría por qué experimentar los efectos no coordinados de las
concentraciones, dado que la presión competitiva estará presente siempre que
haya oportunidad de beneficio en los términos de la empresarialidad. En este
sentido, el incremento de precios en el mercado solo se produciría al margen de
los ajustes del mercado en caso de que no hubiese desafiabilidad en el mismo,
cuestión que es externa a la estructura resultante de una concentración y que
podría solucionarse por medio de otros mecanismos jurídicos.
47
Efectos coordinados
Debemos considerar que una fusión en un mercado concentrado puede
obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva, a través de la creación
o el refuerzo de una posición dominante colectiva, debido a que aumenta la
probabilidad de que las empresas puedan coordinar su comportamiento y subir los
precios, incluso sin necesidad de concluir un acuerdo, o de recurrir a una práctica
concertada.
Una concentración también puede facilitar o hacer más estable o efectiva,
la coordinación entre empresas que ya se coordinaban antes de la concentración,
bien sea robusteciendo la coordinación o permitiendo que las empresas acuerden
unos precios aun más altos.
Fusión con un competidor potencial
Las concentraciones en las que una empresa ya activa, en un mercado
de referencia se fusiona con un competidor potencial en ese mismo mercado
pueden producir efectos anticompetitivos similares a las concentraciones entre
dos empresas ya activas en el mismo mercado de referencia y, por tanto,
obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva, en especial mediante
la creación o refuerzo de una posición dominante.
Una concentración con un competidor potencial puede tener efectos
horizontales contrarios a la competencia, tanto coordinada como no coordinada si
dicho competidor condiciona significativamente la conducta de las empresas
48
activas en el mercado. También pueden producirse efectos anticompetitivos, si es
probable que la otra parte de la concentración incurra en los costes irrecuperables
necesarios para entrar en el mercado en un plazo relativamente corto, al término
del cual podrá condicionar la conducta de las empresas activas en el mercado.
Para que se considere que una concentración con un competidor potencial
o futuro tenga efectos anticompetitivos significativos, deben cumplirse dos (2)
condiciones básicas: en primer lugar, debe tratarse de un competidor
potencial que ejerza una presión competitiva significativa, o que
probablemente se haya convertido en un competidor efectivo; en segundo
lugar, no debe haber un número suficiente de competidores potenciales
alternativos que estén en condiciones de ejercer una presión competitiva
suficiente tras la concentración.
3.3.5 Posibles efectos de una operación de concentración
Las operaciones de concentración económica, aun en el caso de que
consoliden o refuercen una posición dominante, no tienen porqué implicar por sí
mismas un efecto anticompetitivo en el mercado. De forma general, podremos
sistematizar los efectos posibles de una concentración económica de la siguiente
forma:
• Contestabilidad del mercado en virtud de la función empresarial
• Aumento de las eficiencias
• Mejora en los beneficios para los consumidores
49
• Abuso de posición dominante
• Actos de colusión10
3.4 JUSTIFICACIONES DEL CONTROL DE CONCENTRACIONES DESDE EL PUNTO DE VISTA ECONÓMICO. El espacio ocupado por el análisis económico, tanto en la concepción como
en la aplicación del derecho de la competencia, ha evolucionado
considerablemente. En efecto, cabe precisar que una de las categorías del estudio
de la defensa de la competencia es el control de las estructuras (fusiones,
adquisiciones y concentraciones).
El control de las concentraciones se ha vuelto un pilar esencial del derecho
de la competencia debido a que se ha demostrado que el control de las
concentraciones es donde mayor importancia tiene la ponderación de efectos
favorables y contrarios a la competencia, circunstancias que revelan a su vez la
mayor necesidad de un correcto análisis económico.
La concentración empresarial permite a la pequeña y mediana empresa,
agruparse para sobrevivir en un marco económico cada día más amplio, con
cambios más intensos y con una incertidumbre cada día mayor, que se puede
subsanar con una dimensión que permita la obtención de recursos necesarios
para una mejor planificación. Esta preocupación de las empresas, ha llevado
10 Arce Jofre, Diego. (2005). Derecho de la Competencia: Control de Concentraciones bajo la óptica de los mercados dinámicos. Bolivia. Instituto Boliviano de investigaciones jurídicas.
50
consigo actuaciones encaminadas a solventar los problemas de la competencia, la
investigación y la capacitación de recursos financieros.
Existe la necesidad de acudir a herramientas y conceptos económicos en
cada una de las fases del control de concentraciones ya que las concentraciones
no son, de por sí, positivas o negativas para la competencia, sino que requieren
ser estudiadas para determinar si conviene o no autorizarlas y mantenerlas. En
este sentido es necesario garantizar que el proceso no cause perjuicio duradero a
la competencia, justificando así la existencia del control de las concentraciones
empresariales.
Cuando las empresas reúnen sus esfuerzos por medio de una fusión, una
adquisición o la creación de una empresa en participación, esto tiene en general
una repercusión positiva en los mercados, pues las empresas suelen hacerse más
eficientes, se intensifica la competencia y el consumidor final acaba
beneficiándose de unos productos de mayor calidad y unos precios más
equitativos. No obstante en ocasiones, las empresas que se reestructuran de esta
manera aprovechan para adquirir o reforzar una posición dominante, infringiendo
así el derecho comunitario de la competencia.
Luego de haber estudiado que son las concentraciones empresariales,
esos parámetros legales ponen en relieve la importancia de precisar varios
conceptos jurídicos y económicos como son: la estabilidad de la modificación, el
51
control o la independencia de sociedades, y a las expresiones como son:
modificación estable, estructura de control, toma de control o entidad económica
dependiente, por consiguiente, cuando los operadores económicos se proponen
realizar reestructuraciones empresariales deben de investigar el contenido de
tales conceptos para de esta forma determinar si las operaciones planteadas
quedan sometidas o no a las normas de control de concentraciones. Aunque estos
conceptos evolucionen resulta lógico que se interpreten a la luz del conocimiento
económico del momento.
Existen razones básicas que justifican el control de las concentraciones
empresariales desde el punto de vista económico dentro de las cuales podemos
destacar que mediante el control de concentraciones económicas es que se
pretende evitar toda modificación de la estructura de mercado que pueda resultar
en una reducción significativa de la competencia efectiva, por esto es que el
procedimiento del control de concentración empresarial debe ajustarse a sólidos
principios económicos, esta es una de las razones justificativas del control de
concentración empresarial más importante.11
Otra de las razones básicas del control de concentración es garantizar
unas estructuras de mercado competitivas debido a que esto previene de
manera sostenible, los problemas de competencia que serian provocados
por una concentración empresarial.
11(2010). Justificaciones del Control de Concentraciones desde el punto de vista económico. Estados Unidos.http://upcomillas.academia.edu/AlbertS%C3%A1nchezGraells/Papers/869691/El_sistema_de_control_de_concentraciones_empresariales_en_la_nueva_Ley_de_Defensa_de_la_Competencia. Fecha de acceso 12/07/2012.
52
Podemos resumir diciendo que el control de concentraciones empresariales
se justifica por la posible realización de operaciones de concentración que
pueden plantear un problema a la competencia al establecer estructuras de
mercado que limiten o restrinjan la competencia en perjuicio de los
consumidores.12 Además, por definición, una operación de concentración reduce
el número de agentes participantes en el mercado en cuestión, lo que reduce los
costos de transacción e incrementa las probabilidades de generación de prácticas
anticompetitivas.
La reducción de la competencia producto de la concentración del poder
económico en un número menor de unidades empresariales, ubica a estas en
posición más idónea para llevar a cabo acciones susceptibles de afectar el interés
económico general, entre lo que se incluye el bienestar de los consumidores.
El crecimiento por parte del mercado: Los beneficios combinados de dos
empresas después de realizarse una concentración pueden ser mayores que la
suma de sus beneficios antes de la concentración, porque su combinación reduce
la competencia y acrecienta el poder monopolístico.
La complementariedad con la actividad actual: Esto es cuando dos o
más empresas poseen complementos que no pueden desarrollar plenamente
como unidades independientes.
12 (2001). Control de concentraciones en el mercado. OECD. http://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/38858956.pdf. Fecha de acceso 17/07/2012.
53
La reducción de riesgos y diversificación: Consiste en un esfuerzo por
parte de las empresas para controlar sus costes, pero también sus fuentes de
aprovisionamiento y mercados. En este sentido, se trata de un esfuerzo por
reducir riesgos interiorizando las fuentes exteriores y potenciales de perturbación.
Los activos infrautilizados o infravalorados: En estos casos la empresa
adquiriente puede estar en condiciones de obtener un beneficio bastante rápido
vendiendo activos reales que habían sido insuficientemente explotados o
infravalorados por la empresa adquirida.
Las perspectiva de los accionistas o administradores: Una
concentración de empresas a veces puede ser la única manera de satisfacer las
preferencias de los administradores o accionistas que poseen grandes grupos de
acciones.
3.5 CONSECUENCIAS POTENCIALES DE LA AUSENCIA DE REGULACIÓN DE LAS CONCENTRACIONES EN LA LEY GENERAL SOBRE DEFENSA DE LA COMPETENCIA.
El objetivo del control de las concentraciones es el mantenimiento de una
competencia efectiva en el mercado de bienes y servicios, así como proteger el
bienestar de los consumidores. En el mercado de bienes y servicios debe existir
un ambiente de armonía y equidad entre los agentes participantes, en el cual no
existan barreras de acceso al mercado, lo que beneficia tanto a los competidores
como a los consumidores.
54
En la actualidad son mayores las exigencias para que exista una libre
competencia o un buen equilibrio en el mercado y es por esto que se necesita la
incorporación de regulaciones económicas que garanticen condiciones para un
ejercicio efectivo de la libertad de emprender y del mantenimiento de una
competencia efectiva, tal como lo establece nuestra constitución dominicana.
Las regulaciones económicas deben de aplicarse a nivel teórico y práctico:
• De forma teórica, incorporando en la legislación de competencia
dominicana, cuando se produce una concentración, las modalidades que
puede adoptar y los objetivos que esta persigue, con lo que nuestra
legislación podrá identificar las acciones que los agentes puedan ejercer,
que restrinjan los preceptos de la libre competencia.
• En cuanto al procedimiento, deben existir condiciones y obligaciones para
garantizar que la competencia no sea distorsionada en el mercado: cuando
existan serias amenazas al mantenimiento de la competencia efectiva se
impondrán diferentes tipos de soluciones jurídicas para las partes en un
procedimiento de concentración, las cuales serán: a) la cesión de una
actividad empresarial a un comprador adecuado; b) cesión de una actividad
empresarial, viable y competitiva; c) alcance de una actividad empresarial
objeto de cesión; d) actividad empresarial independiente y condiciones para
la aceptabilidad de alternativas; e) disociaciones; f) cesión de activos, en
particular de marcas y licencias; g) cambio de marca; h) clausula de no re
55
adquisición; i) compromisos alternativos y j) transferencia a un comprador
adecuado.
3.5.1 Situación actual de la Legislación Dominicana en materia de control de concentraciones.
La Ley No. 42-08 General de Defensa de la Competencia Dominicana,
de fecha 16 de enero del año 2008, tiene como objetivo “promover y defender la
competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica en los
mercados de bienes y servicios, a fin de generar beneficios y valores a favor
de los consumidores y usuarios de estos bienes y servicios en el territorio
nacional”.
Dentro de las consideraciones valoradas para la creación de la Ley No. 42-
08 General de Defensa de la Competencia Dominicana, está la ausencia de
una política de competencia efectiva para las empresas ya establecidas en el
mercado dominicano.
La situación actual de la legislación de competencia dominicana es la
ausencia de la figura del control de concentraciones, lo que expone a los
participantes del mercado a la posibilidad de que se creen estructuras
empresariales anticompetitivas y abusos de posición de dominio, situación que
implica una restricción a los principios de libre competencia, preceptos
constitucionales y las leyes adjetivas que versan sobre la materia de competencia.
56
La LGDC tiene por objeto según articulo 1, con “carácter de orden público,
promover y defender la competencia efectiva para incrementar la eficiencia
económica en los mercados de bienes y servicios, a fin de generar beneficio y
valor en favor de los consumidores y usuarios de estos bienes y servicios en el
territorio nacional.”
En adición a esta previsión de la Ley General de Defensa de la
Competencia, la Constitución dominicana en su artículo 50 numeral 2,
establece que: “El Estado podrá dictar medidas para regular la economía y
promover planes nacionales de competitividad e impulsar el desarrollo integral del
país”. De ambas previsiones se infiere que indiscutiblemente nuestras
legislaciones buscan orden y equidad en los mercados.
Fundamentándonos en el análisis comparativo y haciendo uso del Derecho
comparado, notamos que nuestra legislación no contempla el control de las
concentraciones, tal y como ocurre en otros sistemas anti trust, como el de la
Unión Europea y los Estados Unidos. La razón fundamental por la cual las
concentraciones deben ser “controladas” por la autoridad de competencia es
porque mediante este mecanismo se logra evitar cualquier modificación a la
estructura de un mercado específico, que luego pueda desencadenar una
reducción significativa de la competencia efectiva en ese mercado.
57
Por otra parte, la ausencia del mecanismo de control de concentraciones en
la Ley General de Defensa de la Competencia deja una brecha abierta ante
fusiones o adquisiciones de grandes empresas internacionales o nacionales, cuya
unificación, bajo la modalidad que sea, puede poner en peligro la competencia
efectiva en el mercado dominicano.
En este sentido, es pertinente señalar que si tal y como afirma el artículo 1
de la LGDC, con ella se persigue “…con carácter de orden público, promover y
defender la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica (…) a
fin de generar beneficio y valor a favor de los consumidores…”, no menos cierto
es, que la inexistencia de controles a las concentraciones en República
Dominicana, es claramente contraproducente, ya que si en el mercado se
identifican situaciones que afectan la competencia efectiva y al bienestar de los
consumidores, los efectos que pueden desencadenar en la competencia,
constituirían una alteración genuina que violentaría el principio de libertad de los
mercados e impondrían restricciones a dicha competencia.
Para promover de manera real y efectiva el desarrollo, crecimiento
económico y mejorar el desempeño competitivo de la República Dominicana, en
un ambiente de competencia efectiva es necesario que se incorpore el control de
las concentraciones entre empresas a los fines de que se genere el
mantenimiento de la competencia efectiva y el bienestar de los consumidores.
58
Propugnar por la adopción de las medidas que permitan poner en vigencia
en nuestro país un mecanismo de control de concentraciones, es un compromiso
que debe ser asumido por parte de las autoridades Estatales y de los grupos o
asociaciones que son actores de los diferentes renglones de la economía.
Además de la puesta en marcha de la Ley General de Defensa de la
Competencia, esta debe de ser paulatinamente examinada y actualizada según
los cambios ocurridos en los mercados mundiales y nacionales. Así como también
a los reglamentos, manuales, entrenamientos, capacitaciones al personal
responsable de esta materia en nuestro país.
Con la creación de instituciones modernas que permitan la consolidación de
un orden económico de mercado, se logra resolver situaciones y problemas que
de una manera u otra entorpecen el desarrollo y progreso de la economía de la
nación. Para esto se requiere la instrumentación de un sistema coordinado de
aplicación de políticas de competencia, que incluya la existencia de una entidad
administrativa, funcional y financieramente independiente –como está llamada a
serlo la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia -para propiciar el
desmantelamiento de las trabas y barreras artificiales que puedan distorsionar las
condiciones de competencia y afectar el desempeño de los mercados en
República Dominicana.
59
En este sentido, se hace perentorio que sea designado el funcionario que
ocupará la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia, a fin de que ese organismo pueda asumir su papel y ejercer
efectivamente las atribuciones que le confiere la LGDC, como organismo
encargado de “promover y garantizar la existencia de una competencia efectiva
para garantizar la eficiencia económica en los mercados de productos y
servicios…”
3.5.2 Beneficios que tendría la República Dominicana con la inclusión de la figura del control de concentraciones en la legislación de competencia actual, respecto a las relaciones comerciales establecidas con otros países.
En este ámbito la República Dominicana frente a sus relaciones
comerciales con otros países, aportaría un mercado más seguro y con niveles de
confianza superiores, para la inversión extranjera en nuestro país. Inversionistas
extranjeros que deseen incursionar en nuevos mercados, valoran como situación
primordial la seguridad jurídica para sus inversiones, de manera que
incorporándole a la Ley No. 42-08 General de Defensa de la Competencia
Dominicana, la figura del control de concentraciones, ofrecería un mercado más
atractivo para la inversión extranjera.
• Beneficios que tendría la República Dominicana con la incorporación
de la figura del control de concentraciones, con respecto al
mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado
dominicano.
60
Anteriormente hicimos referencia a las relaciones comerciales con otros
países, ahora bien en el mercado nacional la incorporación de la figura del control
de las concentraciones en la Ley No. 42-08 General de Defensa de la
Competencia Dominicana brindaría mayor seguridad, claridad y confianza entre
los competidores nacionales. Además de que se protegería mejor a los diferentes
agentes económicos que intervengan en un área de mercado especifico, ya que
ante cualquier alianza o fusión que amenace a un sector especifico de mercado,
se contaría con la figura del control de las concentraciones, para examinar y
destacar cualquier elemento que entre en contradicción con una competencia
efectiva.
3.6 EJEMPLO DE ESTUDIO DEL CASO DE FUSIÓN SUSCRITO ENTRE LA COMPAÑÍA CERVECERA AMBEV DOMINICANA (BRAHMA) EN LA CERVECERÍA NACIONAL DOMINICANA (PRESIDENTE).
AMBEV, es la cervecería más grande de Brasil y Suramérica. Empezó a
operar en República Dominicana desde el año 2004, luego de la adquisición de la
embotelladora PEPSI. En el año 2005 concluyó la construcción de su fábrica de
cerveza.
Con la llegada a nuestro país de Ambev y su cerveza más famosa, la
Brahma, la Cervecería Nacional Dominicana, fabricante y distribuidora de la
cerveza Presidente, pasó a enfrentar una presión competitiva a la cual no estaba
61
sujeta antes de la llegada de Ambev, que se convirtió rápidamente en un
competidor agresivo, buscando ganar terreno en el mercado dominicano.
Podemos decir que Ambev tiene fama de ser bastante agresiva cuando
trata de penetrar a mercados novedosos. Ejemplo claro es el que se dio en
Argentina, donde la cerveza líder era la Quilmes y cuando Ambev llegó al
mercado Argentino, el impacto fue tan grande que luego de varios años terminó
comprando esa marca país. Al analizar el comportamiento que había tenido
Ambev en otros mercados, se suscitó la inquietud en República Dominicana
sobre cuáles serían sus estrategias para penetrar al mercado.
Hechos Relevantes
La Cervecería Nacional Dominicana (Presidente), es considerada por los
dominicanos como una marca país, siendo una empresa admirada y respetada
por los empresarios a nivel nacional. Produce y comercializa varias marcas de
cervezas y maltas, destacándose desde el año 1929 por la alta calidad de sus
productos.
En el mes de abril del año 2012 las Empresas León Jiménez anunciaron la
venta del 51% de las acciones de la Cervecería Nacional Dominicana, cuyo
producto líder es la cerveza Presidente, a la Compañía Cervecera Ambev
Dominicana, por un monto de MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES
DE DÒLARES (US$ 1,237,000,000.00).
62
Esta alianza y negociación se basó en dos (2) aspectos:
• De un lado, la venta del 41.76% por ciento de las acciones de Cervecería
Nacional Dominicana, la cual se fijó en un monto de MIL MILLONES DE
DOLARES (US$ 1, 000,000,000.00) en efectivo.
• Por otro lado, Ambev Brasil, adquirió una participación adicional en la
Cervecería Nacional Dominicana de un 9.3%, la cual era propiedad de
Heineken, por la suma de DOS CIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES
DE DOLARES (US$ 237, 000,000.00). Sumando ambas adquisiciones,
Ambev tuvo una participación indirecta total en la Cervecería Nacional
Dominicana de un 51.06%.
La nueva sociedad conformada por ambas empresas Ambev y Cervecería
Nacional Dominicana, se denominó “Tenedora Cervecería Nacional
Dominicana S.A.”, la cual posee el 83.5% de las acciones de la Cervecería
Nacional Dominicana. La nueva compañía sería la empresa de bebidas líder del
Caribe a través de la combinación de los negocios de Ambev y Cervecería
Nacional Dominicana en la región. Esta empresa envolvería la producción y
comercialización de cervezas, maltas y refrescos en República Dominicana, Saint
Vincent, Antigua y Dominica, también exportará a otros 16 países del Caribe, los
Estados Unidos y Europa.
63
A nivel de organismos de decisión en esta nueva sociedad, Ambev designó
cinco representantes en el Consejo de Directores de la sociedad y Empresas
León Jimenes, a cuatro miembros. Además, existe un acuerdo de accionistas que
incluye restricciones en la transferencia de acciones y una estructura de
opciones de compra y venta de acciones. El cierre de esta transacción se
espera que se complete en el Segundo Trimestre del 2012.
Análisis jurídico aplicado al caso:
La operación entre Ambev y la Cervecería Nacional Dominicana representa
la creación de una estructura con amplio poder de mercado en el mercado de las
cervezas en República Dominicana.
Si bien es cierto que, en la actualidad este segmento de mercado se
encuentra dominado por esta alianza, ya que solo como compañía cervecera
independiente queda Cervecería Vegana, S.A. en República Dominicana, antes
de la alianza solo existían tres (3) compañías, de las cuales estaban como
principales agentes las dos (2) empresas que hoy en día conforman una sola, no
menos cierto es que de ahora en adelante, cualquier futuro competidor que desee
incursionar en esta área, tendría que hacer frente a un competidor con amplio
poder de mercado que le otorga la capacidad de crear barreras para acceder al
mercado de cervezas de la República Dominicana.
64
Acudiendo al derecho comparado y a los hechos relevantes de la fusión
entre Ambev y la Cervecería Nacional Dominicana, podemos observar que los
parámetros establecidos para que se produzca una concentración empresarial
según el REGLAMENTO (CE) No. 139/2004 DEL CONSEJO del 20 del mes de
enero del 2004 sobre el control de las concentraciones entre empresas,
encuentra relación con el caso objeto de análisis.
Si nuestra legislación, Ley 42-08, Sobre Defensa de la Competencia,
contara con la figura del control de las concentraciones, dicha alianza mediante la
cual Ambev Dominicana (Brahma) adquirió el 41.76% de las acciones de
Cervecería Nacional Dominicana (Presidente) más el 9.3% propiedad de la
cerveza Heineken, se hubiese visto objetada por la figura del Control de las
Concentraciones. Esto así porque dentro de los objetivos del control de
concentraciones está el mantenimiento de la competencia efectiva y la promoción
del bienestar de los consumidores en el mercado, situación que según nuestro
análisis no se ha dado en la fusión entre Ambev Brasil y Cervecería Nacional
Dominicana. La ausencia de la figura del control de concentraciones en la
legislación de competencia dominicana, expone a los participantes del mercado a
que se creen estructuras empresariales que restrinjan la libertad de la
competencia, lo cual redunda en perjuicio tanto de los competidores como de los
consumidores.
65
VALORACIONES:
Opiniones obtenidas por medio de entrevistas a personas relacionadas de
manera indirecta a esta alianza y conocedoras del área del Derecho en el ámbito
de los negocios y la competencia, nos afirmaron que esta alianza se realizó de
manera directa y sin necesidad de pasar por comisión reguladora o
verificadora alguna, por el vacío que posee nuestra legislación.
De lo anterior se infiere que se hace urgente contar con la figura del control
de las concentraciones en nuestra legislación, en virtud de que significaría un gran
avance para el mercado nacional, sus agentes, inversionistas y todo aquel que de
una manera u otra juegue un papel relevante en este. Asimismo, proporcionaría
mayor seguridad, equilibrio e igualdad para todos por tener una ley mejor
complementada, actualizada y acorde a los lineamientos seguidos por los países
iconos en el ámbito del Derecho de la Competencia, como son la Unión Europea y
los Estados Unidos de Norteamérica.
Nuestra legislación en materia de competencia es muy reciente ya que data
del año 2008 y actualmente todavía no ha entrado en vigor, debido a la falta de
nombramiento del Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia, la cual está ya conformada y tendrá la misión de implementar la
Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08, cuya entrada en vigor
se producirá tan pronto sea nombrado el Director Ejecutivo de la Comisión.
66
• Razones que justifican la incorporación de la figura del control de
concentraciones en la legislación de competencia dominicana.
En otros sistemas de defensa de la competencia, la legislación de
competencia prevé el control de concentraciones como mecanismo para proteger
la competencia efectiva y el bienestar de los consumidores. En República
Dominicana no existe el control de concentraciones, el cual tiene como efecto la
posibilidad de que algunas empresas puedan integrarse entre sí y crear
estructuras con cuotas de mercado muy elevadas que les permitan disminuir
considerablemente el grado de competencia efectiva en el mercado.
En el presente trabajo de investigación, tenemos como objetivo presentar
las razones prácticas y jurídicas que justifican la necesidad de incorporar este
mecanismo en la Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08, y
estas son las siguientes:
• Conservar el mantenimiento de una competencia efectiva,
• Que exista una libre competencia y buen equilibrio en el mercado,
• Prevenir la creación de barreras de acceso al mercado.
Si Ambev Dominicana y la Cervecería Nacional Dominicana decidieran
incurrir en prácticas anticompetitivas, esto tendría un grave impacto en el mercado
de las cervezas.
67
Constituye una barrera de acceso al mercado la fusión entre las empresas
Ambev Dominicana y Cervecería Nacional Dominicana, ya que ambas poseen un
amplio poder de mercado que ahora consecuencia de la adquisición de Ambev
(Brahma) sobre Cervecería Nacional Dominicana (Presidente), les permite adoptar
estrategias coordinadas en el mercado que pudieran repercutir negativamente en
los demás competidores en el área de las cervezas en República Dominicana. En
tal escenario hipotético los consumidores podían verse afectados desde el punto
de vista económico, ya que ambas empresas con tan amplia cobertura del
mercado podrían establecer recibos que no constituyen el nivel competitivo de
precios.
De acuerdo al análisis realizado, todo parece indicar que con esta
operación entre las empresas Ambev y Cervecería Nacional Dominicana, se han
creado las condiciones para ejercer una posición dominante en el mercado de las
cervezas, situación que hubiera sido objetada por la autoridad de competencia si
existiera en República Dominicana un mecanismo de control de concentraciones
entre empresas.
68
3.7 ENCUESTA SOBRE LAS RAZONES QUE JUSTIFICAN LA INCORPORACION DE UN MECANISMO DE CONTROL DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES EN LA LEGISLACION DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DOMINICANA.
La Comunicación de la Comisión Europea relativa a las soluciones
admisibles en casos de concentración empresarial, con arreglo al
Reglamento (CE) No. 139/2004 del Consejo y al Reglamento (CE) No.
802/2004 de la Comisión, son las siguientes:
TIPOS DE SOLUCIONES ADMISIBLES DESCRIPCION
Cesión de una actividad empresarial a un comprador adecuado.
Las actividades cedidas deben consistir en una actividad empresarial viable que, al ser dirigida por un comprador adecuado, pueda competir eficazmente con la entidad procedente de la competencia de manera sostenible y sea cedida como una empresa en actividad.
Cesión de una actividad empresarial viable y competitiva.
Es una actividad empresarial viable la cual, es dirigida por un comprador adecuado que compite de forma eficaz con la empresa que origino la concentración, es decir, independiente.
Alcance de una actividad empresarial objeto de cesión.
Esta solución consiste en que las partes deberán incluir una definición clara del alcance de la actividad empresarial cedida en los compromisos, es decir, la descripción de su actividad empresarial que tendrán en el mercado.
Actividad empresarial independiente y condiciones para la aceptabilidad
de alternativas.
Se establece como el abastecimiento de insumos u otras formas de cooperación, excluyendo el periodo transitorio.
Disociaciones. Para que se dé una disociación debe existir, la cesión de una actividad empresarial independiente y viable pre existente.
Cesión de activos, en particular de marcas y licencias.
Una cesión que consista en una combinación de ciertos activos que no formaban una actividad empresarial uniforme y viable en el pasado, crea
69
riesgo en cuanto a la viabilidad y competitividad de la actividad empresarial resultante.
Cambio de marca. El cambio de marca se da para permitir al licenciatario, cambiar la marca del producto en un plazo determinado por la comisión.
Clausula de No re adquisición
Esta solución se da para prevenir que las empresas que cometen la concentración, no pueda adquirir ulteriormente influencia sobre todo o parte de la actividad empresarial objeto de cesión.
Compromisos alternativos de cesión: las “joyas de la corona”.
Para que se den los compromisos alternativos de cesión, se deben reunir las siguientes condiciones:
• Ausencia de incertidumbre: en la primera fase de la cesión se produce una actividad empresarial viable.
• Las partes deberán proponer una segunda opción que tendrán la obligación de ejecutar, si no ejecutan la primera parte de la cesión, una actividad empresarial.
Esta segunda fase se le llama joya de la corona porque debe cumplir con los requisitos de la primera y segunda fase.
Transferencia a un comprador adecuado.
Esta consiste en que el comprador adecuado debe convertir en fuerza competitiva activa en el mercado, la cesión cuando se transfiera la actividad empresarial.
Los estudiantes del curso monográfico de evaluación final sobre Derecho
de la competencia, fueron encuestados sobre cuáles de los tipos de soluciones
previstos en la Comunicación de la Comisión Europea son adecuadas cuando una
concentración empresarial amenace con obstaculizar considerablemente la
competencia efectiva. Sus recomendaciones a la Comisión Nacional de Defensa
70
de la Competencia de República Dominicana, de cuales soluciones deberían ser
incorporadas a la legislación de competencia dominicana.
Una vez conocimos los tipos de soluciones que dispone la
Comunicación de la Comisión Europea, nos disponemos a conocer las
respuestas dadas por los estudiantes del curso de monográfico de
evaluación final sobre Derecho de la competencia:
De las soluciones propuestas, la cesión de una actividad empresarial a
un comprador adecuado, fue la más sugerida por los encuestados, ya que los
mismos consideraron que es la medida más completa y adecuada para ser
incorporada en la legislación de competencia de República Dominicana.
Asimismo, los encuestados entendieron que es la solución que provee un mayor
grado de control sobre una posible concentración.
En segundo lugar, otra solución propuesta por los encuestados es la
llamada: compromisos de cesiones, en virtud de que es una forma efectiva para
eliminar problemas de competencia que resulten de conductas horizontales y para
solucionar los derivados de conductas verticales.
En tercer lugar la solución más sugerida fue con las disociaciones, ya que
sería una solución a corto plazo para una concentración. Siendo así, se aplicaría
en los casos en que esta práctica amenazare con hacer un daño a la competencia
efectiva.
71
3.8 PROPUESTA DE LA FORMA EN QUE DEBE INCORPORARSE EL MECANISMO DE CONTROL DE CONCENTRACIONES EN LA LEGISLACION DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DOMINICANA.
Debido a la importancia que tiene la regulación del control de las
concentraciones y a los beneficios que ofrecería a los agentes económicos que
compiten en el mercado dominicano, el hecho de que la Ley General de Defensa
de la Competencia Dominicana No. 42-08 sancione las concentraciones
empresariales, este trabajo de investigación se enfoca en plantear las razones
que justifican la incorporación del control de concentraciones empresariales en la
legislación de competencia dominicana, a los fines de lograr el mantenimiento de
una competencia efectiva en el mercado de bienes y servicios y de evitar barreras
de acceso al mercado.
Al analizar las fases del procedimiento administrativo y sancionador que
establece el sistema comunitario europeo, y observar las soluciones planteadas
en el caso de que una concentración propuesta amenace con obstaculizar
considerablemente la competencia efectiva, nos encontramos en la capacidad de
plantear una propuesta sobre la forma en que la legislación de competencia
dominicana debe integrar la figura del control de concentraciones.
Es importante que exista un mecanismo de control de las concentraciones
empresariales en República Dominicana, porque el objetivo del derecho de la
competencia es, establecer un régimen que garantice por ley, que la
72
competencia no sea distorsionada en el mercado de bienes y servicios, por
efecto de las concentraciones empresariales.
De igual modo, es importante porque las concentraciones empresariales
tienen como efecto, convertirse en una práctica anticompetitiva que afecta al
mercado de bienes y servicios, la cual no está regulada en el sistema de
competencia dominicano. Para promover el bienestar de los consumidores y
fomentar la eficiencia económica debe sancionarse el control de las
concentraciones, en la legislación de defensa de la competencia dominicana.
Es necesario garantizar que el proceso de reestructuración de una
empresa, no cause un perjuicio duradero a la competencia, al sistema de
competencia dominicano. Estas reorganizaciones deben valorizarse de forma
positiva, en la medida en que responden a las exigencias de una competencia
dinámica y pueden aumentar la competitividad de la industria dominicana, así
como, mejorar las posibilidades de crecimiento y elevar el nivel de vida en la
comunidad.
3.8.1 Beneficios para que exista un control de las concentraciones empresariales Como país, nos beneficiaría en el entendido de que las relaciones
comerciales con otros países se afianzarían, ya que nos convertiríamos en un
país atractivo para invertir, porque existiría un control que evite las restricciones a
73
la competencia efectiva y las barreras de acceso al mercado de forma
injustificadas.
A los ciudadanos dominicanos nos beneficiaría por que tendríamos un
instrumento legal fuerte, sólido y comprometido con el bienestar de los
consumidores, la protección de los agentes económicos que participan en el juego
de la competencia y la eficiencia que garantice los principios del derecho de la
competencia dominicana, los preceptos constitucionales de nuestra nación.
PLANTEAMIENTO LEGAL:
Es menester que se sancione la figura del control de las concentraciones,
de la siguiente forma:
• Las empresas con poder mercado considerable, que pudieran crear nuevas
estructuras con cuotas de mercado elevadas en República Dominicana,
deben notificar a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, sus
pretensiones de fusión o adquisición de otra (s) empresa (s).
• Luego de esa notificación, la Comisión deberá evaluar los compromisos
que le planteen las empresas que deseen fusionarse de que sus prácticas
o actividades no afectarán considerablemente al mantenimiento de la
competencia efectiva, ni amenazarán con obstaculizar la entrada de otros
competidores al mercado.
74
De forma exhaustiva, se investigará el background de las empresas
solicitantes, con la finalidad de conocer la forma de penetrar al mercado.
• En caso de que resulte apropiado para que la concentración no amenace la
competencia, la Comisión podría autorizar la concentración empresarial
bajo condición.
• Si habiéndose autorizado una concentración bajo condición especifica, la
empresa no afecta los principios de libre competencia y de ordenamiento
del mercado infringe los compromisos contraídos, la Comisión podrá
revocar las decisiones de autorización de la concentración.
Diversos tipos de soluciones aplicables cuando una concentración amenace
con obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva.
Cuando una concentración amenace con obstaculizar la competencia
efectiva, la manera eficaz de mantener esta, es prohibir la acción y crear las
condiciones necesarias para la aparición de una nueva entidad competitiva o para
la consolidación de los competidores existentes.
Posibles soluciones que aplicaría la Comisión
1- Cesión de una actividad empresarial viable y competitiva, al proponer
una actividad empresarial viable para la cesión, es necesario tomar en
cuenta, las incertidumbres y los riegos relacionados con la transferencia de
una actividad empresarial a un nuevo propietario. Estos riesgos pueden
limitar el impacto competitivo de la actividad empresarial cedida, y por
75
consiguiente, llevar a una situación de mercado en la que no se eliminarían
necesariamente los problemas de competencia.
2- Actividad empresarial independiente y condiciones de aceptabilidad
de alternativas, una actividad empresarial viable es una actividad
empresarial que puede funcionar de manera independiente, es decir,
independientemente de las partes en la concentración, por lo que se refiere
al suministro de insumos u otras formas de cooperación, salvo durante un
periodo transitorio.
3- Disociaciones, tienen por finalidad reducir al mínimo los riesgos para la
viabilidad y competitividad, en dichas circunstancias, las partes podrán
optar por presentar compromisos que propongan disociar los elementos de
una actividad empresarial existente que no haya que ceder
necesariamente.
4- Supresión de vínculos con los competidores, su finalidad es suprimir los
vínculos entre las partes y los competidores, en caso de que dichos
vínculos contribuyan a los problemas de competencia, planteados por la
concentración.
Además la Comisión, con independencia del tipo de solución que
aplique la Comisión, es necesario incluir una Cláusula de revisión, que
permitirá a la Comisión, previa petición de las partes, conceder una prórroga
de los plazos en el caso de los compromisos de la cesión de una actividad
empresarial.
76
La ejecución de los compromisos impuestos por la Comisión sería
obligatoria, en razón de que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia
fungiría como ente regulador de las concentraciones y tendría la función de
supervigilar el comportamiento de las empresas con posterioridad a la
concentración.
xiv
CONCLUSION
Conocer las razones que justifican la incorporación del control de
concentraciones empresariales en la legislación de competencia dominicana, es el
tema que trató nuestra monografía de evaluación final.
En este trabajo de investigación pudimos señalar la necesidad que tiene la
República Dominicana de que se sancione la figura del control de concentraciones
en la Ley General de Defensa de la Competencia Dominicana No. 42-08, como
mecanismo para proteger la competencia efectiva y proteger el bienestar de los
consumidores; así como evitar que empresas con intención de fusionarse
provoquen situaciones de restricción a la libertad de competencia, a los preceptos
constitucionales y las leyes adjetivas que versan sobre la materia de competencia.
Con la incorporación de la figura del control de concentraciones en la
legislación de competencia dominicana el Estado podrá proveer a sus nacionales
y a los inversionistas extranjeros el estímulo necesario para comercializar en un
ambiente de libre competencia, que les brinde seguridad y garantía a los agentes
económicos participantes.
xv
RECOMENDACIONES
La figura del control de las concentraciones empresariales procura evitar
las restricciones al Derecho de la competencia, que crean las empresas al
fusionarse o adquirirse una con otra.
En República Dominicana contamos con la Ley General de Defensa de la
Competencia No. 42-08, la cual no sanciona el control de las concentraciones. En
este trabajo de investigación planteamos la necesidad que tiene la República
Dominicana de incorporar en la Ley General de Defensa de la Competencia la
figura del control de las concentraciones para garantizar el mantenimiento de la
competencia efectiva y la protección del bienestar de los consumidores.
Nuestra recomendación es que se modifique la Ley General de Defensa de
la Competencia No. 42-08, para que se sancione el control de las concentraciones
empresariales, la cual puede crear las condiciones para que se genere en
ocasiones y sobre circunstancias especificas prácticas anticompetitivas que
afecten el mercado de bienes y servicios y sin embargo no está prevista por la
legislación de competencia actual.
xvi
FUENTES BIBLIOGRAFICAS
Los datos e informaciones obtenidas para la elaboración de este trabajo de
investigación, fueron obtenidos de las siguientes fuentes bibliográficas:
• Constitución de la República Dominicana. (2010). Santo Domingo,
República Dominicana.
• Ley No. 42-08 General de Defensa de la Competencia. (2008). Santo
Domingo, República Dominicana.
• Witker, Jorge. (2000). El Derecho de la Competencia en América. Santiago,
Chile. Andros.
• Bonnecase, Julien. (2007). Derecho Internacional Privado. Oxford
• Arce Jofre, Diego. (2005). Derecho de la Competencia: Control de
concentraciones bajo la óptica de los mercados dinámicos. Bolivia. Instituto
Boliviano de investigaciones jurídicas.
• Hernández Sampieri, Roberto. (1998). Metodología de la Investigación.
México. Mc Graw Hill.
• D’ Oleo, Frank. (2004). Manual de Investigación Científica: Proyectos de
Investigación, Monografías y Tesis. Santo Domingo, República Dominicana.
Editora Superior Educativa.
ANEXO:
ANTEPROYECTO SOBRE EL CONTROL DE
LAS CONCENTRACIONES.
1
¨ANTEPROYECTO SOBRE EL CONTROL DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES¨
1. SELECCIÓN DEL TITULO:
¨RAZONES QUE JUSTIFICAN LA INCORPORACIÓN DEL CONTROL DE
CONCENTRACIONES EN LA LEGISLACIÓN DE COMPETENCIA DE
REPÚBLICA DOMINICANA¨
2. DEFINICIÓN DEL TEMA:
LAS CONCENTRACIONES consisten en un cambio en la estructura de
control de una entidad, ya sea por una fusión entre empresas, una toma de
control de la totalidad o de una parte de una empresa, o por la adquisición del
control conjunto sobre otra empresa. Los mecanismos de control de
concentraciones son consecuencias de una visión sobre el mercado y la
competencia, centrada en el paradigma de un estado en equilibrio.
El control de concentraciones procura evitar modificaciones a toda la
estructura del mercado, que puedan resultar en una reducción significativa a la
competencia efectiva. Para ello será preciso determinar y delimitar con
carácter previo cuál es el mercado o los mercados afectados por esta
operación, para luego examinar con carácter prospectivo los efectos del
cambio en la estructura y la competencia del mercado.
2
3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:
En República Dominicana contamos con la Ley General de Defensa de la
Competencia No. 42-08, la cual no sanciona el control de concentraciones.
El control de concentraciones tiene como efecto, convertirse en una práctica
anticompetitiva que afecta al mercado de bienes y servicios, la cual no está
regulada en el sistema de competencia dominicano. Para promover el
bienestar de los consumidores y fomentar la eficiencia económica debe
sancionarse el control de las concentraciones.
A los fines de que en la legislación de competencia dominicana se tipifique
la figura del control de concentraciones y así lograr el mantenimiento de una
competencia efectiva, este trabajo de investigación se enfoca en plantear las
razones que justifican la incorporación del control de concentraciones en la
legislación de competencia dominicana.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN:
¿Cuál es el rol que cumple el control de concentraciones en el sistema de
defensa de la competencia y cuáles son las razones prácticas y jurídicas que
justifican la necesidad de incorporar este mecanismo en Ley General de
Defensa de la Competencia de República Dominicana?
3
3.1 CUESTIONAMIENTOS QUE SISTEMATIZAN EL PROBLEMA A
INVESTIGAR.
1- ¿Cuáles motivos dieron origen a la creación de la Ley 42-08 General de
Defensa de la Competencia en la República Dominicana?
2- ¿Cuál es la situación actual de la legislación dominicana en materia de
control de concentraciones?
3- ¿Cómo la ausencia de regulación del control de concentraciones en la
legislación de defensa de la competencia dominicana, podría afectar la
Competencia efectiva en un mercado de bienes y servicios?
4- ¿De qué forma pueden ser incluidas las prerrogativas que regulen el control
de concentraciones en el sistema de defensa de la competencia
dominicana?
5- ¿Qué se persigue en los sistemas de defensa de la competencia del
derecho comparado con el control de concentraciones?
6- ¿Cuáles son las ventajas que proveería a la República Dominicana
incorporar la figura del control de concentraciones, desde la perspectiva de
las relaciones económicas con otros países?
7- ¿Cómo beneficiaría a los agentes económicos que compiten en el mercado
dominicano el hecho de que la LGDC regule eficazmente el control de
concentraciones empresarial?
8- ¿Cuáles son las características de un sistema de control de
concentraciones eficiente?
4
4. OBJETIVOS DEL TRABAJO DE INVESTIGACIÓN:
4.1 OBJETIVO GENERAL:
Determinar las razones por las cuáles en la Ley General de Defensa de la
Competencia Dominicana No. 42-08, debe incorporarse la regulación del control
de concentraciones entre empresas, como mecanismo para proteger la
competencia efectiva en el mercado de bienes y servicios.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
• Examinar los antecedentes del control de concentraciones en el Derecho
comparado.
• Identificar qué previsiones tiene la legislación de competencia dominicana
al presente, con relación al control de concentraciones.
• Determinar cuáles son los mecanismos de control de concentraciones en
otras jurisdicciones.
• Identificar el mecanismo de control de concentraciones en el sistema anti
trust de Estados Unidos y analizar el funcionamiento operativo de este
sistema.
• Identificar el mecanismo de control de concentraciones de la Unión
Europea.
• Comparar los aspectos más importantes de los sistemas de competencia
de Estados Unidos y la Unión Europea, con relación al control de
concentraciones y valorar algunas de las decisiones adoptadas por estos
sistemas.
5
• Determinar los beneficios que tendría la República Dominicana con la
inclusión de la figura del control de concentraciones en la legislación de
competencia actual, con respecto a las relaciones comerciales establecidas
con otros países.
• Determinar los beneficios que tendría la República Dominicana con la
incorporación de la figura del control de concentraciones, con respecto al
mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado dominicano.
• Señalar los objetivos del Control de Concentraciones Empresarial, y cómo
debe aplicarse, a nivel teórico y práctico.
• Plantear una propuesta sobre la forma en que la legislación de competencia
dominicana debe integrar la figura del control de concentraciones
empresarial.
5. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN:
En otros sistemas de defensa de la competencia, la legislación de competencia
prevé el control de concentraciones, como mecanismo para proteger la
competencia efectiva y proteger el bienestar de los consumidores.
En República Dominicana no existe el control de concentraciones, lo que
expone a los participantes del mercado a la posibilidad de que se creen
estructuras empresariales monopolísticas y abusos de posición dominante, los
cuales redundan en perjuicio tanto de los competidores como de los
consumidores. Esta situación puede implicar una restricción a la libertad de
6
competencia, a los preceptos constitucionales y las leyes adjetivas que versan
sobre la materia de competencia.
Asimismo, señalar la necesidad que tiene la República Dominicana de contar
con normas jurídicas que regulen el control de concentraciones empresarial, y de
esta forma evitar las prácticas anticompetitivas que afectan al mercado de bienes
y servicios. En la actualidad son mayores las exigencias requeridas para que
exista una libre competencia o un buen equilibrio en el mercado y es por eso que
hace falta la incorporación de regulaciones económicas que garanticen las
condiciones para un ejercicio efectivo de la libertad de emprender y el
mantenimiento de una competencia efectiva.
Con el presente trabajo de investigación pretendemos establecer que la
legislación de competencia dominicana, necesita nuevas regulaciones jurídicas
que provean a las partes el estimulo necesario para comercializar en un ambiente
de libre competencia, que le brinde seguridad y garantía, el cual puede lograrse
con la inclusión del control de concentraciones en la Ley No. 42-08 General de
Defensa de la Competencia.
6. TIPOS DE INVESTIGACIÓN.
En el presente trabajo de investigación, se utilizarán diversos tipos de
investigación, como son:
7
6.1 Investigación Histórica:
En este tipo de investigación, vamos a conocer los antecedentes que dieron
origen a la creación de la Ley General de Defensa de la Competencia Dominicana
No. 42-08. Asimismo, analizaremos los postulados de la Escuela de Pensamiento
Económico de Harvard que surgió hacia 1930 en Estados Unidos en respuesta a
la cambiante situación política y económica del país. De igual forma, la evolución
histórica del sistema de defensa de la competencia en el derecho comparado, así
como en Estados Unidos con el sistema anti trust, con relación al control de
concentraciones.
6.2 Investigación Documental:
A través de las fuentes bibliográficas que nos servirán de apoyo, nos
auxiliaremos de la Constitución de República Dominicana, promulgada el 26 de
Enero del Año 2010, donde podremos analizar el derecho a la libertad de empresa
que tenemos los ciudadanos dominicanos, y el derecho de los consumidores de
acceder al mercado a distribuir y producir bienes y servicios en igualdad de
condiciones; de igual forma, libros de Derecho de la Competencia en América, del
autor Jorge Witker, el cual trata el Control de Concentraciones y diversas prácticas
anticompetitivas. A los fines de justificar metodológicamente este trabajo de
investigación, consultaremos los autores Roberto Hernández Sampieri, con su
libro Metodología de la Investigación, y Frank D’ Oleo con su Manual de
Investigación Científica: Proyectos de Investigación, Monografías y Tesis.
8
Otras fuentes de gran importancia están en la Web, ya que consultamos
direcciones electrónicas como: http: ssrn.com y eur-lex.europa.eu, que son
bancos de datos y documentos internaciones sobre la materia Derecho de la
Competencia.
6.3 Investigación Descriptiva:
En el marco de este tipo de investigación, nos disponemos a describir las
características que dan a conocer las Concentraciones: fusiones y adquisiciones;
además señalar los efectos que dejan las conductas anticompetitivas. Establecer
los rasgos semejantes que tienen el Sistema Anti trust de Estados Unidos y el
Sistema de Derecho Comparado. Asimismo, el planteamiento de la forma en que
se debe aplicar y sancionar el Control de Concentraciones en la Legislación de
Competencia Dominicana.
6.4 Investigación Explicativa:
En este apartado se explicarán las decisiones tomadas por las Comisiones
de Defensa de la Competencia en el Derecho Comparado y el Sistema Anti
trust de Estados Unidos, así como el éxito que deja la prevención del Control de
las Concentraciones en el mercado de bienes y servicios, a los fines de
proteger la Competencia Efectiva. Se expresarán reflexiones acerca de las
razones que justifican la importancia de incorporar el control de
concentraciones en la Legislación de Defensa de la Competencia en República
Dominicana No. 42-08.
9
7. MARCO DE REFERENCIA.
7.1 Marco Teórico.
Concentración se denomina a los actos jurídicos por medio de los cuales, una
o más personas morales buscan detentar mayor parte del mercado relevante de
un bien o servicio. Las formas más usuales de concentración son las fusiones y
adquisiciones.
Una fusión es un acto por medio del cual, dos o más personas morales
deciden unir sus patrimonios para crear una tercera persona moral, diferente a las
fusionadas. Una adquisición se da cuando una persona moral compra a otra
persona moral, la cual desaparece, pasando a formar parte de la adquiriente. Las
fusiones y adquisiciones logran mediante la expansión externa lo que no puede
conseguirse con el crecimiento interno de las empresas o con contratos entre
empresas, pero, en ocasiones, a costa de los consumidores.
Los intereses protegidos mediante la regulación de prácticas restrictivas son
esencialmente tres: 1) Promover el bienestar del consumidor, 2) Fomentar la
eficiencia económica, y 3) Protección del proceso competitivo.
• Promover el bienestar al consumidor
El objetivo último de la política y legislación de competencia, es siempre el
efecto en los consumidores, los efectos en otros productores solo son
considerados en la magnitud que ellos afectan finalmente a los consumidores.
10
El bienestar de los consumidores se refleja a través de mayor variedad, mayor
calidad y precios bajos. Este estado es “eficaz” en la medida en que los
consumidores no paguen ni más ni menos del costo.
El bienestar de los consumidores se mide a través de las ventajas
proporcionadas por el consumo de bienes y servicios. En teoría, el bienestar
individual se define mediante la evaluación por parte del individuo de su propia
satisfacción, teniendo en cuenta su renta y el nivel de precios de los bienes y
servicios. En la práctica, la economía aplicada del bienestar recurre a la noción
de excedente de los consumidores, para medir el bienestar de estos últimos. El
excedente de los consumidores es un indicador del bienestar total de los
consumidores.
Los países que emplean este criterio lo justifican en la necesidad de un
marco legislativo y político adecuado para proteger a los consumidores contra
ciertas prácticas anticompetitivas que aumentan los precios y reducen la
producción ya que, de no existir un marco normativo apropiado, los consumidores
serían victimas de actores inescrupulosos que se desempeñan en el mercado.
• Fomentar la eficiencia económica
La eficiencia de asignación, se preocupa por asegurar que los recursos
económicos sean distribuidos a aquellos que pusieron el valor principal en
ellos.
Eficacia productiva, se preocupa por asegurar que un nivel dado de
rendimiento sea logrado al costo más bajo. En mercados competitivos se
logran la eficiencia de asignación y la eficiencia productiva al mismo punto.
11
Eficiencia dinámica, mientras las eficiencias de asignación y eficiencia
productiva son conceptos estáticos, la eficacia dinámica está interesada
con el proceso de descubrir las mejores tecnologías, procesos y productos
que agraden al consumidor incorporándolos eficazmente en el sistema
económico.
La política y la legislación de competencia pueden servir al objetivo de una
mayor eficiencia, tanto en su sentido estático como dinámico. La competencia en
los mercados promueve la eficiencia gracias a que conduce los precios a los
costos marginales, consigue que las empresas produzcan al menor costo posible,
proporciona incentivos para las actividades de investigación y desarrollo de las
empresas y la introducción por éstas de nuevos productos y métodos de
producción en los mercados.
• La protección del proceso competitivo
Mediante las políticas de competencia económica no se busca proteger
como tal a algunos de los participantes del proceso competitivo, sino que por el
contrario de busca hacer eficiente el proceso productivo, impidiendo que en
alguna parte de la cadena productiva existan conductas de los agentes
económicos que entorpezcan el desempeño y actividad del resto de los agentes
productivos13.
El control de las concentraciones empresariales constituye unas de
las más importantes expresiones del derecho de la competencia. En efecto esta 13 Witker, Jorge. (2000). Derecho de la competencia en América. Santiago, Chile. Andros.
12
herramienta le permite a la autoridad de la competencia (cuando el control de
concentración es previo) impedir que se lleven a cabo operaciones que restrinjan
indebidamente la competencia, o bien, autorizarlas en forma condicionada, con el
fin de que la autoridad pueda garantizar la preservación de la libre competencia en
los mercados14.
El Derecho de Defensa de la Competencia encarga a las autoridades,
vigilar aquellas fusiones y adquisiciones de empresas que puedan
obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado,
mediante un sistema de notificación y un procedimiento administrativo reglado, se
busca evitar que esas operaciones puedan atenuar gravemente el funcionamiento
competitivo de los mercados.
Esto es una ilustración clara de la decepción y frustración a que puede conducir el
control administrativo de las concentraciones empresariales y de su dudosa
contribución al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados15.
7.2 MARCO CONCEPTUAL:
Acuerdo: Todo intercambio de voluntad expresado a través de un contrato o
convenio, sea expreso o tácito, escrito u oral, susceptible de alinear el
comportamiento competitivo de agentes económicos competidores16.
Adquisición: Se da cuando una persona moral compra a otra persona moral, la
cual desaparece, pasando a formar parte de la adquiriente17.
14 2007. El control de las concentraciones empresariales. Colombia. Universidad Javeriana http://derechodelacompetencia.blogspot.com/2007/10/el-control-de-las-concentraciones.html. Fecha de acceso 31-05-2012. 15 1985. El Derecho de Defensa de la Competencia. España. http://www.fedeablogs.net/economia/?p=8430. 31-05-2012 16 Ley General de Defensa de la Competencia, No. 42-08. (2008). Santo Domingo, República Dominicana.
13
Agente Económico: Toda persona o grupo de personas, físicas o jurídicas que
participan en la actividad económica.
Competencia Efectiva: Es la participación competitiva entre agentes económicos
en un mercado, a fin de servir una porción determinada del mismo, mediante el
mejoramiento de la oferta en calidad, y precio en beneficio del consumidor18.
Concentración: Es un cambio estable del control de la totalidad o parte de una o
varias empresas a consecuencia de la fusión o la adquisición19.
Fusión: Es un acto jurídico por medio del cual dos o más personas morales
deciden unir sus patrimonios para crear una tercera persona moral diferente a las
fusionadas20.
Libre Competencia: Es la posibilidad de acceder a los mercados, ofertar bienes y
servicios dada la inexistencia de barreras artificiales creadas al ingreso de
potenciales competidores21.
Monopolio: Es una situación de fallo de mercado, en el cual existe un productor
oferente que posee un gran poder de mercado y es el único en una industria dada
que posee un producto, bien, recurso o servicio determinado y diferenciado22.
Posición Dominante: El control del mercado relevante que disfruta un agente
económico, por sí o conjuntamente con otros, y que le brinda el poder de
obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva o le permita actuar en
dicho mercado con independencia del comportamiento de sus competidores,
17 Witker, Jorge. (2000). Derecho de la competencia en América. Santiago, Chile. Andros. 18 Ley General de Defensa de la Competencia, No. 42-08. Santo Domingo, República Dominicana. 19 (2007). Procedimiento control de concentraciones.(http://www.vialegisdutilh.com/doc/procedimiento-control-concentraciones-empresas-espana.pdf). Fecha de acceso: 02-06-2012. (El concepto de concentración a efectos de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia (LGDC) 20 Witker, Jorge. (2000). Derecho de la competencia en América. Santiago, Chile. Andros 21 Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08. Santo Domingo, República Dominicana. 22 (2001). Monopolio. http://es.wikipedia.org/wiki/Monopolio. Fecha de acceso: 05-06-2012
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clientes o consumidores. (La posesión de una posición dominante en el mercado o
su incremento, por sí solo no constituye una violación a la Ley)23.
Prácticas Anticompetitivas: Amplia gama de prácticas comerciales en las que
pueden incurrir una empresa o un conjunto de empresas a fin de limitar la
competencia entre empresas y, por lo tanto, conservar o reforzar su posición
relativa en el mercado y elevar las utilidades sin tener que obligatoriamente bajar
los precios ni mejorar la calidad de los bienes y servicios que ofrecen24.
Prácticas Concertadas: Todo comportamiento de hecho entre agentes
económicos competidores voluntariamente dirigido a anular la competencia entre
ellos25.
Prácticas Restrictivas: Se refiere a cualquier comportamiento contrario a la libre
competencia de carácter cartelístico, es decir, que consista en alguna suerte de
convenio entre varias empresas para evitar la competencia26.
7.3 MARCO ESPACIAL:
Esta investigación se delimita dentro del territorio de la República Dominicana,
determinando las razones que justifican la importancia de incorporar el control de
concentraciones en la Legislación de Competencia de la República Dominicana
No. 42-08, para proteger la competencia efectiva en el mercado de bienes y
23 Ley General de Defensa de la Competencia, No. 42-08. Santo Domingo, República Dominicana. 24 2005. Prácticas Anticompetitivas. (SICE sistema de información sobre comercio exterior, http://www.sice.oas.org/dictionary/CP_s.asp). Fecha de acceso: 02-06-2012 25 Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08. Santo Domingo, República Dominicana. 26 2004. Prácticas Restrictivas. (pro-competencia, http://www.procompetencianic.org/info/glosario.html). Fecha de acceso 02-06-2012
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servicios. También abarca el estudio de los sistemas anti trust de la Unión
Europea y USA en el aspecto relativo al control de concentraciones.
7.4 MARCO TEMPORAL:
Nos enmarcamos a partir de la Promulgación de la Ley No. 42-08 General de
Defensa de la Competencia en República Dominicana, de fecha 25 del mes de
Enero del Año 2008.
8. MÉTODOS, PROCEDIMIENTOS Y TÉCNICAS DE LA INVESTIGACIÓN.
8.1 MÉTODOS.
8.1.1 MÉTODO ANALÍTICO:
Con éste método vamos a analizar las razones que justifican la incorporación
del control de concentraciones en la legislación de competencia dominicana No.
42-08; Así como las características fundamentales de la figura del control de
concentraciones entre empresas, como mecanismo de protección de la
competencia efectiva. De igual modo, establecer las ventajas que proporciona
dentro del mercado, prevenir y sancionar las concentraciones empresariales de la
República Dominicana.
8.1.2 MÉTODO COMPARATIVO:
Realizaremos una comparación sobre la aplicación teórica y práctica en el
sistema de defensa de la competencia, de las concentraciones empresariales
16
en el derecho comparado y el sistema anti trust de los Estados Unidos. En el
mismo, vamos plantear las similitudes y diferencias que poseen ambos
sistemas de derecho comparado.
9. MÉTODO DEDUCTIVO.
En esta Investigación se va establecer, la ausencia de regulación del
control de concentraciones en la legislación dominicana que afectan las relaciones
comerciales de bienes y servicios, la necesidad de incorporar las concentraciones
a los fines de promover la competencia efectiva. Tomando en consideración los
datos recopilados, vamos a plantear la forma de cómo se debe sancionar las
concentraciones en la legislación actual.
9.1 MÉTODO INDUCTIVO.
Mediante este método, vamos a explicar que la sanción del control de
concentraciones, es el objetivo último de la política y legislación de competencia.
También hacer eficiente el proceso productivo de los participantes en el mercado
de bienes y servicios. Con estos planteamientos obtendremos la forma de cómo
incorporar el control de concentraciones en la legislación de competencia
dominicana.
PROCEDIMIENTOS:
El procedimiento de esta investigación se basará en determinar las razones
que justifican la importancia de incorporar el control de concentraciones en la
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legislación de competencia dominicana; análisis de informaciones, reflexiones
sobre casos del derecho comparado y el sistema anti trust de Estados Unidos, y
planteamientos de los beneficios que podría dejar a la República Dominicana la
inclusión de esta figura en la Ley General de Competencia No. 42-08.
• TÉCNICAS:
1. OBSERVACIÓN:
Esta técnica nos permite observar la ausencia de regulación en la
legislación de competencia dominicana No. 42-08, respecto al control de
concentraciones, el cual podría afectar la competencia efectiva en el mercado de
bienes y servicios.
Asimismo, investigar en sistemas de defensa de la competencia, que si cuentan
con este mecanismo de defensa, ver sus ventajas y analizar la forma de
incorporarlo a la legislación dominicana.
RECOPILACIÓN DE DOCUMENTOS:
Mediante ésta técnica vamos a consultar los postulados del derecho de la
competencia en América, las prácticas anticompetitivas que contempla, asimismo,
libros, leyes, reglamentos, revistas, archivos de ordenador, códigos, periódicos de
circulación nacional e internacional que nos ofrezcan luz sobre el control de
concentraciones, sus características y forma de aplicación.
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TABLA DE CONTENIDO
Tabla de contenido con el índice temático del trabajo del curso monográfico.
• Dedicatorias
• Agradecimientos
• Índice
• Introducción
Capítulo I Antecedentes del control de concentraciones en República
Dominicana
1.1 Objetivos del capítulo: Examinar y conocer los antecedentes del control de
concentraciones en República Dominicana, los que dieron origen a la
creación a la LGDC, los planteamientos de la escuela de Harvard sobre el
control de concentraciones, su evolución histórica en el derecho comparado.
De igual forma, señalar las bases constitucionales del derecho de la
competencia en República Dominicana.
1.2 Postulados de la Escuela de Harvard sobre el Control de Concentraciones.
1.3 Bases constitucionales del derecho de la competencia en Rep. Dom.
1.4 La libertad de emprender en el marco de la Constitución dominicana.
1.5 Principios generales de la libre competencia.
1.6 Limitaciones a la competencia
1.6.1 Limitaciones de origen legal.
1.6.2 Limitaciones de origen convencional.
19
Capítulo II El Control de las concentraciones en el Derecho comparado.
2.1 Objetivos del capítulo: Identificar el mecanismo utilizado por el sistema
comunitario europeo, en cámara de consejo sobre el control de concentraciones,
valorar algunas de las decisiones adoptadas por el Derecho Comparado, la Unión
Europea, en materia de concentraciones empresariales.
2.2 Análisis de los reglamentos Nos. 139/2004, 802/2004 y 1310/2007 expedidas
por el consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, del sistema
comunitario europeo.
Capítulo III El control de concentraciones en la legislación de competencia dominicana. 3.1 Objetivos del capítulo: Determinar la ausencia de regulación al presente, con
respecto al control de concentraciones empresariales en la LGDC, señalar los
caracteres fundamentales de las concentraciones empresariales, los fines que
persiguen, y su justificación desde un punto de vista económico. Así mismo
estudiar el caso sobre concentración empresarial y su efecto sobre los agentes
económicos de derecho económico. De igual forma, vamos a plantear una
propuesta sobre la forma de integrar la figura del control de concentraciones entre
empresas en la LGDC.
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3.2 Ley No. 42-08 General de Defensa de la Competencia Dominicana.
3.3 Características de las concentraciones empresariales: Fusiones y
Adquisiciones.
3.4 Control de concentraciones bajo la óptica de los mercados dinámicos.
3.5 Qué fines persiguen las concentraciones empresariales.
3.6 Justificaciones del control de concentraciones desde el punto de vista
económico.
3.7 Consecuencias potenciales de la ausencia de regulación de las
concentraciones en la
LGDC.
3.8 Reflexión sobre las adquisiciones de la Compañía Cervecera Ambev
Dominicana (Brahma) sobre la Cervecería Nacional Dominicana (Presidente).
3.9 Propuesta de la forma en que se debe tipificar el control de concentraciones
en la LGDC.
• Conclusiones
• Recomendaciones
• Fuentes Bibliográficas
• Anexos.
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FUENTES DE INFORMACIÓN
Para el presente anteproyecto
PRIMARIAS:
• Constitución de la República Dominicana del 26 de Enero del 2010.
• Ley No. 42-08 General de Defensa de la Competencia Dominicana.
• Witker, Jorge. Derecho de la Competencia en América (Canadá, Chile,
Estados Unidos y México). Año 2000, Primera Edición, Chile.
• Bonnecase, Julien. Derecho Internacional Privado. Año 2007. Oxford.
SECUNDARIAS:
• Hernández Sampieri, Roberto. Año 1998. Metodología de la Investigación,
México, Mc Graw Hill.
• D’ Oleo, Frank. Año 2004. Manual de Investigación Científica: Proyectos de
Investigación, Monografías y Tesis. Santo Domingo, República Dominicana.
Editora Superior Educativa.
