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Resolución

Nº 010-2015/CCD-INDECOPI

Lima, 28 de enero de 2015. EXPEDIENTE Nº 062-2014/CCD IMPUTADA : COMPAÑÍA CERVECERA AMBEV PERÚ S.A.C.

(AMBEV) MATERIAS : PUBLICIDAD COMERCIAL

ACTOS DE ENGAÑO ACTIVIDAD : ELABORACIÓN DE BEBIDAS MALTEADAS SUMILLA: se declara INFUNDADA la imputación hecha de oficio en contra de Ambev por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto ejemplificado en el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal. 1. ANTECEDENTES Con fecha 3 de marzo de 2014, la Secretaría Técnica de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal recibió una denuncia informativa presentada por el señor Diego Rolando Erausquin Cortijo (en adelante, el señor Erausquin), en la cual señaló que, mediante diversos anuncios publicitarios, Ambev estaría publicitando la cerveza “Löwenbräu”, la misma que se promocionaría con la frase “DE ORIGEN ALEMÁN”; sin embargo, de la revisión de las notas periodísticas redactadas por los diarios “La República” y “Gestión”, se observaría que la misma sería elaborada en la República del Perú (en adelante, Perú). De otro lado, el señor Erausquin manifestó que la imputada consignaría en el rotulado del producto “Löwenbräu”, las frases “Ein Bier wie Bayern

1” y “Gebraut unter dem deutschen Originalrezept

Münchner Brau-Tradition”2, las mismas que estarían escritas en idioma alemán, omitiendo

consignarlas en idioma castellano, de conformidad con la legislación nacional. Adicionalmente, el señor Erausquin manifestó que la palabra “ORIGINAL” consignada en la publicidad en el envase del producto en cuestión, daría a entender que éste se produciría de acuerdo a la receta original alemana de “Löwenbräu”, conformada únicamente por malta, levadura, lúpulo y agua, ello conforme a lo señalado en el sitio web www.abinbev-regional.de/LOEEWNBRAEU/loewenhoehle/brauprozess/rohstoffe.html; sin embargo, de la lectura del rotulado del producto, se observaría que contendría “ingredientes adjuntos”, por lo que los

1 Traducción que, a decir del señor Erausquin diría lo siguiente: “una cerveza como en Baviera”.

2 Traducción que, a decir del señor Erausquin diría lo siguiente: “elaborada bajo la receta original alemana Cervecería de Múnich – Tradición”.

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ingredientes que compondrían el producto “Löwenbräu”, elaborado en el Perú, no se condecirían con la receta original. Asimismo, con fecha 1 de abril de 2014, la señorita María Pía Phang Verano (en adelante, señorita Phang), presentó una denuncia informativa señalando que el producto en cuestión vendría afirmando ser de origen alemán y elaborado a base de una receta alemana; sin embargo, a decir de la señorita Phang, ello no sería cierto. Finalmente, con fechas 20, 21 y 24 de febrero, 3, 6 y 27 de marzo y 8 y 9 de abril de 2014, personal de la Secretaría Técnica realizó diversas diligencias de inspección a fin de recabar publicidad del producto en cuestión, en las cuales se difundirían las afirmaciones “DE ORIGEN ALEMÁN” y “ORIGINAL”. Mediante Resolución de fecha 9 de abril de 2014, la Secretaría Técnica imputó de oficio a Ambev la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto ejemplificado en el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal, por difundir diversa publicidad del producto “Löwenbräu” afirmando lo siguiente: (i) “DE ORIGEN ALEMÁN”, “LOWEN O ALEMANA” y “ALEMANIA”, las cuales inducirían a error a los consumidores, en la medida que darían a entender que el producto “Löwenbräu” sería elaborado en Alemania, cuando en realidad ello no sería cierto; y, (ii) “ORIGINAL”, la cual induciría a error a los consumidores, en la medida que daría a entender que el producto “Löwenbräu” sería elaborado con una “receta original alemana” que comprendería únicamente los siguientes ingredientes: malta, levadura, lúpulo y agua, cuando en realidad ello no sería cierto. Con fecha 16 de junio de 2014, Ambev presentó su escrito de descargos manifestando, respecto al uso de las afirmaciones “DE ORIGEN ALEMÁN, “LOWEN O ALEMANA” y “ALEMANIA”, que no existiría contradicción entre lo señalado en la publicidad y la realidad, toda vez que la marca de cerveza sería originaria de Alemania. En ese sentido, la imputada señaló que la frase “DE ORIGEN ALEMÁN” buscaría resaltar dicho origen, dando a entender que se trataría de una marca cuya historia y prestigio provienen de aquel país. Bajo dicho contexto, a decir de la imputada, el origen marcario de la cerveza en cuestión no sería materia de cuestionamiento. Asimismo, de la verificación del sitio web de “Löwenbräu” para el Perú, en la pestaña “Historia” se señalaría que es una cerveza alemana con más de seiscientos treinta (630) años de existencia. Adicionalmente, Ambev indicó que la marca y origen informarían que el producto sería elaborado siguiendo los estándares de calidad a nivel mundial, sin perjuicio del lugar de fabricación, por dicha razón, el consumidor atribuiría un valor al origen de la marca que respaldaría el producto con independencia del lugar de elaboración. Asimismo, la imputada manifestó que en el producto en cuestión se destacaría claramente que sería elaborado en el Perú, en tanto en su etiqueta principal se consignaría la afirmación “PRODUCTO PERUANO”, de lo cual se concluiría que no existiría intención de su parte de ocultar el verdadero origen de la cerveza. Adicionalmente, Ambev sostuvo que la información respecto al origen nacional de la cerveza habría sido ampliamente difundida por diversos medios de comunicación, los mismos que se encontrarían a disposición de un consumidor razonablemente informado. Respecto al uso de palabras en idioma alemán en la publicidad cuestionada, la imputada señaló que este hecho no podría ser interpretado como una infracción o inducción a error al consumidor, en tanto la legislación sobre rotulado únicamente obligaría a que determinada información se encuentre en idioma español, pudiendo el resto ser consignada en otros idiomas. De otro lado, respecto al segundo extremo de la imputación, Ambev indicó que la alusión a la frase “ORIGINAL” denotaría que ésta sería la variedad de “Löwenbräu” que se elaboraría y comercializaría

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en Perú, puesto que de acuerdo a la información consignada en el sitio web de “Löwenbräu” en Alemania, la marca poseería un portafolio de variedades de cervezas como la Original, la Weisse, la Radler, entre otras. Asimismo, Ambev indicó que su publicidad en envase únicamente haría mención a que la cerveza “sería elaborada en Perú a partir de una antigua receta alemana”, mas no que ésta sería exactamente igual a la “Löwenbräu” producida en Alemania. Del mismo modo, la imputada indicó que este sería un aspecto que no solo habría sido destacado en la publicidad en envase del producto, sino que además se habría anunciado desde el inicio del lanzamiento del producto a través de una conferencia de prensa y otras comunicaciones vertidas por funcionarios de su empresa. Con fecha, 31 de octubre de 2014, Ambev presentó un escrito adjuntando como medio probatorio el testimonio del señor Ernst Mayer, maestro cervecero de “Löwenbräu” en Alemania, sobre el proceso de revisión al que habría sido sometida la receta original de Alemania para ser adaptada al paladar latinoamericano. Con fecha 7 enero de 2015, se llevó a cabo la audiencia de informe oral solicitada por la imputada. Finalmente, con fecha 9 de enero de 2015, Ambev presentó un escrito adjuntando copia de la presentación utilizada por sus asesores legales en la referida audiencia de informe oral. 2. IMÁGENES DE DIVERSOS ANUNCIOS PUBLICITARIOS INTEGRANTES DE LA

CAMPAÑA PUBLICITARIA a) Publicidad en envase

b) Publicidad exterior

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c) Publicidad difundida en la página 1 del diario “Depor”, el día domingo 2 de marzo de 2014

d) Publicidad difundida en la cuenta oficial del producto “Löwenbräu” en la red social

Facebook: https://www.facebook.com/LowenbrauPeru/photos_stream e) Publicidad radial, difundida en el programa “La Rotativa Deportiva” emitida en la

emisora “Radio Programas del Perú”, el día 13 de marzo de 2014 Durante la transmisión del anuncio se escucha la voz del narrador indicando lo siguiente: “Perú y Alemania tienen pasiones en común el fútbol y la cerveza. Celebremos que llegó Löwenbräu a Perú, la cerveza de origen alemán. Tomar bebidas alcohólicas en exceso es dañino”. f) Publicidad televisiva difundida en el canal 4 “América Televisión”, el día 24 de marzo

de 2014 El anuncio inicia con la palabra “ALEMANIA”, escrita en letras blancas, la cual indicaría que el ambiente que acompaña dicha palabra se situaría en la República Federal de Alemania (en adelante, Alemania). Específicamente, dicho ambiente sería un festival de cerveza alemán, en la medida que presentaría los siguientes elementos: situado al aire libre, sobre el cual se han colocado diversas mesas ocupadas por grupos de amigos que brindarían con, en este caso, cerveza “Löwenbräu”, hombres y mujeres vestidos con trajes típicos de Alemania, así como el referido ambiente se encontraría decorado con elementos característicos propios del evento mencionado.

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Seguidamente, sin variar del ambiente previamente descrito, aparece únicamente la imagen de la cerveza “Löwenbräu” colocada sobre una mesa. Luego, sin variar la posición de la referida cerveza, el ambiente varía a uno parcialmente oscuro decorado con diversas luces y con varias personas, lo cual daría a entender que sería una discoteca, en dicho momento, un personaje masculino coge el producto mencionado y lo observa, conjuntamente con su grupo de amigos. Dicho ambiente se situaría en Perú, en la medida que, la referida imagen, también, aparecería la palabra “PERÚ”, escrita en letras en blancas. Mientras tanto, al mismo tiempo, se escucha la voz masculina del locutor en off indicar lo siguiente: “En Alemania existe una cerveza con una antigua receta de más de 600 años, Löwenbräu. La cerveza que tú ahora puedes disfrutar con los cinco sentidos”.

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Inmediatamente, aparecen diversas imágenes que reproducirían el efecto que produce la cerveza “Löwenbräu” en los cinco sentidos. En primer lugar, se reproduciría un efecto que sería percibido por el oído, pues, aparece una imagen de la parte superior del envase de la cerveza “Löwenbräu” que se destapa y se serviría en un vaso, luego, aparece un personaje femenino que en el oído de un personaje masculino reproduciría el sonido “Sshhh”. En segundo lugar, se reproduciría un efecto que sería percibido por la visión, pues aparecería el ojo izquierdo del personaje masculino observando a la cerveza “Löwenbräu”, el cual, a su vez, la agarraría con la mano izquierda. A raíz de ello, en tercer lugar, se reproduciría el efecto que sería percibido por la piel, el contacto del producto mencionado con la mano del personaje masculino. Seguidamente, en cuarto lugar, se reproduciría el efecto que sería percibido por el olfato de dicho personaje al respirar el olor que emanaría de la cerveza promocionada. Por último, en quinto lugar, se reproduciría el efecto que sería percibido por el gusto, por lo que aparece una imagen en la que el personaje masculino prueba la cerveza vertida sobre un vaso, como resultado de ello, haría un gesto de aprobación con su grupo de amigos. Finalmente, aparece una imagen con el envase de la cerveza “Löwenbräu”, un vaso lleno de cerveza y, en la parte posterior de los referidos objetos, un barril de dicha cerveza, siendo que, estos elementos se encuentran sobre una mesa ubicada dentro de lo que sería una discoteca. Asimismo, dicha imagen aparece acompañada con las siguientes frases: “NUEVA” y “LA CERVEZA DE ORIGEN – ALEMÁN –“, escritas en letras blancas. Cabe indicar que, al mismo tiempo, se escucha la voz masculina del locutor en off indicar lo siguiente: “Llego Löwenbräu, con un particular sabor a cebada y delicado amargor. Löwenbräu, la cerveza de origen alemán”.

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3. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN Conforme a los antecedentes expuestos, en el presente caso corresponde a la Comisión analizar la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño. 4. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN 4.1. Criterios de interpretación de los anuncios El numeral 21.1 del artículo 21 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal dispone que la publicidad deba ser evaluada por la autoridad, teniendo en cuenta que es un instrumento para promover en el destinatario de su mensaje, de forma directa o indirecta, la contratación o el consumo de bienes y servicios. En esa línea, el numeral 21.2 del citado artículo prescribe que dicha evaluación se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y

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escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario de la publicidad realiza un análisis integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe. De otro lado, el referido precepto legal establece que en el caso de campañas publicitarias, éstas son analizadas en su conjunto, considerando las particularidades de los anuncios que las conforman. Al respecto, la Comisión ha señalado en diversos pronunciamientos que ello debe entenderse como que el consumidor no hace un análisis exhaustivo y profundo del anuncio.

3 Asimismo, en cuanto al

análisis integral, la Comisión ha establecido que las expresiones publicitarias no deben ser interpretadas fuera del contexto en que se difunden, debiéndose tener en cuenta todo el contenido del anuncio, como las palabras habladas y escritas, los números, las presentaciones visuales, musicales y los efectos sonoros, ello debido a que el consumidor aprehende integralmente el mensaje publicitario.

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Por lo tanto, para determinar si algún anuncio infringe o no las normas de publicidad vigentes, es necesario analizar e interpretar dicho anuncio según los criterios expuestos anteriormente. 4.2. La presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño 4.2.1. Normas y criterios aplicables El artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal dispone lo siguiente:

“Artículo 8º.- Actos de engaño.- 8.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a

error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial.

(…) 8.3.- La carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre los

bienes o servicios corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante.

8.4.- En particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a características comprobables de un bien o servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje.”

La finalidad del citado artículo es proteger a los consumidores de la asimetría informativa en que se encuentran dentro del mercado con relación a los proveedores de bienes y servicios, quienes gracias a su organización empresarial y a su experiencia en el mercado han adquirido y utilizan, de mejor manera, información relevante sobre las características y otros factores vinculados con los productos o servicios que ofrecen. Por ello, es deber de la Comisión supervisar que la información contenida en los anuncios sea veraz, a fin de que los consumidores comparen en forma adecuada las alternativas que le ofrecen los diversos proveedores en el mercado y, de esta manera, puedan adoptar decisiones de consumo adecuadas a sus intereses.

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Expediente Nº 098-95-CPCD, seguido por Coainsa Comercial S.A. contra Unión Agroquímica del Perú S.A., Expediente Nº 132-95-CPCD, seguido por Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A. contra Lucchetti Perú S.A., entre otros, Expediente Nº 051-2004/CCD, seguido por Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas S.A.C. contra Universidad del Pacífico, Expediente Nº 074-2004/CCD, seguido por Sociedad Unificada Automotriz del Perú S.A. contra Estación de Servicios Forestales S.A. y Expediente Nº 100-2004/CCD, seguido por Universal Gas S.R.L. contra Repsol YPF Comercial del Perú S.A.

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Al respecto ver la Resolución Nº 0086-1998/TDC-INDECOPI del 27 de marzo de 1998, emitida en el Expediente Nº 070-97-CCD, seguido por Hotelequip S.A. contra Hogar S.A., la Resolución Nº 013-2005/CCD-INDECOPI del 20 de enero de 2005, emitida en el Expediente Nº 095-2004/CCD, seguido por Nestlé Perú S.A. contra Industrias Oro Verde S.A.C. y la Resolución Nº 016-2005/CCD-INDECOPI del 24 de enero de 2005, emitida en el Expediente Nº 097-2004/CCD, seguido por Intradevco Industrial S.A. contra Colgate-Palmolive Perú S.A.

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En consecuencia, la Comisión debe determinar si la publicidad materia de imputación ha podido inducir a error a los consumidores. Para ello, habrá de considerarse cómo la interpretaría un consumidor, a través de una evaluación superficial e integral del mensaje en conjunto, conforme a los criterios señalados en el numeral 4.1 precedente. 4.2.2. Aplicación al presente caso En el presente caso, la Secretaría Técnica imputó a Ambev la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto ejemplificado en el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, por difundir diversa publicidad del producto “Löwenbräu” afirmando lo siguiente: (i) “DE ORIGEN ALEMÁN”, “LOWEN O ALEMANA” y “ALEMANIA”, las cuales inducirían a error a los consumidores, en la medida que darían a entender que el producto “Löwenbräu” sería elaborado en Alemania, cuando en realidad ello no sería cierto; y, (ii) “ORIGINAL”, la cual induciría a error a los consumidores, en la medida que daría a entender que el producto “Löwenbräu” sería elaborado con una “receta original alemana” que comprendería únicamente los siguientes ingredientes: malta, levadura, lúpulo y agua, cuando en realidad ello no sería cierto. Sobre el particular, luego de un análisis superficial e integral de los anuncios cuestionados, la Comisión aprecia respecto al primer extremo de la imputación, referida a la utilización de las afirmaciones publicitarias “DE ORIGEN ALEMÁN”, “LOWEN O ALEMANA” y “ALEMANIA” que las mismas son de carácter objetivo, por lo tanto, son comprobables. Asimismo, la Comisión considera que ese carácter objetivo confluye con un análisis superficial y no alambicado de la publicidad, ello a efectos de extraer el mensaje publicitario, el mismo que deber ser lo más natural a la luz de los receptores del mensaje. En otras palabras, el examen superficial e integral del mensaje publicitario es aquel que realiza el consumidor teniendo en consideración el mensaje en su conjunto, sin apelar a interpretaciones complejas o forzadas, tomando en cuenta el contenido y significado común y usual que un consumidor atribuiría a las palabras, frases y oraciones comprendidas en el anuncio. En ese sentido, a criterio de la Comisión, dichas afirmaciones no dan a entender que el producto sea elaborado en el Perú, sino que el nacimiento de la marca y del producto, más allá de sus variaciones a lo largo del tiempo y de su lugar de producción, son de origen Alemán. Es necesario mencionar que el Diccionario de la Real Academia Española define a la palabra “origen” como:

Origen. (Del lat. orīgo, -ĭnis). 1. m. Principio, nacimiento, manantial, raíz y causa de algo. 2. m. Patria, país donde alguien ha nacido o tuvo principio la familia o de donde algo proviene. 3. m. ascendencia (‖ serie de ascendientes). 4. m. Principio, motivo o causa moral de algo.

Asimismo, la Comisión considera que debe recordarse que quien atribuye el significado al anuncio es el consumidor quien, en su condición de destinatario e intérprete de la publicidad, define bajo sus propios parámetros y experiencia el mensaje publicitario, por lo que resulta importante delimitar el contexto del mercado bajo el cual el consumidor se inserta, a efectos de tener una mejor aproximación a lo que este entiende de manera más natural. En ese sentido, y como sostiene el profesor español Farré López, el mensaje publicitario se define y caracteriza por la suma de los datos o hechos que se difunden, así como por el contexto y valoración común bajo el cual se perciben

5.

5 Según el referido investigador, “El mensaje publicitario tiene, en cualquiera de aquellas modalidades, un carácter complejo ya que se

caracteriza por sumar la noticia, dato o hecho [difundido] y su contexto (es decir, la información en sentido amplio), a opiniones, ideas o valoraciones y, lo que es más importante, a la sugestión.” FARRÉ LÓPEZ, Pedro. “El Derecho de Rectificación en el ámbito de la publicidad

comercial”. En: “Homenaje a Luis Rojo Ajuria: escritos jurídicos”. Parte II. Santander: Servicio de Publicaciones de la Universidad de

Cantabria, 2002, p. 838.

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En el presente caso, obran en el expediente una serie de noticias vertidas por diversos medios de comunicación a nivel nacional respecto a la llegada de la marca “Löwenbräu” al Perú y la producción local de la cerveza

6.

En consecuencia, atendiendo a la gran campaña que se efectuó a nivel nacional, la Comisión considera que un consumidor sí contaba con los elementos suficientes para conocer que la cerveza “Löwenbräu” era elaborada en el Perú por Ambev. Sin perjuicio de lo señalado, el producto cerveza, según extenso análisis realizado a "consumidores de cerveza" por R.L. Ackoff

7 en los Estados Unidos de Norteamérica y validada, durante varios años

en el Perú por Michelsen Consultores8, se considera dentro de la categoría de productos

"psicoactivos" en lugar de la simple categoría de “bebidas” lo cual conlleva un amplio conocimiento y contenido emocional del “heavy user

9".

Por lo tanto, el mensaje que la imputada transmite respecto de la procedencia de su producto elaborado en el Perú, consignando además, las afirmación, “PRODUCTO PERUANO”, no generaría distorsión en el consumidor de su intención de compra al no ocultar el verdadero origen de la cerveza. Todo esto, lleva a la Comisión a considerar que no existe una conducta ineficiente por parte de Ambev que modifique sustancialmente en el consumidor su comportamiento de compra. Concluye, por tanto que, no existe intención en Ambev de ocultar el verdadero origen de su cerveza. Por otro lado, respecto al segundo extremo de la imputación referido a la denominación: “ORIGINAL”, la cual induciría a error a los consumidores, en la medida que daría a entender que la cerveza “Löwenbräu” sería elaborada con una “receta original alemana”, la Comisión considera que dicha denominación no lleva a entender que la misma sea elaborada con una receta original, más aun, de la verificación de la publicidad imputada no se hace mención alguna a que el producto en cuestión guarde identidad con la receta originaria de la cerveza “Löwenbräu”; por el contrario, en la publicidad en envase se consigna expresamente lo siguiente: “Se caracteriza por su particular sabor a cebada y delicado amargor ya que es elaborada a partir de una antigua receta original de Alemania” Por tal motivo, corresponde a la Comisión declarar infundada la imputación hecha de oficio en contra de Ambev, por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto ejemplificado en el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal. 5. DECISIÓN DE LA COMISIÓN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Decreto Legislativo Nº 1033 - Ley de Organización y Funciones del Indecopi y 25 del Decreto Legislativo Nº 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal;

6 Ver a fojas 83 a la 139 del expediente.

7 "Advertising Research at Anheuser- Bush Inc 1968 - 1974, Sloan Management Review 1975. Russell Lincoln Ackoff (/ˈækɒf/; 12 Febrero

1919 – 29 Octubre 2009) fue un teórico de la organización estadounidense, consultor, y Profesor Anheuser-Busch Emérito de Ciencias de la Gestión en la Escuela Wharton de la Universidad de Pennsylvania. Ackoff fue un pionero en el campo de la investigación de operaciones, el pensamiento sistémico y la ciencia de la administración.

8 Strategic Analysis of National Beer Market in Peru.1992. Carlos Michelsen Terry Ph.D. en Economía, Escuela de Londres de Economía y

Ciencias Políticas, 1975. Elegido para el grado de Doctor en Economía (Ph.D.) en 27 de agosto 1975. 9 Se denomina “heavy user” a aquellos consumidores cuya frecuencia y volumen de compra son mucho mayores al promedio de los

consumidores de un mercado específico. Los clientes heavy user suelen tener un trato preferencial por las compañías a fin de mantener la fidelización de los mismos.

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HA RESUELTO: Declarar INFUNDADA la imputación hecha de oficio en contra de Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C. por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto ejemplificado en el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal. Con la intervención de los miembros de Comisión: Alfredo Castillo Ramírez, Ana Rosa

Martinelli Montoya y José Tavera Colugna.

ALFREDO CASTILLO RAMÍREZ Presidente

Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal

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VOTO EN DISCORDIA DEL MIEMBRO DE COMISIÓN, SR. EDWARD TOVAR MENDOZA En ejercicio del derecho a sustentar un voto en discordia, debo manifestar que no concuerdo con el análisis realizado por la mayoría de la Comisión al declarar infundada la imputación hecha de oficio en contra de Ambev por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, establecido en el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal. Al respeto, en relación al extremo de la imputación referido a las afirmaciones: “DE ORIGEN ALEMÁN, “LOWEN O ALEMANA” y “ALEMANIA”, considero pertinente exponer el concepto de la palabra “origen” utilizada en la publicidad imputada. La Real Academia Española la define como el principio, nacimiento, manantial, raíz y causa de algo, patria, país donde alguien ha nacido o tuvo principio la familia o de donde algo proviene y/o la ascendencia. En base a ello, estimo que la utilización de dicha palabra en la publicidad imputada puede resultar ambigua en tanto, al ser analizada con el resto de elementos de los anuncios, un consumidor puede concluir dos mensajes:

Que la cerveza “Löwenbräu” comercializada en Perú proviene, es decir, es elaborada en Alemania; o,

Que la cerveza “Löwenbräu” fue creada en Alemania; sin embargo, el producto comercializado en Perú no necesariamente es elaborado en Alemania.

Teniendo en cuenta los dos posibles mensajes a los cuales se puede arribar de la publicidad imputada, considero que, precisamente el hecho de obtener más de una interpretación determina la existencia de una acto de competencia desleal, en tanto si bien algunos consumidores o agentes del mercado pueden concluir que el producto cuestionado es elaborado en Perú, otros por el contrario pueden creer que el mismo es fabricado en Alemania, lo cual acredita un daño potencial por parte de Ambev, más aun considerando que en el mercado se difundieron otras afirmaciones como “LOWEN O ALEMANA” y “ALEMANIA” las cuales acentuaron dicha ambigüedad. Sobre el particular, es indudable que existe una estrecha vinculación entre las cervezas y Alemania, por lo que no resulta forzado ni requiere de probanza especial afirmar que las compañías fabricantes de estos productos se beneficiarán empresarialmente si logran -por algún medio- aproximar o vincular su marca y productos a Alemania. El caso materia del presente procedimiento es, precisamente, un caso de inducción a error originado principalmente en la forma de presentar afirmaciones en idioma alemán (publicidad en envase) y la referencia a Alemania, con la finalidad de dar la falsa impresión de que el producto promocionado se elabora en dicho país. En ese sentido, de un análisis superficial e integral de los anuncios imputados apreciamos que el objetivo de dicha publicidad ha sido enfatizar la vinculación del producto cuestionado, con Alemania; sin embargo, a diferencia de lo expresado por Ambev, en los anuncios materia de análisis no se hace alusión al origen alemán de la marca, sino al presunto origen alemán del producto en sí. De modo que, si bien es cierto que la marca “Löwenbräu” tiene una trayectoria de más de 600 años y que inobjetablemente nace en Alemania, la publicidad imputada resulta ambigua de cara al consumidor, quien no necesariamente concluye que la cerveza cuestionada es elaborada a nivel nacional. Si bien una empresa extranjera de expansión mundial puede fabricar sus productos en diversos lugares del mundo, es decir, sin limitar su producción al país de origen de la marca, los consumidores confiarán en la experiencia, tecnología, prestigio y tradición propios de la matriz por ser esta la acreedora del prestigio a nivel mundial y no necesariamente en los productos de la marca fabricados en sedes de otros países; situación que se ha suscitado en el caso en particular, en el cual consumidores a través de denuncias informativas hicieron notar la inducción a error en el que Ambev los hizo incurrir. De otro lado, sin perjuicio de que los anuncios imputados han sido consignados y transmitidos en diferentes medios publicitarios, tales como, la radio, televisión, redes sociales, entre otros y que, a decir de la imputada, ésta habría difundido además, información complementaria a dicha publicidad destacando expresamente la producción local del producto cuestionado mediante publicidad en el envase, reportajes y una conferencia de prensa de lanzamiento; ello no enerva la infracción cometida por Ambev, en la medida que los consumidores no acceden necesariamente a todos los anuncios integrantes de la campaña publicitaria y con menor razón a las notas periodísticas que por motivo del lanzamiento de una marca se publiquen.

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Sobre el particular, la Sala de Defensa de la Competencia N° 1 del Tribunal del Indecopi1 en la Resolución Nº

1487-2010/SC1-INDECOPI de fecha 21 de abril de 2010, señaló lo siguiente:

“18. Solo en caso que ambas piezas publicitarias compartan un mismo mensaje se estará frente a una campaña. Aún en ese supuesto, no se puede afirmar que un consumidor accederá a todas las piezas de la campaña, por lo que el anunciante no puede, por ejemplo, omitir información relevante en el anuncio televisivo y sí colocarla en la pauta radial. Si bien el análisis complementario entre anuncios es útil para determinar los alcances y nivel de impacto de la campaña –los cuales son importantes criterios para graduar la sanción–, esta complementariedad no significa que un anuncio en el cual se omitió información relevante no sea ilícito porque en otra pieza de la campaña se ‘completan’ los datos que se omitieron en él.”

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En el caso en particular, la alusión a la producción local de la cerveza en cuestión debió ser destacada en caracteres visibles y equivalentes al resto de las afirmaciones que integran la publicidad; sin perjuicio de haber sido consignada en el rotulado del producto. Asimismo, cabe destacar que dicha omisión sumada a las expresiones en idioma alemán - “Ein Bier wie Bayern” y “Gebraut unter dem deutschen Originalrezept Münchner Brau-Tradition”- contenidas en la botella, contribuyeron a acentuar la convicción en el consumidor de que se trataba de una cerveza elaborada en Alemania. De otro lado, respecto al segundo extremo de la imputación, Ambev precisó que habría utilizado la expresión “ORIGINAL” en razón a la variedad elegida para ser comercializada en Perú. Sobre el particular, considero que un consumidor no tiene conocimiento necesariamente de las distintas variedades que puede tener un producto, menos aun siendo este nuevo en el mercado; por tanto, un consumidor entiende que el producto “Löwenbräu” es elaborado con una receta constituida por malta, levadura, lúpulo y agua, conforme a la receta “original” de Alemania. En ese sentido, estimo que lo argumentado por la imputada resulta impreciso, puesto que no puede denominarse propiamente “ORIGINAL” al producto cuestionado cuando no contiene los elementos correspondientes a la receta original de dicha variedad. Por tanto, si bien el producto en cuestión habría sido elaborado a partir de una antigua receta original de Alemania, creo que ello implica conservar todos los elementos propios de dicha receta, es decir, malta, levadura, lúpulo y agua, cuya procedencia o tipo es el mismo que el del producto elaborado en Alemania; sin embargo, del expediente únicamente se ha podido extraer que en la elaboración local se ha utilizado el “lúpulo Hallertau” que es igual al utilizado en la versión alemana de la cerveza, no sucediendo lo mismo con los otros tres insumos. En atención a las consideraciones expuestas, somos de la opinión que debe declararse fundada la imputación por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto ejemplificado en el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.

Edward Tovar Mendoza Vicepresidente

Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal

1 Actualmente Sala Especializada en Defensa de la Competencia.

2 Emitida en el Expediente Nº 215-2008/CCD, seguido por Kraft Foods Perú S.A. en contra de Corpora Tresmontes Perú S.A.C.