Resenha Crítica Jurisprudencial

8/18/2019 Resenha Crítica Jurisprudencial

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Universidade Federal do Pará

Instituto de Ciências Jurídicas

Programa de Pós-Graduação em Direito

Análise das decisões proferidas

nos autos da ADI nº 1351-1 e da

ADPF nº 144 julgadas perante o

Supremo Tribunal Federal,

apresentado como requisito

parcial para obtenção de créditos

no programa de pós-graduação

em Direito.

Disciplina: Direitos Fundamentais

Professor: Dr. Antônio Maués

Breno Baía Magalhães

Ricardo Nasser Sefer

Belém – PA

Junho/2009


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"

1. RESUMO DO CASO (ADI 1351-1).

Trata-se da análise do voto do Ministro Marco Aurélio Melo no

autos da ADI 1351-3, ajuizada originariamente pelo Partido Democrático

Trabalhista – PDT, Partido Comunista do Brasil – PC do B, o Partido

Socialista Brasileiro – PSB e pelo Partido Verde – PV em face do Presidente

da República e do Congresso Nacional, enquanto responsáveis pela

formulação e promulgação da Lei ordinária nº 9.096 de 19 de setembro de

1995.

Neste caso, o julgamento foi realizado em conjunto com a ADI

1354-8 proposta pelo Partido Social Cristão – PSC, na qual também foram

admitidos como interessados o Partido Popular Socialista – PPS e o Partido

Socialismo e Liberdade – PSOL.

Em suma, a questão está em verificar a constitucionalidade de

preceito de lei que se propôs a regulamentar o conteúdo da expressão

“caráter nacional” contida no art. 17, I da Constituição Federal1.

A controvérsia foi provocada pela disposição contida no art. 13

da referida legislação infraconstitucional que prescreve requisitos

supostamente desproporcionais e não previstos à nível constitucional para

que seja garantido o direito ao funcionamento parlamentar dos partidos

políticos, a saber: obtenção de apoio de, no mínimo, cinco por cento dos

votos apurados, não computados os brancos e os nulos, distribuídos em, pelo

menos, um terço dos Estados, com um mínimo de dois por cento do total de

cada um deles.

O ajuizamento da ação ocorreu ainda no ano de 1995, em

28/09/1995, entretanto tramitou por longos anos sem que uma decisão fosse

proferida, isto principalmente em face da modulação dos efeitos da

disposição legal prevista nos art. 56 e 572 das Disposições Finais e

1 Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardadosa soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais dapessoa humana e observados os seguintes preceitos:I - caráter nacional; 2

Art. 56. No período entre a data da publicação desta Lei e o início da próxima legislatura,será observado o seguinte:I - fica assegurado o direito ao funcionamento parlamentar na Câmara dos Deputados


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#

Transitórias da Lei nº 9.096/95. Assim, somente a partir da legislatura iniciada

em 2007 os artigos atacados pela ADI passariam a viger com sua plena

eficácia.

Importante dizer que o pleno funcionamento garantido apenas

com o cumprimento das condições do art. 13 da Lei nº 9096/95, na verdade,

cria diferenças que os autores da ação entenderam como desproporcionais

de tratamento entre as agremiações, as quais certamente inviabilizariam o

funcionamento destas.

Como exemplos desta diferença, formulados o seguinte quadro:

CUMPREM A CL SULA DE BARREIRA N O CUMPREM A CL USULA DE BARREIRA

Direito ao rateio de 99% dos valores

do fundo partidário. (art. 41, II)

Rateio, em conjunto com todos os

partidos, inclusive os cumpridores da

ao partido que tenha elegido e mantenha filiados, no mínimo, três representantes dediferentes Estados;

II - a Mesa Diretora da Câmara dos Deputados disporá sobre o funcionamento darepresentação partidária conferida, nesse período, ao partido que possua representaçãoeleita ou filiada em número inferior ao disposto no inciso anterior;

III - ao partido que preencher as condições do inciso I é assegurada a realização anualde um programa, em cadeia nacional, com a duração de dez minutos;IV - ao partido com representante na Câmara dos Deputados desde o início da Sessão

Legislativa de 1995, fica assegurada a realização de um programa em cadeia nacional emcada semestre, com a duração de cinco minutos, não cumulativos com o tempo previsto noinciso III;

Art. 57. No período entre o início da próxima Legislatura e a proclamação dos resultados dasegunda eleição geral subseqüente para a Câmara dos Deputados, será observado oseguinte:

I - direito a funcionamento parlamentar ao partido com registro definitivo de seusestatutos no Tribunal Superior Eleitoral até a data da publicação desta Lei que, a partir desua fundação tenha concorrido ou venha a concorrer às eleições gerais para a Câmara dos

Deputados, elegendo representante em duas eleições consecutivas:a) na Câmara dos Deputados, toda vez que eleger representante em, no mínimo, cincoEstados e obtiver um por cento dos votos apurados no País, não computados os brancos eos nulos;

b) nas Assembléias Legislativas e nas Câmaras de Vereadores, toda vez que, atendidaa exigência do inciso anterior, eleger representante para a respectiva Casa e obtiver um totalde um por cento dos votos apurados na Circunscrição, não computados os brancos e osnulos;

III - é assegurada, aos Partidos a que se refere o inciso I, observadas, no que couber, asdisposições do Título IV:

a) a realização de um programa, em cadeia nacional, com duração de dez minutos porsemestre;

b) a utilização do tempo total de vinte minutos por semestre em inserções de trinta

segundos ou um minuto, nas redes nacionais e de igual tempo nas emissoras dos Estadosonde hajam atendido ao disposto no inciso I, b.


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$

cláusula de barreira, do 1% restante

do fundo partidário. (art. 41, I)

Direito a propaganda de TV com um

programa em rede nacional e outroem rede estadual, em cada semestre,

como duração de 20 (vinte) minutos

cada, gozando ainda do direito a

inserções de trinta segundo ou um

minuto perfazendo um total de 40

(quarenta) minutos. (Art. 49)

Direito a 2 (dois) minutos de

propaganda de TV somente emcadeia nacional, por semestre. (art.

48)

Assim, foi em face das disparidades citadas acima, as quais, na

visão dos autores tornariam inviável a sobrevivência de um partido fora das

condições citadas no art. 13, que estes propuseram as Ações Diretas de

Inconstitucionalidade.

2. DISPOSIÇOES CONSTITUCIONAIS PERTINENTES.

A principal disposição constitucional envolvida no julgamento

está presente no art. 17, I da CF/88, já transcrita anteriormente,

especialmente no tocante à expressão “caráter nacional” enquanto

pressuposto para o funcionamento regular do partidos políticos.

Como a disposição constitucional possui um conteúdo

interpretativo delicado e certamente atinente a outras disposições

constitucionais que tutelam direitos fundamentais, é conveniente que a sua

interpretação e, por conseguinte, a sua regulamentação seja feita à luz

destes.

Foi exatamente em face da violação de diversos direitos

constitucionalmente assegurados que o dispositivo legal passou a ser

contestado, a saber:


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%

[1] Regime democrático, pluripartidarismo e direitos

fundamentais da pessoa humana (art. 17, caput da CF3);

[2] o princípio da razoabilidade na estipulação das exigências

legais que regulamentam o art. 17, I da CF (implícito no texto constitucional e

recentemente positivado através do art. 5º, LXXVIII da CF);

[3] Pluralismo político (art. 1º, V da CF4)

[4] Poder que emana do povo necessita de respaldo de partido

político (art. 1º, § único da CF5);

[5] Ênfase da Carta Constitucional às minorias (art. 58, § 1º da

CF6);

[6] Atentado ao Estado democrático de Direito quando não se

considera e respeita os direitos das minorias (art. 1º, caput da CF7).

É a partir do contraponto entre as normas constitucionais

supracitadas que a discussão se desenvolve e a valoração de princípios e

direitos fundamentais é realizada.

3. DISPOSIÇOES LEGAS PERTINENTES.

Quanto às disposições legais pertinentes ao tema, temos que a

declaração de inconstitucionalidade foi requerido em face de diversos

dispositivos da Lei nº 9.096/95.

Entretanto, o motivo principal desta está na disposição do art.

13 da Lei nº 9096/95, regra que regulamenta de forma direta a imposição do

3

Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardadosa soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais dapessoa humana e observados os seguintes preceitos:I - caráter nacional;4 V - o pluralismo político5 Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representanteseleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.6 Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias,constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato deque resultar sua criação.§ 1º - Na constituição das Mesas e de cada Comissão, é assegurada, tanto quanto possível,a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam darespectiva Casa.7

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados eMunicípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem comofundamentos:


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&

partido político necessitar de abrangência nacional para que sejam

garantidas plenas condições para o seu funcionamento.

Por arrastamento e por própria inferência lógica, os demais

dispositivos do mesmo diploma que fazem referência àquele primeiro

também tiveram sua validade contestada, quais sejam: [1] art. 41, II; [2] art.

48; [3] art. 49; [4] art. 56, II e [5] art. 57, todos transcritos a seguir:

Art. 41. O Tribunal Superior Eleitoral, dentro de cinco dias, a contar da data

do depósito a que se refere o § 1º do artigo anterior, fará a respectiva

distribuição aos órgãos nacionais dos partidos, obedecendo aos seguintes

critérios:

I - um por cento do total do Fundo Partidário será destacado paraentrega, em partes iguais, a todos os partidos que tenham seus estatutos

registrados no Tribunal Superior Eleitoral;

II - noventa e nove por cento do total do Fundo Partidário serão

distribuídos aos partidos que tenham preenchido as condições do art. 13,

na proporção dos votos obtidos na última eleição geral para a Câmara dos

Deputados.

Art. 48. O partido registrado no Tribunal Superior Eleitoral que não atenda

ao disposto no art. 13 tem assegurada a realização de um programa em

cadeia nacional, em cada semestre, com a duração de dois minutos.

Art. 49. O partido que atenda ao disposto no art. 13 tem assegurado:

I - a realização de um programa, em cadeia nacional e de um

programa, em cadeia estadual em cada semestre, com a duração de vinte

minutos cada;

II - a utilização do tempo total de quarenta minutos, por semestre, para

inserções de trinta segundos ou um minuto, nas redes nacionais, e de igual

tempo nas emissoras estaduais.

Art. 56. No período entre a data da publicação desta Lei e o início da

próxima legislatura, será observado o seguinte:

II - a Mesa Diretora da Câmara dos Deputados disporá sobre o

funcionamento da representação partidária conferida, nesse período, ao

partido que possua representação eleita ou filiada em número inferior ao

disposto no inciso anterior;

Art. 57. No período entre o início da próxima Legislatura e a proclamação


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dos resultados da segunda eleição geral subseqüente para a Câmara dos

Deputados, será observado o seguinte:

I - direito a funcionamento parlamentar ao partido com registro

definitivo de seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral até a data da

publicação desta Lei que, a partir de sua fundação tenha concorrido ouvenha a concorrer às eleições gerais para a Câmara dos Deputados,

elegendo representante em duas eleições consecutivas:

a) na Câmara dos Deputados, toda vez que eleger representante em,

no mínimo, cinco Estados e obtiver um por cento dos votos apurados no

País, não computados os brancos e os nulos;

b) nas Assembléias Legislativas e nas Câmaras de Vereadores, toda

vez que, atendida a exigência do inciso anterior, eleger representante para

a respectiva Casa e obtiver um total de um por cento dos votos apurados

na Circunscrição, não computados os brancos e os nulos;

III - é assegurada, aos Partidos a que se refere o inciso I, observadas,

no que couber, as disposições do Título IV:

a) a realização de um programa, em cadeia nacional, com duração de

dez minutos por semestre;

b) a utilização do tempo total de vinte minutos por semestre em

inserções de trinta segundos ou um minuto, nas redes nacionais e de igual

tempo nas emissoras dos Estados onde hajam atendido ao disposto no

inciso I, b.

Eis as disposições legais relevantes.

4. EXPOSIÇÃO DOS ARGUMENTOS.

No tocante à argumentação jurídica dos Ministros, das partes e

do Ministério Público, é conveniente dividi-las como medida didática.

4.1. ARGUMENTOS DOS AUTORES.

No entendimento dos partidos políticos autores, o princípio da

igualdade previsto no art. 5º da CF, quando interpretado em conjunto com a

disposição do art. 17 da CF, que trata da autonomia para definir sua estrutura

interna, organização e funcionamento, transparece o entendimento que a

Carta Constitucional em momento algum pretendeu criar diferentes


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(

categorias entre as agremiações partidárias, não podendo o legislador

infraconstitucional fazê-lo, isto porque a criação de normas díspares entre

iguais seria inconstitucional.

Além disso, também aduzem os autores que o registro definitivo

dos partidos políticos perante o Tribunal Superior Eleitoral os colocaria em

situação de igualdade de condições perante a lei, assegurando-lhes o direito

adquirido através de ato jurídico perfeito de registro naquele Tribunal.

Outros argumentos articulados pelos autores também merecem

destaque, como é caso da invocação do pluralismo político, da necessidade

do partido político como meio para que o povo exerça seu poder e da

legitimidade dos partidos com apenas um representante no Congresso

Nacional para a propositura de ADI e Mandado de Segurança Coletivo.

Importante ainda ressaltar, a referência feita na petição inicial ao

sistema partidário previsto na Constituição de 1988 enquanto resultado de

uma clara opção pela liberdade e autonomia partidária, revelando assim a

importância destas instituições para a ordem democrática brasileira.

Ademais, em outra passagem relevante da peça inaugural, os

autores fazem referência à evolução constitucional das restrições ao

funcionamento dos partidos políticos, asseverando que a ordem

constitucional de 1988 remonta àquela vigente em 1946, ambas

democráticas, marcadas pelo pluripartidarismo e pela garantia dos direitos

fundamentais do homem, razão pela qual estabeleceram restrições mínimas

para a criação dos partidos políticos.

Enquanto isso, a Constituição de 1967, bem como a emenda

01/1969, transpareciam o Estado de Exceção vivido na época do regime

militar, em que exigência de altos montantes de votos em diferentes Estados

da federação serviam à justificar a limitação à liberdade de manifestação e do

controle pelo povo.

Finalmente, os autores sustentam que a exigência legal não é

razoável pois utilizada para cercear a liberdade e o pluralismo partidário nos

parlamentos federal, estadual e municipal.

4.2. ARGUMENTOS DOS RÉUS E DO MINISTÉRIO PÚBLICO.


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)

Regularmente intimadas, as autoridades apontadas no pólo

passivo da ação, bem como o Ministério Público se manifestaram nos

seguintes termos:

[1] Advogado-Geral da União: pugnou pela improcedência do

pedido, sob o entendimento que as limitações impostas pelo art. 13 estariam

em consonância com a adequação da lei ordinária para disciplinar o “caráter

nacional” previsto no inciso I do art. 17 do texto constitucional. Sustentou

ainda que o caráter nacional conceituado no art. 7º, § 1º da lei diz respeito

somente ao momento do registro do partido no TSE, diferente da previsão do

art. 13 que possui natureza periódica. Por fim, defende que o princípio da

plenitude partidária resguarda somente a existência de partidos autênticos,

ou seja, aqueles que se amparam em parcela razoável da população;

[2] Procurador-Geral da República: sustentou que a criação de

partidos, apesar de livre, não é ilimitada, isto em face do requisito do “caráter

nacional”, o qual, sob sua ótica, pode ser regulamentado por lei ordinária.

Aduziu ainda que os dispositivos obedecem o princípio da isonomia

partidária, eis que distribuem o rateio do fundo partidário e o tempo de

televisão conforme a proporção do partido;

[3] Congresso Nacional: argüiu a constitucionalidade dos

dispositivos impugnados, sem que os fundamentos de sua manifestação

tenham sido transcritos no acórdão ou em qualquer outro meio pesquisado.

4.3. ARGUMENTOS DO VOTO DO RELATOR.

Na formulação de seus argumentos, o Ministro Marco Aurélio

articula-os inicialmente de forma a ressaltar de forma clara as exigências

previstas no art. 13 da Lei nº 9096/95, quais sejam: cinco por cento dos votos

válidos para a Câmara dos Deputados considerada a votação em todo o

território nacional e ainda a distribuição deste percentual em pelo menos

nove estados, com, no mínimo dois por cento dentro de cada um destes.


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*+

Estabelecida esta premissa fática, assevera que o legislador

ordinário estipulou exigências muito severas, as quais, tornariam o

funcionamento parlamentar praticamente neutralizado, ante a ínfima

participação destes partidos no fundo partidário e no tempo de propaganda

na TV.

Esta situação criaria uma dualidade de partidos, majoritários e

minoritários, a qual, em momento algum, foi prevista à nível constitucional.

Como forma de comprovar o rigor extremo, o Relator cita que

existiam 29 (vinte e nove) partidos registrados no TSE à época do julgamento

perante o STF, dentre os quais apenas 7 (sete) cumpriram os requisitos do

art. 13 nas eleições gerais de 2002.

De outra banda, o Ministro também entendeu que a ordem

constitucional de 1988, marcada pelos princípios do pluralismo político, do

pluripartidarismo e pela concentração do poder nas mãos do povo que o

exerce através de seus representantes eleitos, são fundamentos que vedam

a edição de legislação infraconstitucional que se proponha a direta ou

indiretamente a limitar tais direitos fundamentais.

Além disso, também foi considerada pelo voto a ênfase dada

pela Carta Magna ao respeito das minorias, como por exemplo na disposição

do art. 58, §1º da CF, razão pela qual estas não podem ter sua atuação

restringida por legislação infraconstitucional.

Neste particular, urge salientar que, no regime democrático, a

proteção dos direitos individuais e das minorias pressupõe o alcance do bem-

estar público, a partir da vontade da maioria, desde que respeitados os

direitos dos setores minoritários.

Igualmente, seria incongruente admitir que um partido político

que eleja somente um representante no Congresso Nacional seja legitimado

a propositura de ações direta de inconstitucionalidade e declaratória de

constitucionalidade, e não tenha seu funcionamento parlamentar garantido

em sua plenitude por não atender critério mais rigoroso.

Na visão do Relator, surgiria como incongruente estabelecer a

necessidade do candidato ter, de início, o aval do partido para ser candidato

e, em um segundo momento, após eleito, ver sua agremiação com ofuncionamento seriamente reduzido.


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**

Este argumento levou o Ministro a uma outra conclusão. O

enxugamento do número de partidos ocorrerá de forma automática em face

da vontade do povo, de quem emana todo o poder, pois, se o partido não

eleger representante, conseqüentemente não poderá cogitar funcionamento

parlamentar.

Assim, o Ministro Marco Aurélio conclui afirmando que, no

Estado Democrático de Direito, seria paradoxal não admitir e não acolher a

desigualdade, o direito de ser diferente.

4.4. DEMAIS MINISTROS.

Com relação ao posicionamento dos demais integrantes do STF

à época do julgamento, é necessário desde já esclarecer que a declaração

de inconstitucionalidade ainda que deferida à unanimidade, contou a preciosa

contribuição de outros argumentos para reforçar este entendimento.

Dentre eles, podemos citar:

[1] Ministro Gilmar Mendes: esclareceu que o modelo eleitoral

alemão prevê uma cláusula de barreira, a qual prescreve a necessidade do

partido obter pelo menos 5% (cinco por cento) dos votos válidos para que

eleja representantes. No entender do Ministro esta seria uma cláusula

razoável. Além disso, os dispositivos questionados da lei brasileira

comprometem por completo o funcionamento parlamentar, clara violação do

princípio da proporcionalidade;

[2] Ministro Ricardo Lewandowski : centrou seus argumentos na

questão da ofensa ao pluralismo político, na ofensa à garantia essencial da

democracia representativa, qual seja a de que as minorias tenham expressão

no plano político;

[3] Ministra Carmem Lúcia: estabeleceu a importância de se

garantir a expressão às minorias para que estas sejam a maioria de amanhã,

isto como forma de assegurar o próprio pluralismo político. Ressaltou ainda

que o art. 14 da CF prescreve igual valoração ao voto de todos, disposição

que seria mitigada caso os representantes dos partidos da minoria nãotivessem seu funcionamento parlamentar garantido.


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*"

5. PRINCÍPIOS HERMENÊUTICOS.

Já na parte que mais interessa para a compreensão dos

fundamentos da decisão e dos argumentos das partes, temos que é de suma

relevância analisar em quais concepções de Democracia e de Pluralismo

foram fundadas cada uma das posições. A partir de então, certamente à ratio

decidendi que fundamentou o voto do Ministro Marco Aurélio Melo.

Assim, temos que os argumentos descritos pelo voto do Relator

nos conduzem a compreender a Democracia a partir de uma visão altamente

plural, em respeito sempre aos direitos e à liberdade de manifestação das

minorias. Este entendimento encontrou ressonância não só no voto do

Ministro Marco Aurélio, mas também no dos Ministros Eros Grau e Carmem

Lúcia.

É o conhecido princípio da “justiça material” lecionado por Carl

Schmitt, que prescreve a igualdade de chances tanto para que a maioria

mantenha esta qualidade, quanto pra que a minoria também possa atingi-la,

isto de forma a respeitar e considerar opiniões que, ainda que não

majoritárias sob a ótica da matemática, mas que podem oferecer grandes

contribuições para o sistema político, quando respeitadas e avaliadas sob

critérios técnicos.

Esta concepção pluralista foi sabiamente associada aos

postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme muito bem

delineado pelo Min. Gilmar Mendes, que asseverou a influência do Direito

Alemão para justificar que as exigências referentes à concretização de

direitos fundamentais, como são o pluralismo político e o exercício do poder

pelo povo, devem ser balizadas sob tais critérios, sob pena de exercer

influência maior do que aquela constitucionalmente facultada.

Ainda de forma a atestar a importância das minorias, o Relator

utiliza-se de exemplos fáticos para demonstrar que a plenitude do pluralismo

e da democracia só podem ser alcanças quando respeitos os direitos destes

se manifestaram, tanto isto é verdade que os próprios Vice-Presidente daRepública e o Presidente da Câmara dos Deputados são filiados a partidos


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*#

que não cumpriram a cláusula de barreira nas eleições de 2002, mas que

exercem fundamental importância nas discussões e decisões políticas da

República brasileira.

Sob outra ótica, também infere-se a importância conferida pela

decisão às conseqüências eventualmente advindas da manutenção dos

dispositivos legais analisados.

Se mantido e declarados constitucionais, os artigos da lei nº

9096/95 provocariam sérias distorções e contradições dentro do próprio

sistema jurídico brasileiro, isto em virtude da própria função cumprida pelas

agremiações partidárias.

Exemplo disso é a imposição de simples representação no

Congresso Nacional para legitimar o partido político à propositura de ADI e

ADCON, ao mesmo tempo este poderia estar com seu propaganda partidária

e com suas ações perante seus filiados totalmente comprometida pelo rigor

das limitações impostas ante o não cumprimento da regra do art. 13.

Seria totalmente contraditório e ilegítimo que um fosse

considerado pela lei como legitimado para contestar a constitucionalidade de

uma lei, mas que não pudesse executar e fazer valer o seu programa através

das ações políticas.

Desta feita, torna-se clara a preocupação do Supremo Tribunal

Federal em resguardar a coerência do próprio ordenamento jurídico, isto de

forma a garantir a aplicação sensata dos seus princípios e fundamentos, em

respeito à própria segurança jurídica.

Outro rumo de argumentação adotado está na falta de

razoabilidade no destino descrito pelo legislador ordinário para os partidos

que não cumprem a disposição do art. 13 da lei nº 9096/95.

A restrição à participação em apenas 1% (um por cento) dos

recursos do fundo partidário, aliada à limitação de apenas 2 (dois) minutos de

inserções televisivas exclusivamente em rede nacional certamente não

cumprem a função de garantir a igualdade material entre os partidos

conforme a sua representatividade popular, mas sim termina por inviabilizar

completamente o funcionamento destas agremiações.

Por outras palavras, ao invés de redução proporcional daparticipação do partido político no cenário nacional, os dispositivos legais


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*$

terminaram por alterar a própria Constituição que garante o pluripartidarismo,

isto por estipular níveis de participação muito próximos a zero indistintamente

entre todos os partidos excluídos pela cláusula de barreira, o que violaria não

só a proporcionalidade, mas a própria igualdade material.

Assim, qualquer norma que não legitime o convívio harmônico e

produtivo entre maioria e minoria deve ser considerada uma afronta aos

postulados do Estado Democrático de Direito.

6. CONCLUSÃO.

Ao desta análise, algumas conclusões e posicionamentos

pessoais tornam-se indispensáveis. Critérios e orientações de pensamento

dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e das próprias partes da ADI

merecem uma profunda análise para que da compreensão dos fundamentos

da jurisprudência do Tribunal possamos extrair a forma pela qual os

dispositivos de nossa Constituição analítica devem ser interpretados.

Esta postura crítico-reflexiva sobre as decisões em casos

paradigmáticos julgados pelo STF exerce papel fundamental para que a

Corte ofereça ao jurisdicionado a segurança jurídica comum a qualquer

Estado Democrático de Direito, isto a partir do respeito aos motivos pelos

quais as decisões são tomadas.

No caso em comento, chama a atenção a concepção da

Democracia utilizada como preceito a partir do qual a vontade da maioria

deve sim governar, mas sempre observado o respeito e a oportunidade da

minoria se manifestar, inclusive de forma a garantir que esta venha a se

tornar maioria caso o povo assim o queira.

Entretanto, existe outra questão nuclear para que cheguemos à

conclusão proferida nos autos da ADI. Esta é a importância dada pela Corte

aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, ambos enquanto

balizadores das exigências formuladas à nível infraconstitucional para que

sejam delimitadas e regulamentadas o alcance das disposições

constitucionais.

Fundado nesta orientação, o Ministro Marco Aurélio considerouum verdadeiro atentado ao pluralismo político, bem como ao poder


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*%

titularizado pelo povo que o faz através de seus representantes eleitos, a

estipulação das severas regras contidas no art. 13 da Lei 9096/95.

No entender dos Ministros, o problema não está na restrição em

si, mas sim na forma pela qual foi feita, bem como em face das pesadas

conseqüências que traria ao ordenamento partidário brasileiro, estas sim

consideradas inconstitucionais no julgamento.

De um lado, a Suprema Corte Brasileira considerou muito

restritiva a exigência de obtenção do apoio de, no mínimo, cinco por cento

dos votos apurados, não computados os brancos e os nulos, distribuídos em,

pelo menos, um terço dos Estados, com um mínimo de dois por cento do total

de cada um deles.

O resultado disso importaria em desconsiderar a vontade e os

direitos das minorias, as quais veriam seus representantes impossibilitados

de se abrigar em uma agremiação partidária com funcionamento regular.

De outra banda, entendeu igualmente severas e

desproporcionais a conseqüências provocadas a partir do não atingimento

das metas citadas acima, as quais, na prática, terminariam por inviabilizar o

funcionamento parlamentar, ferindo o pluralismo político, a livre criação dos

partidos e o próprio regime democrático.

Fundados nestes argumentos, concordamos com a

interpretação do Supremo Tribunal Federal que o levou a declarar a

inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 9096/95 e dos demais dispositivos

impugnados por arrastamento, reputando ainda acertada a interpretação do

Relator no sentido de que somente tem direito ao funcionamento parlamentar

pelo as agremiações que elegerem pelo menos um representante para o

Congresso Nacional.


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*&

1. APRESENTAÇÃO DO CASO (ADPF nº 144).

Trata-se de Argüição de Descumprimento de Preceito

Fundamental nº 144, da relatoria do Min. Celso de Mello, proposta pela

Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, a fim de declarar como não

recepcionada pela ordem constitucional vigente a partir da Emenda

Constitucional de Revisão nº 04, que alterou o parágrafo nono do artigo 14 da

Constituição, parte das alíneas “d”, “e”, “g” e “h” do inciso I, do art. 1º e parte

do art. 15, todos da Lei Complementar nº 64/90, bem como da interpretação

dado pelo TSE ao citado preceito constitucional, na medida em que o

considerou não auto-aplicável (Enunciado 13 da Súmula do TSE).

Sustentou o autor que a lei complementar questionada não

poderia, de nenhuma maneira, encerrar todos os casos possíveis em que um

candidato pudesse ser considerado inelegível, levando em conta sua vida

pregressa. Argumenta o autor que não se limita, nesses casos, a questões

penais, mas a Constituição estaria a exigir a sua conduta moral e social ao

longo de sua vida. Nesse sentido, faz uma comparação aos artigos (art. 78 e

parágrafos) da Lei orgânica da magistratura, bem como a que rege outras

carreiras jurídicas, no intuito de demonstrar estas mesmas exigências, não

dispondo sob elas mediante nenhuma espécie de rol, ainda que possa fazê-

lo.

Portanto, como estas legislações na estabelecem critério

predeterminados, a interpretação do TSE de que o artigo constitucional não

seria auto-aplicável seria descabida. Trataria, portanto, de norma de eficácia

plena e não, contida.

Quanto ao argumento da lei Complementar, argumenta que a

Lei Complementar, ao estabelecer a necessidade do trânsito em julgado das

decisões penais, estaria a impedir que a Justiça Eleitoral realize a sindicância

de vida pregressa determinada, de eficácia plena, pela norma constitucional.

Desta forma, o entendimento do TSE deveria ser revisto, uma vez que a Lei

Complementar ora impugnada não teria levado em consideração o

prelecionado pela norma constitucional emendada.


17/37

*'

Fundamenta, posteriormente, em questões técnicas e práticas

que tornariam inócuas as determinações constitucionais, seja em face da

morosidade dos julgamentos feitos pelo judiciário, seja em função das

reduzidas penas impostas aos eleitos que cometeram infrações eleitorais, ou

seja, a espera do trânsito em julgado da decisão impediria a Justiça Eleitoral

de realizar sua função Constitucional, qual seja: proceder à investigação da

vida pregressa do candidato.

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a argüição de

descumprimento de preceito fundamental, nos termos do voto do Relator.

Foram rejeitadas as pretensões deduzidas pela argüente no que respeita às

alíneas d, e, e h do inciso I do art. 1º, e ao art. 15, todos da LC 64/90, ao

fundamento de que o postulado consagrador da garantia de inocência irradia

os seus efeitos para além dos limites dos processos penais de natureza

condenatória, impedindo, desse modo, que situações processuais ainda não

definidas por sentenças transitadas em julgado provoquem, em decorrência

das exigências de probidade administrativa e de moralidade a que se refere o

§ 9º do art. 14 da CF, na redação dada pela ECR 4/94, a inelegibilidade dos

cidadãos ou obstem candidaturas para mandatos eletivos. Asseverou-se que

estaria correto o entendimento do TSE no sentido de que a norma contida no

§ 9º do art. 14 da CF, na redação que lhe deu a ECR 4/94, não é auto-

aplicável (Enunciado 13 da Súmula do TSE), e que o Judiciário não pode,

sem ofensa ao princípio da divisão funcional do poder, substituir-se ao

legislador para, na ausência da lei complementar exigida por esse preceito

constitucional, definir, por critérios próprios, os casos em que a vida

pregressa do candidato implicará inelegibilidade.

Aduziu-se que a defesa desses valores constitucionais da

probidade administrativa e da moralidade para o exercício do mandato eletivo

consubstancia medida da mais elevada importância e significação para a vida

política do país, e que o respeito a tais valores, cuja integridade há de ser

preservada, encontra-se presente na própria LC 64/90, haja vista que esse

diploma legislativo, em prescrições harmônicas com a CF, e com tais

preceitos fundamentais, afasta do processo eleitoral pessoas desprovidas de

idoneidade moral, condicionando, entretanto, o reconhecimento dainelegibilidade ao trânsito em julgado das decisões, não podendo o valor


18/37

*(

constitucional da coisa julgada ser desprezado por esta Corte. Foram

vencidos nas votações os Ministros Carlos Britto e Joaquim Barbosa que a

julgavam procedente.

2. DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS PERTINENTES.

Apesar de inúmeras disposições constitucionais terem sido

suscitadas no decorrer dos debates, algumas são essenciais para o deslinde

da demanda. A primeira delas, sem dúvidas, é o parágrafo nono do artigo 14,

de acordo com a redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº

04/94, dispondo que:

Art. 14. § 9º. Lei complementar estabelecerá outros casos de

inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a

probidade administrativa, a moralidade para exercício de

mandato considerada vida pregressa do candidato, e a

normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do

poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou

emprego na administração direta ou indireta.

A segunda norma constitucional mais importante para o caso é

a que incorpora o princípio da presunção de inocência, insculpida no inciso

LVII, do art. 5º, in verbis:

Art. 5º. LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito

em julgado de sentença penal condenatória.

Além destas duas normas, outras foram citadas pelos ministros e devem,

nesse momento, ser referenciadas. Ei-las:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união

indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,

constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como

fundamentos; I - a soberania; III - a dignidade da pessoa

humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce


19/37

*)

por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos

desta Constituição.

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio

universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual paratodos, e, nos termos da lei, mediante: § 1º - O alistamento

eleitoral e o voto são: I - obrigatórios para os maiores de

dezoito anos.

§ 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei: I - a

nacionalidade brasileira; II - o pleno exercício dos direitos

políticos; III - o alistamento eleitoral; IV - o domicílio eleitoral na

circunscrição; V - a filiação partidária; VI - a idade mínima de: a)

trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente daRepública e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-

Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos

para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito,

Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador.

§ 4º - São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos.

§ 5º O Presidente da República, os Governadores de

Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houversucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser

reeleitos para um único período subseqüente. (Redação dada

pela Emenda Constitucional nº 16, de 1997)

§ 6º - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da

República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e

os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis

meses antes do pleito.

§ 7º - São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o

cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo

grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador

de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de

quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao

pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à

reeleição.

§ 10 - O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a

Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da


20/37

"+

diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder

econômico, corrupção ou fraude.

§ 11 - A ação de impugnação de mandato tramitará em

segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, setemerária ou de manifesta má-fé.

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou

suspensão só se dará nos casos de: III - condenação criminal

transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer

dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,

ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,

de 1998).

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a

suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a

indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma

e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal

cabível.

(...)

Art. 54. Os Deputados e Senadores não poderão: I - desde a

expedição do diploma: a) firmar ou manter contrato com

pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública,

sociedade de economia mista ou empresa concessionária de

serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas

uniformes; b) aceitar ou exercer cargo, função ou empregoremunerado, inclusive os de que sejam demissíveis "ad nutum",

nas entidades constantes da alínea anterior; II - desde a posse:

a) ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que

goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de

direito público, ou nela exercer função remunerada; b) ocupar

cargo ou função de que sejam demissíveis "ad nutum", nas

entidades referidas no inciso I, "a"; c) patrocinar causa em que

seja interessada qualquer das entidades a que se refere o inciso


21/37

"*

I, "a"; d) ser titulares de mais de um cargo ou mandato público

eletivo.

Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: I - que

infringir qualquer das proibições estabelecidas no artigoanterior; II - cujo procedimento for declarado incompatível com

o decoro parlamentar; III - que deixar de comparecer, em cada

sessão legislativa, à terça parte das sessões ordinárias da Casa

a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada; IV

- que perder ou tiver suspensos os direitos políticos; V - quando

o decretar a Justiça Eleitoral, nos casos previstos nesta

Constituição; VI - que sofrer condenação criminal em sentença

transitada em julgado.

§ 1º - É incompatível com o decoro parlamentar, além dos

casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas

asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção

de vantagens indevidas.

§ 2º - Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato

será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado

Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante

provocação da respectiva Mesa ou de partido político

representado no Congresso Nacional, assegurada ampla

defesa.

§ 3º - Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda será

declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante

provocação de qualquer de seus membros, ou de partido

político representado no Congresso Nacional, assegurada

ampla defesa.

§ 4º A renúncia de parlamentar submetido a processo que

vise ou possa levar à perda do mandato, nos termos deste

artigo, terá seus efeitos suspensos até as deliberações finais de

que tratam os §§ 2º e 3º. (Incluído pela Emenda Constitucional

de Revisão nº 6, de 1994).

Art. 77. A eleição do Presidente e do Vice-Presidente da

República realizar-se-á, simultaneamente, no primeiro domingo

de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro,


22/37

""

em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do

mandato presidencial vigente. (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 16, de 1997)

§ 2º - Será considerado eleito Presidente o candidato que,registrado por partido político, obtiver a maioria absoluta de

votos, não computados os em branco e os nulos.

§ 3º - Se nenhum candidato alcançar maioria absoluta na

primeira votação, far-se-á nova eleição em até vinte dias após a

proclamação do resultado, concorrendo os dois candidatos mais

votados e considerando-se eleito aquele que obtiver a maioria

dos votos válidos.

Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente

da República que atentem contra a Constituição Federal e,

especialmente, contra: I - a existência da União; II - o livre

exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério

Público e dos Poderes constitucionais das unidades da

Federação; III - o exercício dos direitos políticos, individuais e

sociais; IV - a segurança interna do País; V - a probidade na

administração; VI - a lei orçamentária;VII - o cumprimento das

leis e das decisões judiciais.

Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei

especial, que estabelecerá as normas de processo e

julgamento.

Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República,

por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a

julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações

penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de

responsabilidade.

1.1. Disposições Legais Pertinentes.

A matéria aventada na presente ADPF diz respeito aos Direitos

Políticos. Dessa forma, as disposições infralegais pertinentes que são

mencionadas são, em sua totalidade, relacionadas à matérias eleitoral, em


23/37

"#

especial a Lei Complementar impugnada (LC nº 64/90). Da mencionada lei

são citados os seguintes preceitos:

Art. 1º São inelegíveis: I - para qualquer cargo:... d) os que

tenham contra sua pessoa representação julgada procedente

pela Justiça Eleitoral, transitada em julgado, em processo de

apuração de abuso do poder econômico ou político, para a

eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem

como para as que se realizarem 3 (três) anos seguintes; e) os

que forem condenados criminalmente, com sentença transitada

em julgado, pela prática de crime contra a economia popular, a

fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o

mercado financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e por crimes

eleitorais, pelo prazo de 3 (três) anos, após o cumprimento da

pena;... g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de

cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade

insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo

se a questão houver sido ou estiver sendo submetida à

apreciação do Poder Judiciário, para as eleições que se

realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir da

data da decisão; h) os detentores de cargo na administração

pública direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si oua terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político apurado

em processo, com sentença transitada em julgado, para as

eleições que se realizarem nos 3 (três) anos seguintes ao

término do seu mandato ou do período de sua permanência no

cargo).

Art. 15. Transitada em julgado a decisão que declarar a

inelegibilidade do candidato, ser-lhe-á negado registro, ou

cancelado, se já tiver sido feito, ou declarado nulo o diploma, se

já expedido).

Art. 23. O Tribunal formará sua convicção pela livre apreciação

dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e prova

produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que

não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o

interesse público de lisura eleitoral.


24/37

"$

Nesse mesmo contexto, outras leis eleitorais forma citadas

como suporte das indagações dos ministros. Em seguida, transcrevem-se as

normas citadas:

Lei 9.504/97 - Art. 105. Até o dia 5 de março do ano da eleição,

o Tribunal Superior Eleitoral expedirá todas as instruções

necessárias à execução desta Lei, ouvidos previamente, em

audiência pública, os delegados dos partidos participantes do

pleito.

Código Eleitoral (Lei 4.737/65). Art. 23 - Compete, ainda,

privativamente, ao Tribunal Superior: IX - expedir as instruções

que julgar convenientes à execução deste Código.

Por fim, conforme o visto na apresentação do caso, também

são impugnadas as interpretações feitas pelo Tribunal Superior Eleitoral

nessa controvérsia. As referidas linhas interpretativas estão solidificadas no

enunciado nº 13 da súmula de sua jurisprudência dominante, redigida nos

seguintes termos:

Não é auto-aplicável o § 9o, art. 14, da Constituição, com aredação da Emenda Constitucional de Revisão no 4/94.

(Publicada no DJ de 28, 29 e 30/10/96.)

3. EXPOSIÇÃO DOS ARGUMENTOS

3.1. Argumentos do Min. Ayres Britto.

Primeiramente, temos de ter em vista que as argumentações do

Ministro Ayres Britto se destinam a demonstrar a insuficiência das previsões

de inelegibilidade presentes na LC nº 64/90. Dessa forma, caso a legislação

fosse considerada como violadora de preceitos fundamentais, caberia à

Justiça Eleitoral estabelecer os parâmetros a serem considerados para que

um candidato pudesse ser considerado como dotado de uma escorreita vida

pregressa.

Em seguida, passamos a expor os argumentos principais

suscitados pelo ministro. Ayres Britto afirma que os institutos da elegibilidade


25/37

"%

e da inelegibilidade estão presentes nas disposições relativas aos direitos

políticos. Tais direitos, complementa o ministro, dizem respeito à participação

geral no processo de eleição de candidatos a cargo de representação

política. Os referidos direitos seriam titularizados, ora pelo eleitor, ora pelo

candidato. Dada sua importância para o processo democrático, são

considerados direitos fundamentais

Ainda que os direitos políticos subjetivos sejam considerados

fundamentais, gozam de um perfil normativo próprio. Ou seja, estão

submetidos a um regime jurídico inconfundível com o regime de outros

direitos e garantias fundamentais, como os direitos individuais, coletivos ou

sociais.

O ministro lança mão do argumento de que os direitos

fundamentais se compartimentam em subsistemas diferenciados, uma vez

que se estruturam em função de princípios constitucionais diferentes, afirma

que estes princípios aos quais os subsistemas de direitos fundamentais estão

atrelados estabelecem um vínculo funcional imediato com aqueles. São

direitos que se vinculam com princípios constitucionais específicos e

particulares, que não necessariamente estruturam os demais. São direitos

que tem uma filosofia política diferente dos demais, que define, por essa

razão, suas finalidades, determinando, por conseguinte um nível de

estreiteza maior destes direitos com alguns preceitos constitucionais.

Aponta o ministro que o bloco dos direitos e garantias

individuais e coletivos estão direcionais, centralmente, a concretizar o

principio da dignidade da pessoa humana, pois cuida do indivíduo e de suas

atividades próprias e de suas relações gregárias. Desta feita, visam a

proteger bens de personalidade individual e coletiva, em oponibilidade à

pessoa jurídica estatal. Ou seja, são direitos ligados à perspectiva liberal

formulado na revolução francesa de direitos negativos.

Os direitos sociais, por sua vez, ainda que guardem um

elevado grau de vinculação com a dignidade da pessoa humana, atendem

mais especificamente na sua vinculação funcional ao primado dos valores de

concretização do trabalho e da livre iniciativa.

Já o subsistema de direitos políticos está mais próximo deoutros princípios e visam a concretizar outros valores, como o da soberania


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"&

popular e da democracia representativa. Afirma, todavia, que também têm

sua raiz no estado liberal, porquanto, não são os próprios indivíduos que se

beneficiam com esses direitos , mas sim estes que são usados pelos

indivíduos. Para defender seu argumento, sustenta que os titulares não os

exercem para favorecer diretamente a si mesmos, como os outros direitos

fundamentais apontados pelo ministro. Pelo contrário, sua garantia visa a

assegurar o gozo coletivo de valores democráticos previstos

constitucionalmente aos quais tais direito visam dar concreção.

Em seguida, estabelece uma segregação entre as finalidades

do princípio da dignidade da pessoa humana, para os direitos individuais e

coletivos e como ele se realizaria. Nos últimos, o que se sobreleva são os

valores fins a serem alcançados, direitos transindividuais, não são direitos

subjetivos. Na hora de votar, o eleitor exerce uma finalidade democrática,

para realizar valores soberanos como, por exemplo, a afirmação da

soberania popular. O mesmo ocorre com o candidato, que não realiza nada

para amor próprio nas eleições, mas sim um compromisso com a

coletividade.

Na mesma linha de argumento, o ministro atesta que o ato de

votar se consubstancia como um simultâneo dever, na medida em que o

Código Eleitoral prevê a punição do eleitor mercenário e do candidato

comprador de votos. Considera que o processo eleitoral deve ser concebido

como a apuração ética da autenticidade representativa, com vistas a

respeitar a vontade soberana do eleitor e proteger a pureza no regime

representativo.

Explicita que a Constituição elenca os casos de inelegibilidade e

irrelegibilidade, bem como cria um cerco ético político ao candidato eleito, a

fim de se buscar o melhor modo de exercício dos poderes políticos. Arremata

que, por essa razão, os direitos políticos estariam mais diretamente ligados a

valores e não, diretamente, à pessoas.

Nesta quadra da argumentação, o ministro estabelece diferença

entre os direitos individuais e os direitos políticos de representação popular.

Os direitos individuais são vistos sob o prisma liberal, uma vez que

exercitáveis em face do Estado. Dessa forma, em caso de confrontos entreesses direitos fundamentais e atuações estatais, a balança pende para o lado


27/37

"'

do indivíduo, na medida em que teria um direito natural a gozar de tais

direitos. Daí, extrair-se a idéia da presunção de inocência para que a pessoa

possa alcançar a plenitude de seu desenvolvimento no âmbito intersubjetivo

e intergrupal de natureza privada.

Nos direitos políticos, por sua vez, não se observa esse matiz

liberal de natureza privada, uma vez que se tratam de direitos de

representação, desaparecendo a noção dicotômica e antagônica do

individuo/estado. O que ocorre é a própria transmutação do sujeito no

Estado, encarnando-o como um de seus agentes. O que ocorre, segundo

Britto, é um transbordamento do indivíduo no candidato, na perspectiva de

este vir a se tornar um agente estatal. Destes, por conseguinte, espera-se

que espelhem a democracia e ética, ética no sentido de história pessoal de

vida que sinalize um disputar com honra e com honra para exercer o cargo

para o qual possa ser eleito.

Daí a extrema necessidade de uma escorreita vida pregressa

como condição de elegibilidade. Relembra o ministro a raiz etimológica do

vocábulo candidato, qual seja, cândido. Confirma que o candidato eleito goza

de inúmeros direitos e garantias para o exercício de seu múnus, mas a

Constituição também determina que se observem inúmeros deveres éticos,

cujo descumprimento pode acarretar a perda do mandato, ou seja, a

Constituição exige mais a quem ela oferece mais. Portanto, pondera, exige

nossa Carta Magna a continuação de um padrão de moralidade pregresso do

candidato, da mesma forma como ocorre nos demais candidatos à vida

pública, como as sindicâncias de vida pregressa.

Argumento a necessidade dos agentes estatais respeitarem o

princípio da moralidade e que os membros eleitos gerenciam a coisa pública,

necessitando de moralidade nas suas atuações. Relembra, ainda, a

necessidade de probidade para a gestão da coisa pública, sob pena de se

perder os cargos e mandatos eletivos. Não pensar dessa forma seria tornar a

Constituição ineficaz.

Em claríssimo obiter dictum, compara a diligência tomada pelo

empregador na contratação de pessoas para trabalhar no âmbito privado, ou

seja, nestes casos exige-se um mínimo de bons antecedentes para cuidar dacasa, esta deveria ser muito maior ao se tratar da coisa pública.


28/37

"(

Aponta para a direta a aplicação do comando constitucional,

em vista a atribuir força normativa À constituição, cabendo à justiça eleitoral

fazê-lo, se coadunando com seu papel constitucional. Competência da justiça

eleitoral de proceder, ante do registro, a observância do critério de vida

pregressa do candidato. Expedição de resolução contendo os critérios.

3.2. Argumento do Ministro Eros Grau:

Contra-argumenta o entendimento esposado acima, pois a

explicação de blocos de preceitos, não tende a limitar os efeitos das normas

constitucionais, seja para aumentar, seja para limitá-la. Não se interpreta a

constituição em tiras, uma norma não prevalece sobre as demais. Expõe que

deve haver limites à interpretação, do contrário, seria puro subjetivismo. A

suposição de que o poder judiciário pudesse estabelecer os critérios de

inelegibilidade, na ausência da norma complementar, seria transformar uma

presunção de inocência em presunção de culpabilidade.

Sustenta, naquilo prescrito pela Constituição, que o rol das

inelegibilidades deve ser trazida pela lei complementar. Desta forma, a lei

complementar exige o trânsito e julgado da decisão penal condenatória.

Apenas a sentença com trânsito em julgado pode ser apta a impedir o acesso

a cargos eletivos, portanto.

O preço da democracia seria a necessidade de se estabelecer e

se observar o devido processo legal. Nesse passo, afirma que o judiciário

não pode suprir a ética da legalidade por qualquer outra. Sustenta que deve

haver uma separação entre direito e justiça, deve-se levar em consideração o

direito posto pelo Estado como o apto a determinar a eticidade a ser seguida.

Pondera que, com a crise do direito moderno, está se aproximando a prática

de substituir o direito posto, i.e., a racionalidade formal do direito, por uma

racionalidade ética, contudo, qual seria essa ética, à margem do direito?

A sociedade, insatisfeita com a legalidade, clama por justiça,

mas ignora que ela não existe ou que ela é incabível. Seus sentidos de justo

e injusto são assumidos exclusivamente quando se relaciona à segurança,

conforme concebida por determinada sociedade, em determinado contextohistórico. A teoria do direito não seria uma teoria da justiça, mas sim da


29/37

")

prestação jurisdicional e do discurso jurídico. Todavia, o direito dever ser

interpretado através de princípios éticos e morais advindos das lutas

históricas de determinada sociedade. Outra coisa é substituir o direito pela

moralidade. O que significaria derrogar as instituições em favor de uma elite

que poderia controlar as decisões através da imposição de sua moral ou

ética.

O ministro explicita a dificuldade de distinção entre o

deontológico e o teleológico, bem como a banalização patente dos princípios.

Em especial do “principio” da proporcionalidade, utilizado pelo judiciário como

forma de correção do direito. Confirma, entretanto, que este seria uma seria

um postulado, uma regra de aplicação.

A ética do direito moderno seria a ética da legalidade. A ética é

abstrata e se perfaz na forma em que uma sociedade entende o modo como

devem ser encarados os desafios da realidade. Não seria, dessa feita, uma

ética fundamentada na busca da justiça. Caso contrário, corre-se o risco de

se romper o primado ético da neutralidade judicial em confronto com o

determinado pela Constituição.

Temeroso desta nova incursão ante o positivismo, afirma Grau

que a importação de valores éticos para o jurídico permitiria qualificar-se

como jurídico um sistema ou apenas uma norma supostamente dotada de

conteúdo de justiça. Ainda que a Constituição imponha a moralidade como

um de seus princípios, não se trata da abertura do direito à quaisquer

preceitos morais.Dessa forma, o conteúdo do princípio deve ser encontrado

no interior do próprio direito.

Pondera que a judicatura funda sua atuação no direito positivo.

As decisões devem estar imbuídas de um máximo eticidade, como a

legalidade é a ética do direito, dizer que o judiciário julga a partir da

moralidade abre espaço para o arbítrio, nega o direito positivo. Nesse

sentido, a moralidade na administração está restrita aos lindes do desvio de

poder ou de finalidade.

O que caracteriza o direito moderno, posto pelo Estado, é

justamente a substituição do subjetivismo da equidade pela objetividade da

lei. Nesse passo, substitui valores por princípios. Os valores, teleológicos,alcançam o direito pelo caminho deontologico dos princípios. Ou melhor, o


30/37

#+

conteúdo de justiça positiva , interno ao sistema jurídico. O direito deve livrar

a invasão de valores diferentes daqueles existentes no sistema, como

questões religiosas ou morais presentes na sociedade civil.

A existência da multiplicidade de padrões éticos e morais

deixaria nos sem rumo, caso não existisse a legalidade. A Justiça, ao seu

turno, deve ser buscada dentro do ordenamento, através do conteúdo de

justiça de direito positivado. Uma eticidade pública não pode ser defendida,

uma vez que, como são vários padrões, não seria possível estabelecer um

único padrão de comportamento a ser seguido e utilizado pelo judiciário.

Entende, por fim, que a esta presunção de culpabilidade inverte a lógica da

Constituição e possibilita um arbítrio daqueles que possam considerar o que

seria a justiça.

4. Princípios hermenêuticos Invocados pelos ministros.

4.1. Invocados por Ayres Britto.

Do debate acima analisado, podemos inferir que a questão

principal revolve em saber se os artigos da Lei complementar nº 64/90 e a

interpretação dada pelo TSE (a de que é necessário o trânsito e julgado da

decisão penal condenatória para que seja considerado como uma condição

de inelegibilidade, em razão da vida pregressa do agente) violam preceitos

fundamentais da Constituição Federal.

Desta forma, a fim de buscar a procedência da ação, bem como

pugnando pela insuficiência da proteção normativa concedida pela referida

Lei complementar, o Min. Ayres Britto lançou mão, de acordo com os próprios

fundamentos de seu voto, o princípio da interpretação sistemática da

Constituição.

O ministro considerou a necessidade de se perquirir inúmeros

dispositivos da Constituição para extrair as conclusões a que chegou.

Salientou para a necessidade de não se observar a Constituição em partes,

mas sim como um todo funcional. Afirma que esta espécie de interpretação

está apta a descobrir subsistemas no interior de um determinado sistema

normativo.


31/37

#*

Ao considerar que a Constituição deve ser interpretada de

maneira sistemática, ou seja, nunca desvencilhada de outras disposições

constitucionais que sejam pertinentes àquela interpretada, pretendeu Ayres

Britto, em verdade, sustentar a existência de subsistemas dentro da

sistemática constitucional que rege os Direitos Fundamentais. A partir desta

tese, considera que a interpretação de determinados direitos fundamentais

deve ser diferenciada dos demais, de acordo com o subsistema ao qual

esteja vinculado.

Ainda de acordo com o princípio hermenêutico invocado pelo

Ministro, os Direitos Políticos fariam parte de um subsistema específico

dentro da sistemática constitucional. Tais direitos, afirma o Ministro, existem

para dar concreção imediata a determinados princípios constitucionais que os

fundamentam, quais sejam: da democracia, democracia participativa, da

soberania popular etc. Portanto, como medida de efetividade destes direitos,

bem como em função da natureza dos princípios que os fundamentam, sua

exegese deve ser diferente dos direitos individuais. Desse modo, uma vez

que os direitos individuais se prestam a dar concreção ao princípio da

dignidade da pessoa humana, o postulado da presunção de inocência, a

exigir o trânsito em julgado da decisão penal, se aplica a este subsistema de

direitos fundamentais, diretamente. Entretanto, este princípio, que não faz

parte do arcabouço principiológico que estrutura os direitos fundamentais, a

eles não se aplica.

Desta feita, uma vez inaplicável o princípio da presunção de

inocência aos candidatos a cargos públicos, a interpretação do TSE e a Lei

complementar violariam os preceitos fundamentais da Carta Republicana.

4.2. Invocados por Eros Grau.

Ainda que pareça contraditório, na medida em que chegaram a

resultados diferentes, mas o Min. Eros Grau seguiu um princípio

hermenêutico semelhante ao do esposado por Ayres Britto (ao afirma que

não se pode interpretar a constituição em tiras, nada mais faz do que afirmar

o postulado da interpretação sistemática da Constituição), contudo, o utilizoupartindo de uma premissa inteiramente diferente.


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Afirma Eros Grau que a divisão em subsistemas de direitos

fundamentais, tal como pretende o Min. Ayres Britto, não teria o condão de

diminuir a eficácia das Normas Constitucionais, bem como acentuar ou limitar

em certar áreas sua incidência. Portanto, o postulado da presunção da

inocência seria perfeitamente incidente e de obrigatória observação em

relação aos Direito Políticos.

Importante para seu argumento, igualmente, se encontra sua

definição de direito e justiça. De acordo com o Ministro, devem ser

estabelecidos limites à atividade interpretativa, se não, tudo será apenas

discricionariedade do julgador. Partindo deste pressuposto e, para utilizá-lo

no caso em comento, sustenta que o discurso do direito, não

necessariamente, é o da busca da justiça. Isto porque, segundo Grau, seria

impossível se buscar o que seria o valor justiça na sociedade. Da mesma

forma, seria impossível se buscar o que seriam os princípios éticos e os

valores morais, na medida em que cada pessoa poderá ter os seus.

Nesse sentido, o direito deve ser fechado enquanto sistema

para valores estranhos a ele, como, por exemplo, os valores morais da

sociedade ou da moralidade pública. Os valores, pondera, devem ser

utilizados pelo jurista através dos princípios e estes, por sua vez, devem ser

buscados dentro do próprio ordenamento jurídico, na medida em que a

eticidade a ser seguida no direito é a da legalidade. Desta feita, não poderia

interpretar-se a cláusula que estabelece a sindicância da vida pregressa a

ponto de se aplicaram padrões morais próprios do judiciário, em especial da

Justiça Eleitoral, na medida em que lei já regulamentara esta matéria. Sendo

impossível ao judiciário substituir à eticidade imposta pelo legislador.

5. CONCLUSÕES.

Importantes questões foram abordadas no julgamento da ADPF

nº 144 concernentes aos direitos políticos e os Direitos Fundamentais, assim

como suas implicações para o regime democrático em nosso país.

Da mesma importância são as considerações a serem feitas das

razões expendidas nos votos dos ministros Eros Grau e Ayres Britto. Emprimeiro lugar, trataremos do voto deste último.


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É inquestionável, na linha do pensamento do ministro, que os

direitos políticos, enquanto direitos fundamentais8 se prestam a realizar

determinados objetivos constitucionais de maneira distinta dos direitos

individuais, coletivos, sociais etc. Esta assertiva pode ser confirmada através

de inúmeros argumentos.

Um desses argumentos está presente no fato de que os direitos

individuais, por exemplo, aqueles que derivam da experiência liberal, i.e., os

chamados direitos negativos exercitáveis contra o Estado, são exercitados

pelos indivíduos de forma autônoma9, como os de liberdade, de expressão,

propriedade, entre outros. Nesta linha de raciocínio, Bonavides (2001, p.518)

afirma que os direitos de primeira dimensão levam em consideração o

homem-singular, o homem das liberdades abstratas, sendo oponíveis ao

Estado como direitos de resistência10.

Por outro lado, ainda que se considerem os direitos coletivos,

estes são exercitáveis sob os mesmos pressupostos, ainda que por um

número maior de indivíduos. Ademais, os referidos direitos em questão se

tornam eficazes nas esferas jurídicas dos seus titulares.

Nesse sentido, dissentimos da interpretação dada aos direitos

fundamentais, na medida em que resguarda enormes semelhanças com

aquela esposada por Bockenford, para os direitos fundamentais, qual seja, a

de que a melhor explicação teórica para tais direitos seria a Liberal clássica,

na medida que são asseguradas sua justiciabilidade e garante a proteção

coletiva, defendendo a esfera individual (Bockenforde, 1993, pp. 69-71) .

Todavia, há uma grande parte da fundamentação do ministro

que merece críticas. Como principal argumento de sua interpretação dos

direitos fundamentais, qual seja, a de subsistemas que devem dar concreção

a determinados princípios específicos, o ministro sustenta que o postulado da

dignidade da pessoa humana não faz parte do subsistema dos direitos

políticos, porquanto não faz parte dos princípios que o fundamentam, em

conseqüência desta afirmação, a presunção de inocência (princípio que se

8 Ingo Sarlet (2004, p.55) afirma que estes direitos englobam os direitos de participação política, ou

seja, os direitos de voto e a capacidade eleitoral passiva.9

Não se argumento que estes direito não importem em gastos, enquanto os direitos políticos o seriam,mas sim na forma de seu exercício.10

Artigo XXI da Declaração Universal dos Direitos Humanos.


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faz presente, de acordo com o voto do ministro, somente para os direitos

individuais) a eles não se aplica. Portanto, a lei deve se considerada

inconstitucional, podendo o TSE realizar a sindicância da vida pregressa do

candidato.

Concordar com este posicionamento do ministro, qual seja, a de

efetivamente limitar a incidência do postulado da dignidade da pessoa

humana para determinados blocos de direitos fundamentais, enseja uma

diminuição da força normativa da constituição, ao contrário do que sustentara

Ayres Britto.

Caso o posicionamento do ministro seja levado a extremas

conseqüências, em outras palavras, se considerarmos que o postulado da

dignidade da pessoa humana não se aplica ou incide com menor eficácia

para determinadas pessoas, temos que um determinado grupo de pessoas

(no caso, candidatos a mandatos eletivos) devem ter sua dignidade humana

menos respeitada que os demais, ou que são menos dignos que os outros.

Ora, não seria a condição de candidato ou mesmo de parlamentar ou chefe

do executivo já eleitos que faria com que estas pessoas se despissem de sua

dignidade ou que tivessem sua dignidade observada de maneira reduzida. O

direito fundamental à presunção de inocência, para que realize sua eficácia

prevista constitucionalmente, deve incidir de maneira indistinta para todos, se

que se leve em consideração o cargo ou posição que exerçam. Nesse passo,

não podemos negar que os que exercem mandatos eletivos têm uma

responsabilidade enorme (que a própria constituição determina), todavia, a

mesma Carta Magna os cerca de proteção para que exerçam seu múnus

com perfeita independência e segurança, exige, por outro lado, inúmeros

encargos que servem como resguardada das res publica e da moralidade da

administração.

Em face da extrema importância, pedimos vênia para

transcrever excerto da obra do Prof. Ingo Sarltet intitulada Dignidade da

Pessoa Humana e Direitos Fundamentais:

Se um Estado Democrático que mereça ostentar esta condição

pressupõe respeito e promoção da dignidade da pessoa

humana, também os direitos fundamentais à nacionalidade e os


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assim chamados direitos políticos ativos e passivos, constitutem

de algum modo exigência e decorrência da dignidade. Com

efeito, a liberdade pessoal, como expressão da autonomia da

pessoa humana (e, portanto, de sua dignidade) reclama a

possibilidade concreta de participação na formação da vontade

geral. (Sarlet, 2008, p.100)

Sem embargo do exposto acima, tais pessoas, justamente por

conta do cuidada da coisa pública, se submetem a inúmeros meios de

controle interno e externo de suas atividades. E um traço que marca,

fortemente, tais mecanismos é a incidência do postulado da presunção de

inocência. O devido processo legal material e substancial se observa, em

todas as fases destes procedimentos de controle, o contraditório e a ampla

defesa. A demonstrar que a Constituição não compactua com a construção

doutrinária de Ayres Britto, na medida em que reconhece a presunção de

inocência para estas pessoas acometidas com tão importante função

democrática. Por fim, o postulado incide para todos indistintamente,

justamente porque os parlamentares e os chefes do executivo são pessoas

que têm sua dignidade reconhecida pela Constituição e para que seja

atribuída máxima efetividade a esse direito fundamental, bem como seja

reconhecida a força normativa da Constituição, para que o postulado da

dignidade da pessoa humana e o princípio da presunção de inocência não

incidam para determinadas pessoas com graus de eficácia diferentes, sem

que haja um discrímen plausível trazido pela Lei Fundamental da República.

Quanto às considerações do Min. Eros Grau, podemos por em

questão a questão relativa à não recepção ou a inconstitucionalidade da Lei

Complementar, no que diz respeito a sua conformação aos preceitos

constitucionais vigentes. Não cabe aqui discutir acerca dos efeitos da

declaração de inconstitucionalidade, em especial, da chamada

inconstitucionalidade superveniente, bem como dos meios constitucionais de

lidar com esta espécie de inconstitucionalidade (seja considerar

inconstitucional ou não recepcionado pela ordem constitucional). Entretanto,

é necessário ponderar acerca da necessária conformação constitucional de

uma lei em face de alteração de dispositivos constitucionais que ofundamentem, como no caso em questão.


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Ao tempo da edição da Lei Complementar nº 64/90 (18/05/90),

o parâmetro que o legislativo dispunha para elaborar a lei solicitada pela

Constituição para os casos de inelegibilidade, não elencava, como elemento

a ser levado em consideração pelo parlamento, a pregressa, segundo

observado da redação originária de nossa Carta Política:

§ 9º - Lei complementar estabelecerá outros casos de

inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de

proteger a normalidade e legitimidade das eleições

contra a influência do poder econômico ou o abuso do

exercício de função, cargo ou emprego na

administração direta ou indireta.

Posteriormente, em função da substancial alteração deste artigo

pela Emenda Constitucional de Revisão nº 04, em vigor desde 07 de junho

de 1994, outros fatores foram eleitos pelo legislador constituinte derivado

para que fosse elaborada a leis da inelegibilidade (Lei complementar

estabelecerá outros casos de inelegibilidade (...) considerada vida pregressa

do candidato). Nessa medida deve ser considerada a medida de

parametricidade da constitucionalidade da referida lei, em função das

alterações constitucionais pertinentes.

Nesse passo, ousamos discordar das ponderações feitas pelo

Min. Eros Grau no tocante à possível constitucionalidade da lei. Sem adentrar

seu posicionamento mais forte, qual seja, a existência de uma eticidade legal

a ser seguida pelos juízes, a impedir que sejam buscados valores fora do

direito positivo, não pode ser determinado que o judiciário se furte à

possibilidade de fiscalizar a constitucionalidade de uma lei, cujos padrões de

fundamentalidade tenha sido substancialmente alterada por Emendas

Constitucionais. Caso seja mantida a lei do modo presente, é impossível não

considerar que se trata de uma conformação insuficiente por parte do

legislador, porquanto a lei não foi formulada de acordo com os padrões

constitucionais vigentes.

Ou seja, os parâmetros para a fiscalização foram alterados e a

lei ora vigente, da maneira em que conforma (ou não conforma) o direito


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fundamental ou a proteção dos direitos políticos referentes à inelegibilidade,

de forma incompleta ou deficiente. Sem dúvida, a Constituição estabeleceu a

possibilidade de uma lei restringir o direito fundamental político à eleição de

candidato. Nesse sentido, os parâmetros a serem realizadas essas restrições

foram alterados substancialmente, na medida em que as restrições impostas

foram, elas incorrem em uma clara proteção deficiente dos direitos

fundamentais envolvidos, especialmente quando tais direitos espelham

princípios constitucionais tão importantes, como o exercício da democracia e

a garantia da probidade e moralidades públicas. Nesse sentido, afiguram-se

inconstitucionais por proteção deficientes dos parâmetros conformadores das

inelegibilidades.

Como considerações finais, salientamos para demonstrar que a

atual exigência constitucional é plenamente justificada em função de nossa

experiência nesse campo do Direito Eleitoral. De acordo com o inúmero

dados disponíveis, percebemos inúmeros de nossos parlamentares

respondem a processos penais e possuem pendências em Tribunais de

Contas, daí a justificação principiológica da necessidade de se proteger a

moralidade na administração pública e no governo, assim como de umalegislação que atribua eficácia ao preceito constitucional após a emenda

constitucional.

Resenha Crítica Jurisprudencial

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