El Comercio. El Derecho Comercial: orgenes y desenvolvimiento del comercio y del derecho comercial. Cabe puntualizar que, an cuando el Derecho Comercial se ha constituido y desarrollado sobre la base de las necesidades econmicas, ello no implica que ambas materias hayan tenido una evolucin paralela y coincidente. 1.1.- El Comercio En la concepcin del Derecho Romano corresponda al "derecho de comprar y vender" referido a todos los medios puestos por la ley civil a disposicin de los ciudadanos. Posteriormente los economistas utilizaron el trmino para designar los fenmenos de la circulacin y distribucin de los bienes, excluyendo la produccin. Para Siburu el comercio es "toda actividad de mediacin entre la oferta y la demanda, tendiente a facilitar y promover el cambio con propsito de lucro", considerado ste como propsito tendiente a obtener ganancias sobre la diferencia de los valores de cambio o cambiabilidad(1). 1.- Para este autor, es importante remarcar que las industrias en general no constituyen comercio porque en ellas, el industrial que elabora materia prima no tiene en cuenta el valor de cambio sino la utilidad y por ello Siburu, excluye del comercio la pesca, la caza, la agricultura, la ganadera y la minera. Se crtica as a Siburu el no haber comprendido todo el concepto de comercio y que, por ejemplo, al comerciante tambin le interesa mejorar el producto recibido -art. 8 inc. 1 del Cdigo de Comercio. Una definicin aproximada del concepto de comercio podra ser la siguiente: Es toda aquella actividad de mediacin entre la oferta y la demanda hecha con el propsito de lucro y destinada a realizar, promover y facilitar el cambio de bienes elaborados o no. Tambin puede definirse, como toda actividad relacionada con la referida elaboracin de bienes, luego de recibir materia pura de los centros de Produccin. En esta definicin se incluye en el concepto de comercio, la industria manufacturera o fabril, apartndose de la idea econmica de comercio y dando un concepto jurdico: la nocin econmica de comercio no sirve para delimitar el mbito de la materia comercial -o por lo menos no alcanza-, por lo que se ha dicho que la Ciencia del Derecho Comercial debe operar, no sobre la nocin econmica, sino sobre la nocin jurdica de comercio, la que, indudablemente, slo puede ser inducida del conjunto de las normas que determinan el campo de la materia comercial. Ser as comercio todo

supuesto de hecho al que la ley califica de mercantil (concepto o sentido jurdico). Aparece claro que, segn las pocas, el Derecho comercial ha tenido un campo de aplicacin ms restringido o ms extenso que el delimitado por la nocin econmica del comercio, lo que justifica la afirmacin anterior de que la nocin jurdica de la materia de comercio constituye un problema de derecho positivo. Obsrvese que, an cuando en la Antigedad no se conoci un derecho mercantil, eran corrientes numerosas transacciones cuyo carcter comercial es innegable. Refirindose ya al Derecho Mercantil algunos autores dicen que es el ordenamiento jurdico de las Instituciones del comercio lo que no debe traducirse como una idea de Cdigo, ley o conjunto de leyes que slo servira para referirse al Derecho Positivo. El Derecho Comercial no es slo eso sino que va ms all, lo podemos definir: Como la rama del derecho que estudia los principios reguladores del ordenamiento de las instituciones y de las relaciones jurdicas que se refieren al comercio. Es decir, toda actividad que media entre la oferta y la demanda, hecha con propsito de lucro y destinada a realizar, promover y facilitar el cambio de los bienes. El Derecho Comercial nace como un derecho de excepcin que se cre siguiendo una realidad que, en definitiva, fue quien lo elabor. Presenta criterios predominantes que son: * la seguridad en las transacciones; * la rapidez y celeridad en los actos comerciales para cuyos criterios juegan importante rol todas las disposiciones legales que se han ido dictando o adecuando, a modo de facilitar tales particularidades que son las que, en definitiva, marcan un criterio diferenciador y distintivo de otras ramas del Derecho, como el Derecho Civil, por ejemplo. 31 Vulgarmente se entiende por comercio toda actividad diaria que desempea el lechero, el carnicero, el panadero, etc.. Esta acepcin de comercio tiene una estrecha vinculacin con el Derecho Mercantil o Comercial. Ahora bien, segn autores como Obarrio, la palabra comercio tiene dos acepciones: a.- Una amplia: donde se traduce toda idea de comunicacin entre los hombres (as, por ej. si la causa de la vinculacin es afectiva se dice que existe un comercio espiritual. La causa est dada por los valores del espritu); b.- Una restringida: concreta o vulgar donde la acepcin de comercio es aquella que presenta toda actividad humana que se traduce en relaciones que

tienen por objeto los bienes constitutivos o integrantes del patrimonio de las cosas, (cuando la adquisicin o trasmisin de esos bienes se hace con el propsito de especulacin o de trfico el comercio, asume el signo distintivo que le seala su misin fecunda de cumplir o colaborar al progreso de la actividad humana). As entendido el comercio, en su idea primaria de trueque, de los excedentes de la riqueza o de la produccin, ha sido practicado desde los comienzos de la Humanidad cuando el hombre, luego de satisfacer sus propias necesidades en los bienes provenientes de la caza, de la pesca o de cualquier otra forma de produccin, colocaba el sobrante a cambio de otros bienes que eran igualmente de suma necesidad. Esto es lo que se ha dado en llamar la economa de consumo practicada por todos los pueblos primitivos. A ella sucedi la economa de mercado o economa de produccin, caracterizada por Zavala Rodrguez como aquella que tiene por fin producir, recoger, cosechar, para satisfacer las necesidades propias y colocar el excedente mediante la venta, la circulacin y la distribucin de la riqueza. Esta economa de produccin sufre una variante con la intermediacin que facilita las relaciones entre productor y consumidor ya que muchas veces no podan relacionarse directamente. Antes de referirnos a la resea suscrita del desarrollo del comercio y del derecho comercial cabe sealar que el legislador observa la realidad social y all donde ve conductas sociales que por su trascendencia interesa regular, dicta normas jurdicas. Es por ello que el derecho es un correlato jurdico de situaciones de hecho. Refirindose el derecho comercial esencialmente a la actividad econmica (tanto que algunos autores afirman que el Derecho Comercial es la organizacin jurdica de la economa nacional), entonces, el derecho comercial es correlato jurdico de la realidad econmica y por ello, la importancia que debe darse al anlisis de la realidad (en este caso la realidad econmica) del momento en que se dict la norma (o bien que se la modific o adecu), porque ello nos va a permitir comprender el cuerpo normativo que ha regulado o regula esa realidad. As, refirindonos a la Antigedad, el derecho comercial tambin se vio imbuido de ese correlato jurdico de la realidad econmica de los pueblos de la antigedad. A medida que los pueblos se fueron desarrollando, paralelamente el comercio creci a travs del sistema de las economas de intercambio: Fenicios prestaron predileccin a la actividad comercial, como algunos otros pueblos de la poca pero no debemos olvidar que las fuerzas econmicas que imperaban en la mayora de los pueblos antiguos eran la rapia de la guerra y

la esclavitud en la paz, como negacin de la propiedad y la libertad, debido a que hacan un culto de la guerra y del delito. Grecia encontramos un comercio martimo de gran envergadura con los pueblos fundados en las orillas del Mediterrneo. Roma florecen notablemente los negocios y la riqueza, el comercio no es slo martimo sino que se realiza con pueblos de la pennsula y con las Galias, es decir, con Europa Continental.(2) Como correlato jurdico vemos que el derecho que rige estas actividades econmicas no constituye una disciplina autnoma como es ahora sino que existe un Derecho "Comn" que rige tanto la actividad civil como la comercial (el derecho quiritario). En Roma es donde el comercio adquiere mayor importancia, surgiendo as, una importante economa dineraria, se realiza un trfico martimo de trascendencia y surgen ciertas asociaciones o agrupaciones profesionales de mercaderes. Todos estos fenmenos como el hecho de existir sujetos dedicados al comercio (martimo o terrestre) y la necesidad de regular o resolver estas relaciones, crea la necesidad de ciertas instituciones jurdicas nuevas o la aplicacin y transformacin de las propias instituciones civiles. A pesar de ello, no surge un derecho especial para el comercio, distinto y separado del "ius civile". Se puede decir que por las especiales caractersticas del Derecho Romano, se hizo innecesaria la aparicin de un derecho especial para el comercio. Caractersticas que son: a.- Su naturaleza esencialmente dinmica; b.- sus extraordinarias condiciones de acomodacin y flexibilidad ante las nuevas exigencias sociales c.- Y fundamentalmente, su especial y peculiar sistema de aplicacin por el pretor. De esto se infiere que para que aparezca el Derecho Mercantil como derecho especial, no basta la existencia de una intensa actividad econmica sino que es necesario adems, que el Derecho comn no sirva para regular satisfactoriamente las

exigencias que de ella nacen. ANTIGEDAD 2.- Se practica el comercio considerndolo como una actividad indigna cuyo ejercicio menoscaba la dignidad humana, prefirindose lograr los bienes mediante el saqueo o el reparto del botn de guerra. Aristteles pretenda que el trabajo industrial, el trfico, fuera por ley de la Naturaleza impuesto exclusivamente a los esclavos, considerando al mismo como una actividad vil y despreciable. De igual modo discurrieron Platn y Jenofontes. Recin en la Edad Media se produce este fenmeno cuando la actividad profesional de una clase de ciudadanos: los comerciantes, y sus exigencias impuestas por su explotacin profesional, no fueron satisfechas adecuadamente con las disposiciones de la ley civil. EDAD MEDIA (E.M.) (La larga y oscura noche de la Historia) A.- Gran golpe al comercio a causa de la guerra que produce la desaparicin de ciudades, bienes y personas. B.- Aparicin del Feudalismo cuya estructura ahogaba toda iniciativa personal. C.- S.XII (fines de la E.M.) reaparecen las ciudades esto trae un especial significado econmico. C.1.- Desarrollo del Comercio C.2.- Naciente actividad industrial (artesanado) D.- La ciudad se encuentra en un centro de consumo, de cambio y produccin. E.- En las Ferias y mercados se fomentan el comercio nacional e internacional. F.- Se constituyen corporaciones de comerciantes que recopilan usos y costumbres de la poca. F.1.- Esta Recopilacin se conoce con el nombre de LEGISLACION ESTATUTARIA (emanadas de resoluciones de asambleas y de los fallos de fueros especiales). G.- Aparecen las primeras cofradas: "guildes", que poco a poco se hicieron asociaciones profesionales.

G.1.- En el S. XVIII se las denomina corporaciones. G.2.- Pasan de voluntarias a obligatorias al punto de impedir el ejercicio del oficio a quien no fuera autorizado por ellas G.3.- Adquiere gran poder. G.4.- Controlar las Ferias. G.5.- Participar en los cargos municipales, adquirir privilegios y franquicias. G.6.- Cuentan con estatutos internos que regulan la incorporacin, los ascensos: aprendices, oficiales y maestros. H.- El Mercado queda regulado. H.1.- Se produca la cantidad y calidad necesarias. H.2.- No exista la posibilidad de producir de ms. I.- El Comercio martimo tuvo gran desarrollo. I.1.- Surge el consulado del mar (Recopilacin de origen cataln): ordenamiento jurdico que comprenda los usos y costumbres que regan las operaciones comerciales de los puertos del Mediterrneo. I.2.- Los Roles de Olen (de origen francs) que reglaba el Comercio martimo en todos los pases de Europa Occidental. Es as como la creciente actividad econmica que se realiza en las ciudades tropieza con un ordenamiento jurdico que se acomoda mal a las nuevas necesidades (derecho Justiniano rgido y mal conocido, leyes populares germnicas toscas y formalistas, derecho cannico hostil a la prctica del comercio y de sus instituciones). Fue trascendental tambin la desaparicin del pretor como rgano de aplicacin del Derecho Romano que priv al vigente en esa poca, de elasticidad que haba hecho innecesaria la aparicin de un Derecho especial en la poca romana. Por ello los comerciantes se separaron del Derecho Romano cannico comn y crearon sus propias normas las que, de consuetudinarias, se convirtieron en estatutarias y, finalmente, se convirtieron en manifestacin del Derecho legislado.

Las caractersticas de este derecho vigente en la Edad Media (hasta la Revolucin Francesa) fueron: - ser un derecho especial - tendencia generalizadora (para quienes no eran comerciantes) - predominantemente era un derecho destinado a regular a los comerciantes en el ejercicio de su trfico. A partir del siglo XI comienza una era de prosperidad en Europa Central, aumenta la riqueza agrcola, crece la poblacin, se logra la paz y se evidencia un alto nivel entre los detentadores del poder regional. Se produce el fenmeno de la migracin del hombre de campo que se va asentando en las ciudades (obsrvese que esto se repetir mucho ms adelante, con el advenimiento de la industrializacin). As la aglomeracin de personas va dando nacimiento a los burgos (ciudades), y sus habitantes se van convirtiendo en burgueses. El mercader es una figura nueva que resalta entre las que viven en las ciudades, acumula riquezas y stas le dan poder. Poder que le permitir que exija y cree un nuevo derecho que regule su actividad. Logra con el tiempo lo que se conoce como "Ley mercatoria" basada en usos, costumbres y normas que regulan la actividad de grandes y pequeos mercaderes: el Estatuto del Comerciante que tiene un neto matiz subjetivo y profesional. Con los mercaderes se produce un notable desarrollo de la economa mobiliaria, por eso el nuevo derecho no se ocupa de inmuebles ni de actividades agrcolas, se basa en el intercambio y en la intermediacin de cosas muebles, rasgos que perduran todava en nuestra legislacin (por ej. el contrato de compraventa mercantil del Cdigo de Comercio). El comercio evoluciona con los mercaderes y con los artesanos que se asocian en corporaciones para defender sus derechos.

Durante los siglos XIV, XVIII y XIX surge el sistema capitalista gracias a la ideologa poltica que triunfa con la Revolucin Francesa (sin el cambio poltico que sta determina el capitalismo industrial hubiera sido imposible). A mediados del S. XVIII y comienzos del S. XIX, se produce una profunda trasformacin econmica, aparece el capitalismo industrial y financiero, continuador del anterior capitalismo comercial. Esto produce una honda trasformacin en el derecho mercantil de la poca al que corresponde regular la nueva realidad econmica. Como correlato jurdico, con la formacin de las grandes monarquas, el derecho comercial de los estatutos corporativos y de las costumbres recopiladas, cede paso a un nuevo Derecho Mercantil de los Edictos y Ordenanzas Reales, esto coincide con la formacin de los estados nacionales. Ms adelante aparecen los cdigos que, desde principios del s. XIX se extienden hasta nuestros das. En vez de regular en torno a la figura del comerciante se vuelve la mente a la actividad que esas personas realizan. Esos actos (luego llamados de comercio) son los que interesan al legislador que desea formular una norma genrica que abarque, no ya a determinados individuos (cuyo encasillamiento podra ser difcil), sino a determinados negocios jurdicos o actos. El Derecho Comercial Estatutario ha considerado muchos institutos que son actuales figuras jurdicas ordenadas y conocidas por el Derecho Comercial, entre ellas: - La comanda: asociacin entre un capitalista oculto y un comerciante que usaba su solo nombre, el cual otorgaba al capitalista una proporcin de las cualidades que produca su negociacin (se pretende encontrar en esta figura el origen de las actuales sociedades en comandita). - La compaa: es el antecedente de la sociedad colectiva, en sta ya se conoci

la nocin de responsabilidad solidaria (no conocida por la societas de los romanos) y tambin previo la razn social. Tena propsito de lucro. - La letra de cambio: la supremaca de su origen se disputa entre rabes y chinos; comenz a utilizarse en la Edad Media para evitar el transporte de la moneda de pago internacional y consista en el encargo de una persona a otra para que pague a un tercero o a la orden de ste, una suma de dinero (desconocindose en esta poca los efectos de las clusulas que autorizan el endoso, el descuento, etc.). 1.2.- Concepciones del Derecho Comercial El Derecho Comercial nace para cubrir las deficiencias del Derecho Romano y del Cannico pero es necesario distinguir entre: - La Legislacin comercial: jurdica o de derecho positivo; y - La Jurisdiccin comercial: que hace al poder de administrar justicia por parte de los jueces. Estas dos figuras existieron en la Edad Media pero no se aplicaban a las personas que no pertenecan a las corporaciones de comerciantes y los Jueces Consulares intervenan en las contiendas entre comerciantes, siempre que tuvieran relacin con su actividad profesional. Para ello era necesario calificar los aspectos y operaciones comerciales, naciendo as el germen de lo que se conoce como "acto de comercio". Luego, la legislacin Estatutaria, que era eminentemente subjetiva, porque estaba elaborada alrededor del sujeto, de la persona del comerciante, contempl algunas situaciones (ya que no todas las operaciones comerciales se llevaban a cabo entre comerciante de las corporaciones). Se ampli la competencia de los Jueces Consulares, pudiendo actuar en las contiendas entre un comerciante y un no comerciante,

siempre que se tratara de operaciones comerciales, es decir, que tuvieran alguna atinencia con la actividad comercial. La Legislacin Estatutaria dio el primer paso de la concepcin subjetiva del comercio a la concepcin objetiva: hasta all llega su avance. 1.2.1.- Concepcin subjetiva del derecho comercial: Segn esta concepcin: El Derecho Comercial es el que rige los actos realizados por los comerciantes. Es un Derecho creado para una clase especial profesional de individuos: los comerciantes. Por lo tanto se dice que es un Derecho de y para los comerciantes. Esta concepcin fue considerada como privilegio otorgado a ciertas personas y contra ella arremete la Revolucin Francesa que considera que el Derecho Comercial no es subjetivismo puro. Si tenemos en cuenta que comerciante es aquel que realiza una determinada actividad, inscripto en el Registro correspondiente y que tiene una calidad que es la de ser comerciante, se puede observar que la concepcin subjetiva se apoya en el elemento objetivo que es la actividad comercial (el ejemplo lo ofrece el Cdigo Alemn que a pesar de su orientacin subjetiva acude en su art. 1 a la objetividad). La Ordenanza Francesa de Colbert consagr la concepcin subjetiva. Es un hecho generalmente admitido que el Derecho Mercantil surge como ordenamiento especial en la poca medieval, porque la cada del Imperio Romano se presenta como un conjunto de factores econmicos, polticos y sociales adems de jurdicos, que actuando conjuntamente, determinan la aparicin de un Derecho especial para la actividad profesional de una clase de ciudadanos: los comerciantes. La especialidad de la actividad de estos sujetos y las crecientes exigencias impuestas por su explotacin profesional no eran satisfechas adecuadamente con las frmulas elementales

de la ley civil, surgiendo as -como dijimos- el Derecho Mercantil medieval que, frente al derecho romano-connico, se caracteriz por ser popular, libre de tecnicismo de la glosa y de las abstracciones lgicas de los sistemas. Derecho siempre abierto a la fuerza renovadora de los usos, creados por los mismos comerciantes, a medida que se iban necesitando nuevos cauces jurdicos para desarrollar la actividad econmica, cada da ms compleja. 1.2.2.- Concepcin objetiva del derecho comercial: Esta concepcin objetiva es la llamada concepcin de los "actos de comercio" y la que ha predominado en gral. a partir de la sancin del Cdigo de Comercio Francs de 1.807, seguido por nuestro Cdigo y la mayora de las legislaciones del mundo con mayores o menores variantes. Su caracterstica es la de considerar al Derecho Comercial como aquel que rige las relaciones jurdicas de aquellos que realizan actos de comercio, sean o no comerciantes. Una objecin que se hace a esta concepcin es el hecho de que los objetivistas no han podido dar hasta la fecha una idea clara y definida de lo que es acto de comercio. 1.2.3.- Otras concepciones: a.- La doctrina del Derecho de los actos en masa: Nace en Alemania a principios de este siglo como reaccin al objetivismo. Esta doctrina considera que el Derecho Civil regula los actos aislados y el Derecho Comercial: Los actos masivos realizados en forma repetida y homognea. Esta concepcin excluye de la comercialidad a todos aquellos actos (como el cambio) que no cumplen las tres condiciones citadas: masivos, repetidos, homogneos. Algunos autores asignan a esta teora un cierto carcter subjetivo porque dicen que para realizarlos en masa es necesario que el sujeto ejecutor de los actos, tenga

una organizacin ms o menos adecuada como para poder llevar cada uno de estos actos en forma masiva. El sujeto tiene que ser un sujeto especial, por lo cual esta teora est vinculada de alguna manera a la teora de la empresa y principalmente a la teora subjetiva. b.- Teora de la empresa: Nace en Europa. Se sostiene que es necesario acudir a la Economa para definir al Derecho Comercial, concibiendo a ste como: El Derecho de las empresas, la unin de los factores de la produccin (capital, bienes materiales e inmateriales destinados a la economa). La empresa, para esta teora, es comercial cuando tiene forma y organizacin comercial. La empresa no es sujeto, no la debemos confundir con la persona fsica del comerciante; tampoco es objeto. Es la forma como organiza el sujeto su actividad (es decir que esta teora introduce un nuevo elemento distinto del sujeto y del objeto que est fuera de los roles que constituyen la relacin jurdica pero tambin se le imputa a sus sostenedores la idea de que la empresa no puede ir ms all de lo comercial, no definiendo qu es el comercio(3). Pareciera que esta concepcin ha sido incorporada veladamente a nuestra legislacin con el art. 1 de la ley 19.550 al sealar que: "Habr sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada, se obliguen a efectuar aportes para la produccin o intermediacin de bienes y servicios, participando de las ganancias y prdidas". c.- Doctrina de las relaciones econmicas: para esta teora el Derecho Comercial es: El ordenamiento jurdico de todas las relaciones econmicas, desde la produccin al consumo, en las que est incluido el acto comercial. Por ello sostienen que el Derecho Comercial debe ir ms all del acto de comercio

proponiendo para tal fin, la unificacin de los Cdigos Civil y Comercial y tambin la 3.- Vuelven al punto de partida de la concepcin objetiva, Teora a la que quieren impugnar. igualdad de las obligaciones, excepto los actos que sean exclusivos del derecho civil, como el matrimonio. d.- Teora de la Categora Histrica: (enunciada por Ascarelli y seguida por Halpern) sostiene que el Derecho Comercial no es una categora dogmtica del Derecho Privado que se constituye como tal por su propia naturaleza, por su mtodo de investigacin, sino que constituye: Un fenmeno cuya existencia, permanencia y evolucin se encuentra sealada por la historia o por los hechos histricos (4). e.- Doctrina delimitativa y reguladora: Doctrina enmarcada dentro de la concepcin objetiva y que seala que: El acto de comercio es todo supuesto de hecho que la ley califica de mercantil aunque no lo sea. (Cabe advertir que el legislador puede carecer del elemento regulador que le indica qu es comercio). Esta teora se traduce en una enumeracin hecha en las leyes, de todos los actos de comercio que queda librada a la discrecin (e inclusive a la arbitrariedad) del legislador (por esta circunstancia hay quienes no la consideran aconsejable). Recomiendo a los alumnos la profundizacin de estas teoras o doctrinas y que tomen posicin respecto a cul es la que consideran ms adecuada. Es aconsejable leer la opinin del Dr. Siburu en cuanto al Derecho de las Relaciones Econmicas, entendiendo que las ciencias se dividen en las de la naturaleza y las sociales. Estas ltimas estudian al hombre en s, como ser sociable, estimando que el hecho social es un hecho genrico que especficamente recibe diversos nombres asumiendo las

formas de fenmenos polticos, morales, religiosos, etc. y estudiado por diversas ramas. Dice este autor que la Economa estudia al fenmeno econmico dividido en: a.- fenmeno de la produccin; b.- fenmeno de la distribucin; c.- fenmeno de circulacin; d.- fenmeno de consumo. Estos cuatro fenmenos comprenden todo el proceso de circulacin de la riqueza desde su nacimiento hasta su extincin (sin entender sta como desaparicin). Los fenmenos econmicos son sociales y tambin estn regulados en el Derecho. El Derecho Econmico se divide as en cuatro ramas: 4.- Ello es cierto en la medida que el Derecho Comercial se ha ido elaborando a medida que la historia iba mostrando una serie de hechos y actividades que fueron tomadas y ordenadas jurdicamente por el Derecho Comercial, pero es cierto tambin, que con todas las ramas del Derecho ha ocurrido lo mismo y son pocas las instituciones que se han hecho en el gabinete con independencia de la vida real. A pesar de lo expuesto, nos queda sin saber en qu consiste el derecho comercial. Es un producto de la Historia, pero qu clase de producto? 43 A.- Derecho econmico de la produccin: considera al individuo en s mismo como una fuerza econmica y moral (legislando la jornada de trabajo, el trabajo de las mujeres y los menores, etc.). B.- Derecho econmico de la distribucin: considera al individuo como un ente social, con deberes y derechos para sus semejantes (estudia los problemas que plantea el socialismo con respecto a la propiedad, al capital, etc.). C.- Derecho econmico de la circulacin: este derecho no estudia al hombre en cuanto productor sino que se refiere a la riqueza y a la actividad humana vinculada a ella. Est formado por figuras jurdicas que dan lugar al cambio en sus

diversos aspectos y para ello necesita de los Bancos, Seguros, Transportes, estrechamente vinculados y que posibilitan la circulacin de la riqueza. D.- Derecho econmico de consumo: estudia el uso y aprovechamiento de la riqueza tratado a travs de figuras jurdicas como el abuso del derecho, el lucro, etc. Es claro pues que para este autor, el derecho econmico de la circulacin es el Derecho Comercial y el comercio se concibe alrededor de la teora econmica. El acto de cambio presupone la concurrencia de dos o ms voluntades que se exteriorizan a travs de la oferta y la demanda; cuando stas coinciden se da el cambio. El lugar de coincidencia de la oferta y la demanda se llama "mercado", en sentido amplio (material: espacio fsico; ideal: en caso de que oferta y demanda no coincidan en el espacio, por ej. telefnicamente). Es as que, para que haya cambio, se necesitan dos circunstancias: la oferta y la demanda que deben encontrarse en el mercado, es decir, deben coincidir. 1.3.- Ambito Legislativo Histricamente vemos que: - Cdigo Espaol de 1.823: (poca de Fernando VII) El libro II contiene las reglas sustantivas de los contratos de comercio, compraventa comercial, fianza, permuta, prstamo, desarrollo que estaba justificado en cuanto no haba una codificacin civil pero que significaba una novedad de gran importancia. CODIGO FRANCES DE 1807. El primer Cdigo de Comercio que se dict destinado a regular la actividad mercantil, fue sancionado en Francia en 1807 y comenz a regir el 1 de enero de 1808. Aunque no fue bien conceptuado, la doctrina comercialista destaca la importancia que tuvo en la evolucin del derecho comercial, por ser el primero que calific la materia comercial describiendo los actos y conductas que la ley considera comerciales (el acto de comercio). Este modo de conceptualizar la materia comercial por descripcin del acto que se considera de comercio (con independiencia del

sujeto que lo realiza), se conoce como mtodo o sistema objetivo (ver 6, b, 2). Los cuatro libros del Code se refieren a los siguientes grandes temas: a) del comercio en general; b) del comercio martimo; c) falencias; d) jurisdiccin mercantil. El primer libro, base de nuestra "Parte general", regulaba: comerciantes, libros de comercio, sociedades, bolsa, prenda, comisionistas, compraventas, letras de cambio y billetes a la orden. Comentando este Cdigo, que no contiene una parte de obligaciones comerciales en general, ni de contratos en particular (excepcin hecha de la sociedad mercantil y la compraventa), dice Le Pera que el trabajo se limit a regular la organizacin externa de la actividad del comerciante, salvo pocas novedades, como los regmenes sobre letra de cambio y sociedades. Seala Guynot86 que, habida cuenta de las disposiciones del artculo primero, los redactores del Cdigo de Comercio tuvieron que evitar una extensin muy amplia a la competencia de los tribunales consulares; de ah que se vieran fatalmente obligados a precisar cules eran los actos justiciables ante los jueces- cnsules y cules no. Pero en vez de establecer un principio directivo, para la distribucin de los mbitos civil y mercantil, redactan una lista, bastante extensa, de los actos de comercio. No es indudablemente un cdigo que constituya un cuerpo de derecho privado autnomo; solamente se intenta reemplazar con l la ausencia de reglas aplicables ante la nueva realidad planteada y la falta de las regulaciones corporativas. Pero hay que tener presente que exista en Francia, ya vigente, el Cdigo Civil. Parece injusta la calificacin de "mediocre" que le atribuyen Ripert y otros autores, ya que este Cdigo es un importante hito jurdico a partir del cual se ir elaborando un nuevo derecho comercial. Adelanta tambin el paso hacia una mayor objetivizacin de la materia: segn sus reglas, los tribunales de comercio conocern asuntos desde un doble punto de vista: subjetivo, porque juzgan las transacciones entre negociantes, mercaderes y banqueros (arts. 631 y 632, ap. 6); y objetivo en cuanto crea un listado de "actos de comercio" (art. 632), que provoca con su existencia la intervencin de la jurisdiccin especializada. Se generaliza de este modo la excepcin que creaba la Ordenanza de 1673 respecto de la letra de cambio, cuyo uso siempre era comercial (entre toutes personnes). La sancin del Cdigo y la importancia del centro desde el cual nace y se difunde, tiene como consecuencia la proliferacin de juristas que se dedican a comentarlo y criticarlo; coexiste con libros prcticos del comercio, cuyo ejemplo podra ser el famoso Livre des mtiers de tienne Boileau.

- Cdigo Alemn de 1.861: mantiene el sistema objetivo. Al sancionarse un nuevo Cdigo en 1.897, enuncia en su Libro III los actos de comercio que denomina bsicos, pero que tienen una nica consecuencia, cual es atribuir a quienes los realizan "en forma habitual y organizada y con fines de lucro, la calidad de comerciantes". Distingue entre: a.- comerciantes forzosos (los que en forma habitual y organizada realizan los actos de comercio bsicos); b.- comerciantes por matrcula (aquellos que realizan otra actividad que exija una organizacin comercial, teniendo obligacin de inscribirse en el Registro); c.- comerciantes facultativos (son las empresas ganaderas en donde la matriculacin es optativa). La importancia que se le reconoce a este Cdigo Alemn de 1.897 (H.G.B.) es la de marcar una reaccin, inicindose la nocin de organizacin como base del sistema en el Derecho Comercial, que luego se ver plasmado en el Cdigo Italiano de 1.942. - Cd. de Comercio Italiano de 1.882: llamado "Cdigo Albertino" (por ser la iniciativa del Rey Carlos Alberto), asume la plena entusiasta conviccin de la teora del "acto de comercio" como fundamento del sistema. Tiene cuatro libros y en el Primero enuncia los actos de comercio, se nota en l, la influencia del Cdigo Francs, pero enormemente ensanchado su contenido por la incorporacin de un verdadero rgimen sustantivo que comprenda la parte general de contratos y obligaciones y contratos en especial. De manera deliberada este Cdigo hace del acto de comercio el eje comn de los tres mbitos: a.- determina la calidad de comerciante; b.- determina la jurisdiccin comercial; c.- determina las reglas sustantivas a aplicar. Este cdigo significa por un lado, la ms clara y acabada consagracin del sistema

instaurado por la ley francesa y por el otro, la ltima manifestacin, pues el Cdigo Alemn de 1897 (H.G.B.) marca una nueva direccin hacia la organizacin, hacia la nocin de "empresa". Respecto al sistema predominantemente objetivo se formulan crticas de cierta entidad e importancia. A pesar de la afirmacin de la doctrina posrevolucionaria francesa, lo cierto es que el Cdigo Francs continuaba siendo predominantemente subjetivo. Pero los Cdigos posteriores al francs (y entre ellos el argentino vigente), consagraron un sistema ms objetivo que aquel que le sirvi de modelo. La crtica se centra en que: - es imposible reducir a unidad los actos ocasionales y aquellos que presuponen una actividad profesional. - los actos que los legisladores enunciaban como especiales de la mercantilidad, por obra de la evolucin econmica, se haban convertido ya en generales, es decir, en comunes y -por lo tanto- civiles. Si observamos con un poco de detenimiento la realidad econmica en los pueblos de la Antigedad, vemos que el Derecho es el correlato jurdico de esta realidad econmica. 1.-Las normas jurdicas son creadas para regular conductas humanas. El legislador observa la realidad social y all donde ve conductas sociales que por su trascedencia interesa regular, dicta las normas jurdicas; por ello el derecho es el correlato jurdico de situaciones de hecho. 2.-El Derecho Comercial se refiere esencialmente a la actividad econmica (algunos autores han llegado a decir que el Derecho Comercial es la organizacin jurdica de la economa nacional). Entonces, el Derecho Comercial es el correlato jurdico de la realidad (en nuestro

caso de la realidad econmica), conociendo la realidad econmica del momento en que se dict la norma, nos permite comprender el cuerpo normativo que ha regulado o que regula esa realidad. 1.4.- El Derecho Comercial como categora histrica: El Derecho comercial como disciplina autnoma no ha existido siempre sino que, por el contrario, su aparicin se produce en un momento histrico determinado, nace como rama del Derecho Privado al lado del Derecho Civil, por circunstancias y exigencias histricas. Por ello afirmamos la historicidad del Derecho Mercantil que surge como Derecho especial para cubrir o satisfacer concretas exigencias de la realidad econmica. Exigencias que, a partir de un momento determinado, no fueron debidamente atendidas por el Derecho Civil. Esta tendencia tiene en virtud de esto: 1.- Una tendencia de ampliacin o extensin del Derecho Mercantil: nacido para el comercio se extiende a la industria; nacido para regular el trfico de los bienes muebles, se extiende a los inmuebles; originariamente se excluye a la agricultura, hoy tiende a abarcarla cuando se explota en forma de empresa. 2.- Una tendencia a la generalizacin y objetivacin de su contenido como efecto de la creciente utilizacin de ciertas instituciones, que fueron exclusivas de los comerciantes por quienes no lo son (letra de cambio, pagar, cheque, etc.). 3.- Una tendencia reciente (consecuencia del fenmeno enunciado en el anterior prrafo) a reducir el mbito del Derecho Mercantil, porque la generalizacin de ciertas instituciones, aconseja sacarlas del contenido de este derecho especial, para someterlas al Derecho Civil. Momento del Cdigo Unico de las Obligaciones(5). Entonces, siguiendo una investigacin histrica del Derecho Comercial vemos: - que la concepcin subjetiva ha retornado al Cdigo Alemn manteniendo sus crticas; - la objetiva se mantiene en la casi totalidad de las legislaciones del mundo civilizado;

- la teora de los actos en masa est receptada por el Cdigo Comercial de Honduras del ao 1.950. (6) - La concepcin de "empresa" que es la que est en boga luego de la Primera Guerra Mundial, est legislativamente aceptada por el Cdigo Italiano de 1.942 que unific el rgimen de las obligaciones civiles y comerciales y el rgimen de casi todos los contratos(7). Incorpora la teora de la empresa porque ocurre que el Derecho Comercial, en su faz positiva, ha ido elaborando una serie de normas acomodadas a los principios de la seguridad, rapidez y buena fe en las relaciones, que servan para el trato comercial, pero que, revestan tanta importancia y ofrecan tanta bondad en su aplicacin, que fueron extendindose paulatinamente para ser aplicadas a las relaciones que ya no eran comerciales sino civiles. Es decir que las normas comerciales, comenzaron a extenderse en un proceso que se ha designado como "generalizacin del Derecho Mercantil" (la conveniencia y bondad de sus normas hizo que los civilistas las llevaran a la legislacin civil). Concepto y contenido del Derecho Mercantil actual: para aproximarnos a este concepto necesariamente debemos distinguir entre el Derecho presente en el Cdigo (nues5.- As vemos la relatividad de su contenido que no corresponde exactamente con el de las diversas etapas de su evolucin. Ello mismo explica el constante desfasaje entre el derecho mercantil vivo en la realidad econmica actual y el presente en nuestro viejo y atrasado Cdigo de Comercio. 6.- En la Exposicin de Motivos, agregada al Cdigo antes de su sancin se deca que el Derecho Comercial era el que rega los actos en masa realizados por empresas, tena adems algo de subjetivo por cuanto la

necesidad de ejecutar actos masivamente implicaba otra necesidad, la de que hubiera alguna organizacin capaz de realizar masivamente los actos. El Cdigo de Mxico que tambin se haba adherido a esta concepcin, se apart de ella para volver a la objetiva. 7.- Excepcin hecha de algunos contratos tpicamente comerciales todos los dems estn sometidos a un mismo rgimen legal. tro Cdigo de Comercio) y el realmente vivo en la realidad del trfico mercantil. As, en el Cdigo de Comercio: Es el ordenamiento destinado a regular los actos de comercio; y tambin a los comerciantes que adquieren calidad de tal, cuando ejercitan actos de comercio naturales de un modo profesional. El Derecho Mercantil presente en nuestra realidad econmica: La generalizacin ha producido una "comercializacin del Derecho Civil". Efectos: - emigracin de normas e instituciones mercantiles al Cdigo Civil; - ciertos contratos civiles que son desplazados por sus homnimos mercantiles; - cierta tendencia a la unificacin de las obligaciones. Todo esto enfatiza la afirmacin de que el Derecho Comercial es ESPECIAL por razn de la MATERIA. El contenido del actual Derecho Mercantil moderno se estructura en torno a tres elementos esenciales: 1.- El empresario; 2.- La empresa; 3.- La actividad externa (actividad econmica realizada por medio de una empresa). Elementos de la realidad econmica que para algunos autores explican la especialidad del Derecho Comercial, y con nfasis ponen el acento distintivo en la EMPRESA como elemento coadyuvante tanto del contenido, cuanto del avance del derecho mercantil. Ms all de que aceptemos o no que la idea de "empresa" es la que marca la nota

distintiva del actual derecho mercantil, lo cierto es que ha ido marcando connotaciones especficas que, le van dando al derecho mercantil un signo diferente y dinmico. Se entiende por empresario mercantil a la persona fsica o jurdica que en nombre propio ejercita ORGANIZADA y PROFESIONALMENTE una actividad econmica dirigida a la produccin o a la mediacin de bienes o de servicios para el mercado. Entendemos por empresa (segundo elemento de la realidad econmica que explica la especialidad y el fundamento del derecho mercantil) a: La "organizacin de capital y de trabajo destinada a la produccin o mediacin de bienes o de servicios para el mercado". Es el medio del que se vale instrumentalmente para realizar una determinada actividad econmica. Ahora bien, el rgimen jurdico de la empresa corresponde a varias disciplinas y especialmente al derecho laboral, fiscal, mercantil y civil. El tercer elemento que justifica la especializacin del Derecho Mercantil y delimita su contenido es la actividad econmica realizada por medio de la empresa. Esta actividad es realizada profesionalmente, concretndose a travs de un conjunto de actos y en la estipulacin de negocios jurdicos. Pero, an cuando en esta idea de empresa podemos ver hoy el centro de importancia de la actividad mercantil que se traslada -como es obvio-, a la regulacin jurdica, el Derecho Comercial, no es "todo" el derecho mercantil. Podr ser una de las partes ms importantes y actuales pero no su totalidad. As, se define el DERECHO COMERCIAL como: Conjunto de normas jurdicas que regula la actividad de los que tienen calidad de comerciantes, su estatuto y de quienes, sin ser comerciantes, realizan algunos de los actos que el legislador llama "actos de comercio". De ello surge que la MATERIA COMERCIAL son todos los supuestos de hecho

que la ley considera "mercantil", por lo que delimitar cules son estos hechos o actos es un problema de derecho positivo. Conjunto de normas jurdicas propio de los empresarios y de su estatuto, as como de la actividad externa que stos realizan por medio de una empresa (con lo que vemos que vuelve a ser un ordenamiento especial de sujetos y de actos o actividades profesionales, como lo fue en su origen). 1.5.- El Derecho Comercial a la Luz del Derecho de Empresa Como caracterstica de la sociedad moderna o contempornea podemos decir que la nueva realidad tecnolgica y las relaciones humanas que se forman en torno suyo, generan el fenmeno del aglutinamiento de medios (hombres y bienes) en funcin organizativa. En esa realidad es sin duda la EMPRESA, protagonista del Derecho Comercial moderno. Haciendo una comparacin con los antecedentes del derecho mercantil vemos que: 1.-La Concepcin subjetiva: Surgida en la Edad Media, es un conjunto de normas adjetivas y sustantivas que rigen las relaciones de los comerciantes entre s, por causa y ocasin del comercio. En esta concepcin se tiene en cuenta solamente la calidad del sujeto; rige solamente para quienes tiene calidad de comerciantes. Es un derecho profesional. Se la critica como concepcin simplista. Los comerciantes son inscriptos y clasificados. Cada comerciante posee un fondo y lo explota pblicamente sometindose al derecho comercial. Hay personas que no son comerciantes a pesar de lo cual realizan excepcionalmente determinadas operaciones jurdicas, propias de los comerciantes; con esto se destruye el argumento central de esta concepcin. 2.-Concepcin objetiva: Es la que reseamos como surgida en Francia con el Cdigo Francs, luego de la abolicin de las corporaciones. Busca conciliar el principio de la igualdad civil proclamado por la Revolucin Francesa. Se concilia con la teora del acto de comercio. Aqu los comentaristas del Cdigo de

Comercio Francs de 1807, dicen que rige no, a una categora especial de sujetos, sino una categora de actos. Para esta concepcin el Derecho Comercial es la ciencia jurdica que se ocupa, bajo determinados aspectos, de ciertas actividades que se considera (por distintas razones) que no deben ser materia civil. Ser materia mercantil todo hecho al que la ley considera mercantil (sujetos, objetos, relaciones, negocios). El contenido del acto de comercio depende de las circunstancias histricas, por eso, conceptuar al acto de comercio es un problema de derecho positivo. Sern actos de comercio las actividades econmicas, simples o complejas (segn los casos) que se manifiestan en operaciones y su enumeracin entendida como de orden pblico, es demostrativa. Concepcin del derecho comercial como derecho de empresa: el liberalismo trajo al capitalismo y ste permiti la concentracin de grandes capitales en organizaciones que centraron la atencin de los legisladores. La caracterstica es la produccin en masa y el desarrollo del mercado. La empresa en cuanto actividad econmica del empresario, organizada y profesionalmente dirigida al mercado, es una nocin que surgi a la vida econmica moderna sin esperar que el Derecho legislado le ofrezca una construccin jurdica apropiada(8). Ahora bien, an cuando es la protagonista cabe sealar que el Derecho Mercantil no es slo y nicamente el derecho de la empresa. De la idea del derecho que regula los actos de produccin en masa, se dirige a la organizacin que es capaz de realizar tal produccin: la empresa. Dicen algunos autores que mirando la realidad econmica sometida al Derecho Mercantil se ve la presencia constante de la empresa, a la que definen como la "aportacin de capital y trabajo para la obtencin de una ganancia

limitada". El derecho mercantil sera el ordenamiento profesional de las empresas, teniendo como destino regularlas. En consecuencia, se le critica que si la empresa es capital y trabajo y esto ltimo est regulado por el Derecho Laboral, el Derecho Mercantil no abarca a toda la empresa. Esquematicamente: El Derecho Comercial nace y subsiste como Derecho Especial frente al Derecho Comn. - no existi siempre como rama autnoma. - su aparicin como rama autnoma surge en un momento histrico, por necesidad. Es Relativo: por su conexin con los factores econmicos que se transforman permanentemente. - Ampliacin del mbito del Derecho Mercantil: - primero rega slo para comerciantes; - luego abarca la industria; - naci slo para muebles, posteriormente se ampli a los inmuebles, (NO en el supuesto de la compraventa, cuidado con ese detalle de importancia) pero por prohibicin expresa de las disposiciones del Cdigo en ese contrato -etc. - Generalizacin y objetivacin (utilizacin de instituciones antes, exclusivas del comercio: letras de cambio, pagars, cheques, etc.). - Reducir el mbito: por la generalizacin de algunas instituciones se aconseja llevarlas al Derecho Civil. Es CATEGORIA HISTORICA porque Tendencias 8.- Otro ejemplo de que el derecho ve lo que ocurre en la realidad y legisla de conformidad a esa observacin previa que es la que motiva los cambios y adecuaciones de la legislacin, acomodndose a las nuevas necesidades. EDAD MEDIA (E.M.) (La larga y oscura noche de la Historia) 1.6.- Especialidad del Derecho Comercial

Distincin entre derecho singular o especial (no basada en el Derecho Romano que slo admita el ius singulare). El Derecho Especial no contradice el Derecho comn sino que aparta ciertas categoras de personas, cosas y actos de la esfera de la regla general. El Derecho (como la vida a la que est destinado) est en perpetuo movimiento. Un derecho especial nace o surge cuando las peculiaridades tcnicas de las relaciones regulables, exigen la implantacin de principios jurdicos distintos de los imperantes sobre las relaciones comunes. Estos principios nacen para ser aplicados a determinadas materias, pero muchas veces la fuerza de las cosas provoca su expansin y de tal modo, comienzan a regir fuera de su campo primitivo, atendindose hasta convertirse en normas generales(9). El derecho especial es una categora histrica y no una categora dogmtica, por lo que se justifica la imposibilidad de definirlo sobre la base a la materia regulada y la necesidad de contentarse con descripciones o enumeraciones ms o menos aproximadas. Segn las pocas, el Derecho Comercial ha tenido un campo de aplicacin ms restringido o ms extenso que el delimitado por la nocin econmica del comercio. Se justifica as, la afirmacin de que la determinacin de la nocin jurdica de la "materia de comercio" constituye un problema de derecho positivo. Causas generales, que dieron nacimiento al Derecho Comercial y lneas generales de su evolucin: En sentido estricto ECONOMIA es aseguramiento de la alimentacin humana, en un sentido ms general es el conjunto de trabajos destinados a la produccin y al

consumo de bienes propios para satisfacer las necesidades del hombre. Partiendo de ello, cabe hablar de "economas individuales", que son posible nicamente en condiciones geogrficas muy favorables. Slo en pocas histricas muy primitivas o en algunos pueblos de organizacin embrionaria, constituye la familia un ncleo de produccin y consumidor de la produccin. No bien se expanden las comunidades aparece el "trueque" que es la forma ms antigua de comercio, la ms natural y espontnea. Comercio es la actividad del hombre en cuanto ser gregario. El Derecho: Regulacin de la vida social: Ni histrica ni biolgicamente puede concebirse al hombre fuera de una comunidad ms o menos organizada. La conviven9.- Segn Ascarelli el Derecho especial muere en el instante de su mayor triunfo, cuando adquiere la categora de derecho comn. 54 cia con sus semejantes le impone la necesidad de sujetar su conducta al imperio de mltiples normas inspiradas en motivos diversos y tendientes a finalidades diversas, pero que tienen en comn todas ellas, el hecho de ser: Un producto de la vida social destinado a regir determinados modos de actuacin. Las normas jurdicas son normas de conducta, impuestas por el estado, con carcter necesario para regir las relaciones de los hombres en su vida social. El conjunto de normas jurdicas recibe el nombre de "ordenamiento jurdico", de all el carcter meramente INSTRUMENTAL del ordenamiento jurdico que no es un fin en s mismo, sino un medio para la obtencin de un fin y un PRODUCTO SOCIAL NECESARIO. En cuanto las relaciones sociales de los hombres quedan sometidas al imperio de una norma jurdica se convierten en relaciones jurdicas que son, sustancialmente, relaciones sociales.

La Economa Poltica parte de la premisa de la naturaleza econmica del ser humano y sobre la observacin objetiva de las necesidades humanas y de su satisfaccin desarrolla el estudio de los fenmenos econmicos, sealando sus causas e indicando a su vez, las direcciones hacia las que se orientan las modificaciones, previsibles en las relaciones econmicas. La Economa es una ciencia del ser, y el economista que pretende dirigir los fenmenos econmicos (sin observar, escribir y prever) se sale del terreno de su ciencia para entrar en el de la poltica. La Ciencia del Derecho tambin es DESCRIPTIVA y por ello puede ser incluida dentro de las ciencias del ser, pero hay una diferencia en cuanto a los objetos de la Economa y el Derecho: - El objeto de la ciencia econmica es el fenmeno econmico; una conducta humana traducida en diversas manifestaciones y consecuencias y con el fin de conseguir satisfacer determinadas necesidades. - El objeto del estudio de la ciencia jurdica es el fenmeno jurdico: la Norma Jurdica. La Norma de conducta impuesta por el Estado a la que debe someterse el hombre en su actuacin externa, los fenmenos jurdicos y econmicos estn entre s en una relacin de norma regente a norma regida, entre lo que debe ser y lo que es(10). Entonces, la influencia del Derecho y Economa es recproca. 10.- De ah que ciertos fenmenos econmicos que en un rgimen de ausencia de restricciones legales se produciran bajo formas determinadas, resultan profundamente perturbados o modificados por la influencia de ciertas normas que presionan sobre ellas y, a la inversa, ciertas actividades econmicas pueden exigir la intervencin del Estado. 1.7.- Derecho Privado y su Unidad

El Derecho Privado es una sola e inmensa institucin. Ahora bien, la limitacin de las fuerzas humanas obliga a fraccionarlo para su estudio en una serie de ramas singulares, ello a veces hace perder la "visin de conjunto", sustituyndose la ciencia del Derecho por las ciencias del Derecho. Desde un punto de vista sistemtico y didctico esta divisin es aceptable, pero autonoma no es independencia (conocer el Derecho desde el anlisis de una de sus ramas es como pretender conocer el cuerpo humano desde el examen de uno solo de sus rganos). El Derecho en general se lo ve como una tradicional biparticin:

La "descomposicin del Derecho" es necesaria pero induce a errores, la realidad del derecho no est en sus partes singulares sino en el todo (unidad). El derecho "vivo" es unas inmensa realidad. Unidad II 2.1.- Autonoma Este tema debe ser visto desde distintos puntos: Se nos plantean ciertos interrogantes: el contenido especfico de esta rama (Derecho Comercial) del derecho es suficiente para darle autonoma?, los institutos particulares que la integran pueden ser agrupados y sistematizados en una unidad orgnica?(*). Las respuestas deben ser realizadas desde distintos aspectos: - como fenmeno de la realidad, - como conveniencia y

- atendiendo las particularidades de nuestro pas. Resulta evidente que en la actualidad se dan los tres tipos de autonoma puesto que: - Se estudia al Derecho Comercial como materia especfica dentro de los programas de estudio. - Hay una legislacin propia de la materia y - Esta materia tienen principios y normativas que le son propias. Es ms, se afirma con nfasis que, aun cuando se unificara la legislacin civil y la comercial, las particularidades especficas de esta ltima, haran necesario mantener la autonoma cientfica y didctica. Esto nos introduce en el tema del Cdigo nico de las Obligaciones, respecto a lo cual cabe recordar que el tema se introdujo en Italia en 1.888 con Vivante, perdurando la discusin hasta nuestros das. En nuestro pas: el Primer Congreso de Derecho Comercial realizado en Buenos Aires en 1.940, obtuvo un pronunciamiento a favor de la unificacin (algunos proponan el Cdigo nico de las relaciones econmicas). AUTONOMIA Cientfica y Didctica Jurdica (*) Legislativa (*) En el Segundo Congreso de Derecho Comercial, realizado tambin en Buenos Aires esta vez en 1.953, se pronunciaron a favor del dualismo entre Cdigo Civil y Cdigo de Comercio (ste destinado al derecho de las empresas). En el Congreso de 1.969 se propugna nuevamente la unificacin. La tesis ms moderna habla de una unificacin en materia de obligaciones y contratos (autores como Satanovsky, Malagarriga, Zavala Rodrguez). En otros pases vemos: En Suiza se dicta en 1.911 la ley federal complementaria del Cdigo Civil referida

al derecho de las obligaciones, abarcando sta la materia civil y la materia comercial. La ley de 1.936 incluye un sistema general para obligaciones y contratos pero existen algunas disposiciones aplicables nicamente a los comerciantes. En Holanda los antecedentes histricos demuestran falta de distinciones, sin embargo, se sigui al Cd. Francs. Se han ido suprimiendo diferencias y todo hace pensar en una prxima unificacin. En Francia, luego de la Segunda Guerra Mundial, el Gobierno Provisorio resolvi proceder a una revisin del Cdigo Civil y de Comercio. Las comisiones estuvieron de acuerdo en suprimir la dualidad de cdigos y consagrar la unificacin legislativa del derecho privado, pero no parece claro que este propsito, en cuanto tienda a la unificacin formal y sustancial, pueda alcanzar al mtodo seguido por aquellas, pues utiliza un "criterio mixto de comercialidad objetiva y subjetiva". Distinto es el tema de la autonoma de la ciencia del derecho comercial: La ciencia del derecho comercial abarca o implica un fenmeno econmicotcnico que tiene una particularidad que necesariamente se refleja sobre los criterios y mtodo de investigacin, presuponiendo particulares conocimientos y aptitudes. Existe una profunda diferencia entre las relaciones econmico-privadas referidas a la produccin y el cambio y las relaciones econmico-privadas, atinentes a las instituciones de la vida civil, al goce de los bienes o al cambio no productivo. Se trata ms que nada de una diferencia de posicin ms que de estructura y de carcter, puesto que se trata de un fenmeno esttico frente a un fenmeno dinmico.

Las relaciones econmicas privadas referentes a la produccin y al cambio (el sustento del derecho mercantil, aquellas que se plasman en los incisos del art. 8 del Cd. de Comercio y dan lugar a los actos de comercio, ejs.: operaciones bancarias, mutuo comercial, compraventa mercantil, seguros, etc.) NO SON IGUALES a las relaciones econmicas privadas atinentes a las instituciones de la vida civil (es decir, lo relativo al matrimonio sociedad conyugal, alimentos, tutela, curatela, divorcio, rgimen de bienes en el matrimonio y liquidacin de sociedad conyugal, por ej.), al goce de los bienes (todo el mbito de los derechos reales, dominio, condominio, etc. y sus reglamentaciones pertinentes) y al cambio no productivo (donacin, transmisiones hereditarias). Se enfrentan as como dismiles las relaciones propias del mbito del derecho mercantil a las relaciones propias del mbito del derecho civil que, consecuentemente, generan distintas reglamentaciones acordes con diferentes realidades. En resumen sera:

No hay una diferencia de estructura ni de caracteres (se trata de normas jurdicas formalmente iguales) pero s, hay una diferencia de posicin. Por un lado, est el aspecto esttico (derecho civil) y por otro al aspecto dinmico (derecho comercial).

Es as que, aun cuando se produjera una nivelacin en la posicin de la norma, no se podra producir una nivelacin en el contenido de la reglamentacin. Pinsese en la diferencia notable -no desde el punto de vista formal, como dijimos entre: - una normativa referida a las instituciones del derecho civil como el matrimonio, el rgimen alimentario, los deberes de la curatela o de la patria potestad, que traducen relaciones econmicas privadas atinentes a las instituciones; o bien la reglamentacin relativa al dominio, los interdictos posesorios y acciones reales, por ej. que hacen al goce de los bienes o al cambio no productivo, es decir, donde no est presente el espritu de lucro. Por ejemplo, cuando doy poder a mi hermano que est en Europa para que me venda un inmueble de mi propiedad evitando as mi traslado. -Y por otro lado, la normativa referida al rgimen del cheque, los pagars, los contratos bancarios, los seguros, etc. - En un lado se prioriza la seguridad en el intercambio, la facilitacin para la rpida circulacin de los bienes y la riqueza, de all que se hable del "elemento esttico"

(derecho civil) y del "elemento dinmico" (derecho comercial) que denota la diferencia de posicin de las normas a la que nos referamos precedentemente. Aunque se produjera una nivelacin en la posicin de la norma, por ej. con la unificacin de la legislacin civil y comercial, no puede darse una nivelacin en el contenido de la reglamentacin, porque se trata de fenmenos y realidades distintas(11). 2.2.- Relaciones del Derecho Comercial con las dems Ciencias Aun cuando admitamos que existe una autonoma de la Ciencia del Derecho Comercial vemos cmo en la prctica, no es completa ni integral porque el Derecho Comercial est ntimamente ligado o vinculado con otras ramas del Derecho y sus respectivas Ciencias. a.- Ciencia del Derecho: La teora general del Derecho o jurisprudencia general, de la que toma los principios generales del Derecho en materia de interpretacin e integracin y donde se toman pautas legislativas. b.- Con el Derecho Civil: tiene las ms ntimas y numerosas relaciones (ver el art. 1 del Ttulo Preliminar y el art. 207 del Cd. de Comercio). Estas relaciones se dan esencialmente con el derecho de las "obligaciones" (referirse a la reforma de 1.968). c.- Con el Derecho Administrativo: el Estado moderno interviene cada vez ms para fomentar el comercio, para proteger los intereses profesionales de los comerciantes, para garantizar los intereses generales del pblico, para regular el movimiento general de la Economa nacional. Existe una tendencia de los Estados modernos a intervenir en la organizacin y explotacin de la riqueza con fines de inters social. Las normas que dicte el Estado para regular, controlar, el ejercicio de la actividad comercial, corresponde a la esfera del Derecho Administrativo aplicado a la actividad comercial de los particulares. d.- Con el Derecho Penal: cuando asegura el cumplimiento de lealtad y honradez,

normas que tienen carcter punitorio y pertenecen a relaciones de derecho penal. e.- Con el Derecho Fiscal: las vinculaciones son por dems evidentes en cuanto es el derecho tributario el que establece regmenes de tributos para la actividad mercantil en sus distintos aspectos, gravando y desgravando actividades o bien el ejercicio de determinadas profesiones relacionadas a la actividad comercial. f.- El desarrollo mundial con el Derecho Internacional: del comercio ha llevado al crecimiento y complejidad de las relaciones comerciales internacionales (aparecen documentos cambiarios, transporte internacional, etc). 11.- Aparece como indispensable la diferencia que se manifiesta por ejemplo en plazos de prescripcin ms cortos en materia mercantil, mayores recaudos formales en materia civil que tiende a la seguridad, etc. 63 g.- Con el Derecho Procesal: en cuanto ste determina las normas adjetivas que debern ser utilizadas en determinadas circunstancias para que la norma sustantiva pueda ser de aplicacin. h.- Con el Derecho del Trabajo: el Cdigo de Comercio no olvidemos, trae todo un captulo para el contrato de trabajo entre comerciantes y dependientes (factores, empleados, obreros). i.- Con las Ciencias que podemos llamar "no jurdicas" mencionado entre ellas a la Contabilidad, la tcnica bancaria y de seguros, la tcnica de transportes, etc. 2.3.- Metodologa del Derecho Comercial Mtodo puede ser conceptualizado como un: "Conjunto de procedimientos adecuados para obtener un fin". Hay mtodos de: 1.- Investigacin: se aplican directamente al objeto 2.- Sistematizacin: organizan conocimientos adquiridos, construyen sistemas 3.- Demostracin 4.- Exposicin: "mostrar", facilitar la adquisicin del saber.

La eleccin del mtodo se determina por la naturaleza del objeto al que se aplica y por el fin propuesto.

sern mercantiles en cuanto son sometidos a la regulacin de las normas jurdicas comerciales. La total aprehensin mercantil requiere cuatro niveles u rdenes de indagaciones: 1.- Investigacin tcnico-econmica: Vivante dice que hay que conocer a fondo la estructura tcnica y la funcin jurdica del instituto objeto de estudio. Pero hay que tener cuidado porque es una Ciencia Jurdica no una tcnica administrativa; esto es simplemente la fase previa. 2.- Investigacin histrica y comparativa: Comparacin en el tiempo y en el espacio, pero no debe ser un mero catlogo de disposiciones de derecho extranjero sino un verdadero estudio comparativo que puede realizarse con criterio: - tcnico econmico - sistemtico. 64 3.- Investigacin exegtica: Implica desentraar el contenido de las normas jurdicas mercantiles. Su objeto es la ley o la norma jurdica, el texto legal. Se realiza primero una interpretacin gramatical (la humildad del mtodo gramatical no desmerece su gran importancia; las escuelas civilistas y parte de las comercialista francesa del siglo XIX tuvieron brillantes resultados). Pero este procedimiento por s solo, es insuficiente porque deja sin solucin las lagunas. 4.- Investigacin sistemtica y dogmtica: en donde las lagunas son llenadas con procedimientos de induccin. 65 2.4.- Fuentes En lo que hace el tema de las fuentes cabe puntualizar que nos interesan aquellas normas dictadas expresamente para la materia comercial, puesto que las dems disposiciones

establecidas para regir relaciones de Derecho Privado, conservan su carcter jurdico propio, an cuando en ocasiones sean aplicadas a la materia comercial. Cabe sealar que el carcter civil o mercantil de la norma jurdica no depende de su eventual aplicacin al caso concreto sino del destino que originaria y fundamentalmente se le impuso. As, el estudio de los modos de manifestarse las normas jurdicas lleva al planteo del problema de las fuentes del Derecho. Fuente formal o lgica del Derecho: en cuanto al modo de manifestarse externamente el precepto jurdico. Se aplica al Derecho Mercantil y en cuanto tal, son los preceptos jurdicos mercantiles. Son: 2.5.- Ley Mercantil Pensamiento jurdico deliberado y consciente, expresado por rganos adecuados que representan la voluntad preponderante de una multitud asociada. La ley entendida como "pronunciamiento solemne del Derecho", la expresin racional del mismo. Es conjuntamente:

La podemos conceptualizar como: Norma jurdica emanada de rganos competentes del Estado y destinada a regular la materia mercantil, esto es, todos aquellos supuestos de hecho a los que la ley considera mercantil, en cuanto ha sido dictada con la finalidad de regular principal y directamente dicha materia mercantil. Podemos distinguir distintas categoras: a.- las que regulan exclusivamente la materia mercantil aplicables nicamente a negocios comerciales y no susceptibles de aplicacin a relaciones civiles (por ej. letras de cambio, negocios martimos, prenda mercantil, venta de cosa ajena en el Cdigo de Comercio). b.- las que regulan principal y directamente, pero no exclusivamente materia mercantil

y de aplicacin analgica a la materia civil. 67 Leyes mercantiles y leyes civiles: Debe remarcarse que las leyes civiles conservan tal carcter aunque se apliquen a negocios mercantiles. La ley civil no rige como ley comercial o en funcin de ley comercial, sino como de derecho civil verdadero y propio, aplicable en razn de su naturaleza de elemento integrador de la unidad del Derecho Privado, y dado que el ordenamiento jurdico no admite lagunas en su sistema. Es as que, siguiendo a autores como Fontanarrosa, admitimos que la remisin que el Cdigo de Comercio hace al Cdigo Civil o al derecho civil, no significa conferir a ste la jerarqua de fuente del derecho comercial, sino proveer a la funcin integradora de las lagunas del derecho comercial mediante la determinacin de las normas subsidiarias aplicables(12). Leyes comerciales en particular: consideramos mercantiles, por su referencia directa y principal a la materia comercial. No slo el Cdigo de Comercio sino tambin las leyes especiales que regulan tal materia. Es el Cdigo de Comercio el ncleo fundamental de la legislacin mercantil, en l figuran normas bsicas que delimitan la materia comercial (arts. 5, 6, 7, 8 etc.) y a las que se refieren luego, en detalle, las dems normas reguladoras. Dentro de l deben considerarse comprendidas todas aquellas leyes especiales que por expresa voluntad legislativa se declaran incorporadas al mismo(13). Por lgica, deben considerarse parte integrante del cdigo de comercio las leyes derogatorias o modificatorias de algunas de sus disposiciones(14). Entre las leyes especiales reguladoras de la materia comercial pueden mencionarse,

por su importancia, leyes como la 111 sobre patentes de invencin, 3975 sobre marcas de fbrica, de comercio y agricultura, la 11.867 de transmisin de establecimientos comerciales e industriales y tantas otras. La naturaleza comercial se determina -repetimos- esencialmente, sobre base del CONTENIDO y de la NATURALEZA de la relacin regulada y no por el nombre o la ubicacin de aqulla. Por ello es que, ciertas normas contenidas en el Cdigo Civil son, en realidad, verdaderas leyes comerciales, por referirse directa y principalmente a materias mercantiles. NO CONFUNDIR: esas normas son mercantiles por referirse en forma directa a la materia comercial aunque pueda no ser exclusivamente; pero no es lo mismo que las 12.- Esta aclaracin no es tan intrascendente si se tiene en cuenta que para resolver un caso debe agotarse todo medio de interpretacin de las leyes mercantiles verdaderas y propias, recurrindose a la analoga donde sea posible, y aplicarse las leyes civiles slo con carcter subsidiario. 13.- Por ej. ley 9643 de warrants, 12.962 de prenda agraria, ley 16478 sobre viajantes de comercio, 17.418 sobre seguros. 14.- Entran aqu importantes disposiciones como las relativas o sociedades comerciales ley 19.550, la 19.551 de Concursos y quiebras, los decretos 4776, 4777 y 5965 ratificados todos por ley 16.478 relativos al rgimen jurdico del cheque, al de los libros de comercio, a la facultad de resolucin de los contratos comerciales, a las consecuencias de la falta de entrega oportuna de la cosa vendida, a los intereses y al de la letra de cambio y pagar, etc.. 68 normas de derecho civil que se aplican "subsidiariamente" a materias mercantiles, ante la falta de precepto expreso o implcito de la ley comercial.

Este tema relativo a la principal fuente del D Comercial que es la ley, nos obliga a referirnos suscintamente al Cdigo de Comercio. Sin entrar al anlisis de los antecedentes legislativos y las fuentes tomadas en cuenta para su redaccin (tema que, por su rpida ubicacin al estar referido nicamente a datos de recopilacin histrica y que dejamos librado a la consulta exclusiva de los alumnos). Vemos con mediana claridad que, dada su antigua data, se ha visto superado por las circunstancias y, dada la celeridad que caracteriza a la materia mercantil, las modificaciones, inclusiones y leyes especiales, han hecho que la compilacin en un cuerpo nico de fcil acceso y consulta, principal de las ventajas que caracterizan a la codificacin, precisamente en este caso sea lo contrario puesto que nuestro cdigo resulta de muy difcil consulta y tan slo denota la necesidad de una reforma integral adecuadora, porque tiene su estructura prcticamente rota y se hace necesario evitar seguir con los parches y tratar de armonizarlo en su integralidad(15). 15.- Recuerdo una frase del Dr. Mosset de Espas quien, refirindose al Cdigo Civil en una conferencia nos deca que, la reforma de 1.968 se le apareca como un reloj de pndulo al que se le inclua el cuarzo y prcticamente quedaba destruido el sistema en determinado momento, porque no coordinaban ambos sistemas. De la estructura anterior del cdigo prcticamente no quedaba nada y s, haba mucha necesidad de forzar la tarea interpretativa surgiendo aquello de que, ley posterior deroga anterior, etc. por existir muchas disonancias y normas contradictorias; en el caso del Cdigo Comercial podemos ver que prcticamente nada queda del antiguo cdigo y ello evidencia que en la materia, el avance de la realidad supera los tiempos necesarios, para obtener las reformas en la codificacin, en cuyo caso sera tal vez necesario que tan slo se tratar de compilaciones de leyes especiales sin que se incluyeran artculos ni ttulos sino slo en lo que

respecta a la parte general. En lo dems, una reunin de las leyes especficas de cada tema, abierta al agregado de la nueva legislacin, pinsese en la cantidad de contratos innominados que son los ms en la vida actual y que carecen de reglamentacin pero que sera interesante y conveniente incluir dicha reglamentacin en leyes especiales. 69 La segunda fuente en orden de importancia en materia comercial son los USOS Y COSTUMBRES respecto a los cuales hay una discrepancia doctrinaria relativa al orden de prelacin en que debe colocrselos y a lo que me referir ms adelante. El Derecho Comercial se origin en usos y costumbres profesionales. La doctrina distingue entre usos y costumbres y algunos autores aaden las prcticas comerciales. Nuestra ley no distingue entre usos y costumbres empleando la expresin " usos" en sentido genrico. Genricamente, se entiende por USOS: La observancia de una lnea de conducta sin conciencia de su obligatoriedad porque cuando esa regla se observa con conciencia de obligatoriedad, entonces se constituye la COSTUMBRE. La costumbre es fuente del derecho comercial y se la puede definir como: La observancia constante y uniforme de ciertas normas de conducta por parte de una generalidad de personas con el convencimiento de que constituye una necesidad jurdica. De esta definicin deducimos que la costumbre tiene las siguientes caractersticas: - uniforme: es decir, una prctica no contradicha - general: observada por un nmero considerable de afectados - constante: no se trata de actos accidentales. Ello no significa la existencia de una antigedad o un nmero considerable de tiempo o aos, porque ello repugna a la rpida evolucin del derecho comercial que ha visto crearse importantsimas costumbres en el transcurso del tiempo.

- conviccin de obligatoriedad: es decir, el entendimiento o creencia de que la norma no puede ser violada impunemente. Segn la doctrina se distinguen dos clases de costumbres o usos: 1.-Los usos interpretativos o de trfico: aquellos que tienen una funcin meramente auxiliar. Sirven como elementos para interpretar la ley y la voluntad deficiente de las partes del contrato. 2.-Los usos legales o de Derecho: son normas objetivas, es decir, se refieren expresamente a la ley y se aplican con ella. Es importante esta distincin, porque para algunos autores, consiste en que los primeros, son las partes quienes deben alegarlos y probarlos y en los segundos, los usos integran el Derecho: los jueces deben conocerlos y aplicarlos de oficio, como si se tratara de una norma escrita mencionada por el legislador. 3.-La costumbre jurdica en sentido estricto: (Derecho consuetudinario) constituye una norma jurdica autnoma cuya fuerza vinculatoria no deriva de la ley sino que nace y acta a la par de la ley. 71 Otra clasificacin doctrinaria divide a los usos en: A.- Usos segn la ley: (secundum legem) esta clase de usos no ofrece problemas puesto que han sido receptados por la ley. B.- Usos contra la ley: (contra legem) este tipo de costumbre tuvo valor jurdico antes de la reforma de la ley 17.711 ya que el art. 17 del Cdigo Civil deca: Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes. El uso, costumbre o prctica no pueden crear derecho sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente". Se admite la costumbre en defecto de ley para llenar vacos legislativos. Esto es criticado por autores como Halpern porque opina que ello puede dar lugar a costumbres contrarias a la ley(16). C.- Usos que van ms all de la ley: (preatem legem) llenan los vacos legislativos. Se presume que el ordenamiento jurdico es completo y los jueces estn

obligados a fallar en todos los casos (art. 15 del Cdigo Civil), pero como el Derecho Positivo es elaborado por los hombres y como toda obra humana no es perfecta, no pueden preveerse todos los casos que se presentan y s, aparecen las llamadas "lagunas del Derecho" que deben ser resueltas por la interpretacin judicial, en cuyo caso puede aceptarse la costumbre como la solucin al caso no previsto. No parece en nuestro Derecho estar admitida la costumbre como fuente autnoma del Derecho, autores como Fontanarrosa y Halpern no la consideran tal. En el primitivo Cdigo de Comercio la costumbre, s era admitida como fuente autnoma, por lo menos en el espritu de los legisladores. A pesar de ello, la ctedra reconoce jerarqua de fuente del Derecho Comercial a la costumbre y tambin funciones integrativas e integradoras. Al entender de Gmez Leo los usos y costumbres s son fuente del Derecho Comercial porque: 1.- el art. 17 del Cdigo Civil es un precepto de carcter general sobre la aplicacin de las disposiciones del mismo, que no puede tener la virtud de destruir el espritu del Cdigo de Comercio, favorable a la adopcin de los usos y costumbres mercantiles. 2.- La aplicacin supletoria del Cdigo Civil slo procede por los trminos del artculo, respecto a los actos, situaciones e instituciones no legislados o reglamentados por el Cdigo de Comercio. Es decir que, tratndose de lo legislado (por ej. 16.- El ejemplo utilizado por algunos en el sentido de este tipo de costumbre es el del cheque que, de instrumento de pago se ha convertido en instrumento de crdito y para algunos, siendo contrario a la ley, debera tratarse de eliminar tal costumbre. La realidad actual exige lo que hay que hacer es modificar la legislacin para adecuarla precisamente a esa realidad. 72

mandato, comisiones, sociedades, fianza, seguros, compra venta, documentos cambiarios, etc.), se aplicarn las disposiciones del Cdigo de Comercio en su letra y en su espritu (que resultarn frecuentemente de los principios que regulan o gobiernan la materia mercantil de que se trate) y en su defecto, se recurrir a los principios de leyes anlogas, entre los cuales no se puede incluir al Cdigo Civil por tratarse de una legislacin que se aparta -a veces, sustancialmenta, de la comercial, lo que determina su aplicacin en ltimo trmino. Esta interpretacin no es legal sino lgica pues el legislador, no incluye en el Cdigo de Comercio determinados preceptos contenidos en la ley civil, y debe interpretarse esa actitud como "intencional" con el propsito de eliminrsela de la ley comercial, de la materia mercantil, por ser incompatible con ella y no como omisin a suplir con un derecho inspirado en distinto criterio y que puede conducir a desvirtuar las instituciones comerciales y a dificultar, y hasta impedir, determinadas transacciones. As opinan: Castillo, Daz de Guijarro, Zavala Rodrguez, Satanowsky y Cermesone quienes sostienen que: Los usos y costumbres predominan sobre el derecho civil en las relaciones mercantiles y que los jueces no pueden aplicar la ley civil prescindiendo de las costumbres arraigadas en el comercio. Obarrio se opone argumentando que el Derecho Comercial es un derecho de excepcin frente al Derecho Civil que es comn. Tambin opina que la aplicacin subsidiaria del Cdigo Civil en virtud del art. 17, quita fuerza legal a los usos y costumbres, quedando reducidos a una regla facultativa para determinar el sentido de las palabras en los contratos o interpretarlos. Supresin del primer prrafo del art. 17 C.C.: Esta supresin del prrafo que deca "las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes" implica que procede:

a.- la aplicacin del uso y costumbre praeter legem (funcin supletoria laguna legislativa) b.- la aplicacin secundum legem cuando la norma objetiva se refiere a ellos (funcin integradora) c.- la aplicacin contra legem cuando se oponga a una ley supletoria o dispositiva pues, si las convenciones particulares pueden derogar esas normas, la supresin de ese prrafo no es inconveniente para afirmar que tambin lo pueden hacer los usos y costumbres. Esta postura la admiten Messineo y Spota (este ltimo an antes de la reforma de 1.968). No as Halpern, quien entiende que la Reforma al art. 17 no ha variado el texto, an cuando reconoce, al criticar la reforma, que la actual redaccin permite una interpretacin como la sealada. 73 Segn Etecheverry los usos son prcticas habituales o habitualmente seguidas en una profesin o tarea. Al ser repetidas se incorporan al uso escrito (contratostipo) o al uso oral (costumbres). Cuando el uso o la costumbre tienen connotacin jurdica son fuente del Derecho Comercial. Segn Alterini, Del Carril y Gagliardo constituyen la fuente del Derecho ms antiguo ya que nacen antes que las normas escritas (Ver: tomo 56 pgs. 801/811, fallo del 24-12-74). En este tema hay que tener presente que la posibilitad de considerar o no a los usos como fuente del Derecho, debe plantearse con relacin a cada derecho positivo, teniendo en cuenta que en los pases de derecho codificado, la admisin de los usos y costumbres como fuente formal de derecho (como modo de manifestarse la

norma jurdica) depende, esencialmente, de las disposiciones legales que los admitan o que limiten su campo de aplicacin. Allende (ver La Ley tomo correspondiente al 12-5-76 nota titulada "El Derecho Consetudinario") sigue a Ulpiano que asimila la costumbre a la ley y da la definicin de Borassi: "La costumbre consiste en la observacin constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica" A esta opinin Etcheverry indica que no debe agregarse a la definicin la faz subjetiva porque dicha "necesidad jurdica" puede o no, darse segn las diversas circunstancias de tiempo y de lugar. En estricto rigor cientfico debe distinguirse costumbre por una parte, de los llamados "usos convencionales o usos del comercio, o del trfico" llamados tambin usos interpretativos; y por otra, los usos legales. La diferencia entre unos y otros consiste en que: - A los usos les falta el elemento sociolgico, la conviccin de quienes los practican, de que sea necesaria su observacin u observancia como derecho. No alcanzan a tener una fuerza coactiva y su cumplimiento queda librado a la conveniencia e inters de los sujetos, o bien, a alguna disposicin legal que a ellos se refiera. La necesidad de aplicacin del uso no deriva de su propia fuerza interna sino de una norma legal que la establece. - En tanto la costumbre jurdica obliga a su comportamiento en funcin de su propia fuerza interna que infunde a los individuos el sentimiento de su necesaria vigencia. Doctrinariamente se admite a la costumbre como fuente del Derecho y no se conoce tal calidad para los usos. 74 Esquematizando las clasificaciones de la costumbre tenemos:

Costumbre ante la convencin y la ley: Los usos y costumbres pueden ser derogados por las convenciones y a su vez, derogar la ley (art. II Ttulo Preliminar que adopta el principio de la interpretacin de los contratos y del alcance de los hechos que aconseja tener en cuenta la voluntad presunta de las partes que debe deducirse de lo expresamente manifestado y de sus actividades. Art. 218 inc. 4 Cdigo Comercial). As como las convenciones pueden dejar sin efecto las leyes cuando no se afecte el orden o la moral pblicos (art. 21 C.C.), a fortiori pueden derogar los usos y costumbres y cuando las partes expresamente o implcitamente se atienen a ellos, deben aplicarse aunque resulten derogatorios de disposiciones no imperativas de la ley, si ello conduce a un grado ms elevado de seguridad en el goce de los derechos. Valor interpretativo de los usos y costumbres: El art. V del Ttulo Preliminar atribuye expresamente a los usos y costumbres mercantiles valor interpretativo respecto de las convenciones, las cuales pueden dejarlos sin efecto en forma expresa, pero en caso de silencio u oscuridad se las complementa

e integra de conformidad con ellos. Esto se complementa con disposiciones generales como el art. II Ttulo Preliminar, art. 218 inc. 6, 219, 220 y situaciones especiales: arts. 99 (corretaje), 238, 242 inc. 2, 256, 257, 271, 274 (mandato y comisiones); 456 y 461 (compraventa) 573 (depsito). Orden de aplicacin: Segn Halpern en la aplicacin deben tenerse en cuenta las siguientes reglas: a.- se aplican an cuando las partes hayan ignorado su existencia al tiempo de actuar. b.- constituyen derecho supletorio por lo que las partes pueden apartar su aplicacin. c.- las costumbres no pueden prevalecer sobre las normas de orden pblico. d.- los usos locales o especiales (profesionales) prevalecen sobre los generales (Gmez Leo dice lo contrario). Prueba de los usos y costumbres: El determinar si deben o no probarse es una cuestin de orden procesal. Comprende tanto los usos civiles como los comerciales; segn Gmez Leo slo deben probarse cuando no son de pblica notoriedad. El juez, conocindolos, puede invocarlos de oficio para fundar sus decisiones. Puede, para mejor proveer, decretar medidas de prueba. Medios: los ms corrientes para probar la existencia de la costumbre son los testigos e informes de las instituciones especializadas en la materia de que se trate (por ej. bolsas de comercio, de cereales, sindicatos profesionales, etc.) No se trata -en realidad- de probar hechos sino la existencia de una norma consuetudinaria. No son de estricta aplicacin las normas que rigen la produccin de la prueba respecto a los hechos (en algunos pases se publican recopilaciones de determinadas plazas

por las Cmaras de Comercio respectivas, en nuestro pas sucede con la Bolsa de Comercio de Rosario). Puede requerirse tambin prueba confesional, prueba pericial, que en este caso significara el carcter de testimonio calificado y que, como tal, podra producirse como declaracin testimonial. El reconocimiento judicial de la existencia de la costumbre en sentencia anterior no tiene carcter absoluto, (slo reforzar la eficacia probatoria de los medios utilizados en el nuevo juicio), no slo por la relatividad de la cosa juzgada sino tambin porque la contraparte quizs no pudo rendir contraprueba eficaz (por ej., si ha sido negligente, etc.) o porque la costumbre pudo haber variado o haber sido abandonada. Usos y costumbres extranjeros: se aplican lo mismo que los usos y costumbres nacionales. Deben probarse. Usos y costumbres contradictorios: Cuando se invocan usos y costumbres contradictorios, sean de distintos ramos del comercio, de diferentes lugares, o de nuestro pas y uno extranjero, habr de atenerse en la interpretacin de las clusulas del contrato, a la voluntad presunta de las partes (art. II), teniendo muy en cuenta las clusulas en su conjunto, la naturaleza del negocio y dems circunstancias de tiempo, lugar, nacionalidad, etc. En cuanto a la forma del contrato o ejecucin podemos decir que prevalecen las costumbres del lugar de su celebracin o de ejecucin del contrato segn el caso, no pudindose determinar reglas a priori por ser cuestin librada a la amplia apreciacin judicial del magistrado. En oposicin de costumbres del lugar del oferente con los del lugar del aceptante, han de prevalecer los de aqullos porque es de suponer que aqul

habr empleado las palabras atenindose a aqullos. 76 Casos dudosos: en caso de duda se optar por los que resulten menos onerosos para el deudor (art. 218 inc. 7 Cdigo de Comercio). Otras fuentes: Si bien algunos autores slo admiten la ley y los usos como fuentes del Derecho Comercial, otros le agregan: a.- La jurisprudencia: algunos autores la mencionan como fuente de Derecho y otros van ms lejos diciendo que en todos los casos los jueces crean Derecho. Es evidente que es fuente del Derecho autnoma(17). b.- Los principios generales: Estn mencionados en el art. 16 del Cdigo Civil: "Cuando una cuestin civil no pueda resolverse ni por el espritu de la ley ni por las palabras se atender a los principios de leyes anlogas, y si la cuestin fuese dudosa se resolver por los principios generales del derecho teniendo en cuenta las circunstancias del caso". Son uno de los elementos a los cuales debe recurrir el juez cuando la ley est oscura o dudosa. Estos principios a veces estn codificados y transformados en leyes positivas y muchos de ellos estn en la Institucin (ej. garantas como las de trabajar, ensear, aprender; el principio de que nadie puede ser juzgado sino por su juez natural, etc.). En tal caso es ms fcil encontrarlos. Cuando no estn codificados la cosa se hace ms difcil, lo primero que hay que hacer es preguntarse a qu principios generales se refiere el Cdigo de Comercio?; se refiere a los principios de Derecho Natural o a los de Derecho Positivo? En nuestro pas en este ltimo caso seran primordiales los de la Constitucin. Fontanarrosa se refiere a los principios de Derecho Positivo, pero hay un criterio

que comparto en el sentido de que el legislador ha querido referirse a un orden todava ms general que el que puede resultar de la legislacin positiva del pas, es decir, a los principios del Derecho Natural. Principios stos que tienen una raigambre tica y en muchos casos de tipo religioso y que, en general, dominan en la legislacin de todos los pases y estn contenidos nsitamente en ellas. c.- La equidad: Muchas veces se confunden los principios generales con la equidad. Citada por el art. 218 del Cdigo de Comercio inc. 3 y en el 515 del C. C.. En el primero para sentar una regla de interpretacin de los contratos y en el segundo para definir las obligaciones naturales de equidad; es el derecho de cada caso particular. La doctrina jurdica, por su propia naturaleza, est referida a la generalidad y de all, que su aplicacin al caso particular pueda dar lugar a una injusticia. As, funciona la equidad, para evitar si se quiere, apartndose del sentido estricto de la ley, la aplicacin que sera injusta. La solucin implica un verdadero reparto de justicia. 17.- Hay quienes sealan que, esto no deja de ser peligroso puesto que, sin que el poder jurisdiccional sea contralor de la ley en la realidad jurdica, a veces disimulando con figuras jurdicas crean efectivamente derecho argumentando como ej. la disimulacin de intereses usurarios de prstamo de dinero a particulares. 79 Siguiendo a Fontanarrosa diremos que la equidad no es fuente formal del Derecho Comercial pues no constituye un modo de exteriorizacin de la norma jurdica mercantil sino un criterio de estimacin del juez, variable de caso a caso para la solucin de un problema concreto. En todo caso podemos decir que la sentencia ser la fuente de la norma y la equidad su fundamento. d.- La analoga: Los jueces estn obligados a juzgar en todos los casos sometidos

a su decisin sin que puedan eximirse de hacerlo so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Pero siendo las leyes -como toda obra humanaimperfectas, no pueden prever todas las circunstancias ante la variedad de casos posibles. Ello hace que a veces, un juez frente a un caso concreto no pueda invocar a un texto legal que expresa o implcitamente lo subsuma. En tal emergencia deber recurrir a los principios de leyes anlogas (art. 16 C.C.). Para que la aplicacin analgica sea lcita se requieren tres condiciones: 1.- Que no exista disposicin legal aplicable directamente por interpretacin extensiva. 2.- Que el caso sea sustancialmente semejante a casos reglados por alguna disposicin legal 3.- Que la disciplina legal del caso previsto est determinada por aquellos elementos sobre la base de los cua