Responsabilidade Médica

OLIVEIRA, Rafael Niebuhr Maia de; SCHAEFER, Jean Carlos. A responsabilidade civil em decorrncia da

medida cautelar decretada de ofcio pelo juiz. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica da UNIVALI, Itaja, v.10, n.2, 1 quadrimestre de 2015.

Disponvel em: www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791.

814

A RESPONSABILIDADE CIVIL EM DECORRNCIA DA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA DE OFCIOPELO JUIZ

CIVIL LIABILITY AS A RESULT OF INJUNCTIVE DECREED BY JUDGE LIKE A DUTY OF THE JURISDICTION

Rafael Niebuhr Maia de Oliveira1

Jean Carlos Schaefer2

SUMRIO: Introduo; 1. Origem da responsabilidade civil; 2. Pressupostos do dever de indenizar; 3. Responsabilidade civil objetiva; 4. Responsabilidade civil do

Estado; 5. A responsabilidade civil do autor de ao cautelar, conforme artigo 811 do CPC; 6. Responsabilidade civil em decorrncia de medida cautelar decretada de

ofcio; Consideraes finais; Referncias das fontes citadas.

RESUMO: Objetiva-se abordar a responsabilidade civil do Estado em virtude de

tutela cautelar decretada equivocadamente de ofcio pelo magistrado, em confronto com o preceito que veda a responsabilizao do ente pblico por erro na judicatura.

Com o presente trabalho, buscar-se- tambm estabelecer em quais situaes, e quais as condies para que o Estado, ou o prprio juiz, sejam compelidos a indenizar os danos sofridos pelo particular que teve contra si medida cautelar

decretada de ofcio. Atravs da pesquisa doutrinria e do mtodo indutivo, operacionalizado com as tcnicas do referente, das categorias, dos conceitos

1 Bacharel em Direito pela Unifebe Brusque/SC; Especialista pela Uniderp; Professor das Disciplinas de Direito das Obrigaes, Responsabilidade Civil e Criminologia do IBES/Sociesc Blumenau - SC; Professor da Disciplina de Direito Processual Civil IV da Unifebe Brusque/SC. Telefone/FAX: (47) 3351-0211; e-mail: [email protected]

2 Acadmico da 7. fase do Curso de Direito pela Unifebe Brusque/SC; estagirio de direito do Tribunal de Justia de Santa Catarina lotado no gabinete da Vara da Fazenda Pblica e dos Registros

Pblicos da Comarca de Brusque/SC. Telefone/FAX: (47) 3251-1500; e-mail:

[email protected]




815

operacionais e da pesquisa de fontes documentais, constatou-se que muito embora ainda no haja consenso, a maioria da doutrina se inclina a aplicar a

responsabilidade civil do Estado, neste contexto, dependendo da culpa do magistrado ao conceder a cautelar de ofcio.

Palavras-chave: Responsabilidade civil; Medida cautelar; Decretada de ofcio; Responsabilidade do Estado; Reponsabilidade do magistrado.

ABSTRACT: This study have the objective address the civil liability of the State, under the wrongly injunctive decreed like a duty of jurisdiction by the judge, in

confrontation with the precept that forbids the accountability of the public entity in error of the judiciary. The present work also will establish in what situations, and what conditions, the state, or the judge, are compelled to indemnify the damages

caused to the private individual that had suffered injunctive against him. Through doctrinaire research and inductive method, operationalized with the technical

referent category, operational concepts and research by documentary sources, it was found that, although there not yet consensus, the majority of writers are inclined to apply the civil liability of the state, in this context, depending on the fault

of the magistrate to grant the injunctive.

Keywords: Civil liability; Injunctive; Decreed by judge like a duty of the

jurisdiction; State responsibility; Judge responsibility.

INTRODUO

Constituiu-se como objeto deste artigo cientfico os aspectos destacados da doutrina

clssica e nacional sobre as teorias subjetivas e objetivas da responsabilidade civil e

do direito processual civil, para se investigar se o Estado, ou o magistrado, devem

ser responsabilizados pela medida cautelar decretada de ofcio equivocadamente,

quando, em virtude desta, houver um prejudicado.

A justificativa para o desenvolvimento desta pesquisa se encontra no fato da

importncia do tema para o direito brasileiro, tendo em vista que a responsabilidade

civil um dos pilares do atual direito civil ptrio, fruto de uma evoluo histrica

inquietante na busca do ideal perfeito de justia entre a relao do causador do

dano e do lesado.




816

Inicialmente, ser estabelecido um conceito de responsabilidade civil, atravs de

pesquisa junto a autores clssicos e doutrinas contemporneas nacionais e

estrangeiras. Identificar-se- as consideraes doutrinrias acerca da evoluo

histrica deste contexto no mundo, com maior ateno ao direito brasileiro.

Por fim, analisar-se-, dentro da bibliografia proposta, acerca da tutela cautelar em

defesa da jurisdio, para, ento, se investigar a responsabilidade civil quando a

medida for decretada de ofcio pelo magistrado.

No desenvolvimento desta pesquisa ser utilizado o mtodo indutivo, ou seja,

pesquisar e identificar as partes de um fenmeno e colecion-las de modo a ter uma

percepo ou concluso geral.

Na investigao, far-se- uso da tcnica do referente, das categorias e do conceito

operacional, atravs de pesquisa doutrinria, cujas referncias das obras citadas

sero colacionadas ao final. Por opo metodolgica e levando em conta s

limitaes desta pesquisa, tratar-se- primordialmente dos aspectos destacados da

doutrina processual civil nacional, relacionada ao tema abordado, com breves e

espordicas anlises legais sobre o tema. Os pressupostos conceituais sero

trazidos ao decorrer do desenvolvimento da presente pesquisa, atravs de notas de

rodap.

1. ORIGEM DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Historicamente, ao incio das sociedades civilizadas, a responsabilidade se tratava

de um direito vingana. Aquele que sofria um mal provocado por outrem, podia,

por suas prprias foras, vingar-se, o que no era proibido pelo Estado3.

3 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. 5. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Forense,

2011, p. 28-29.




817

No se falava em culpa, seja em sentido estrito ou lato, de sorte que era levado em

considerao somente o mal praticado. Nesse contexto, encontram-se traos no

Direito Romano, especificamente na Lei das XII Tbuas4, com aplicao da Pena do

Talio, ou seja: olho por olho, dente por dente.5

Mais tarde, passou-se composio como substituta da vingana. Ou seja: era

estabelecida uma composio aos danos sofridos pelo lesado, do tipo que, para

cada ofensa, vinha convencionada uma pena, ou uma retribuio. De tal modo, a

aludida responsabilizao aparece nos mais antigos textos legais, como os

babilnios, gregos, romanos e astecas.6

Posteriormente, com a Lei Aqulia7, que fora um marco para a evoluo histria da

responsabilidade civil, iniciou-se o caminho para a responsabilizao

extracontratual. Da se diz que o nome caracterstico culpa aquiliana relaciona-se

a este tipo de responsabilidade.8

luz do Direito Francs, a composio obrigatria deu lugar

responsabilidade fundada na culpa. Consolidou-se a possibilidade de reparao

4A Lei das Doze Tbuas (Lex Duodecim Tabularum ou simplesmente DuodecimTabulae, em latim) constitua uma antiga legislao que est na origem do direito romano. Formava o cerne da constituio da Repblica Romana e do Mos Maiorum (antigas leis no escritas e regras de conduta). [SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Smbolos da justia: Lei das doze tbuas. Disponvel em: . Acessado em: 30.03.2014].

5 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume 3:

responsabilidade civil. 11. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 54.

6 SOARES, Orlando. Responsabilidade civil no direito brasileiro. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, p. 1. Citado por: RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, p. 29.

7Com efeito, regulava ela o damnum injuria datum, consistente na destruio ou deteriorao da coisa alheia por fato ativo que tivesse atingido coisa corprea ou incorprea, sem justificativa legal. Embora sua finalidade original fosse limitada ao proprietrio da coisa lesada, a influncia da jurisprudncia e as extenses concedidas pelo pretor fizeram com que se construsse uma efetiva

doutrina romana da responsabilidade extracontratual. [GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume 3: responsabilidade civil, p. 55].

8GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume 3: responsabilidade civil, p.55.




818

sempre que existente a culpa, ainda que em grau leve.9 Ao tempo do cdigo de

Napoleo, foi destacada a responsabilidade civil da penal, a contratual da

extracontratual.10

Mais tarde, tendo em vista a desenfreada evoluo dos tempos modernos, com a

introduo de mquinas que consequentemente expuseram a vida e a sade

humana a perigos, bem como as injustias sociais e a explorao do homem pelo

prprio homem, reformulou-se a teoria da responsabilidade civil, atravs de um

processo de objetivao, sob a ideia de que todo risco deve ser garantido, que deu

ensejo responsabilidade independente de culpa (objetiva).11

Nas ltimas dcadas, a responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco, tem

ganhado importncia. Trata-se de uma tendncia de dar proeminncia ao instituto

da reparao, que decorre do mero exerccio de uma atividade de risco, ou do

aparecimento de um dano.12 Mantm-se, entretanto, a responsabilidade subjetiva

ao lado da objetiva.

O atual Cdigo Civil contempla a proteo com base na responsabilidade subjetiva

(arts. 186, 187 c/c 927, caput,) e na responsabilidade objetiva (art. 927, pargrafo

nico). Relaciona-se primeira a teoria da culpa e, segunda, a teoria do risco.

2. PRESSUPOSTOS DO DEVER DE INDENIZAR

Em regra, o Cdigo Civil de 2002 adotou a responsabilidade subjetiva,

fundada na teoria da culpa, que se concretiza pelo ato ilcito. Entrementes, para que

9 GONALVEZ, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 7. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 26.

10 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, p. 30.

11 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 7: responsabilidade civil. 26. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 28.





819

haja o dever de indenizar, necessrio se faz a presena dos seguintes requisitos:

culpa em sentido estrito (imprudncia, impercia, negligncia) ou em sentido lato

(dolo); nexo causal e; dano.13

Antes de se aprofundar a respeito de cada um desses pressupostos, far-se- uma

breve anlise a respeito da conduta do agente causador do dano. O resultado

danoso, decorrente de um ato ilcito, pode ser consequncia de uma ao ou

omisso. Estas se operam por ato prprio, com atuao direta do agente (p. ex.

algum que agride outrem e causa prejuzos ao patrimnio deste), por ato de

terceiros (p. ex. danos causados pelos filhos), ou pelo fato de coisas que se

encontram na posse de uma pessoa (p. ex. prejuzos causados por animais).14

O ato ilcito decorre de uma conduta reprovvel e antijurdica, que viola direito

subjetivo individual, manifestado culposamente (seja por dolo ou culpa

propriamente dita), por comisso ou omisso, que, por consequncia, causa

prejuzo e d lugar ao dever de indenizar.15 Vale dizer que o ato ilcito nasce da

culpa em sentindo amplo.

Pois bem. Sobre os pressupostos da obrigao de indenizar acima elencados,

entende-se que a culpa seja a violao do dever jurdico, pelo causador do dano, de

observar ou no violar uma regra. Pode ocorrer voluntariamente, quando, ento,

caracteriza-se o dolo (culpa em lato sensu), ou involuntariamente, por negligncia,

impercia ou imprudncia, onde se tem a culpa propriamente dita (culpa stricto

sensu).16

13 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo civil comentado. 10. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 933.

14 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, p. 33-34.

15 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 7: responsabilidade civil, p. 57.





820

O nexo de causalidade se trata de uma relao necessria entre o fato incriminado e

o dano.17 Ou seja, para caracterizar a obrigao de indenizar, necessrio que haja

uma espcie de ao e reao (Terceira Lei de Newton) entre a conduta ilcita e o

dano, onde a ao a conduta comissiva ou omissiva, voluntria ou involuntria,

contrria ao direito, e a reao corresponde ao efetivo dano causado a outrem. Sem

esse nexo, no existe o dever de indenizar.

No h que se falar tambm em dever de indenizar sem a presena do dano que

atinge a pessoa ou o seu patrimnio, eis que pressuposto central da

responsabilidade civil.18 Independentemente de se tratar de responsabilidade civil

subjetiva ou objetiva, o dano imprescindvel para caracterizar a obrigao de

indenizar.

O Dano, para ORGAZ, citado por RIZZARDO, desdobra-se em dois aspectos:

No primeiro, se identifica com a leso de um direito ou de um

bem jurdico qualquer. La accin o omisin ilcitas entraansiempre una invasinenla esfera jurdica de otra persona y en este sentido general puededecirse que esta

persona sufre um dao, aunqueelhecho no haya lesionado sus valores econmicos niafectadosu honor o sus afecciones ntimas

tuteladas por laley, ao passo que na segunda dimenso envolve simplesmente el menoscabo de valores econmicos o patrimoniales, em ciertas condiciones (dao material...), o bien,

enhiptesis particulares, lalesin al honor o a lasafecciones legtimas (dao moral...).19

Vale dizer que o primeiro uma invaso esfera jurdica particular da pessoa,

ainda que no relacionada a valores econmicos ou morais, e o segundo diz respeito

ao prejuzo de valores econmicos ou patrimoniais (danos materiais), ou prejuzos

honra da pessoa (danos morais).

17GONALVEZ, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil, p. 350.


19 ORGAZ, Alfredo. El dao resarcible, Buenos Aires: Editorial Bibliogrfica Argentina,1952, p. 38. Citado por: RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, p. 13.




821

Portanto, em razo da responsabilidade subjetiva adotada como regra pelo Cdigo

Civil de 2002, fundada na teoria da culpa, restando suficientemente demonstrada a

culpa (em sentido amplo, seja dolo ou culpa propriamente dita), o nexo causal e o

dano, impera a obrigao de indenizar, que recair sobre o autor do ato ilcito que

gerou o dano, em favor do ofendido.

3. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA

Bem observados os aspectos gerais da responsabilidade civil no ordenamento

jurdico ptrio, cumpre explanar sobre a teoria objetiva. O Cdigo Civil de 2002

adotou-a subsidiariamente (art. 927, pargrafo nico), a qual, fundada na teoria do

risco, impera em duas hipteses: quando a lei assim determinar ou; quando a

atividade habitual do agente, por sua natureza, oferecer risco ao direito de

outrem.20

Vale destacar que, diferentemente da responsabilidade civil subjetiva concretizada

atravs de um ato ilcito, por conduta dolosa ou culposa do agente, que gerou danos

a outrem, a responsabilidade civil objetiva prescinde da anlise de culpa (em

sentido amplo, abrangendo o dolo e a culpa propriamente dita).

O art. 933 do Cdigo Civil de 2002 dispe expressamente que as pessoas

relacionadas no art. 932 daquele mesmo diploma legal so responsveis,

independentemente de culpa de sua parte. Eis a a responsabilidade civil objetiva

prevista em lei.

Quais sejam aquelas pessoas:

Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil:

20 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo civil comentado, p. 933.




822

I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies;

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele;

IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para

fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos;

V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos

do crime, at a concorrente quantia.

Alm das hipteses previstas em lei, o legislador contemplou tambm com o dever

de indenizar independente de culpa, aqueles que exercem atividades consideradas

perigosas em sua natureza, visando proteger os interesses sociais e coletivos.

A responsabilidade civil objetiva tem como escopo garantir o equilbrio social,

suavizando os interesses contrrios, em busca da paz e da convivncia harmnica

em sociedade.21

4. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

H tempos atrs, adotava-se a teoria da irresponsabilidade do Estado, vale dizer,

ele no era responsvel por quaisquer de seus atos praticados.22 Somente com a

Revoluo Francesa se iniciou o movimento de responsabilizao da civil do

21 ARAGO, Valdenir Cardoso. Aspectos da responsabilidade civil objetiva. In: mbito Jurdico,

Rio Grande, X, n. 47, nov. 2007. Disponvel em: . Acessado em: 18.03.2014.


responsabilidade civil, p. 240.




823

Estado.23

No Brasil, desde a poca da Constituio de 1891 at o Cdigo Civil de 1916, no

havia propriamente a responsabilidade do Poder Pblico, mas sim a

responsabilidade pessoal dos servidores.24

Com a chegada do Cdigo Civil de 1916 (art. 15), passou-se a responsabilizar o

Estado enquanto pessoa jurdica de direito pblico, sob o fundamento da teoria

subjetiva da culpa civilista, ou seja, era imprescindvel a presena de culpa do

servidor pblico para que o ente estatal fosse responsabilizado.25

Com o advento da Constituio de 1934, manteve-se o entendimento da

responsabilidade civil subjetiva do Estado. Todavia, a novidade foi a incluso da

responsabilidade solidria da Fazenda Pblica para com os servidores.26

Posteriormente, a nvel mundial, com ideais fundamentados luz das teorias

objetivas, divididas em teoria do risco administrativo, teoria do risco integral e

teoria do risco social, surgiu a responsabilidade civil objetiva do Estado,

independente do elemento subjetivo: a culpa.27

Especificamente, no Brasil, a responsabilidade civil objetiva nasceu com a

Constituio de 1946, conforme previso no artigo 194 daquela Carta. Seguiram

esta linha as Constituies de 1967e 1969.28

23 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia, tomo II. 9. ed. rev., atual., e reformulada com Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 70.

24 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia, tomo II. p. 71.

25 GONALVEZ, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil, p. 149.


27 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume 3: responsabilidade civil, p. 246.





824

A Constituio Federal de 1988 aperfeioou o texto que fixa a responsabilidade

objetiva, ampliando a extenso dela s demais pessoas jurdicas de direito pblico

(p. ex. autarquias, empresas pblicas, etc), ou, mesmo, ainda que nos sejam de

direito pblico, mas prestadoras de servios pblicos (p. ex. concessionrias),

conforme preceitua o seu art. 37, 6.29

O art. 37, 6, da Constituio Federal de 1988 dispe:

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda

Constitucional n 19, de 1998)

[...]

6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito

privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a

terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Bem observado acerca da evoluo histrica da responsabilidade civil do ente

pblico no Brasil, parte-se da ideia de que o Estado, por ser um sujeito de direito, ,

ento, responsvel por seus atos. Vale lembrar que o Brasil uma Repblica. Do

sentido de repblica, extrai-se res pblica coisa pblica que traz consigo a

noo de um regime institucionalizado, isto , onde todas as autoridades so

responsveis.30

Nesse contexto, no existem sujeitos fora do Direito, o que leva concluso que,

assim sendo, ento, no existem sujeitos irresponsveis. O Estado, por ser um

sujeito de direito, , portanto, responsvel. Ser responsvel significa responder por


30 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29. ed. rev., e atual. at a Emenda Constitucional 68, de 21.12.2011. So Paulo: Editora Malheiros, 2012, p. 1016.




825

seus atos, ou seja, no caso de haver causado danos a algum, impe-se-lhe o dever

de repar-lo.31

A responsabilidade do Estado, contudo, pode ocorrer por dois tipos de condutas

estatais: condutas comissivas, casos em que o prprio comportamento do Estado

que gera o dano, que acarreta, por consequncia, a responsabilidade objetiva do

Poder Pblico, por fora do artigo 37, 6, da CF/88, e, condutas omissivas, que,

em regra, acarretam a responsabilidade subjetiva, onde se faz imprescindvel a

presena de culpa do agente estatal.32

Conclui-se, assim, que o atual sistema jurdico brasileiro adotou, como regra geral

por atos comissivos, a responsabilidade civil objetiva do Estado, fundada na teoria

do risco administrativo,33 sendo a exceo a responsabilidade civil subjetiva quando

se tratar de ato omissivo.

5. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO AUTOR DE AO CAUTELAR, CONFORME

ARTIGO 811 DO CPC

Partindo da ideia de responsabilidade civil objetiva, conforme alhures explanado, o

requerente da medida cautelar responde objetivamente ao requerido, sem prejuzo

responsabilidade por litigncia de m-f (art. 16 do CPC), pelos prejuzos que a

este causado quando executada a medida cautelar, nos termos do art. 811, caput,

do CPC.

O referido dispositivo legal elenca, em seus quatro incisos, as hipteses em que o

requerente da medida cautelar considerado responsvel, as quais se transcrevem

31 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 1016.

32 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 1026.


responsabilidade civil, p. 249.




826

a seguir:

Art. 811. [...]

I - se a sentena no processo principal lhe for desfavorvel;

II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Cdigo, no promover a citao do requerido dentro em 5

(cinco) dias;

III - se ocorrer a cessao da eficcia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Cdigo;

IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor (art. 810).

Constituem fato gerador para o dever de indenizar as hipteses

supramencionadas, devendo a indenizao ser liquidada, nos termos do pargrafo

nico do art. 811, nos autos do procedimento cautelar.34

A liquidao a que alude o pargrafo nico do art. 811 do CPC diz respeito

liquidao da obrigao de indenizar, ou seja, quantificar o dano que o requerido

sofreu em virtude da execuo da cautelar. Ressalta-se que para caracterizar a

responsabilidade do requerente no basta que a sentena do processo principal lhe

seja desfavorvel, mas que haja a existncia do dano concreto ao requerido.35

Passa-se a analisar agora as quatro hipteses do art. 811 que constituem fato

gerador para o dever de indenizar do requerente de medida cautelar.

O inciso I do respectivo dispositivo legal prev a responsabilizao do requerente de

medida cautelar quando a sentena do processo principal lhe for desfavorvel. A

sentena desfavorvel suficiente para fazer surgir o dever de indenizar. Da

34 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART Srgio Cruz. Processo Cautelar. 5. ed. rev., e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 189.

35 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada,

tutela cautelar, procedimentos cautelares especficos. 5. ed. rev., e atual. So Paulo: Editora Saraiva,

2013, p. 180.




827

sentena decorre inexoravelmente o dever de indenizar.36

Vale ressaltar que a sentena de improcedncia do processo cautelar, e,

posteriormente, a procedncia do processo principal, no motivo ensejador da

responsabilidade civil do requerente da cautelar. Pode ocorrer que este ltimo tenha

reconhecido o direito material, entretanto, por ausncia da fumaa do bom direito

ou do periculum in mora37, no ter tido razo para requerer a tutela cautelar.38

No tocante ao inciso II do art. 811, o requerente deve responder pelas perdas e

danos quando, obtida liminarmente a cautelar (art. 804 do CPC), no promover a

citao do requerido no prazo de cinco dias. Tratando-se de cautelar incidental

aquela requerida no curso no processo principal obtida liminarmente, aplica-se o

mesmo prazo para que o requerente pea a intimao da parte contrria.39

Entretanto, tal exceo vai de encontro ao princpio constitucional do contraditrio,

de sorte que corretamente agiu o legislador ao se preocupar em exigir a citao /

intimao do ru, nesses casos, com a maior brevidade possvel, a fim de garantir a

ele que demonstre o quanto antes a inexistncia dos fundamentos que autorizam a

tutela cautelar.40

J no que concerne ao inciso III do art. 811, responde o requerente pelo dano

ocasionado em razo da cessao da eficcia da medida cautelar, em qualquer dos

casos previstos no art. 808, quais sejam: se a parte no intentar a ao no prazo

36MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART Srgio Cruz. Processo Cautelar, p. 190.

37Traduz-se, literalmente, como perigo na demora. Para o direito brasileiro, o receio que a demora da deciso judicial cause um dano grave ou de difcil reparao ao bem tutelado. Isso frustraria por completo a apreciao ou execuo da ao principal. [SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Glossrio jurdico: periculum in mora. Disponvel em: . Acessado em: 31.03.2014].

38 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART Srgio Cruz. Processo Cautelar, p. 190.

39BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares especficos, p. 179.





828

estabelecido no art. 806 (30 dias); se no for executada dentro de trinta dias ou se

o juiz declara extinto o processo principal, com ou sem julgamento de mrito.

Todavia, h controvrsia na combinao do art. 811, inciso III, com o art. 808,

inciso II, tendo em vista que tal conjuno pressupe a responsabilidade quando a

medida no for executada dentro de trinta dias, quando, em regra, este o prazo

para execuo da cautelar, antes da cessao da sua eficcia.

Na verdade, a conjugao do art. 811, III, com o art. 808, II, impe a interpretao de que h responsabilidade quando a execuo da tutela cautelar ocorre depois de trinta dias.

Quando a tutela no executada, no h realmente como pensar em responsabilidade.41

de bom tom frisar tambm que o art. 811, III, c/c o art. 808, III prev a

responsabilidade quando cessa a eficcia a cautelar por ter o juiz extinto o processo

principal com ou sem julgamento de mrito. Entretanto, s haver responsabilidade

quando a sentena do processo principal for de improcedncia, regra esta j

prevista no art. 808, I, o que revela a incongruncia da aludida conjugao.

Por ltimo, o inciso IV do art. 811 preconiza que o requerente da cautelar

responder ao requerido se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegao de

decadncia ou de prescrio do direito do autor (art. 810). Vale dizer, o requerente

que executada a medida cautelar e, posteriormente, tem reconhecido a decadncia

ou prescrio do seu direito, deve indenizar o requerido por eventuais danos por

este sofrido.42

Chega-se concluso, portanto, que, pelo risco das tutelas de urgncias,

especificamente no estudo em foco a cautelar, fundamentadas com base em mera

cognio sumria, deve o requerente da medida ser compelido a indenizar os danos


42 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada,

tutela cautelar, procedimentos cautelares especficos, p. 179.




829

que porventura vier a sofrer o requerido, se, posteriormente, em uma cognio

exauriente, constatar-se que razo no assistia quele primeiro.

6. RESPONSABILIDADE CIVIL EM DECORRNCIA DE MEDIDA CAUTELAR

DECRETADA DE OFCIO

Pelo poder geral de cautela, quando se constatar que o provimento jurisdicional

corre risco, e pela fungibilidade entre as tutelas de urgncia, lcito ao juiz

conceder tutela cautelar de ofcio.43

A medida cautelar pode ser decretada de ofcio pelo juiz somente em casos

excepcionais, expressamente previstos em lei, conforme dispe o art. 797: S em

casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinar o juiz medidas

cautelares sem a audincia das partes.

Dos casos expressamente previstos em lei que autorizam o juiz a conceder a

cautelar de ofcio, destaca-se, a fim de exemplificao, o art. 1.001 do CPC, que

preconiza:

Art. 1.001. Aquele que se julgar preterido poder demandar a sua admisso no inventrio, requerendo-o antes da partilha. Ouvidas as partes no prazo de 10 (dez) dias, o juiz decidir. Se

no acolher o pedido, remeter o requerente para os meios ordinrios, mandando reservar, em poder do inventariante, o

quinho do herdeiro excludo at que se decida o litgio.

A reserva de bens do herdeiro excludo, inserta no bojo do prprio processo de

inventrio, trata-se de uma verdadeira medida cautelar decretada de ofcio pelo

juiz, sujeitando-se aos requisitos necessrios concesso de medidas cautelares:

43 GONALVEZ, Marcus Vinicius Rios. Direito processual esquematizado. 2. ed. rev., e atual. So Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 715.




830

perigo na demora e a fumaa do bom direito.44

Nesse contexto, portanto, conclui-se que pelo poder geral de cautela, em prol da

defesa do provimento jurisdicional (assegurar que, se vencedor o herdeiro excludo

na ao principal, tenha bens suficientes para garantir o seu quinho), o juiz tem o

poder-dever de decretar a medida cautelar de ofcio.

MARINONI e ARENHART entendem que no responsabilidade do requerente a

medida cautelar concedida de ofcio, tendo em vista que a responsabilidade objetiva

a que alude o art. 811 est limitada aos danos causados ao requerido pela medida

cautelar solicitada pelo requerente.45 Entretanto, deve o Estado ser responsabilizado

pela medida cautelar decretada ex officio46 quando o magistrado houver agido em

total desateno aos pressupostos que autorizam a concesso de cautelar de ofcio.

Isto , quando o juiz a concede de ofcio sem ser os casos excepcionais

expressamente previstos em lei.

Sustentam tambm que, com exceo da hiptese supramencionada, no h

qualquer racionalidade em responsabilizar aquele que deve atuar de ofcio para

proteger um direito provvel apenas porque, ao se aprofundar a cognio judicial,

verificou-se que o direito no existia.47

Ou seja, o Estado somente h de ser responsabilizado pela tutela cautelar decretada

de ofcio quando o juiz agiu em total desateno aos pressupostos legais, ou com

dolo ou fraude, de sorte que de outro modo, no se pode responsabilizar quem tem

o dever de agir.

44 NEGRO, Theotonio; GOUVA, Jos Roberto F. Cdigo de processo civil e legislao processual em vigor. 38. ed. atual. at 16 de fevereiro de 2006. So Paulo: Editora Saraiva, 2006, p. 985.


46 Por obrigao, por dever do cargo. [7GRAUS. Dicionrio de latim online: significado de palavras e expresses em latim. Disponvel em: < http://www.dicionariodelatim.com.br/ex-officio/>. Acessado em: 31.03.2014].





831

MEIRELLES diz que a responsabilidade civil objetiva prevista no art. 37, 6, da

CF/88 s se aplica aos atos administrativos, vale dizer, aos atos praticados pelos

servidores do Estado. Entretanto, em se tratando de atos legislativos ou judiciais, a

Fazenda Pblica s responde mediante a comprovao de culpa manifesta (dolo do

agente poltico), que, por consequncia, causa dano a um terceiro. Essa distino se

d porque a norma do prprio texto constitucional somente faz referncia a

servidores, sem aludir a agentes polticos, como parlamentares e magistrados,

lembrando que estes no so servidores da Administrao, mas sim membros dos

Poderes do Estado.48

Para o magistrado do Paran, REIS, salvo os casos de fraude ou dolo, conforme art.

133 do CPC, ser realmente impossvel responsabilizar o magistrado em virtude da

concesso de medida de ofcio, porque nesse caso o mesmo praticar atos na

defesa da jurisdio.49

WAMBIER sustenta que so cogitveis duas solues para o problema da

responsabilidade civil em razo da cautelar decretada de ofcio pelo juiz, quais

sejam: o prejudicado deve ser ressarcido pelo Estado, tendo em vista que este

responde objetivamente; mesmo no requerendo a medida, se o beneficirio dela

obteve vantagem patrimonial, responde proporcionalmente ao ganho que teve

perante o prejudicado, ou regressivamente perante o Estado, no em razo do art.

811 do CPC, mas sim em prol da vedao do enriquecimento sem causa.50

Vale dizer: constatado o dano em razo de cautelar decretada de ofcio sem que

haja beneficirio, o Estado responde objetivamente, entretanto, quando houver

48 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2001. Citado por: STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia, tomo

II, p. 167.

49 REIS, Calyton. A responsabilidade civil do magistrado na concesso de medida cautelar exofficio. R. Fac. Direito, Curitiba, a. 28, n. 28, 1994/95, p. 173-188. Disponvel em: . Acessado em: 09.03.2014.

50 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avanado de processo civil vol. 3. 8 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 58.




832

beneficirio da medida, este deve responder perante o prejudicado ou, se o Estado

j houver sido responsabilizado, regressivamente perante o ente pblico.

Segundo NADER, a responsabilizao dos juzes por eventuais erros nos

julgamentos, constitui princpio inerente prestao jurisdicional, pois ao contrrio,

a magistratura seria uma profisso de alto risco, incapaz de atrair um nmero

suficiente de bacharis em Direito para atender toda a demanda.51

STOCO, por sua vez, afirma que o julgador inviolvel e impenetrvel em sua

convico, que no pode ser colocada em dvida ou discusso, ainda que a deciso

por ele proferida no seja a melhor ou a mais adequada, posto que falvel [...] 52

E continua que o simples erro na atividade da judicatura, como regra geral, no

induz responsabilidade do Estado ou do magistrado, ao argumento que a

dignidade da justia, a garantia da independncia dos poderes e a fora do trnsito

em julgado da sentena se sobrepem a qualquer outro interesse individual.53 A

exceo, entretanto, como hipteses autolimitadoras da soberania do Poder

Judicirio, ocorre quando assim est expressamente previsto em lei, como o caso

do art. 133 do CPC.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) tambm se manifestou nesse sentido, por

ocasio do julgamento do RE 219117, que restou assim ementado:

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. ATO DO PODER JUDICIRIO. O princpio da responsabilidade objetiva do Estado

no se aplica aos atos do Poder Judicirio, salvo os casos expressamente declarados em lei. Orientao assentada na

51 NADER, Paulo. Responsabilidade civil dos juzes, promotores de justia e advogados. Revista

da Escola Nacional da Magistratura, ano III, n. 5, maio/2008, p. 60. Citado por: STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia, tomo II, p. 143-144.

52 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, p. 167.

53 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, p. 167.




833

Jurisprudncia do STF. Recurso conhecido e provido.54

Como se percebe, a responsabilidade civil por medida cautelar decretada de ofcio

um tema controverso no mbito jurdico brasileiro, sem que, at o momento, haja

uma corrente jurisprudencial ou doutrinria forte nesse sentido.

Entende-se que a soluo para esse problema divide-se em duas vertentes, das

quais destaca-se como divisor de guas a culpa do magistrado ao conceder a tutela

cautelar de ofcio.

Se o juiz agiu com culpa em sentido amplo, ciente que a sua conduta causaria

danos a um terceiro, o Estado e o magistrado devem responder solidariamente.

Vale ressaltar que, se a ao indenizatria fora proposta somente em face do

Estado, e este foi condenado a ressarcir os danos ao prejudicado, cabe ao de

regresso do ente pblico contra o juiz, no por fora do art. 37, 6 da CF/88, que,

em seu texto, faz meno somente ao servidor pblico, mas sim porque o

magistrado, como um agente poltico, representa o prprio Estado.

Quando se tratar de mero erro na judicatura (magistrado no agiu de forma

culposa), no h que se falar em responsabilidade da Fazenda Pblica, tendo em

vista que a conduta do juiz ao conceder a cautelar de ofcio no foi com a inteno

de causar danos a particulares, mas sim em desempenhar o seu ofcio em defesa da

jurisdio, devendo a parte prejudicada arcar com os eventuais prejuzos sofridos

com a cautelar decretada de ofcio. Todavia, se houver beneficirio da medida,

ainda que no a tenha requerido, dever responder perante o prejudicado, pois

obteve vantagem patrimonial, sob o fundamento da proibio do enriquecimento

sem causa.

Vale fazer uma ltima observao, que vai de encontro ao exposto sobre a

responsabilidade civil do Estado e do magistrado por cautelar decretada de ofcio. O

54 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 219117, Rel. Min. ILMAR GALVO, Primeira Turma, julgado em 03/08/1999, DJ 29.10.1999.




834

inciso II do art. 133 do CPC prev que o juiz responder por perdas e danos quando

recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar de

ofcio, ou a requerimento da parte.

Ou seja: o juiz, em defesa da jurisdio, deve providenciar algumas medidas de

ofcio, tal como a regra contida no art. 1.001 do CPC, que, por ser seu dever frente

a atividade que desempenha, no pode se omitir, retardar ou recusar a pratic-las

sem justo motivo.

O supramencionado dispositivo legal prev que, se o juiz no acolher o pedido de

habilitao requerido por aquele que se julgar preterido no processo de inventrio,

dever remet-lo aos meios ordinrios, mandando que se reserve, em poder do

inventariante, o quinho do herdeiro excludo at que se resolva o litgio.

Entretanto, nesse contexto, se o magistrado assim no proceder, e o herdeiro

excludo vier a sofrer danos em razo de no receber aquilo que seu de direito

perante o inventrio, poder o juiz ser responsabilizado em decorrncia de no ter

mandado reservar, junto ao inventariante, o quinho que caberia quele herdeiro.

Em sntese, se o magistrado, agindo com dolo ou com inteno fraudulenta,

decretar medida cautelar de ofcio, responde pelos danos causados ao prejudicado.

De outro norte, se, injustificadamente, no decretar a cautelar de ofcio quando

assim deveria fazer, e a parte vier a sofrer danos em decorrncia disto, tambm

deve ser responsabilizado.

CONSIDERAES FINAIS

Diante dos estudos apresentados acerca da responsabilidade civil, atravs da leitura

de alguns dos clssicos, chegou-se concluso de que a obrigao de indenizar no

atual direito civil brasileiro fundada na teoria da culpa, ou seja, trata-se da teoria

subjetiva. Entrementes, no que diz respeito responsabilidade do Estado, a regra




835

geral, por fora da Constituio de 1988, a responsabilidade objetiva.

Em um contexto histrico, a responsabilidade civil teve suas razes no Direito

Romano, que, primordialmente, buscava a reparao do dano pelo exerccio

arbitrrio das prprias razes do lesado, ou seja, pela vingana. Passou-se,

posteriormente, fase da composio obrigatria, onde era estabelecida uma

composio aos danos sofridos pelo lesado. Mais tarde, luz do Direito Francs, a

composio obrigatria deu lugar responsabilidade fundada na culpa. Com o

advento das mquinas e do capitalismo, surgiu o dever de indenizar independente

de culpa, com fundamento na teoria do risco social.

Ainda em um contexto histrico, porm no que diz respeito responsabilidade civil

do Estado, esta surgiu no direito brasileiro somente com o Cdigo Civil de 1916,

onde era imprescindvel a presena de culpa do servidor para se responsabilizar o

ente pblico. A Constituio de 1946 foi a pioneira ao tratar da responsabilidade

civil objetiva do Estado, de tal modo que se consagrou tal ideia, com o

aprimoramento na Constituio de 1988.

J, no tocante tutela cautelar, apresentou-se resumidamente como sendo o poder

geral de cautela que o Estado detm para, atravs da prestao jurisdicional,

assegurar a tutela de um direito material.

Estabeleceu-se, outrossim, que a responsabilidade civil do requerente de medida

cautelar nas hipteses elencadas no Cdigo de Processo Civil ser pela forma

objetiva, independendo pois, de comprovao de culpa deste.

De outro norte, verificou-se haver divergncia doutrinria acerca da obrigao de

indenizar do Estado, ou do magistrado, que, equivocadamente, decreta tutela

cautelar de ofcio.

Tal responsabilidade se mostra complexa, uma vez que o magistrado responde

pessoalmente se, injustificadamente, deixa de praticar atos que assim deveria fazer,




836

independentemente de provocao das partes, em virtude de seu ofcio, e em prol

da defesa da jurisdio, de forma que se for considerada a teoria da

responsabilidade objetiva nestes casos, o magistrado ficaria sem sada, eis que em

deferindo a medida poder ser responsabilizado por sua ao de ofcio, e em se

mantendo inerte, poder ser responsabilizado pela omisso.

Certamente, trata-se de questo polmica, uma vez que a responsabilidade civil do

Estado pela medida cautelar decretada equivocadamente de ofcio pelo juiz,

depende de anlise da culpa do magistrado ao conceder a cautelar sem a ouvida

das partes, e vai de encontro ao preceito que veda a responsabilizao do ente

pblico por mero erro do Poder Judicirio.

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Submetido em: Abril/2014

Aprovado em: Dezembro/2014

Responsabilidade Médica

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