RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170...

38
RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA SOBRE LICENCIAS URBANÍSTICAS Felipe Iglesias González Profesor titular Derecho administrativo UAM ([email protected]) Consultor urbanismo Uria Menéndez ([email protected])

Transcript of RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170...

Page 1: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA SOBRE LICENCIAS URBANÍSTICAS

Felipe Iglesias González Profesor titular Derecho administrativo UAM ([email protected]) Consultor urbanismo Uria Menéndez ([email protected])

Page 2: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

2

1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de 7 enero 1999 Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso de Apelación núm. 9726/1992. Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Manuel Sanz Bayón.

LICENCIAS MUNICIPALES: De construcción: Actos sujetos: los de edificación y uso del suelo: obras e instalaciones de nueva planta: o modificación de estructura o aspecto exterior de las edificaciones y uso de los edificios; que impliquen una variación respecto de su legal estado anterior: necesidad de comprobación de si la variación se ajusta a la normativa vigente: carácter reglado; Actos no sujetos: los que no impliquen variación o modificación de una situación anterior plenamente consolidada y ajustada a Derecho; simple reposición de 300 metros de tubería de conducción de agua: dañada por el temporal: efectuada por el concesionario del servicio municipal de abastecimiento: ausencia de instalación «ex novo»: inexistencia de variación de la situación legal anterior: no necesidad de previa licencia.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra Decretos de la Alcaldía de San Javier (Murcia) de 13-6-1990 y 3-7-1990 que resolvió la suspensión de la ejecución de obras y requirió de legalización de las mismas en el pazo de dos meses, fue estimado por Sentencia de la Sala correspondiente del TSJ de Murcia de 17-2-1992, que anuló los actos administrativos impugnados. Interpuesto recurso de apelación, el TS lo desestima, confirmando la sentencia apelada.

Texto:

En la Villa de Madrid, a siete de enero de mil novecientos noventa y nueve.

Visto por esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de San Javier contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, el 17 de febrero de 1992, en su recurso núm. 864/1990. Siendo parte apelada la entidad «Potalmenor, SA». ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-La sentencia apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor:

FALLAMOS:

«Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad “Potalmenor, SA” contra Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de San Javier, de 13 de junio de 1990, y acuerdo de su Comisión de Gobierno, de 3 de julio de 1990 sobre suspensión de obras, que quedan anulados y sin

Page 3: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

3

efecto alguno, por no ser conformes a Derecho; sin costas».

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido en ambos efectos, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma.

TERCERO.-Desarrollada la apelación por el trámite de alegaciones escritas, lo evacuó el apelante, por escrito, en el que tras manifestar las que estimó pertinentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia estimando el presente recurso de apelación, revocando la sentencia apelada.

CUARTO.-Continuado el mismo por el apelado, lo evacuó asimismo por escrito en el que tras alegar las que estimó de aplicación, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia confirmando la apelada, con expresa desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.-Se señaló para votación y fallo el día veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Manuel Sanz Bayón.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Es objeto de impugnación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 17 de febrero de 1992 que estimó el recurso interpuesto contra el Decreto de 13 de junio de 1990 del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de San Javier acordando la suspensión de las obras en ejecución, desarrolladas por «Potalmenor, SA» en el Polígono «Z» de la Manga y concediendo dos meses para solicitar licencia de obras, ratificado en reposición por el acuerdo Municipal de 3 de julio de 1990.

La sentencia apelada anuló el referido Decreto de 13 de junio de 1990 sobre suspensión de obras, al entender que no era necesaria la licencia para la ejecución de las mismas.

SEGUNDO.- El acuerdo municipal impugnado en la instancia de suspensión de las obras cuestionadas estaba basado en la ejecución de las mismas sin haber obtenido previamente licencia municipal.

La problemática esencial del presente recurso radica en dilucidar si las citadas obras requerían preceptivamente la previa obtención de licencia urbanística, o por el contrario, era ésta innecesaria al no estar normativamente preceptuado en el supuesto aquí enjuiciado, tal como ha entendido la sentencia apelada, para lo cual desde luego se han de precisar la naturaleza y entidad de las obras a realizar.

Este último extremo no ofrece duda, pues ambas partes han venido a reconocer en los autos de instancia, que la entidad actora como concesionaria de la prestación del servicio de abastecimiento de agua al referido Polígono, estaba realizando las obras necesarias para la reposición de un tramo de unos 300 metros de tubería de fibrocemento de uno de los acueductos suministradores del agua que discurrían enterrados bajo la ZMT de Mediterráneo, y que habían resultado dañados por efecto de los temporales de agua que habían asolado la zona en fechas anteriores.

TERCERO.- El Ayuntamiento de San Javier otorgó a «Potalmenor, SA» la concesión del servicio de suministro de agua potable en esa zona de la Manga del Mar Menor, el 13 de diciembre de 1984, estableciéndose en el artículo 2 de las Condiciones Generales de la Concesión, que todos los proyectos de instalaciones o extensión de redes, relacionados con el servicio, deberán someterse a la aprobación del Ayuntamiento, determinando el artículo 11 que por ningún motivo, salvo el de

Page 4: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

4

fuerza mayor mientras subsista, podrá el concesionario interrumpir el servicio de explotación.

Por otra parte, la Ley 12/1986, de 20 de diciembre (RCL 1987\ 550 y LRM 1986\ 3758), de Medidas para la Protección de la Legalidad Urbanística en la Región de Murcia, preceptúa en su artículo 12 que toda instalación u obra de edificación, de nueva planta, reforma, ampliación, acondicionamiento de locales para el desarrollo de cualquier actividad comercial o industrial o de cualquier otro tipo, precisará obtener la correspondiente licencia municipal, precisando el artículo 18 que para el uso de las edificaciones ya terminadas se precisa la licencia de primera utilización, así como la de apertura del establecimiento para cualquier actividad mercantil o industrial que se pretenda desarrollar o para modificar los usos existentes, estando también sujetos a licencia, también, según el artículo 19, las obras de instalaciones de servicios públicos y los movimientos de tierra de toda índole, tales como desmontes, exploraciones, formación de embalses de riego, extracción de áridos y explotación de canteras, que no estén comprendidos en un proyecto de urbanización o edificación aprobado o autorizado.

CUARTO.- Tales obras o actividades para las que es exigida la previa licencia municipal según la normativa comunitaria de Murcia acabada de expresar, vienen a coincidir en su espíritu y finalidad esencial con lo dispuesto en los artículos 178 de la Ley del Suelo de 1976 (RCL 1976\ 1192 y NDL 13889) y 1 del Reglamento de Disciplina Urbanística (RCL 1978\ 1986 y NDL 13922) y concordantes, donde la exigencia de previa licencia referida en general a los actos de edificación y uso del suelo, es concretada, para las obras (o instalaciones) de nueva planta y modificación de estructura o aspecto exterior de las edificaciones existentes y del uso de los edificios, concretando también esa necesidad de licencia, el artículo 1 del Reglamento de Disciplina Urbanística en su número 7, para «las obras de instalación de servicios públicos».

QUINTO.- La normativa legal aplicable al supuesto aquí contemplado, viene a reconocer, en esencia, que es necesaria la obtención de previa licencia urbanística municipal para la ejecución y materialización de toda obra, instalación, actividad o uso del suelo que represente o bien una iniciación «ex novo» de cualquiera de esos conceptos o su modificación posterior, ya sea en su estructura o en su aspecto exterior.

No hemos de olvidar que la licencia urbanística, de carácter absolutamente reglado, no es sino un acto declarativo de un derecho preexistente, que tiene por finalidad la simple comprobación de que el acto o uso del suelo pretendido se ajusta a la normativa jurídica aplicable, y de aquí que la licencia haya de ser exigida, para cualquier acto de uso del suelo que implique una variación respecto de su legal estado anterior, al necesitarse comprobar si tal variación se ajusta a la legalidad vigente, y por el contrario que no sea exigible cuando no exista ninguna variación o modificación de una situación anterior plenamente consolidada y ajustada a Derecho.

SEXTO.- Conforme reconoce el artículo 26 de la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril (RCL 1985\ 799, 1372 y ApNDL 205), el servicio de abastecimiento domiciliario de agua es un servicio público local, cuya prestación es competencia de los respectivos municipios, y que como servicio público local -artículo 95.1 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (RCL 1986\ 1238, 2271 y 3551)- pueden ser gestionados directa o indirectamente, tal como sucede en nuestro supuesto en que el abastecimiento domiciliario de agua en esa zona de la Manga del Mar Menor, se gestiona a través de la concesión atribuida a «Potalmenor, SA».

Las obras a efectuar, tal como bien se expresa en la sentencia apelada, consisten una simple reposición de unos 300 metros de la tubería conductora del agua, dañados por evento meteorológico, sin culpa o negligencia personal alguna, tratándose pues de una obra de reposición-reparación, de una tubería rota, que estaba instalada bajo tierra, lo que evidentemente no supone

Page 5: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

5

ningún acto de instalación «ex novo», ni de variación o modificación del «estatus» anterior del sistema de instalación y funcionamiento del servicio de abastecimiento de aguas objeto de concesión municipal, y que venía siendo prestado a través de la mencionada red de tubería, por lo que es clara la no necesidad de licencia previa para la realización de esa obra, mientras se limite estrictamente a esa sustitución de la tubería dañada y a los actos normalmente necesarios para esa sustitución de un material ubicado bajo tierra, ya que no puede ser considerado como movimiento de tierras, susceptible de previa licencia la sencilla apertura de las calicatas u hoyos, necesarios para la referida sustitución de tubería.

Es también evidente, que el órgano municipal de San Javier, ostenta en este supuesto, la potestad de fiscalizar la actuación del concesionario en este acto concreto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 127.1.2º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 (RCL 1956\ 85 y NDL 22516), no menos que en virtud del artículo 15 del Pliego de Condiciones Generales de la Concesión de ese Servicio, para comprobar si la obra de sustitución de tubería se limita o no, estrictamente a eso.

Todo lo cual conduce a la desestimación del recurso planteado y a la confirmación de la sentencia apelada.

SEPTIMO.- No procede hacer imposición de costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956 (RCL 1956\ 1890 y NDL 18435). FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación legal del Excmo. Ayuntamiento de San Javier contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 17 de febrero de 1992 dictada en el recurso núm. 864/1990, que confirmamos, sin hacer expresa declaración sobre costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, firme lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Juan Manuel Sanz Bayón, en Audiencia Pública. De lo que certifico.

Page 6: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

6

RJ 1988\ 7273 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 28 septiembre 1988 Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Gordillo García.

Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas: licencia municipal: aparatos de aire acondicionado en despacho de abogados: no necesidad de licencia municipal. Madrid.

Ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid se ha seguido el recurso número 771 de 1982, promovido por don Jorge y don Ignacio V. P. L. y en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Madrid, sobre licencia para instalación de aparatos de aire acondicionado.

La citada Sala en Sentencia de 7 de marzo de 1986, lo estima, anulando los acuerdos impugnados, dejando sin efecto el requerimiento de obtención de licencia municipal para el uso de aparatos acondicionadores de aire instalados en los despachos sitos en las plantas sótano, 1.ª, 2.ª y 4.ª de la casa número 115 de la calle de Alcalá de esta Capital. Promovido recurso de apelación por el Ayuntamiento de Madrid, el T. S., aceptando los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, lo desestima, confirmando aquélla.

Texto:

Ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid se ha seguido el recurso número 771 de 1982, promovido por don Jorge y don Ignacio V. P. L. y en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Madrid, sobre licencia para instalación de aparatos de aire acondicionado.

La citada Sala en Sentencia de 7 de marzo de 1986, lo estima, anulando los acuerdos impugnados, dejando sin efecto el requerimiento de obtención de licencia municipal para el uso de aparatos acondicionadores de aire instalados en los despachos sitos en las plantas sótano, 1.ª, 2.ª y 4.ª de la casa número 115 de la calle de Alcalá de esta Capital.

Promovido recurso de apelación por el Ayuntamiento de Madrid, el T. S., aceptando los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, lo desestima, confirmando aquélla.

FUNDAMENTOS DE DERECHO (Sentencia apelada)

PRIMERO.- En este recurso se impugna por don Jorge y don Ignacio V. P. L., el Decreto del señor Concejal Presidente de la Junta Municipal del Distrito de Salamanca, del Excmo. Ayuntamiento de

Page 7: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

7

Madrid, de fecha 3 de junio de 1982, por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 30 de marzo anterior, en el que se requería al titular de los despachos sitos en las plantas sótano, 1.º y 2.º y 4.º de la casa número 115 de la calle de Alcalá, de esta Capital, para que en plazo de 8 días solicitara la licencia municipal de instalación, apertura y funcionamiento que amparara los aparatos de aire acondicionado existentes en los referidos despachos, con advertencia, en otro caso, de la sanción correspondiente; fundándose la demanda en que por tratarse de meros aparatos electrodomésticos de refrigeración no precisaban para su instalación de la previa licencia municipal ni de medida correctora alguna, por no exceder sus ruidos y vibraciones de los límites señalados en la Orden de 16 de julio de 1981 (RCL 1981\ 1963 y ApNDL 1975-85, 2899); a todo lo cual se opuso la Corporación demandada al evacuar el oportuno trámite.

SEGUNDO.- Acreditado en el expediente administrativo que se trata de aparatos eléctricos de aire acondicionado de los llamados de ventana, instalados en locales destinados a despacho profesional de Abogados (actividad para la cual no se precisa de la obtención de licencia municipal de apertura, según se reconoció en el propio Acuerdo de 30 de marzo de 1982), resulta también evidente que el supuesto no tiene encaje en el artículo 3 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RCL 1961\ 1736, 1923; RCL 1962\ 418 y NDL 16641), que se refiere a las actividades en sí que produzcan molestias, y para las cuales el artículo 299.2 de las Ordenanzas Municipales exige la obtención de la propia licencia de apertura, sino que simplemente se trata de la existencia o uso de aparatos electrodomésticos, en vivienda particular, cuya instalación no requiere en absoluto de la previa licencia municipal, siendo en consecuencia contrario al Ordenamiento jurídico el acto recurrido y procedente el recurso interpuesto.

TERCERO.- Lo anteriormente consignado no empece que la Autoridad municipal, en uso de las facultades que le asisten y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2.º, 3.º, 4.º. 1 y 2, 22 y 23 y siguientes de la Ordenanza Municipal sobre Protección del Medio Ambiente y contra la Emisión de Ruidos y Vibraciones, de 30 de abril de 1969, pueda ordenar la adopción de cuantas medidas correctoras sean procedentes, una vez acreditada la realidad de las molestias en forma debida, e incluso la imposición de las sanciones oportunas en caso de no ser adoptadas, y todo ello a través del procedimiento establecido en la misma Ordenanza.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción (RCL 1956\ 1890 y NDL 18435) no procede hacer expresa declaración sobre costas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO (Tribunal Supremo) Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Las alegaciones formuladas por el Ayuntamiento de Madrid, en el recurso de apelación interpuesto por la referida Corporación municipal, no desvirtúan los razonamientos recogidos en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida -aceptados en su integridad por esta Sala- en los que se llega con acierto a la conclusión de que la instalación de aparatos eléctricos de aire acondicionado de los llamados de ventana en locales destinados a despacho profesional de Abogados no requiere la previa obtención de licencia municipal, ya que se trata de la simple existencia o uso de aparatos electrodomésticos; sin que en las actuaciones practicadas se acredite que, en el presente caso, los aludidos aparatos incumplan, en cuanto al ruido y vibraciones que producen al funcionar, los niveles de presión sonora fijados en la It.Ic 02.5 y tabla 2.2. n.º 8 de la Orden de 16 de julio de 1981, ni las normas establecidas en la Ordenanza Municipal de Protección del Medio Ambiente y contra la Emisión de Ruidos y Vibraciones de 30 de abril de 1969 (a la que expresamente se alude en el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada).

Page 8: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

8

2. Necesidad de proyecto técnico RJ 1982\ 7036 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 2 noviembre 1982 Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Ponente: Excmo. Sr. D. José María Reyes Monterreal.

Licencias municipales: Obras: Proyecto técnico: finalidad; omisión al amparo de Ordenanzas Municipales que no lo exigen: ineficacia de éstas: principio de jerarquía de las normas: otorgamiento de licencia improcedente. Castellón de la Plana.

La Sala de Valencia dictó sentencia, en 29 enero 1980, cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallamos: Que desestimando como desestimamos, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Manuel A. U., don Miguel P. S., don Alejandro M. B. y A. y don Francisco G. G., contra acuerdos del Ayuntamiento de Castellón de la Plana, de 19 abril y 23 agosto 1978, que respectivamente concedió licencia municipal a doña Pilar V. G. para el arreglo de desconchados de fachada, reparación de cornisa y acondicionamiento de huecos en el edificio núm. 110 de la Calle Mayor, esquina a calle Gracia, y desestimó el recurso de reposición; debemos declarar y declaramos conformes a Derecho los Acuerdos recurridos y en su consecuencia, absolver como absolvemos a la Administración de las pretensiones contra la misma articuladas; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.» Promovida apelación por los recurrentes, el T. S. la estima, revocando la sentencia apelada y, sin prejuzgar sobre las pretensiones de aquéllos inherentes a la disconformidad jurídica denunciada de los Acuerdos del Ayuntamiento de Castellón de la Plana de 19 abril y 23 agosto 1978, por los que se concedía licencia de obras a doña Pilar V. G., ordena a la Administración recurrida la inmediata incoación del oportuno expediente, en la forma a que se refiere el penúltimo Considerando de esta sentencia, para determinar si las obras efectivamente realizadas por la titular de aquélla resultaban practicables según la legalidad vigente al tiempo de concederse, debiendo ordenar, en caso negativo, la reconstrucción de cuantos elementos de la fachada del edificio se hicieren desaparecer con la realización de las mismas, hasta la total reintegración de ésta a su estado anterior, sin perjuicio de las responsabilidades de la propietaria de aquél a que hubiera lugar; sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes por las originadas en ambas instancias.

Texto:

La Sala de Valencia dictó sentencia, en 29 enero 1980, cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallamos: Que desestimando como desestimamos, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Manuel A. U., don Miguel P. S., don Alejandro M. B. y A. y don Francisco G. G., contra acuerdos del Ayuntamiento de Castellón de la Plana, de 19 abril y 23 agosto 1978, que

Page 9: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

9

respectivamente concedió licencia municipal a doña Pilar V. G. para el arreglo de desconchados de fachada, reparación de cornisa y acondicionamiento de huecos en el edificio núm. 110 de la Calle Mayor, esquina a calle Gracia, y desestimó el recurso de reposición; debemos declarar y declaramos conformes a Derecho los Acuerdos recurridos y en su consecuencia, absolver como absolvemos a la Administración de las pretensiones contra la misma articuladas; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.»

Promovida apelación por los recurrentes, el T. S. la estima, revocando la sentencia apelada y, sin prejuzgar sobre las pretensiones de aquéllos inherentes a la disconformidad jurídica denunciada de los Acuerdos del Ayuntamiento de Castellón de la Plana de 19 abril y 23 agosto 1978, por los que se concedía licencia de obras a doña Pilar V. G., ordena a la Administración recurrida la inmediata incoación del oportuno expediente, en la forma a que se refiere el penúltimo Considerando de esta sentencia, para determinar si las obras efectivamente realizadas por la titular de aquélla resultaban practicables según la legalidad vigente al tiempo de concederse, debiendo ordenar, en caso negativo, la reconstrucción de cuantos elementos de la fachada del edificio se hicieren desaparecer con la realización de las mismas, hasta la total reintegración de ésta a su estado anterior, sin perjuicio de las responsabilidades de la propietaria de aquél a que hubiera lugar; sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes por las originadas en ambas instancias.

CONSIDERANDO: Que no puede revocarse la sentencia combatida, en cuanto desestima la pretensión anulatoria de la licencia que se concedió en la ocasión de autos, con base en la ilegalidad de las obras pretendidas realizar, por afectar a un edificio de valor histórico-artístico, puesto que, tras de que ello no constituye, por sí sólo, motivo de imposibilidad de llevar a cabo aquéllas de que el edificio pueda precisar -ni, por supuesto, excluyente de la genuina competencia de la Autoridad municipal para permitirlas-, en la medida en que lo único requerido en tales casos es la simple concurrencia de otras autorizaciones concedibles por distintos Organos, en definitiva, lo que lógicamente es esencial e indispensable para el éxito del alegato es que el concreto inmueble tuviera esa condición de finca con valor de tal naturaleza o, al menos, que se hallase incluido en los Catálogos a que alude el art. 30 del Reglamento de Disciplina Urbanística (RCL 1978\ 1986), condición que en esta oportunidad no se considera cumplida, por más que, a la sazón, estuviera incluido aquél en una lista o sugerencia efectuada a tal fin al Ministerio correspondiente.

CDO.: Que un más detenido estudio requiere aquel otro motivo de nulidad de la licencia y de la correlativa pretensión de que sean demolidas las obras realizadas con reintegración del edificio a su estado primitivo, ya que el tema litigioso se muestra aquí con menos simplicidad de la que es deducible de las consideraciones de la sentencia apelada e, incluso, del planteamiento efectuado por las partes, conviniendo, por tanto, ponderar, el alcance que, a todos los efectos, pudiera tener la circunstancia constituyente de tal motivo, consistente en el hecho de no haber sido aportado por la solicitante de la licencia el preceptivo proyecto técnico, extremo respecto del cual hay que partir de la base de que, dado el carácter reglado con que ha de concederse o denegarse esta clase de autorizaciones y que constantemente recuerda la jurisprudencia de esta Sala, a toda solicitud de licencia de obras ha de acompañarse el referido proyecto, en cuanto éste constituye un elemento calificado de esencial por las SS. de 7 abril 1970, 23 febrero 1972 (RJ 1972\ 645) y 19 noviembre 1973 (RJ 1973\ 4807), pues, según razona la de 25 octubre 1976 (RJ 1976\ 5574), es el mismo el que establece lo que ha de ser la obra futura y permite, en consecuencia, determinar si ésta cumple o no los requisitos exigidos a ella, y así se infiere -como con acierto entienden los recurrentes- del art. 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RCL 1956\ 85 y NDL 22516), preceptivo de que, si esas licencias se refirieron a «obras e instalaciones, se presentarán las solicitudes acompañadas del mismo, es decir, que cuando éste puede reputarse innecesario no es más que cuando dichas solicitudes hagan referencia a otros supuestos distintos, no exentos, sin embargo, de la necesidad de contar con idénticas autorizaciones, o sea cuando éstas no se refieran específicamente a aquéllas, por cierto sin posible distinción entre las mayores y las

Page 10: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

10

menores, pues otra cosa es que ésta se haga al único efecto de fijar los respectivos plazos y los correspondientes requisitos que el Reglamento exige para que, transcurridos aquéllos, tanto las de obras e instalaciones como las restantes -cualquiera que sea su objeto- puedan considerarse concedidas o denegadas por el juego de los silencios positivo o negativo, siendo irrelevante por ello la alegación de la pretensora de la licencia y el correlativo Considerando de la sentencia recurrida de que en el caso que se enjuicia no tenía que presentarse, aun en el supuesto de que las Ordenanzas municipales que se invocan expresamente no lo exigieran, ya que, cualquiera que sean las prescripciones de éstas al respecto, habrían de carecer de eficacia por opuestas a las del Reglamento últimamente citado, de evidente prevalencia por un elemental principio de jerarquía de normas, con mayor razón respetable cuando el núm. 3 del art. 178 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (RCL 1976\ 1192 y NDL 30298) y el 1 del 4 del Reglamento de Disciplina Urbanística disponen que el procedimiento de otorgamiento de las licencias se ajustará a lo establecido en la legislación de Régimen Local, lo que, por si todo ello fuese poco, también se exige específicamente en las Condiciones Generales establecidas por la Comisión Permanente del Ayuntamiento aquí demandado, de 19 octubre 1966, la primera de las cuales dispone que «las obras se ejecutarán siempre bajo la dirección de un Arquitecto y se ajustarán a los planos de proyecto presentados, salvo que se introduzca alguna modificación en las condiciones de la licencia», lo que constituye requisito indispensable y lógico para que la condición décima, por su parte, pueda responsabilizar a dicho facultativo de la falta de cumplimiento de las condiciones bajo las cuales las licencias se concedan si, al terminar las obras, no da cuenta a la Alcaldía de las infracciones cometidas sin su consentimiento y contra sus órdenes, a cuyo efecto comienza tal condición por disponer que «el Arquitecto director de la obra deberá quedar enterado de las condiciones de la licencia antes de expedirse ésta».

CDO.: Que el caso que nos ocupa pone de relieve, precisamente, la importancia que tiene tan repetido proyecto, toda vez que, al no haberse observado la conjunción de las normas de procedimiento aludidas, se ha dado lugar, de una parte, a que no pueda ser identificado el facultativo que, ante el Organo concedente de la licencia, hubiera de afrontar la responsabilidad por las obras realizadas sin la existencia de ésta o excediéndose de las condiciones en la misma impuestas, y de otra -por lo que interesa principalmente a los efectos de este contencioso- a que, al no existir proyecto, no aparezcan en su exacta dimensión concretadas cada una de las obras para las que de modo genérico se solicitaba la licencia, ni posteriormente, sea posible la comprobación entre lo pretendido hacer y lo efectivamente autorizado, sobre todo cuando la imprecisión y la ambigüedad terminológica del escrito de solicitud pudo producir el resultado de que la licencia se obtuviera en idénticas condiciones equívocas, y el de que, al amparo de esa imprecisión gramatical, subrepticiamente resultaran legalizadas por la autorización hechuras de entidad mucho más trascendente en la realidad que las abstractamente consignadas en dichos escrito y licencia, como en el presente caso acontece cuando las partes se vean forzadas a debatir -y lo mismo esta Jurisdicción- acerca de si, por ejemplo, según la propietaria del inmueble sostiene, la supresión de determinados huecos y la consiguiente de la anterior configuración, ciertamente excepcional desde el punto de vista arquitectónico de la fachada estaba permitida por la licencia que autorizaba el «acondicionamiento» de aquéllos «aprovechando lo existente», o si el hecho de «reforzar la cornisa» amparaba la sustitución total de la que preexistentemente tenía una peculiar y artística arquitectura, lo que, en el mismo orden de cosas y aunque por lo anteriormente razonado resulte indiferente, da origen a la controversia procesal sobre si las obras realizadas tenían carácter mayor o menor, equivocidad e incógnitas a cuyo actual resultado indudablemente cooperó de modo decisivo la poco frecuente y menos recomendable celeridad que se imprimió a esta solicitud de licencia, tan huérfana de preceptivos acreditamientos, precisiones y comprobaciones técnicas por parte del Ayuntamiento recurrido, con mayor razón cuando, de ser cierta una alegación que los recurrentes formulan en esta

Page 11: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

11

segunda instancia, a los seis días de concederse la licencia fue acordada la suspensión del otorgamiento de ellas.

CDO.: Que, sin embargo, aunque referida ausencia del proyecto, junto a la imprecisión de la solicitud y a la denunciada falta de autenticidad de cierto informe del Arquitecto Municipal, constituyen factores decisivos para producir la anulación de la licencia que se postula y correlativa ilegalidad de las obras posiblemente realizadas a su amparo, dada la irrelevancia que, una vez consumadas éstas, ha de tener la subsanación de meritados defectos -que es lo que esta Sala viene ponderando al aplicar la teoría de las nulidades, con la finalidad de evitar la reproducción de actuaciones evidentemente inútiles-, y sobre todo, porque se postula por los recurrentes la demolición de lo ilegalmente realizado, aparentemente respaldado por la licencia, lo que, en definitiva, importa, no es tanto la inadecuación de la solicitud de ésta ni la del modo de concederla como la imposibilidad legal de efectuar las obras pretendidas, según el Ordenamiento urbanístico vigente cuando los actos del administrado y los de la Administración se produjeron y conforme a cualquiera otra normativa de entidad distinta que fuese concurrente, de suerte que lo que ha de privar es el resultado de la adveración de esa disconformidad jurídica que es la determinante de la respuesta legal a tal anormal proceder, consistente en la demolición pretendida y ordenada por el art. 185 del Texto Refundido citado o, más propiamente, la reconstrucción de lo que indebidamente se hizo desaparecer sin licencia o excediéndose de las condiciones de ésta, que igualmente dispone el 30 del Reglamento de Disciplina Urbanística, condicionante que, precisamente, no se ha hecho objeto de debate en sus debidos términos, aun debiendo serlo por ser fundamento de la pretensión deducida, ya que, actuándose -por más que explícitamente no se diga- al amparo de lo dispuesto por mencionados preceptos, no es bastante el señalamiento ni siquiera la comprobación de la existencia de estos defectos formales ni el simple resultado fáctico de las obras realizadas, en función de su entidad, para que aquellas medidas se adopten, si es que antes no se acredita si lo practicado es legalizable o no conforme a tales normativas, ya que tan solo cuando no lo es procede la reconstrucción solicitada y cuando adecuadamente se podría resolver sobre las pretensiones todas de los recurrentes, dando por indiscutido e indiscutible que cuando la pretensión se dedujo no había transcurrido el plazo de un año desde la terminación de las obras, de manera que la única solución jurisdiccional procedente es la de que, estimando en parte el recurso de apelación deducido, se revoque el fallo apelado y se ordene a la Administración demandada la incoación del oportuno expediente en el que, con intervención de las partes, teniendo en cuenta las obras realizadas, la posible calificación de histórico-artística del edificio o su inclusión en los correspondientes Catálogos, y previos los informes procedentes, se declare, si, a tenor del Ordenamiento vigente al tiempo de otorgarse la licencia, sin necesidad de otras autorizaciones concurrentes, la misma podía concederse, debiendo acordar, en caso negativo, la reconstrucción de cuanto por consecuencia de las obras se hizo desaparecer en la fachada del edificio y depurar, en su caso, las responsabilidades en que el propietario del mismo hubiera podido incurrir, sin que, entre tanto, sea posible decidir aquí sobre aquella que se atribuye a los miembros de la Corporación demandada que concedieron la licencia.

CDO.: Que, en cuanto a costas, no existen motivos determinantes de su expresa imposición.

Page 12: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

12

3. Obra mayor / Obra menor RJ 1995\ 3154 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de 4 abril 1995 Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso núm. 685/1989. Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Manuel Sanz Bayón.

LICENCIAS MUNICIPALES: De construcción, obras: Proyecto técnico: necesidad de: en relación al carácter de obra mayor o menor de las proyectadas: no necesidad de Proyecto técnico en las menores: las constituyen las caracterizadas o por su sencillez técnica y escasa entidad constructiva y económica: obras de simple reparación, decoración, ornamentación o cerramiento: no tienen tal carácter las que afectan a la estructura o elementos sustentantes de un inmueble: carácter de obra mayor: necesidad de Proyecto técnico: ausencia de: otorgamiento de licencia improcedente: nulidad.

RECURSO DE APELACION: Escritos de alegaciones: apelante: mera reproducción de los alegatos de la primera instancia: desestimación.

Interpuesto por el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid recurso contencioso-administrativo contra Resolución de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de 6-5-1986 que otorgó licencia para acondicionamiento de local comercial, fue estimado por Sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Madrid de 23-1-1989, que declaró nulos los actos administrativos impugnados. Interpuesto recurso de apelación, el TS lo desestima y aceptando los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero de la sentencia apelada, que se transcriben a continuación, la confirma.

Texto:

Interpuesto por el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid recurso contencioso-administrativo contra Resolución de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de 6-5-1986 que otorgó licencia para acondicionamiento de local comercial, fue estimado por Sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Madrid de 23-1-1989, que declaró nulos los actos administrativos impugnados.

Interpuesto recurso de apelación, el TS lo desestima y aceptando los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero de la sentencia apelada, que se transcriben a continuación, la confirma.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los fundamentos de derecho segundo y tercero, de la sentencia apelada que copiados literalmente dicen: «Segundo.-El Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17

Page 13: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

13

junio 1955 (RCL 1956\ 85 y NDL 22516) previene en su artículo 9.1.º.1.º, al regular el procedimiento de las solicitudes de licencias, que si éstas “se refieren a la ejecución de obras o instalaciones deberá acompañarse Proyecto técnico”. No discutiéndose la evidente necesidad de que el Proyecto deba ir suscrito por facultativo, y siendo de innecesaria cita la reiterada doctrina del Tribunal Supremo que establece la obligatoriedad de presentar el citado Proyecto Técnico tan sólo en las denominadas “obras mayores”, el tema a dilucidar se centra en la calificación que deben merecer las obras de acondicionamiento de un local, solicitadas por su propietaria doña María Ch. V., para destinarlo a churrería y asador de pollos. Tercero.-El concepto de “obra menor” ha sido perfilado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha venido a establecer que las obras menores están caracterizadas por su sencillez técnica y escasa entidad constructiva y económica, consistiendo normalmente en pequeñas obras de simple reparación, decoración, ornamentación o cerramiento (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 febrero 1984 [RJ 1984\ 1083]), no mereciendo tal calificación las que afectan a la estructura o elementos sustentantes de un inmueble (Sentencia de 5 junio 1987 [RJ 1987\ 6093]). Estos mismos criterios fueron ya recogidos en el artículo 293 de las Ordenanzas sobre uso del Suelo y edificación para el término municipal de Madrid en donde, a modo de ejemplo, se enumeran diversos tipos de obras calificadas de “menores” y se concluye la relación estableciendo que tendrán la consideración “cualquier otra obra de pequeña entidad no especificada en los artículos anteriores”. En el caso actual resulta indudable que la obra proyectada no puede ahormarse en la calificación de menor, toda vez que su importante entidad (dados los innumerables trabajos que la componen), considerable presupuesto -1.506.462 pesetas-, complejidad técnica de la ignifugación de la estructura metálica del local (punto 4.º de la Memoria -folio 17-), e incidencia sobre elementos estructurales del inmueble -la obra afectará a la fachada- determinan que la obra a realizar exceda del carácter de “menor”, constituyendo una obra mayor que precisa del correspondiente Proyecto técnico suscrito por técnico competente, requisito que al haberse omitido en el caso de autos provoca la nulidad de la concesión de la licencia de doña María Ch. V. por no ser la misma conforme a derecho» y además,

PRIMERO.- Por la representación procesal de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Madrid se impugna la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid de 23 enero 1989 que estimó el recurso interpuesto por el Colegio de Arquitectos de Madrid contra el Acuerdo de la citada Gerencia de Municipal de Urbanismo de 6 mayo 1986, por el que se concedía licencia de obras para el acondicionamiento del local comercial sito en la calle Pedro Antonio de Alarcón número 60, planta baja, de Madrid, declarando la nulidad de dicho acuerdo.

SEGUNDO.- La parte apelante sigue manteniendo en su escrito de alegaciones la naturaleza de obra menor, que es objeto de la licencia concedida en su Acuerdo de 6 mayo 1986, frente a la tesis mantenida en la sentencia apelada, pero para ello se limita a reproducir literalmente la fundamentación jurídica contenida en los escritos de contestación a la demanda y de conclusiones, formulados en la instancia, sin exponer argumento alguno diferente de éstos, tendente a desvirtuar los criterios y razonamientos expuestos en la sentencia apelada, lo que conduce ya a desestimar el recurso interpuesto porque como tiene repetidamente expuesto este Tribunal, en Sentencias de 5 julio 1991 (RJ 1991\ 6700), 14 abril 1993 (RJ 1993\ 2816) y 15 junio 1993 (RJ 1993\ 4394), entre muchas otras, en el recurso de apelación, como instancia procesal que se concede a las partes, para combatir aquellos pronunciamientos que estiman contrarios a sus intereses, se ha de actuar por el apelante una pretensión revocatoria, que requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejecutada, y por eso, esta Sala viene declarando reiterativamente que el reproducir en el escrito de alegaciones formulado en el recurso de apelación, el contenido de los escritos de demanda, o de contestación a la demanda o conclusiones, tal como ha ocurrido en la presente apelación, sin que se haga motivación o

Page 14: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

14

razonamiento diferente a los ya expuestos dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en esta segunda instancia, omisión que si bien no es equiparable al abandono del recurso, sí conduce a la desestimación del mismo cuando la sentencia apelada no incurre en una manifiesta infracción legal que deba ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso contencioso-administrativo, toda vez que si bien en nuestro sistema el recurso de apelación traslada al Tribunal «ad quem» el total conocimiento del litigio para conocer con plenitud de jurisdicción las cuestiones planteadas en la instancia por las partes, no está en él concebida la apelación como repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada, tendente a depurar la resolución recaída en el proceso de instancia y de aquí la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, toda vez que aunque ante el Tribunal «ad quem» siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal «a quo», lo que se recurre en apelación son los pronunciamientos del Tribunal de instancia y por ello al eludirse todo análisis crítico en torno a los pronunciamientos de la sentencia, distinto a los ya referidos en los autos de instancia, conduce a la desestimación del recurso de apelación, siendo además, de precisar, a mayor abundamiento, que independientemente de la mayor o menor repercusión que la proyectada obra tenga en la fachada exterior del edificio, la entidad de las obras de acondicionamiento interior del local a los nuevos usos pretendidos, especificados en la resolución recurrida, permite con notoria fehacencia incluirlas en la calificación de obras mayores a los efectos del artículo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada en la propia sentencia y sin que la modificación del artículo 70 del Reglamento de Contratos del Estado de 25 noviembre 1975 (RCL 1975\ 2597 y ApNDL 3029) tenga repercusión, a los fines ahora contemplados, que la que se deriva de la mera facilitación para formalizar los contratos de obra especificados en dicho precepto.

TERCERO.- No es de apreciar temeridad ni mala fe en la parte apelante a los efectos de hacer una especial imposición de costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa (RCL 1956\ 1890 y NDL 18435).

Page 15: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

15

4. Cambio normativa RJ 1995\ 6182 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de 22 julio 1995 Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso núm. 6282/1992. Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro Esteban Alamo.

LICENCIAS MUNICIPALES: De construcción, obras: Denegación de licencia: determinación del planeamiento aplicable: no es cuestión que pueda elegir el solicitante de la licencia: lo sea el vigente en el momento del otorgamiento: independientemente de que hubiere sido anulado por sentencia no firme por falta del trámite de audiencia: no supone nulidad de pleno derecho: tema convalidable y que condiciona únicamente su entrada en vigor: Sentencia posteriormente revocada por el Tribunal Supremo: denegación de licencia procedente: obra que incluso sería denegable según el planeamiento anterior por ser distinta la calificación urbanística con la solicitada: denegación de licencia procedente. AVILA.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra Acuerdos del Ayuntamiento de Avila de 13-12-1989 y 23-2-1990 en los que se denegaba licencia de construcción de obras de un edificio de viviendas y locales comerciales en la Avenida de José Antonio con vuelta a la de Onésimo Redondo de dicha Ciudad, fue desestimado por Sentencia de la Sala correspondiente, con sede en Burgos, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 23-3-1992. Interpuesto recurso de apelación, el TS lo desestima y aceptando los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se transcriben a continuación, la confirma.

Texto:

Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra Acuerdos del Ayuntamiento de Avila de 13-12-1989 y 23-2-1990 en los que se denegaba licencia de construcción de obras de un edificio de viviendas y locales comerciales en la Avenida de José Antonio con vuelta a la de Onésimo Redondo de dicha Ciudad, fue desestimado por Sentencia de la Sala correspondiente, con sede en Burgos, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 23-3-1992.

Interpuesto recurso de apelación, el TS lo desestima y aceptando los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se transcriben a continuación, la confirma.

FUNDAMENTOS DE DERECHO (Sentencia apelada)

PRIMERO.- Que por don Tomás A. L. se pretende la concesión de una licencia de obras, para

Page 16: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

16

ejecutar un proyecto de construcción de 73 viviendas, locales y garajes en las calles de José Antonio con vuelta a Onésimo Redondo en el Municipio de Avila capital, que le fue denegada por sendas resoluciones de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento y cuya impugnación constituye el objeto del presente recurso.

SEGUNDO.- Las razones en que el recurrente basa su demanda, se circunscriben a la afirmación de que el proyecto de construcción, para el que se solicita licencia de obras, cumple la normativa vigente del Plan General de Ordenación Urbana del año 1964, que es el que debe aplicarse, por cuanto el Plan General de Ordenación Urbana de 20 de noviembre de 1986 aprobado por la Consejería de Obras Públicas y Ordenación Territorial de la Junta de Castilla y León, que sirvió de base para la denegación de las licencias, es nulo por varias razones que después analizaremos. Por su parte, las causas de oposición a la demanda argumentadas por el Ayuntamiento se basan primero, en la vigencia del Plan General de Ordenación Urbana de 1986 no reconociendo validez al de 1964, y a considerar en segundo término, que aun admitiendo a efectos meramente dialécticos la vigencia del Plan de 1964, la parcela del proyecto, no sería edificable conforme a dicho plan, al estimar destinada para uso exclusivamente industrial.

TERCERO.- Que a la vista de las pruebas practicadas y de los argumentos esgrimidos por parte y parte, debemos pronunciarnos en primer término sobre la vigencia del Plan aplicable al proyecto presentado, y a este respecto considerar que el Plan de 1986 fue aprobado el 20 de noviembre de 1986 por la Consejería de Obras Públicas y Ordenación Territorial de la Junta de Castilla y León, siendo la aprobación de este organismo competente, razón suficiente para que el Plan adquiera fuerza ejecutiva una vez publicado (artículo 132.1 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico), teniendo en cuenta que la publicación requerida para la ejecutividad, es la del texto íntegro del acuerdo aprobatorio, no la de las normas (artículo 134.b del Reglamento de Planeamiento Urbanístico [RCL 1978\ 1965 y ApNDL 13921]), con independencia de lo ordenado en el artículo 70.2 que no es requisito que condicione la ejecutividad del plan. Por ello tras la aprobación hecha por la Consejería de Obras Públicas y Ordenación Territorial del nuevo Plan, no debemos entender vigente el de 1964 en tanto los Tribunales de Justicia que conocen del caso no declaren revocado en sentencia firme el acuerdo aprobatorio de la COPOT de la Junta, lo que no se da en el presente caso, al no constarnos que la sentencia dictada por la Sala de Valladolid sea firme.

CUARTO.- Por otra parte, aun contando con que la sentencia que declara la nulidad del Acuerdo aprobatorio del Plan General de Ordenación Urbana de 20 noviembre 1986, cobrara firmeza, e incluso considerando la vigencia indefinida de los planes hasta la aprobación de nuevos planes (artículo 154 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico), debemos de analizar la causa que motiva la revocación del acuerdo aprobatorio y que no debe tener la misma consideración en el caso de ser calificada como de nulidad absoluta, que si habláramos de anulabilidad, ya que un acto anulable es convalidable subsanando los vicios de que adolezca (artículo 53 de la Ley del Procedimiento Administrativo [RCL 1958\ 1258, 1469, 1504; RCL 1959\ 585 y NDL 24708]); y si el recurrente entiende la actuación del Ayuntamiento como enmarcable dentro del artículo 47.1 c) de la Ley de Procedimiento, la sentencia de la Sala de Valladolid que revoca la resolución aprobatoria del Plan, lo hace exclusivamente en base a la ausencia del trámite de exposición pública del artículo 125 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, requisito subsanable, que de haber sido estimado por la Consejería de Obras Públicas y Ordenación Territorial hubiera dado lugar a la suspensión de la aprobación definitiva que contempla el artículo 132.3.b del Reglamento de Planeamiento, pero no a la denegación del Plan. En estas circunstancias, conceder la licencia amparada en un Plan de hace casi treinta años, contra una voluntad urbanística renovada, que no puede hacer valer sus normas por razones de tipo procedimental claramente subsanables, resultaría una concesión en claro fraude de ley al que se refiere el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985\ 1578, 2635 y ApNDL 8375).

Page 17: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

17

QUINTO.- Por último la otra causa de denegación referida por el Ayuntamiento fue, que tampoco el proyecto presentado se ajustaba al antiguo Plan de 1964 al ser la parcela de uso exclusivamente industrial (considerando 3.º de la resolución del recurso de reposición), frente a esta afirmación, no se ha presentado prueba alguna por el recurrente que la destruya, limitándose a discutir en cuanto al fondo la vigencia del antiguo Plan, lo que hace imposible, teniendo en cuenta el peso de la carga probatoria, entrar a conocer de la adecuación del proyecto al antiguo Plan, y por supuesto, si la licencia está bien o mal denegada por este acuerdo, siendo otro motivo que al no ser aclarado impide la finalidad del recurso.

SEXTO.- No haremos pronunciamiento en costas. artículo 131 LJCA (RCL 1956\ 1890 y NDL 18435).

FUNDAMENTOS DE DERECHO (Tribunal Supremo)

Se aceptan, en lo sustancial, los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El acto administrativo impugnado en la vía jurisdiccional ha sido un Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Avila, de fecha 23 febrero 1990, que, desestimando recurso de reposición entablado por don Tomás A. L., confirmaba otro Acuerdo de fecha 13 diciembre 1989, por el que se denegaba al recurrente licencia de obras para construir un edificio de 73 viviendas y locales en la Avenida de José Antonio con vuelta a la calle de Onésimo Redondo de Avila. La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos ha desestimado el recurso interpuesto por el mentado recurrente y ha declarado la validez de los acuerdos impugnados.

SEGUNDO.- La sentencia ha sido apelada por don Tomás A. L. que discrepa de la misma repitiendo su argumentación de la instancia, a la que incorpora el hecho de que el Tribunal de Castilla y León con sede en Valladolid, haya dictado una Sentencia en fecha 9 octubre 1991 en la que se anula el Plan General de Avila de 20 de noviembre de 1986 por no haberse observado en su momento el trámite de exposición al público del artículo 125 del Reglamento de Planeamiento; sin entrar a estudiar el fondo del asunto planteado. Aquella argumentación estaba configurada por las siguientes circunstancias: a) en escrito fechado en 23 de noviembre de 1989 el señor A. L. solicitaba del Ayuntamiento de Avila la licencia de obras «de acuerdo con las determinaciones del PGOU», que, lógicamente, debería ser el vigente en tal fecha; si bien en la Memoria del Proyecto Básico de fecha octubre de 1989 se decía que «existiendo en el día de la fecha disparidad de criterios acerca de cuál es el Plan General de Ordenación Urbana que está en vigor y es de aplicación en la localidad de Avila, y con pleno conocimiento y consentimiento por parte de la propiedad, se ha optado por la aplicación al solar de referencia del Plan General de Ordenación Urbana de 1964»; b) el Ayuntamiento de Avila, previo informe de los Servicios municipales correspondientes, acordó en 5 de diciembre de 1989 denegar la licencia por incumplir manifiestamente el Plan General vigente de 1986; c) en 5 de enero de 1990 el señor A. L. interpone recurso de reposición, cuya fundamentación ha extraído -según afirma- de una demanda entablada por otros litigantes contra el referido Plan, y solicita, en definitiva, que se revoque la denegación de licencia y se le otorgue con arreglo al Plan de 1964, que es el único vigente y aplicable legalmente; d) el Ayuntamiento de Avila resuelve tal reposición en sentido denegatorio, y en el cuerpo argumental de su decisión dice que, aun admitiendo hipotéticamente que el Plan General aplicable fuese el de 1964 tampoco podría ser concedida la licencia otorgada porque la zona en que se pretende edificar admitía solamente el uso industrial en exclusiva; e) la demanda -de fecha marzo de 1991- sigue inspirándose, más o menos literalmente, en la interpuesta en otro recurso contra el Plan General a la que antes nos hemos referido; insistiéndose por tanto en que el Plan de 1986 es nulo de pleno derecho y por ello el único aplicable es el de 1964; tesis que se mantiene en el escrito de alegaciones aportándose en noviembre

Page 18: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

18

de 1991 una copia de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Castilla y León en Valladolid de fecha octubre de ese año en la que se anula el Plan, según hemos reseñado.

TERCERO.- Pero esta última sentencia, apelada en su día por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, por el Ayuntamiento de Avila y por el PSOE ha sido revocada por este Tribunal Supremo, en fecha 15 del presente mes, en la que hemos estimado que el Plan General de Ordenación Urbana de Avila de 1986 es ajustado al ordenamiento jurídico; lo que consecuentemente significa que era el ordenamiento aplicable cuando fue solicitada la licencia en cuestión. En todo caso, en modo alguno es aceptable que un solicitante de licencia de obras pueda elegir a su gusto, o por su conveniencia, el Plan General que haya de ser aplicable a su petición, ya que, según copiosa doctrina jurisprudencial, la normativa aplicable a la concesión de licencias está determinada por la fecha del acuerdo correspondiente, de suerte que si éste se produce dentro del plazo reglamentariamente establecido es la que está vigente en su fecha, mientras que si se produce extemporáneamente, es la que se encuentra en vigor al tiempo de la solicitud; criterio con el que se armonizan las exigencias del interés público y las garantías del administrado atendiendo a las demandas de aquél y a garantizar los derechos de éste frente a las consecuencias de una dilación administrativa (Sentencias de 23 febrero, 2 y 29 junio 1993 [RJ 1993\ 851, RJ 1993\ 4512 y RJ 1993\ 4894], etc.). Con lo dicho queda incluso descartada la hipótesis de una aplicación del Plan de 1964 ni de sus modificaciones posteriores.

CUARTO.- Lo anteriormente expuesto y razonado propicia un pronunciamiento desestimatorio de la apelación interpuesta y, por ende, la confirmación de la sentencia recurrida; si bien sin expresa condena en las costas al no apreciarse circunstancias de las contempladas en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.

Page 19: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

19

5. Licencia verbal RJ 1992\ 718 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de 21 enero 1992 Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso núm. 3782/1990. Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Delgado Barrio.

ACTOS ADMINISTRATIVOS: Escritos: inadmisibilidad de licencia urbanística verbal.

SUELO Y ORDENACION URBANA: Licencias provisionales: inexistencia.

LICENCIAS MUNICIPALES: Finalidad; Naturaleza jurídica; Proyecto Técnico: contenido: falta de: otorgamiento improcedente; Provisionales: requisitos: incumplimiento; Otorgamiento: inexistencia: falta de proyecto: licencia verbal provisional.

La Sala jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia el 21 de febrero de 1.990, desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Ignacio S.C. contra resolución de la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña, sobre solicitud de licencia para obras en carretera de Manresa. Apelada la sentencia por el actor, el T.S. desestima el recurso.

Texto:

La Sala jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó Sentencia el 21-2-1990, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Ignacio S. C. contra resolución de la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña, sobre solicitud de licencia para obras en carretera de Manresa.

Apelada la sentencia por el actor, el TS desestima el recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Plantean estos autos como cuestión fundamental la de determinar si la construcción realizada por el apelante en zona calificada -informe pericial, folio 66 de los autos- como «libre permanente» estaba o no amparada por licencia.

El apelante alega haberla obtenido verbalmente aunque con el comúnmente denominado carácter provisional del art. 58.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo (RCL 1976\ 1192 y ApNDL 13889).

Page 20: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

20

SEGUNDO.- La licencia urbanística implica un control previo de la actuación que pretende llevar a acabo el administrado lo que exige que la Administración conozca con exactitud el contenido y las características de aquella actuación. Este conocimiento -solo con él podrá la Administración decidir correctamente- se extiende en lo que ahora importa a dos aspectos fundamentales: a) características urbanísticas de la actuación -art. 178.2 del ya citado Texto Refundido- y b) condiciones de seguridad de la misma [art. 21.2.c) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RCL 1956\ 85 y NDL 22516)].

Para lograr ese conocimiento con la debida garantía se exige que cuando la licencia se refiere a «obras o instalaciones» la solicitud vaya acompañada de proyecto técnico -art. 9.º,1.1.º del Reglamento de Servicios-: en cuanto proyecto reflejará los datos que definen las obras en los aspectos mencionados y en cuanto «técnico» vendrá autorizado por el profesional adecuado que presta así la garantía de su formación. Precisamente por ello la licencia urbanística resulta ser un «acto en blanco» [SS 18-2-1987 (RJ 1987\ 3290), 9-5-1990 (RJ 1990\ 4050), etc.] cuyo contenido se integra por remisión al proyecto presentado con la instancia o por lo menos a la descripción de las obras contenidas en aquélla.

En el supuesto litigioso la instancia que aparece en el expediente, en el apartado del impreso que se titula «obres», se limita a indicar «ampliación obra existente», sin recoger su ubicación -deja en blanco el apartado correspondiente- ni tampoco las características de la edificación a realizar y sin acompañar el necesario proyecto técnico -el expediente administrativo se refiere a la construcción de una planta baja de 10 por 5 metros con una altura de 3 metros-.

Es claro pues que la instancia que ahora se contempla carecía de la concreción necesaria para poder dar lugar a la obtención de una licencia.

TERCERO.- La licencia que el apelante pretende haber obtenido de forma verbal se ampararía, en su caso, en el art. 58.2 del Texto Refundido. Pero este precepto requiere unos requisitos materiales que aquí no concurren y además impone la obtención de un previo informe favorable de la Comisión Provincial de Urbanismo que aquí no existe.

CUARTO.- La forma escrita de los actos administrativos que, con excepciones, establece el art. 41 de la Ley de Procedimiento Administrativo (RCL 1958\ 1258, 1469, 1504; RCL 1959\ 585 y NDL 24708) es, ante todo, una garantía de seriedad y certeza. No cabe admitir la licencia urbanística verbal que introduciría un factor de grave inseguridad jurídica y menos aún el ámbito de las llamadas licencias provisionales del art. 58.2 del Texto Refundido que exigen determinados compromisos incluso con trascendencia registral. Y desde luego una posterior «manifestación» por escrito del Alcalde indicadora de haber dado permiso verbal para las obras, no pasa de ser un elemento puramente testifical que no implica que la licencia conste por escrito.

Todo ello con independencia de que en el ámbito sancionador pueda tener trascendencia la creencia del apelante de haber actuado legítimamente y de que con subsanación de los defectos de la instancia litigiosa pueda continuar la tramitación del procedimiento derivado de aquélla.

QUINTO.- Habiéndolo entendido así con acierto la sentencia recurrida procedente será la desestimación de la apelación sin que se aprecie base para una expresa imposición de costas [art. 131.1 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956\ 1890 y NDL 18435)].

Page 21: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

21

6. Principio de igualdad RJ 1991\ 3286 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de 4 abril 1991 Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Delgado Barrio.

POTESTADES ADMINISTRATIVAS: Principio de proporcionalidad.

LICENCIAS MUNICIPALES: Carácter reglado; Finalidad: doctrina general; Principio de igualdad de los administrados ante la Ley: precedente administrativo: procedencia: dificultades interpretativas de la normativa; Carteles publicitarios: denegación improcedente. MADRID.

Ante la Sala Jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso número 517 de 1988, promovido por «P. E. P., S. A.» y en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Madrid sobre denegación de licencia para instalación de letrero luminoso.

La citada Sala en sentencia de 30 de junio de 1989, lo estima, declarando nulo el acuerdo impugnado y declarando la procedencia de la licencia solicitada para legalizar la instalación del anuncio luminoso a que se contrae la presente litis. Promovido recurso de apelación por el Ayuntamiento de Madrid, el T. S., lo desestima, confirmando la sentencia apelada.

Texto:

Ante la Sala Jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso número 517 de 1988, promovido por «P. E. P., S. A.» y en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Madrid sobre denegación de licencia para instalación de letrero luminoso.

La citada Sala en sentencia de 30 de junio de 1989, lo estima, declarando nulo el acuerdo impugnado y declarando la procedencia de la licencia solicitada para legalizar la instalación del anuncio luminoso a que se contrae la presente litis.

Promovido recurso de apelación por el Ayuntamiento de Madrid, el T. S., lo desestima, confirmando la sentencia apelada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Plantean estos autos la cuestión relativa a la legalidad del acto administrativo que denegó la licencia solicitada para la instalación de un letrero luminoso.

Page 22: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

22

Y ya con este punto de partida será de recordar que la licencia urbanística es un acto administrativo de autorización por cuya virtud se lleva a cabo un control previo de la actuación proyectada por el administrado verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público tal como han quedado plasmadas en la ordenación vigente: si es ésta la que determina el contenido del derecho de propiedad -art. 76 del Texto Refundido (RCL 1976\ 1192 y ApNDL 1975-85, 13889)- es claro que este derecho ha de ejercitarse «dentro de los límites y con cumplimiento de los deberes» establecidos por el ordenamiento urbanístico. Licencia la examinada de naturaleza rigurosamente reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente «debe» otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable -art. 178.2 del Texto Refundido-.

En este sentido existe una muy reiterada jurisprudencia -sentencias de 19 de enero de 1987 (RJ 1987\ 1775), 8 de julio, 22 de septiembre, 16 de octubre y 13 de noviembre de 1989 (RJ 1989\ 5592, RJ 1989\ 6609, RJ 1989\ 7366 y RJ 1989\ 8186), 29 de enero y 19 de febrero de 1990 (RJ 1990\ 356 y RJ 1990\ 1322), 2 de marzo de 1991 (RJ 1991\ 1968), etc.-.

Y esta naturaleza reglada del género es perfectamente predicable de la especie que es la licencia de carteles publicitarios -sentencias de 9 de febrero de 1987 (RJ 1987\ 2916), 25 de enero y 20 de diciembre de 1988 (RJ 1988\ 342 y RJ 1988\ 10162) etc.-.

SEGUNDO.- En el supuesto litigioso la denegación de la licencia se basaba en la invocación como vulnerado del art. 11.1.17.c) del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid aprobado definitivamente el 7 de marzo de 1985.

Y a este respecto será de indicar:

A) La interpretación que hace la Sala a quo del mencionado precepto para excluir su aplicabilidad al supuesto que se contempla tiene apoyo en su misma traza general.

En efecto, ante todo, contiene un párrafo inicial que contempla actuaciones de reforma en plantas bajas y locales comerciales para ajustarlos a la composición del resto de la fachada y antigua estructura y composición que hubieran sido alteradas. Y añade «a tales efectos se someterán a las siguientes determinaciones a)... b)... c)...». Tiene así algún fundamento referir las exigencias del apartado c) a los supuestos subsumibles en el párrafo inicial, pues el párrafo c) -como los a) y b)- se produce a los «efectos» de dicho párrafo inicial.

B) Pero superando interpretaciones literales, esta Sala ha de consignar dos datos a los que atribuye una clara relevancia:

a) El edificio en el que aparece el cartel litigioso, de aspecto moderno y funcional, presenta una apariencia metálica y acristalada en la que el letrero no rompe ninguna armonía.

b) Y si del edificio en concreto pasamos a la fisonomía general de la calle, ha de destacarse que las fotografías aportadas reflejan los numerosos letreros existentes en ella por lo que no resulta razonable la eliminación de solo el letrero litigioso.

Recuérdese que las exigencias del principio de proporcionalidad -art. 106.1 de la Constitución (RCL 1978\ 2836 y ApNDL 1975-85, 2875) imponen una armonía entre los medios utilizados y la finalidad perseguida. Y así las cosas, no se ve claro en qué medida la «conservación ambiental» -ésta es la calificación de la zona desde el punto de vista que aquí importa- puede reclamar la supresión de un letrero entre los numerosos que en la calle figuran.

TERCERO.- Y sobre la base de lo expuesto, será de añadir que la escasa funcionalidad de la

Page 23: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

23

costumbre en el campo del Derecho Administrativo se ve compensada por la eficacia que se atribuye al precedente que puede alcanzar fuerza vinculante en atención a las exigencias del principio de igualdad -art. 14 de la Constitución, 84.2 de la Ley 7 de 1985, de 2 de abril de 1985 (RCL 1985\ 799, 1372 y ApNDL 1975-85, 205), Reguladora de las Bases del Régimen Local, art. 2.º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RCL 1956\ 85 y NDL 22516), etc.-.

Ciertamente la equiparación en la igualdad sólo opera dentro de la legalidad, pero cuando ésta presenta lagunas, oscuridades o imprecisiones que suscitan dudas, las actuaciones anteriores de la Administración han de alcanzar fuerza vinculante por virtud de las consecuencias del principio de igualdad. Así lo viene poniendo de relieve la jurisprudencia de esta Sala precisamente, en lo que ahora importa, en el campo de la licencia urbanística -sentencias de 31 de diciembre de 1988 (RJ 1988\ 10280), 24 de febrero y 8 de julio de 1989 (RJ 1989\ 1295 y RJ 1989\ 5592), 30 de enero, 5 y 9 de febrero de 1990 (RJ 1990\ 362, RJ 1990\ 941 y RJ 1990\ 962), etc.-.

En el supuesto que ahora se examina, a las dificultades interpretativas del art. 11.1.17 del Plan invocado, se han de añadir las características del edificio en el que aparece la cartelera litigiosa -aspecto moderno y funcional, metálico y acristalado- y las circunstancias de la calle en que se halla -frecuencia de rótulos-.

Y así las cosas, la actitud de consentimiento de la Administración para los numerosos letreros existentes en dicha calle implica una interpretación de aquel precepto en sentido de excluyente de su aplicación, interpretación ésta que es la que ha de prevalecer también ahora: no cabe invocar una «conservación ambiental» para eliminar una sola entre numerosas carteleras.

CUARTO.- La invocación en esta apelación del art. 9.11.20 del ya citado Plan, silenciado en el acuerdo denegatorio de la licencia, resulta tardía y además falta de concreta fundamentación.

QUINTO.- Procedente será por consecuencia la desestimación del recurso de apelación, sin que en aplicación de los criterios establecidos en el art. 131.1 de la Ley jurisdiccional se aprecie base para una expresa imposición de costas.

Page 24: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

24

7. Silencio Administrativo RJ 1992\ 3256 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de 10 marzo 1992 Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso núm. 4542/1990. Ponente: Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López.

SILENCIO ADMINISTRATIVO: Positivo: finalidad: amparar al ciudadano frente a la inactividad administrativa.

LICENCIAS MUNICIPALES: Proyecto técnico: ausencia: deficiencia subsanable: no faculta la denegación de licencia sino que determina la notificación y concesión de plazo para subsanar; Silencio administrativo positivo: cómputo del plazo: legalización de exceso de volumen: interrupción del plazo desde requerimiento de subsanación de deficiencias hasta la efectiva subsanación: cómputo del tiempo transcurrido con anterioridad: otorgamiento de licencia por silencio de dos meses. Competencias concurrentes: Centro de Interés Turístico Nacional: informe de la Comunidad Autónoma.

IBIZA: Manacor.

La Sección Insular de Mallorca de la Comisión Provincial de Urbanismo de Baleares entendió cumplidos los requisitos necesarios para la adquisición de la licencia litigiosa por silencio positivo.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo por el Ayuntamiento de Manacor, la Sala de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca estimó el recurso, anulando el acto impugnado, en sentencia de 22 de octubre de 1985. Apelada ésta por la Comunidad Autónoma, el T.S. estima el recurso de apelación, revocando la de instancia y declarando conforma a derecho el acto impugnado y consecuentemente la concesión de la licencia por silencio positivo.

Texto:

La Sección Insular de Mallorca de la Comisión Provincial de Urbanismo de Baleares entendió cumplidos los requisitos necesarios para la adquisición de la licencia litigiosa por silencio positivo.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo por el Ayuntamiento de Manacor, la Sala de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca estimó el recurso, anulando el acto impugnado, en Sentencia de 22-10-1985.

Apelada ésta por la Comunidad Autónoma, el TS estima el recurso de apelación, revocando la de

Page 25: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

25

instancia y declarando conforme a derecho el acto impugnado y consecuentemente la concesión de la licencia por silencio positivo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El acto administrativo impugnado en las presentes actuaciones, dictado por subrogación por la Sección Insular de Mallorca de la Comisión Provincial de Urbanismo, entendió que se habían cumplido los requisitos necesarios para que la licencia de obras litigiosa hubiera sido adquirida por silencio administrativo. El Ayuntamiento de Manacor recurrió en vía jurisdiccional el acto de concesión de la licencia, considerando que no había transcurrido el plazo de inactividad de la Administración necesario para operar dicha técnica autorizante, dado que, a su juicio, no se puede computar el plazo transcurrido entre la solicitud de la legalización del exceso de volumen denunciado por el Ayuntamiento y la presentación de los correspondientes planos. Interpretación esta última que fue acogida por la sentencia objeto ahora de apelación.

SEGUNDO.- La Comunidad Autónoma apelante discrepa de la interpretación dada por la sentencia de instancia, toda vez que no toma como base inicial del cómputo de los dos meses -a que se refiere el art. 9.1.5.º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RCL 1956\ 85 y NDL 22516)-, la fecha de 27-6-1983 -fecha de solicitud de la licencia- sino la de 26-8-1983 -fecha de aportación de la documentación exigida-, citando en apoyo de su tesis las Sentencias de la antigua Sala 4.ª de este Tribunal de 25-5-1982 (RJ 1982\ 4133) y 15-12-1986 (RJ 1987\ 1050) en cuanto declaran que la falta de proyecto técnico determina en el Ayuntamiento, no la facultad de denegar la licencia, sino la de notificar al peticionario la existencia de defectos subsanables para que pueda subsanarlos en el plazo de 15 días, conforme a lo prevenido en el art. 9.1.4.º del citado Reglamento. Interpretación que ha sido también seguida en las SS. 3 abril, 17 marzo y 18 julio 1986 (RJ 1986\ 1827 y RJ 1986\ 5130) y 15 y 24 febrero, 14 marzo, 17 mayo, 28 julio y 7 octubre 1988 (RJ 1988\ 1148, RJ 1988\ 1398, RJ 1988\ 2165, RJ 1988\ 3794, RJ 1988\ 6545 y RJ 1988\ 7447), por lo que obligado resulta seguir tan acusada línea jurisprudencial. Importa además advertir que en el supuesto litigioso se estaba ya en posesión de la correspondiente licencia de construcción y que tan sólo era objeto de discusión la legalización de un exceso de volumen -que había obtenido informe favorable de la Comunidad Autónoma en el expediente correspondiente, al tratarse de un Centro de Interés Turístico Nacional-, razón por la cual el requerimiento de subsanación afectaba tan sólo a «los planos de la citada ampliación, así como al presupuesto de las nuevas obras a efectos de liquidación de tasas» -folio 21-.

TERCERO.- De otra parte, debe recordarse, de acuerdo con la Sentencia de esta Sala de 20-7-1990 (RJ 1990\ 6581), que dado que el silencio positivo tiene como finalidad amparar al ciudadano frente a la inactividad administrativa, el cómputo de los plazos necesarios -art. 9.1.7.º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales- ha de llevarse a cabo teniendo en cuenta que el plazo de subsanación de deficiencias es una «prórroga» -ésta es la terminología del precepto indicado- de suerte que producida la notificación de las deficiencias subsanables, deja de correr el plazo y llevada a cabo la subsanación vuelve a correr aquél, teniendo en cuenta el lapso temporal anterior a dicha notificación, hasta completar el plazo necesario: éste se obtiene, pues, sumando los tiempos anteriores a la notificación de las deficiencias subsanables y posterior a la subsanación. En el supuesto litigioso, obligado resulta concluir, de acuerdo con la aplicación de la anterior doctrina, que la licencia había sido adquirida por silencio administrativo.

CUARTO.- Procedente será, por consecuencia, la estimación del presente recurso de apelación, sin que, en aplicación de los criterios establecidos en el art. 131 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956\ 1890 y NDL 18435), exista base suficiente para una expresa imposición de costas.

Page 26: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

26

RJCA 2004\ 994 Sentencia Tribunal Superior de Justicia Madrid núm. 821/2004 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), de 20 mayo Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso de Apelación núm. 1/2003. Ponente: Ilmo. Sr. D. Javier Eugenio López Candela.

LICENCIAS MUNICIPALES: De construcción: silencio administrativo positivo: inexistencia: falta de certificación del técnico que declare la conformidad a la ordenación urbanística aplicable: deber de colaboración de los técnicos con la Administración: silencio administrativo positivo: inexistencia.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Madrid dictó Sentencia, en fecha 17-10-2002, desestimatoria del recurso deducido por la entidad mercantil «Makundi, SL» contra una Resolución del Ayuntamiento de Madrid, sobre licencia de obras para edificio. El TSJ de Madrid desestima el recurso de apelación interpuesto por la mercantil recurrente.

Texto:

En la ciudad de Madrid, a 20 de mayo del 2004.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 2ª) ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 1/03, interpuesto por Makundi SL., representada por la Procuradora Sra. Prieto Lara-Barahona y asistida por el letrado Sr. García Alonso, contra el Ayuntamiento de Madrid, representado por el Procurador Sr. Granados Bravo y asistido por sus Servicios Jurídicos, sobre denegación de licencia de obras. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Eugenio López Candela quien expresa el parecer mayoritario de la Sala, habiendo formulado voto particular el Ilmo. Sr. Francisco Javier Canabal Conejos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Por la representación de la parte actora en escrito presentado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 12 en fecha 11 de noviembre de 2002 se interpuso el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2002 por dicho Juzgado de lo Contencioso-Administrativo por el que se desestimaba el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el recurrente contra la Resolución desestimatoria por silencio del Ayuntamiento de Madrid de la petición de licencia de obra en edificio sito en la calle Hermosilla n° ... de Madrid.

SEGUNDO Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a la Administración demandada, evacuando dicho trámite en escrito de 3 de diciembre de 2002, interesando la desestimación del recurso de apelación, por entender que dicha sentencia era ajustada a Derecho.

Page 27: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

27

TERCERO Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, y elevando las actuaciones a esta Sala por providencia de fecha 4.12.2002, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha de 20 de mayo del 2004.

CUARTO En la sustanciación del presente pleito se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo establecida por el Juzgado de 117.708,47 euros.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan únicamente los fundamentos jurídicos 1°, 2° y 6º al 9º de la resolución impugnada, y además se indican los siguientes

PRIMERO En el presente recurso de apelación se impugna la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2002 por dicho Juzgado de lo Contencioso-Administrativo por el que se desestimaba el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el recurrente contra la desestimación por silencio de la petición de licencia de obra en edificio sito en la calle Hermosilla n° ... de Madrid.

SEGUNDO La resolución del presente recurso de apelación interpuesto pasa por el obligado examen en primer lugar, del motivo que alega la actora cuando afirma que la licencia de obra solicitada en fecha 29 de agosto de 2001, esto es, después de la entrada en vigor de la Ley 9/2001 de 17 de julio ( RCL 2001\ 2508 y LCM 2001\ 385) de la Comunidad de Madrid del Suelo, fue adquirida por silencio positivo. Hemos de reconocer en este punto que no constituye una contradicción in terminis la posición de la actora en cuanto que alegue que se ha obtenido la licencia por silencio y se haya interpuesto un recurso Contencioso-Administrativo, y ello en la medida en que existe un estado de controversia sobre la conformidad o no del proyecto presentado con el ordenamiento urbanístico, de la misma manera que también la actora pudo solicitar la certificación de acto presunto para justificar los efectos del silencio.

En este sentido hemos de tener en cuenta que opone la demandada y la Juez a quo la doctrina tradicional sobre la materia acogida por el art. 242.6 de la Ley del Suelo ( RDL 1/92 de 26 de junio [ RCL 1992\ 1468 y RCL 1993, 485] ), de modo que no pueden adquirirse por silencio facultades en contra del ordenamiento jurídico, precepto vigente tras la STC 61/97 de 20 de marzo ( RTC 1997\ 61) y la Ley 6/1998 de 13 de abril ( RCL 1998\ 959) , tal como exponía además el art. 118.5 de la Ley 9/95 ( RCL 1995\ 2317 y LCM 1995\ 120) de Medidas de Política territorial de 28 de marzo de la Comunidad de Madrid, admitiéndose en todo caso, que transcurrió el plazo de tres meses que prevé el art. 154.5° de la LS de la CAM 9/2001 para que la Administración resolviese. Mas lo cierto es que la complejidad de la cuestión nos obliga a examinarla detenidamente, no sin antes adelantar que procede la estimación de la alegación formulada por la recurrente, sin perjuicio de lo que luego indiquemos, y a la vista del nuevo contexto normativo derivado de la Ley 4/99 de 13 de enero ( RCL 1999\ 114 y 329) , que reformó la Ley 30/92 de 26 de noviembre ( RCL 1992\ 2512, 2775 y RCL 1993, 246) del procedimiento administrativo Común, cambiando por ello, nuestra doctrina contenida incluso en recientes sentencias, pero sobre la base del nuevo contexto normativo y que pasamos ahora a examinar, motivándose dicho cambio en aras de los principios de seguridad jurídica e igualdad de trato.

TERCERO Es evidente que la doctrina expuesta en la sentencia impugnada responde a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo sobre la cuestión, acogida incluso por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26.3.2004. No obstante, rechazaremos los posibles motivos que defenderían su aplicación después de la vigente Ley 4/99 ( RCL 1999\ 114 y 329) de reforma de la Ley 30/92 ( RCL 1992\ 2512, 2775 y RCL 1993, 246) . Y como sabemos, esta reforma ha marcado un hito en la regulación del silencio administrativo positivo, siendo relevante que en el debate parlamentario se calificó al silencio como una «grosería» (Diario de Sesiones del Congreso de

Page 28: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

28

8.10.1998); y no cabe duda que el art. 43.4.a recoge una novedad trascendental cuando expresa que «a/ En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo». Lo cierto es que la locución «de ser confirmatoria» no otorga a la Administración una facultad para resolver o no, porque ello vulneraría la obligación prevista en el art. 42.1. En consecuencia, no puede interpretarse como «en caso de ser confirmatoria», sino más bien como «en el sentido de ser confirmatoria», es decir, eliminando la discrecionalidad de la Administración y obligándola a resolver conforme al sentido del silencio positivo. En virtud de esta disposición debemos rechazar los argumentos en que pudiera apoyarse la tesis de que por vía del silencio no puede adquirirse facultades en contra del ordenamiento, e indagando la «voluntas legis» consideramos:

1°.- Que la ineficacia del silencio contra legem es un principio general del Derecho Urbanístico arraigado en nuestra legislación y por tanto vigente, tal como ha definido un sector de nuestra doctrina científica, pues con ello se olvida que el carácter informador, interpretativo e incluso normativo de un principio general del Derecho conforme al art. 1.4 del CC; no puede llegar a aplicarse contra legem, por lo que no puede invocarse dicho principio general para burlar la letra y espíritu de la Ley 4/99..

2°.- Tampoco es invocable el art. 62.1.f de la Ley 30/92 cuando indica que son nulos de pleno derecho: f/Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. De dicho precepto se extrae la siguiente conclusión: que los actos presuntos no son nulos de pleno derecho por contravenir el ordenamiento jurídico, sino que es preciso que carezcan de los requisitos esenciales para su adquisición, por lo que dicho precepto estaría regulando un supuesto semejante al de inexistencia que reconocía la doctrina. Por consiguiente, de dicho precepto se extrae la consecuencia de que sólo serán revisables de oficio, o no producirán efecto alguno por el motivo contemplado en este precepto los actos presuntos que infrinjan el ordenamiento jurídico y que además carezcan de esos requisitos esenciales a los que se refiere dicho precepto, so pena de confundir un vicio de nulidad con otro de anulabilidad por mera infracción del ordenamiento jurídico. Volveremos más adelante sobre el alcance de esta cuestión, pero debe quedar claro, en todo caso, que dicho precepto no puede interpretarse en colisión con el art. 43.4 antes citado, debiéndose admitir una interpretación coherente de ambos como la que ahora hemos defendido.

3°.- La doctrina reiterada del Tribunal Supremo, sobre dicha cuestión no es por otro lado invocable, pues no ha tenido en cuenta ni ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance de la reforma mencionada, al igual que la doctrina de esta Sala, no pudiéndose invocar por otro lado, como indica la actora la STS de 22.2.2000 ( RJ 2000\ 3639) que contempla un supuesto especial y distinto al de autos en el que la propia Administración demandada reconoció la existencia de silencio positivo.

4°.- El carácter singular y especial de una materia como es el urbanismo, pues de admitir este argumento con ello estaríamos olvidando el carácter básico que tiene dicho precepto, art. 43.4, de modo que necesariamente ha de imponerse respecto de todo procedimiento aplicable por cualquier Administración y materia, ya que de lo contrario estaríamos convirtiendo la materia «procedimiento administrativo Común», «ex» art. 149.1.18 de la CE ( RCL 1978\ 2836) , en «Procedimiento general», y por tanto desplazable por un precepto especial, lo que no ocurre en el caso de autos. En todo caso, dicho precepto ha desplazado al citado art. 242.6 del RDL 1/92 ( RCL 1992\ 1468 y RCL 1993, 485) , por ser de redacción posterior al mismo. Por otro lado, la Sala desconoce qué contiene el urbanismo que no tengan otras materias para que las normas procedimentales puedan operar al margen de la citada Ley 30/92 ( RCL 1992\ 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , pues de admitir lo contrario podría llegar a dejarse sin contenido el espíritu de dicha Ley a través de la regulación especial del silencio en cada procedimiento administrativo sectorial.

Page 29: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

29

Por el contrario, invocamos seis argumentos a favor de la consideración de que tras la Ley 4/99 ( RCL 1999\ 114 y 329) la Administración no puede oponerse en el ámbito del silencio positivo a que el particular pueda hacer valer ante la Administración dicho silencio positivo, sin perjuicio de la acción revisoria de oficio de la Administración:

A/ La Exposición de Motivos de la Ley 4/99, cuando indica que «el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley».

B/Los principios de seguridad jurídica (art. 9.3 de la CE [ RCL 1978\ 2836] ) y confianza legítima (art. 3.1 de la Ley 30/92 [ RCL 1992\ 2512, 2775 y RCL 1993, 246] ), en virtud de los cuales la Administración no puede invocar extemporáneamente el hecho de que el silencio sea contrario a la Ley cuando lo ha podido hacer con anterioridad, ni con lesión de las legítimas expectativas de los particulares que han actuado confiados en que si la Administración no ha puesto obstáculos es porque lo pretendido es conforme en el ordenamiento jurídico.

C/ El criterio lógico interpretativo, qué implica atender al espíritu y finalidad de la norma (art. 3.1 del CC [ LEG 1889\ 27] ), de modo que la Administración no puede gozar de la potestad de desconocer los efectos del silencio positivo cuando no resuelva y sin embargo cuando resuelve expresamente -deber ineludible- quede vinculado por los efectos del silencio.

D/ Los debates parlamentarios, reveladores de la voluntad del legislador, por cierto bastante consensuada, de poner límites a las potestades administrativas respecto del silencio positivo (sesiones de 17.12.1998 y 8 de octubre de 1998, en la que se indica que la supresión de la certificación del acto presunto como obligatoria responde a la idea de que no se puede utilizar como mecanismo para revisar un acto favorable por silencio). Y en este sentido debe recordarse el dictamen del Consejo de Estado de 22 de enero de 1998 al Anteproyecto de Ley que sigue la línea ahora expuesta.

E/ El espíritu de la reforma de la Ley 4/99, interpretada ésta de forma sistemática, que ha convertido a la obligación de resolver de la Administración en una obligación sujeta a un plazo esencial, de modo que ya no puede invocarse la doctrina general del art. 63.3 de la Ley 30/92 y su antecedente, la LPA de 17.7.1958 ( RCL 1958\ 1258, 1469, 1504 y RCL 1959, 585) , en el sentido de que «La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo», por lo que tal precepto no será de aplicación cuando dichas actuaciones se refieran a la resolución, so pena de constituir una antinomia con el art. 42.1. A ello habría que añadir la desaparición del procedimiento de revisión de oficio de los actos anulables del viejo art. 103, de modo que cuando la solicitud de una licencia urbanística suponga una infracción del ordenamiento jurídico (art. 63 Ley 30/92) la Administración habrá de acudir a la declaración de lesividad, lo que es indicativo que la mera infracción del ordenamiento jurídico no constitutiva de nulidad de pleno derecho no puede ser desconocida por la Administración.

F/ El criterio de la doctrina científica mayoritaria que ha tratado esta cuestión.

En virtud de lo expuesto esta Sala revisa su doctrina estableciendo la que a continuación se expone: Transcurrido el plazo para resolver una solicitud de licencia, cuando el efecto del silencio sea positivo, la Administración competente, en caso de que no haya resuelto expresamente no podrá invocar que la concesión de la licencia por silencio es contraria al ordenamiento jurídico sino acudiendo a los procedimientos de revisión establecidos en el art. 102 y ss. de la Ley 30/92.

Sin perjuicio de todo lo expuesto, la Sala no obstante, considera, con arreglo al art. 62.1.f de la Ley 30/92 de 26 de noviembre -evitando dar cobertura a actos jurídicos incursos en vicio de nulidad por

Page 30: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

30

inexistencia- y, con arreglo al art. 154.5° de la LS de la CAM de 17.7.2001 ( RCL 2001\ 2508 y LCM 2001\ 385) cuando se refiere a «que se entenderá otorgada por silencio positivo en los términos resultantes del proyecto de obras de edificación», que para que tenga validez la doctrina anteriormente expuesta es preciso que la solicitud de una licencia urbanística cumpla estos requisitos:

A/ Cuente con la documentación legal o reglamentariamente exigida, no bastando, v.g un acto comunicado para obtener una licencia de obra mayor sujeta a la presentación de un proyecto. Y ello en tanto en cuanto nos encontraríamos, de lo contrario, con un acto inexistente por falta de los requisitos esenciales.

B/ Que dicha solicitud haya sido formulada, cuando se exija proyecto, por el técnico competente, en la línea de lo que pasamos a exponer a continuación.

CUARTO Lo cierto es que pese a todo lo expuesto no podemos entender que en el caso presente la actora haya obtenido su licencia por silencio. En efecto, sin perjuicio de lo anteriormente indicado, como sabemos es de aplicación al supuesto de autos la Ley del Suelo de la CAM de 17.7.2001 ( RCL 2001\ 2508 y LCM 2001\ 385) , y en la misma se prevé que a la licencia se aporte la «declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable». La Sala considera que esta declaración del técnico autor del proyecto resulta, esencial, toda vez que dicho precepto legal desplaza, en un primer momento, en el profesional de la construcción al que se refiere la responsabilidad de la comprobación de la conformidad del proyecto de obra dicha ordenación, lo cual representa una colaboración o compromiso del técnico autor con el cumplimiento de la normativa urbanística, de modo análogo a otros campos del Derecho Administrativo en el que los poderes públicos, sin perjuicio de una ulterior potestad de inspección, delegan en los particulares la acreditación del cumplimiento de una normativa a través de la certificación de un técnico (v.g en el ámbito de las industrias). Nos encontramos, por tanto, ante un deber de colaboración de los técnicos con la Administración, en garantía precisamente de que una solicitud hecha por un particular a un arquitecto de construcción de obra contraria al Planeamiento no será aceptada por aquél. Y es así que de los autos no se deduce tal declaración o certificación del técnico autor, lo que conlleva la imposibilidad de otorgar dicha licencia, si bien diremos que, aun a pesar de la falta de otorgamiento de trámite de subsanación de este defecto por parte de la Administración, transcurrido el plazo de resolución no puede permitirse que se prescinda de tal elemental documento.

QUINTO Por último, hemos de tener en cuenta que las demás consideraciones expuestas por el actor acerca de que la obra realizada se trataría de una de las permitidas en el art. 4.3.12 en Norma zonal 1 del Plan General de Ordenación de Madrid de 1997, así como que no ha existido aumento de edificabilidad, que se respeta la superficie edificada y no hay consolidación de infracción urbanística, olvida que debiera haber venido acompañada de la correspondiente prueba pericial encaminada a tal fin, como prueba que le incumbe conforme al art. 217.2 de la Ley de enjuiciamiento civil 1/2000 de 8 de enero ( RCL 2000\ 34, 962 y RCL 2001, 1892) por tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión, siendo así que por ello estaremos a lo deducido del informe técnico de 21 de mayo de 2002, especialmente en lo relativo al aumento de volumen edificado, incremento de edificabilidad y eliminación de impactos negativos exigidos por el art. 4.3.12. 4 y 4.3.13.2, cuya certeza se presume dada la objetividad e imparcialidad de quien lo ha evacuado, conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo de ociosa cita, y ello aunque no haya sido notificado pero del que ha tenido conocimiento en autos.

SEXTO Por ello, y sin más consideraciones, debemos desestimar el recurso de apelación formulado, confirmar la sentencia impugnada, rimas (sic) por los fundamentos indicados en esta sentencia y condenar en costas a cada apelante respecto de las costas derivadas de cada recurso de

Page 31: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

31

apelación, conforme al art. 139 de la Ley de la jurisdicción contenciosa ( RCL 1998\ 1741) , al haberse desestimado el presente recurso.

FALLAMOS

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 2ª) ha decidido:

1º DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Makundi SL. contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2002 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 12 de Madrid (PO 33/2002), confirmándose la misma.

2º Condenar, a la apelante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que la misma es firme y frente a ella no cabe recurso alguno, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy Fe.

VOTO PARTICULAR

Que formulan el Ilmo. Magistrado Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos y La Ilma Sra. Magistrada Doña Sandra González de Lara Mingo a la sentencia n° 821, de fecha 20 de mayo de 2004, dictada en el recurso de apelación n° 1/03

La sentencia sobre la que se formula el presente voto particular determina como conclusión a su fundamentación sobre los efectos del silencio en el ámbito urbanístico, y más concretamente en el campó de las licencias urbanísticas, señalando expresamente: «En virtud de lo expuesto esta Sala revisa su doctrina estableciendo la que a continuación se expone: Transcurrido el plazo para resolver una solicitud de licencia, cuando el efecto del silencio sea positivo, la Administración competente, en caso de que no haya resuelto expresamente no podrá invocar que la concesión de la licencia por silencio es contraria al ordenamiento jurídico sino acudiendo a los procedimientos de revisión establecidos en el art. 102 y ss. de la Ley 30/92 ( RCL 1992\ 2512, 2775 y RCL 1993, 246) . Sin perjuicio de todo lo argumentado, la Sala no obstante, considera, con arreglo al artículo 62.1.f de la Ley 30/92, de 26 de noviembre -evitando dar cobertura a actos jurídicos incursos en vicio e nulidad por inexistencia- y, con arreglo al artículo 154.5° de la LS de la CAM de 17.7.2001 ( RCL 2001\ 2508 y LCM 2001\ 385) cuando se refiere a «que sé entenderá otorgada por silencio positivo en los términos resultantes del proyecto de obras de edificación» que para que tenga validez esta doctrina es preciso que la solicitud de una licencia urbanística:

«A/ Cuente con la documentación legal o reglamentariamente exigida, no bastando, V.g un acto comunicado para obtener una licencia de obra mayor. Y ello en tanto en cuanto nos encontraríamos, de lo contrario, con un acto inexistente por falta de los requisitos esenciales.

B/ Que dicha solicitud haya sido formulada, cuando se exija proyecto, por el técnico competente, en la línea de lo que pasamos a exponer a continuación».

Este Magistrado discrepa de dicha conclusión en los términos que se encuentra expresada dada la inexistencia de innovación doctrinal respecto a la tradicional doctrina de la que discrepa al exponer las premisas que llevan a dicha conclusión y la multitud de silencios que esconde tras sus términos.

Page 32: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

32

Las premisas contenidas ya fueron anunciadas aun con el texto de la Ley 30/92 ( RCL 1992\ 2512, 2775 y RCL 1993, 246) por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 enero 1998 ( RJ 1998\ 917) , que señala: «En la Ley 30/1992 ( RCL 1992\ 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), el silencio positivo no se ha convertido en la regla general, sino que lo que únicamente ha sucedido es que la Ley quiere que las Administraciones Públicas ejerciten sus potestades administrativas con agilidad y con sumisión, en todo caso, a la Ley y al Derecho (art. 103.1 CE [ RCL 1978\ 2836] ). Al responder el silencio positivo a que agilice los trámites del procedimiento administrativo, se explica que la Ley obligue a la Administración a dictar resolución sobre cuantas solicitudes se le formulen por los interesados (y en todos los procedimientos iniciados de oficio), en el plazo máximo que resulte de la tramitación del procedimiento aplicable en cada caso, o en el plazo máximo de tres meses si la norma del procedimiento no fija plazo (art. 42.2 LRJ-PAC)». No explica la sentencia cuándo debe entenderse que el efecto del silencio es positivo. Parece que del devenir de sus argumentaciones se trasluce una determinación inflexible, el silencio lo será siempre positivo por el mero transcurso del plazo fijado en el artículo 43.4 de la Ley 30/92, en redacción dada por la Ley 4/99, independientemente de que la actuación sea contraria al ordenamiento jurídico. Pero tal inflexibilidad se diluye en su apoteosis final al someter la inquebrantable intención legislativa no ya a disposiciones legales sino a determinaciones reglamentarias envueltas en vicios de nulidad de pleno derecho a sabiendas que cualquier Ordenanza Municipal o Norma de Planeamiento puede establecer como requisito ineludible la adecuación del Proyecto al ordenamiento urbanístico como requisito esencial de tramitación de la licencia, de hecho la propia Ley 9/2001 en su artículo 157 determina ese ámbito competencial dentro del procedimiento de concesión, máxime cuando el preámbulo de la Ley 9/2001 ( RCL 2001\ 2508 y LCM 2001\ 385) se alambica con solemnes reconocimientos a la autonomía municipal señalando, cito textualmente, que se ha respetado el principio de autonomía municipal para la gestión de sus propios intereses, tal y como establece el artículo 137 de la Constitución Española ( RCL 1978\ 2836) y que, también tiene su reflejo en el propio artículo 32.4 a) de la citada Ley 9/2001. Quizás habría que olvidar ese principio de autonomía municipal para llegar a sostener el binomio de igualdad pretendido pues no puede ser de otra manera que pueda sostenerse la primacía de la Ley 30/92 cuando el propio artículo 43.2 de la misma prevé la solución contraria a la adoptada y cuando la exposición de motivos de la Ley 9/2001 señala que el ordenamiento jurídico urbanístico aplicable en el ámbito de la Comunidad de Madrid se encuentra integrado por una pluralidad de normas estatales, entre otras, los preceptos del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 ( RCL 1992\ 1468 y RCL 1993, 485) no declarados inconstitucionales, el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 ( RCL 1976\ 1192) y sus Reglamentos de desarrollo, aplicables con carácter supletorio, los preceptos de aplicación del Real Decreto-Ley 16/1981 ( RCL 1981\ 2519) , la Ley 6/1998 ( RCL 1998\ 959) y el Real Decreto-Ley 4/2000 ( RCL 2000\ 1402) , y de normas autonómicas, preceptos de aplicación de la Ley 4/1984 ( RCL 1984\ 957 y LCM 1984\ 577) , Ley 9/1995 ( RCL 1995\ 2317 y LCM 1995\ 120) y Ley 20/1997 ( RCL 1997\ 1158 y LCM 1997\ 245) . Quizás habría que preguntarse si ante un elenco tan amplio de normas legales subsistentes la voluntad del legislador no haya sido otra que la que ya se ha venido sosteniendo inveteradamente, el silencio sólo es positivo si es conforme al ordenamiento jurídico. Tradicionalmente nuestra jurisprudencia ha sostenido, y valga por todas la sentencia de 10 de julio de 2001 ( RJ 2001\ 6792) , que la legislación y la jurisprudencia son terminantes al respecto. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico. En este sentido el artículo 242.6 de la Ley del Suelo de 1992 ( RCL 1992\ 1468 y RCL 1993, 485) y el Reglamento de Disciplina Urbanística ( RCL 1978\ 1986) en su artículo quinto precisan que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de la Ley del Suelo, de los Planes de Ordenación, Programas, Proyectos y, en su caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento o de las Normas y Ordenanzas reguladoras del uso del suelo y edificación. Por su parte, la jurisprudencia de modo reiteradísimo, viene afirmando que el mero cumplimiento de las

Page 33: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

33

prescripciones formales y de actividad relativas al silencio positivo no permite entender adquirida por silencio administrativo la licencia pretendida. Además de tales requisitos ha de cumplirse el elemento sustantivo, es decir, que la licencia solicitada se ajuste a la ordenación urbanística aplicable. En consecuencia, han de cumplirse, de modo simultáneo, los requisitos de orden formal y los de naturaleza sustantiva para que las licencias se puedan atender adquiridas en virtud del silencio. Por eso, si, como es el caso, la licencia solicitada es contraria a la normativa urbanística aplicable -conclusión que se obtiene de lo razonado en el fundamento precedente- es evidente que no se ha adquirido la licencia por silencio positivo, pues no se ha cumplido el elemento sustantivo de adecuación al planeamiento que dicha adquisición requiere. Del mismo modo, el ulterior acto denegatorio de la licencia no es revocatorio de derechos subjetivos del peticionario, pues resulta que tales derechos no han llegado a ser adquiridos. Y esta doctrina, como posteriormente se observará se mantiene en la sentencia objeto de mi voto particular. Y este Magistrado deduce que ese contenido se respeta esencialmente en la Ley 9/2001 ( RCL 2001\ 2508 y LCM 2001\ 385) , pues como podría entenderse el contenido del artículo 200.2 de la Ley 9/2001 que determina que son nulas de pleno derecho, a los efectos de lo dispuesto en el número 1 del artículo 199, las licencias que legitimen y las órdenes de ejecución que impongan actos o usos que constituyan, de acuerdo con la presente Ley, infracciones urbanísticas muy graves y, en todo caso, las que afecten a zonas verdes y espacios libres, si no es de conformidad con la doctrina que inveteradamente se ha venido sosteniendo. Quizás la sentencia debería, como ya se dijo, delimitar cuándo el silencio es positivo y cuál es el contenido del concepto «infracción del ordenamiento jurídico» con la finalidad de soslayar dudas ya resueltas antaño y que derivan de los conceptos legalizable y no legalizable que, a la postre, determinan la existencia de la infracción que impide la obtención de la licencia por silencio. En todo caso parece un contrasentido que la Ley puede amparar la concesión de una licencia contraria al ordenamiento jurídico y a la par; léase el artículo 205.1, se considere responsables de las infracciones, a todos los efectos, en las obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados sin concurrencia de los presupuestos legales para su legitimidad a los técnicos facultativos autores de los proyectos o documentos técnicos, así como los técnicos facultativos, si las obras proyectadas fueran incompatibles con el planeamiento urbanístico.

Pero aún más, y continuando con el texto de la declaración doctrinal de la sentencia, el espíritu de su contenido infringe el artículo 24 de la Constitución ( RCL 1978\ 2836) . Al socaire de esto último nace otro silencio. Impedir que la Administración pueda invocar un argumento de oposición en un procedimiento judicial significa una clara violación del derecho de defensa propugnado en aquel precepto constitucional. Me pregunto si lo que se pide al juzgador con dicha invocación es que obvie cualquier análisis en el procedimiento sobre la legalidad urbanística, ratifique una licencia a sabiendas de su ilegalidad y derive a la Administración a un procedimiento de revisión de una sentencia judicial firme. Se trata de un problema competencial claro sin perjuicio del quebranto que ello supone al principio de economía procesal. Pero es más, y si se ejerce por la Administración un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, de hecho el artículo 193 de la Ley 9/2001 no hace referencia al silencio y si, por el contrario, en su artículo 194.2, a las obras o los usos contraria a las prescripciones del planeamiento urbanístico o de las Ordenanzas aplicables, me pregunto si el Juzgador deberá anularlo por no seguir la Administración los procedimientos de revisión de los artículos 102 y ss. de la Ley 30/92 ( RCL 1992\ 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , o esa actuación de restauración de la legalidad urbanística debe entenderse como procedimiento de restauración y si es así que validez tendría el silencio si es contrario al ordenamiento, pienso que la remisión es innecesaria a la vista del contenido del artículo 199.1 de la Ley 9/2001 que olvida la sentencia. Pero aún más, que respuesta se debe dar en aquellos casos en los que se ejerce una acción pública, pues sabido es que el artículo 235 de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 ( RCL 1976\ 1192) , autoriza a cualquier persona con capacidad jurídica y de obrar, para ejercitar legítimamente ante los órganos administrativos y jurisdiccionales, las acciones pertinentes para exigir la

Page 34: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

34

observancia de la legislación urbanística y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas, y si dicha acción estuviere motivada por la ejecución de obras consideradas ilegales, podrá interponerse, durante la ejecución de las obras y hasta un año después de su terminación, precepto reproducido por el art. 304 de la Ley del Suelo de 1992 ( RCL 1992\ 1468 y RCL 1993, 485) que extiende el plazo, hasta el transcurso del establecido, que es de 4 años, para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística. Al respecto de este último precepto cabe recordar que constituye una norma estatal de aplicación plena que se refiere únicamente a la legitimación, de lo que se deduce que el régimen jurídico aplicable a quien ejercite la acción pública será el general del proceso administrativo. Dicha acción podrá plantearse para exigir la observancia de la legislación urbanística y de los planes, programas, normas y ordenanzas, tanto ante órganos administrativos como jurisdiccionales del orden Contencioso-Administrativo. Serán impugnables los actos que reúnan los requisitos de los arts. 37 y 38 LJCA ( RCL 1998\ 1741) , o sea, los permitidos en el proceso administrativo, lo que permite recurrir desde las disposiciones generales a las licencias urbanísticas. La pretensión podrá fundarse en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder (art. 83.1 LJCA), pudiendo el Tribunal apreciar otros motivos no alegados por el recurrente (art. 43 LJCA), siendo su límite objetivo la defensa de la legalidad urbanística ( SSTS 21 febrero [ RJ 1986\ 1617] y 28 de octubre de 1986 [ RJ 1986\ 7720] y 21 de enero de 1991 [ RJ 1991\ 547] ). Es clara la contradicción procesal que se deduce de la declaración efectuada.

No obstante lo anterior lo que supone una clara contradicción a la doctrina que se intenta imponer es el contenido de los fundamentos que siguen a la fijación, de la doctrina. El artículo 154.5° de la tan citada Ley del Suelo de Madrid ( RCL 2001\ 2508 y LCM 2001\ 385) señala que «Transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación»; si el apartado b) del número 1 del mismo artículo señala que sólo podrá comenzarse la ejecución de las obras previa licencia urbanística, solicitada con aportación de los siguientes documentos: b) declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable; y si el proyecto básico aportado y obrante en el expediente reúne ese requisito este Magistrado no llega a comprender cómo se deniega haber obtenido por silencio la correspondiente licencia, ni cómo no se confiere dicha validez al proyecto y se esfuerza la sentencia en dar validez a los informes técnicos municipales que demuestran que tal proyecto infringe la normativa urbanística.

Este Magistrado entiende que cuando el citado precepto señala que se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación; se está refiriendo al reiterado criterio jurisprudencial que señalaba que cuando la licencia solicitada es contraria a la normativa urbanística aplicable es evidente que no se ha adquirido la licencia por silencio positivo, pues no se ha cumplido el elemento sustantivo de adecuación al planeamiento que dicha adquisición requiere.

Page 35: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

35

8. Acción pública RJ 1980\ 244 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 22 enero 1980 Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Ponente: Excmo. Sr. D. José Ignacio Jiménez Hernández.

Suelo y Ordenación Urbana: Acción pública: ejercicio abusivo: buscar el daño de un tercero: infracción del principio de buena fe. Licencia municipal de apertura: legalización de actividades sin licencia: impugnación por comerciante con base en posible perjuicio: interés inexistente: principio de libre competencia comercial. Lugo.

Por medio de instancias fechadas en 29 diciembre 1972, 17 febrero y 19 mayo 1973, D. Ramón L. V., solicitó la clausura del taller de ebanistería emplazado en los bajos de la casa núm. 98 de la calle de la Milagrosa en Lugo, en ejecución y cumplimiento del acuerdo adoptado por la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de dicha capital, en sesión celebrada el día 17 octubre 1972, por tratarse de una actividad industrial clandestina, al carecer de la preceptiva licencia municipal que ampare su instalación, apertura y funcionamiento; la Corporación de Lugo denegó por la doctrina del silencio administrativo la petición formulada por el Sr. L. V., y en consecuencia, fue denunciada la mora por el mismo.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo por el Sr. L. V., la Sala de La Coruña dictó sentencia con fecha 3 febrero 1975, en la que aparece el fallo que dice así: «FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del presente recurso interpuesto por D. Ramón L. V., contra silencio administrativo por parte del Excmo. Ayuntamiento de Lugo a su escrito de 19 septiembre 1973; todo ello sin costas». Promovida apelación por el recurrente, el T. S. la estima, revocando la sentencia impugnada y desestimando la existencia de las causas de inadmisibilidad y el recurso jurisdiccional interpuesto por D. Ramón L. V. contra el acto denegatorio presunto del Excmo. Ayuntamiento de Lugo, recaído respecto del escrito presentado por la citada persona en fecha 19 septiembre 1973, declara, absolviendo a la Administración de cuantas pretensiones han sido contra ella actuadas, que el mencionado acto denegatorio presunto es conforme a derecho.

Texto:

Por medio de instancias fechadas en 29 diciembre 1972, 17 febrero y 19 mayo 1973, D. Ramón L. V., solicitó la clausura del taller de ebanistería emplazado en los bajos de la casa núm. 98 de la calle de la Milagrosa en Lugo, en ejecución y cumplimiento del acuerdo adoptado por la Comisión

Page 36: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

36

Municipal Permanente del Ayuntamiento de dicha capital, en sesión celebrada el día 17 octubre 1972, por tratarse de una actividad industrial clandestina, al carecer de la preceptiva licencia municipal que ampare su instalación, apertura y funcionamiento; la Corporación de Lugo denegó por la doctrina del silencio administrativo la petición formulada por el Sr. L. V., y en consecuencia, fue denunciada la mora por el mismo.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo por el Sr. L. V., la Sala de La Coruña dictó sentencia con fecha 3 febrero 1975, en la que aparece el fallo que dice así: «FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del presente recurso interpuesto por D. Ramón L. V., contra silencio administrativo por parte del Excmo. Ayuntamiento de Lugo a su escrito de 19 septiembre 1973; todo ello sin costas».

Promovida apelación por el recurrente, el T. S. la estima, revocando la sentencia impugnada y desestimando la existencia de las causas de inadmisibilidad y el recurso jurisdiccional interpuesto por D. Ramón L. V. contra el acto denegatorio presunto del Excmo. Ayuntamiento de Lugo, recaído respecto del escrito presentado por la citada persona en fecha 19 septiembre 1973, declara, absolviendo a la Administración de cuantas pretensiones han sido contra ella actuadas, que el mencionado acto denegatorio presunto es conforme a derecho.

CONSIDERANDO: Que la representación procesal de Don Ramón L. V. impugna la sentencia de la Sala Territorial de La Coruña de 3 febrero 1975 que declaró la inadmisibilidad del recurso jurisdiccional interpuesto por la citada persona contra el acto desestimatorio presunto recaído respecto del escrito presentado ante el Excmo. Ayuntamiento de Lugo con fecha 19 de septiembre 1973, reclamando la ejecución de otros acuerdos anteriores, en función de que no se dan en el caso ninguna de las inadmisibilidades declaradas por la sentencia y de que, por el contrario, procede acceder a la solicitud actuada por el recurrente en orden a la clausura de un taller de ebanistería emplazado en el núm. 98 de la calle de la Milagrosa de la citada ciudad de Lugo.

CDO.: Que la sentencia objeto de impugnación basa la inexistencia de legitimación activa del actual impugnante en la desconsideración de los tres argumentos alegados por éste, de los cuales el más personalista es el relativo a ser dicho recurrente titular de otro negocio de muebles en la calle Onésimo Redondo de la misma ciudad de Lugo; por el contrario, las otras argumentaciones legitimadoras tienen distinto carácter, ya que una de ellas se halla constituida por la alegación relativa al reconocimiento de la expresada legitimación en vía administrativa y la segunda se ampara en el carácter público de la acción reconocida en el art. 223 de la Ley de Régimen del Suelo (RCL 1956\ 773, 867 y NDL 30144); pues bien, dejando aparte las cuestiones relativas a las dos alegaciones primeras, respecto de las cuales las argumentaciones vertidas no alcanzan a desvirtuar lo expuesto en la sentencia objeto de impugnación, ya que, en cuanto a la primera de ellas, no puede estimarse interés jurídicamente protegible, a los efectos examinados, el hecho de tener el recurrente otro establecimiento de igual especialidad mercantil e industrial en la misma población, aunque en distinto lugar, dado que la actividad autorizada y la que actualmente se halla en curso de legalización, descansan, al igual que la del recurrente, en el principio de la libre competencia, lo cual hace que el posible perjuicio, aparte de no estimable jurídicamente y, en todo caso, fácticamente indemostrado, sería lejano, inconcreto e indirecto y en cuanto a la segunda de las argumentaciones, preciso es distinguir las distintas actuaciones habidas y lo cierto es que, con independencia de lo que constituyen las actuaciones anteriores, cuya depuración, tanto fáctica como jurídica, hace adecuadamente la sentencia de instancia, las actuales se hallan iniciadas con ocasión del escrito de 19 septiembre 1973, donde de nuevo se solicita la ejecución de un acto denegatorio de licencia de fecha 17 Octubre 1972 que, realmente, ha quedado sin efecto por el de 7 Julio siguiente, en el que se legaliza, a través de la licencia correspondiente, la actividad de comercio y almacén de muebles, así como de exposición de los mismos, quedando pendiente la cuestión relativa a la legalización de unos talleres, a los cuales se refiere el segundo de los expedientes aportados, que tan

Page 37: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

37

sólo se halla pendiente de la decisión municipal de otorgamiento o denegación de la licencia, ya que en el caso han informado ya, efectuando la correspondiente calificación, la Comisión Delegada de Saneamiento de Lugo; se trata, en consecuencia de expedientes distintos, aunque el escrito mencionado se haya involucrado indebidamente en el primero de los apartados, donde obviamente, no puede establecerse que la Administración Municipal de Lugo haya reconocido al recurrente a efectos legitimatorios, por cuanto lo cierto es que con posterioridad al citado escrito no existe ninguna actuación municipal propiamente dicha, ya que la resolución impugnada tiene el carácter presunto que corresponde al silencio administrativo.

CDO.: Que distinto es el caso del ejercicio de la acción pública basada en el art. 223 de la Ley de Régimen del Suelo, respecto de la que no es dable aceptar la argumentación del sexto considerando de la sentencia de instancia, donde se asevera que queda demostrado que a la apertura solicitada no se opone ni le afecta ninguna norma urbanística propiamente dicha que pudiera legitimar al actor para el ejercicio de la acción pública, pues lo cierto es que lo que decidió en 17 Octubre 1972 la denegación y ahora de nuevo constituye materia de la decisión pendiente del expediente de legalización es la aplicabilidad de la ordenanza quinta del plan general de ordenación urbana de la ciudad de Lugo, en la que se prohíbe la instalación de Talleres de superficie superior a los cien metros cuadrados; es decir, sí nos hallamos ante una cuestión urbanística, lo cual determina la legitimación del actor al amparo de la disposición citada de la Ley de Régimen del Suelo y con ello la necesidad de revocar la sentencia en cuanto a ese extremo e igualmente sucede en cuanto a la causa de inadmisibilidad del recurso jurisdiccional basada en ap. c) del art. 82 de la Ley reguladora del orden jurisdiccional (RCL 1956\ 1890 y NDL 18435) y en no ser el acto objeto de impugnación mera corrección de una demora de la ejecución no llevada a efecto de unos actos administrativos consentidos y firmes, por cuanto, realmente, ninguno de los dos actos tratan de ser ejecutados, sino que se suscita «ex novo» y con independencia el problema de la clausura de la actividad industrial en trámite de legalización, cual si ella nunca hubiera sido planteada, al manifestar, en el escrito de 19 Septiembre 1973, que se trata de una actividad artesana e industrial clandestina, al carecer de la preceptiva licencia municipal que ampare su instalación, apertura y funcionamiento.

CDO.: Que superados los obstáculos que impidieron a la Sala de instancia penetrar en el fondo de la cuestión debatida, pertinente es abordarlo y al hacerlo, necesario es distinguir en él dos aspectos distintos, cuales son el de la procedencia objetiva de la clausura solicitada y el del uso de la acción y facultades públicas que el recurrente trata de hacer, en cuanto al primero, necesario es partir de la libertad de elección y ejercicio profesional, antes y después reconocido en nuestro ordenamiento jurídico, y del concepto de licencia repetidas veces definido por esta Sala como remoción de los obstáculos que se oponen al ejercicio de la anterior libertad y al hacerlo, preciso es reconocer que a la autoridad le está permitido en uso de sus facultades públicas impedir el ejercicio autorizado de cualquier actividad, cuando circunstancias de interés general así lo demanden, pudiendo, por el contrario, tener una cierta tolerancia durante los trámites de legalización de una actividad iniciada, cuando las circunstancias indicadas no se dan; en el caso de autos no aparecen éstas como acreditadas y sí la tramitación de un expediente de legalización de una actividad artesano-industrial que alcanza ya el punto final, al no faltar más que la decisión municipal sobre el otorgamiento o denegación de la licencia solicitada el 24 enero 1973, siendo de hacer notar que sobre ese particular nada puede decidir la Sala, por faltar todavía la resolución municipal, indiscernible en el momento actual, por cuanto lo solicitado en tal fecha es la licencia correspondiente a tres talleres distintos, uno de artesanía, de noventa y ocho metros cuadrados de superficie, otro de pintura y barniz, de sesenta metros cuadrados de superficie y otro de tapicería de sesenta y cinco metros de superficie, en efecto, ninguno de ellos supera el límite de cien metros cuadrados que señala la ordenanza número cinco del plan general de ordenación urbana de la ciudad de Lugo, pero existe la grave sospecha de que tales talleres no tienen la debida independencia y que su delimitación es tan sólo un artificio para evitar la concreción señalada de la ordenanza, a la que

Page 38: RECOPILACIÓN JURISPRUDENCIA BASICA … 1. Actos sujetos a obtención de licencia RJ 1999\ 170 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de

38

de ese modo se trata de defraudar; pero sea ello lo que realmente proceda, lo cierto es que constituye materia sobre la cual corresponde pronunciarse a la autoridad municipal lucense y que a esta Sala le está vedado en el actual trámite procesal hacer pronunciamiento alguno al respecto, debiendo quedar éste limitado a resolver sobre la cuestión de clausura y en cuanto a ella preciso es reconocer que no se dan circunstancias que hagan obligado el ejercicio de las facultades municipales durante ese período de legalización que debe estimarse a la mayor brevedad, máxime teniendo en cuenta y con ello se aborda el segundo aspecto de la cuestión, que la actuación del recurrente no se ha hallado guiada por la buena fe que en el ejercicio de todo derecho exige el párr. 1.º del art. 7.º del C. Civ., pues es claro que él ha pretendido el uso de una facultad pública, como es la del art. 223 de la Ley del Régimen del Suelo, y que por la autoridad municipal se usara de sus atribuciones para satisfacer sus pasiones en contra del denunciado, hermano suyo, del que, a lo que parece, le separan graves diferencias; procede por tanto, en cumplimiento de lo señalado en el párr. 2.º del expresado artículo del C. Civ., que es precepto de aplicación general en nuestro ordenamiento jurídico, no amparar el ejercicio de un derecho que, por la forma y circunstancias de su actuación, es abusivo al sobrepasar manifiestamente los límites normales de su ejercicio, ya que con ello sólo se busca el daño de un tercero, no necesario imprescindiblemente para el beneficio de la comunidad cuyos intereses tiene encomendado salvaguardar la autoridad municipal de la ciudad de Lugo, todo lo cual determina la improcedencia del recurso jurisdiccional interpuesto y la pertinencia de que se declare la conformidad jurídica del acto denegatorio presunto recaído respecto del escrito de 19 septiembre 1973, sin que proceda hacer especial declaración de condena respecto de las costas y tasas judiciales causadas en ambas instancias.