Derecho Comercial I PARTE GENERAL Resumen Final

Manual de Jos Ignacio Romero

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Bolilla 1 - ANTECEDENTES A) Antecedentes. 1. Origen y evolucin histrica El derecho comercial recibi su fe de bautismo a finales de la Alta Edad Media cuando comenzaron a repoblarse las ciudades, entre otras causas por la baja productividad de la mano de obra vasalla. Superados el aislacionismo y la barbarie que caracterizaron la Alta Edad Media, el D.Com. nace con la civilizacin comunal en contraposicin a la feudal, como esquema regulatorio de la actividad de los burgueses. Slo entonces aparece un grupo de normas cuya funcin exclusiva era la de regular una actividad profesional, preceptos que van manifestndose con las recopilaciones de los fallos de los tribunales especiales; los mercaderes crean su derecho sobre la base de la institucin de sus costumbres como regla, consagrada por la jurisprudencia de sus propios tribunales, en una poca en que los comerciantes fundan repblicas y en que la autonoma corporativa justificaba su jurisdiccin en el registro, en la matrcula, y se trataba de una regulacin de los comerciantes para ser aplicada exclusivamente en el comercio. Esa tendencia se ha llamado modernamente economicismo: la pretensin de separar este derecho de la poltica. El asentamiento de los comerciantes en las ciudades y la organizacin de su actividad, da lugar a la aparicin de organizaciones que tienden a la proteccin de su propio inters gremial. Es un derecho autnomo de clase, fruto de la costumbre, lo que le da un marcado tono uniforme e internacional. De aquel entonces la jurisdiccin exclusiva mercantil para las controversias comerciales y la ficcin de que todo aquel que trate con un comerciante es comerciante y, por ende, sometido a la jurisdiccin mercantil. A diferencia del derecho civil, el derecho comercial se estructura sobre contratos y obligaciones derivados de ellos, que son los instrumentos fundamentales para la actividad comercial; nacen con l los agentes auxiliares, factores y dependientes, agentes y comisionistas; de aquel entonces tambin la nocin de establecimiento y sus distintivos tambin usados en los productos. El eje de la regulacin se ubica sobre el contrato, que pasa a ser el instrumento jurdico de la acumulacin y que se protege inclusive a despecho de la propiedad, no tanto en cuanto defensa del inters particular. En este sentido se producen algunas innovaciones funda-mentales: se abandona todo formalismo y se consagra un principio de libertad, en oposicin al derecho romano, en tanto se atena el requisito de la causa. Los principios germanos prevalecen sobre los romanos. El contrato provoca tambin una revolucin a nivel interno: la sociedad no es ya un mero contrato entre partes como en el derecho romano, sino que la sociedad colectiva adquiere dimensin institucional, y porque afecta el patrimonio y el crdito del comerciante, debe ser inscrita en el registro del tribunal de comercio y anunciarse con un edicto en la puerta. Tambin, para stas, se consagra la resp ilimitada y solidaria de los participantes sobre la idea de aumentar la garanta de terceros. En esta poca aparece como una novedad la institucin de la quiebra, donde se sustituye el principio "primero en el tiempo mejor en el derecho", y se sustituye la nec de prueba del fraude para la procedencia de la accin revocatoria por su presuncin. A fines de la Edad Media, el mercantilismo pretende la nacionalizacin del derecho comercial, al tiempo que aparecen situaciones de crisis, derivadas del descubrimiento de Amrica, Italia y en Alemania que sufre la Guerra de los 30 aos. En el siglo XVI la vida econmica se traslada hacia el oeste; el dcomercial nacionalizado se entiende ahora como una parte del dpblico, que hallan la expresin de la poltica econmica del E intervencionista (Domat), por la razn de provenir ahora de un poder pblico que interviene en su sancin. La jurisdiccin ya no ha de ser una emanacin de la costumbre corporativa sino de la autoridad que sanciona las Ordenanzas. En la segunda mitad del siglo XVI y en el XVII se promueve la formacin de las compaas de

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Indias en la busca de proporcionar un modo de reunir grandes capitales y se produce un marcado desarrollo de las bolsas. El proceso ha de concluir con el reclamo de los comerciantes a Turgot: un reclamo que en el fondo pretende mantener al com fuera de la injerencia de la aut, llevando a la jerarqua de pcpio la libertad de iniciativa. Los preceptos com ya no estn institudos c/ un beneficio de la clase mercantil, sino como N obj al alcance de cualquier ciudadano que quiera incorporarse al ciclo econmico. Los problemas jurisdiccionales en la Edad Media se solucionaron mediante la matrcula; producida la Rev Francesa, el cd de com Napolen lo soluciona sometiendo a la jurisdiccin comercial los actos que enumera en el art. 632 (origen de nuestro art. 8). El cd de com francs cuyo texto es de un tenor riguroso tendiente a proteger la act consagra pcpios comerciales, como el reconoci- de la costumbre como fuente del d. A partir de entonces y sobre los principios de libertad se edifica la idea del derecho comercial como el de los actos de comercio, aunque se perpetan dos situaciones: la existencia de los actos unilateral// comerciales o mixtos, sometidos a jurisdiccin mercantil, y la sumisin a la ley y jurisdiccin comercial del comerciante ocasional. Con el tiempo las rel civiles fueron perdiendo el carcter que tuvieron en el sist romano, lo que llev a la adopcin de numerosos preceptos propios del dcomercial, como la regla de la posesin como ttulo, aunque ahora sin necesidad de que la compra se hiciera a comerciante conocido; a partir de esta realidad se comenz a hablar de la comercializacin de las relaciones civiles. Durante el siglo XIX el dcomercial se sigui manifestando internacional y uniforme, un carcter que perdura, y que ser el determinante de un fracciona- de los dchos nacionales en la medida en que se van sancionando leyes particulares temticas y uniformes. Pero durante el siglo fueron encaradas la mayor cantidad de codificaciones. En el siglo XX marca un hito el C.Civ. italiano, que unifica las obligaciones civiles y comerciales con el mtodo de incorporar el cdigo de comercio como un libro ms. Entretanto, en el derecho de las sociedades se ha evolucionado primero hacia la limitacin de la responsabilidad con las primeras compaas, para luego inclurse la annima como un mero tipo ms entre las sociedades, aunque mantenindose la autorizacin estatal, que desaparece modernamente convirtiendo a la annima en otro recurso ms de carcter contractual para facilitar la actividad comercial.

2. Sistemas legislativos contemporneos. La doctrina divide los sistemas legislativos contemporneos en cinco grandes grupos. a) Grupo latino. Siguiendo la lnea del cdigo de comercio francs, comprende la legislacin italiana, espaola y portuguesa y en general todos los pases latinoamericanos aunque el reciente cdigo de comercio boliviano es de orientacin italiana. Tambin pertenece al grupo la legislacin griega, la luxemburguesa y la egipcia. El cdigo de comercio francs fue sancionado tras larga demora, por intervencin directa de Napolen, frente a la crisis econmica. Se caracteriz por ser una continuacin de la Ordenanza de Comercio Terrestre de 1673 y consagrar lo que luego fue la base de la teora de los actos de comercio, que en realidad se incluy como la nmina de las cuestiones sometidas al tribunal de comercio.

b)

Grupo germano. Muy similar al anterior, al cual se aproxima poderosamente al influjo de la unificacin europea, este grupo se caracteriza por su tono marcadamente subjetivo, a diferencia del sistema objetivo del derecho francs, y por las soluciones formales registrales. El cdigo de comercio alemn de 1900 tiene marcada influencia en Austria, Suiza, Turqua, Espaa, Japn, Hungra, Bulgaria, Polonia.

c)

Grupo escandinavo. Este grupo, formado por los pases de la regin, se orienta

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a la unificacin legislativa sobre la base de antiguos cdigos; al grupo pertenecen el Cdigo de Noruega, Suecia, Dinamarca y Finlandia.

d)

Grupo ruso. En 1883 se public una recopilacin ormdenada por Nicols III; de 1903 a 1917 rigi un cd. de comercio de clara influencia continental; derogado este cuermpo, el derecho comercial desapareci. La desintegracin de la U.R.S.S. puede determinar el renacimiento de un cuerpo normativo y su reincorporacin en este grupo u otro.

e)

Grupo anglosajn. Este es el grupo ms opuesto al continental; se caracteriza por ser esencialmente consuetudinario y por la inexistencia de un cuerpo normativo codificado. En Inglaterra el derecho se desarrolla sobre el Common Law, la Equity y el Statu Law, aunque se detecta una clara tendencia a la codificacin. Este sist tiene vigencia en muchos E de los E.U., donde rige tambin el Cdigo de Comercio Uniforme, una obra breve, y ms que un cdigo una recopilacin que no rige ni la quiebra ni la materia martima y regula prolija y distinta// la compraventa civil y la comercial. No se aplica en Louisiana, que tiene un cd de tipo continental. Por otra pte, la tradicin ibrica es de marcada influencia en los E.U.. A este grupo pertenece el d vigente en gran parte del Canad, Australia y Nva Zelandia.

3. Distintas concepciones modernas. a) El derecho comercial como derecho de la empresa. Carlos Wieland ense que para que se pueda hablar de actos de comercio es menester que se los pueda realizar en masa, para lo cual es necesario contar con una organizacin que los posibilite: esta organizacin es la empresa a la que concibe como "empleo de fuerzas econmicas para obtener un aumento patrimonial ilimitado". Todo acto que no sea celebrado de esta forma, debe ser regulado por el derecho civil (Mossa). Ni Wieland ni Mossa llegan a dar una definicin acabada de la empresa, contra lo cual se levanta Gierke. Mossa expresa que es "una organizacin econmica de fin lucrativo, con fin comercial", trasladando el acento de lo subjetivo a una cuestin formal. En verdad han fracasado los intentos de definir la idea de empresa, , haciendo de lo que normalmente es concebido como comercial, un mbito no regulado sino parcialmente; esta parcializacin ha llevado a los sostenedores de la teora a aceptar que queden fuera de su mbito el derecho cambiario y la compraventa, con lo que la materia queda desarbolada, sin contar con el enorme riesgo que significa enfocar una regulacin dejando a un lado las cuestiones sustanciales para atender a cuestiones meramente formales. Tambin se ha atacado, ya que un derecho enderezado a la proteccin de las empresas, generara irritantes situaciones de desigualdad frente al ciudadano comn. b) Derecho de los actos en masa. Heck bas su postura en que la diferenciacin entre el d civil y comercial no est dada por nada intrnseco, sino porque los actos comerciales son realizados en masa. Al igual que la nocin de empresa, la idea base de este criterio adolece de marcada imprecisin por la imposibilidad de establecer cundo nos hallamos frente a la realizacin de actos en masa. La propuesta tampoco ha sido recibida en los sist actuales ni ha servido para proporcionar una explicacin suficiente a las situaciones planteadas en el d. c) Derecho econmico. Este modo de concebir la materia, tuvo sus pcipales defensores en Hedemann, Mossa y Polo. El deconmico es, como indica Langle, inestable y cambiante en cuanto representa la instrumentacin jurdica de las polticas econmicas y que en la generalidad de los casos se ha manifestado sin sistema ni mtodo. En busca de encontrar a este derecho una base sistemtica, se ha dicho que es "el derecho de la economa dirigida". d) El derecho comercial y la integracin econmica. A partir de los finales de la Primera Guerra Mundial, pero especialmente a partir de la finalizacin de la Segunda, existe una marcada tendencia en el mundo a la integracin; han emprendido el camino de la integracin por medio de un sinnmero de organismos, como la O.E.A., A.L.A.L.C.,. Todo este proceso est marcado por su incidencia recproca con el derecho comer cial. El derecho comercial puede decir que, en el

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marco de la integracin econmica, es el instrumento principal, al par que el ms afectado por estas polticas.

B) Antecedentes argentinos desde las Ordenanzas de Bilbao hasta las ltimas reformas.

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Perodo colonial. Fueron norma en Amrica las leyes del Reino de Castilla dictadas por la Corona; en 1794 se dict la real cdula de ereccin del Consulado de Buenos Aires, quedando el espectro normativo compuesto por las Ordenanzas de Bilbao y las dems normas del derecho castellano (Recopilacin, etc.).

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Perodo de emancipacin. Producida la emancipacin del pas, se produjo una perpetuacin de la vigencia de estas reglas que conservaron vigor durante mucho tiempo hasta que fueron naciendo iniciativas aisladas. La Convencin del ao 13 dict algunas normas sobre matrcula y comerciantes; en Buenos Aires, Martn Garca cre en 1821 la Bolsa de Comercio del Ro de la Plata. La influencia francesa se hizo notar en los decretos de Rivadavia referidos a cosas, tribunales y actos de comercio. En Crdoba, en 1821, la Constitucin haba dispuesto la creacin de un juzgado comercial. Siendo gobernador de Buenos Aires Las Heras, se encomend la redaccin de un cdigo a una comisin constituida por Somellera, Vidal ., Rojas y Sarratea, pero sta fracas en su cometido; tampoco cumpli su cometido la comisin que design la legislatura integrada por Lezica, Anchorena y Vidal. En 1836 Rosas dict un decreto de moratoria que prorrogaba el pago de todas las obligaciones, y otro sobre martilleros en 1838; en tanto se puso en vigencia el cdigo de comercio espaol de 1829 en Mendoza, en 1845, y en San Juan en 1863.

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Perodo de la organizacin. Separada de la Confederacin la Pcia de Bs As, el entonces ministro de Gobierno, Vlez Sarsfield, propici la sancin de un cd, para lo que fue designado Acevedo; la participacin de Vlez fue muy cuestionada, aunq se puede decir que intervino activa// al menos en pte de la redaccin, en especial en la materia de la letra de cambio. El proyecto estuvo listo en 10 meses y fue de orientacin francesa. Se present a la legislatura en 1857, pero no fue aprobado sino en 1859, merced a la insistencia de Sarmiento, pasando a regir en la Pcia de Bs As. Al reincorporarse sta a la Confederacin en 1860, el cd de com se nacionaliz en 1862.

En 1886 se encomend a Segovia proyectar un cdigo de comercio; inspirado en el cdigo de comercio italiano de 1882. La Cmara de Diputados recibi el proyecto; con el argumento de que ste era demasiado adelantado, lo dejaron a un lado, y prepararon un nuevo proyecto que recibi sancin y se trasform en el cdigo de comercio vigente mediante la ley 1637, de 1889. Fueron sus fuentes segn los autores, el Proyecto de Villegas y Quesada, el de Segovia, los comentarios de Obarrio y los cdigos de Italia y Portugal, aunque tambin se hallan preceptos de inspiracin chilena, holandesa y germana y de la doctrina francesa, en especial Mass. Se sancion un Cdigo que naci viejo. Esta circunstancia determin que inmediatamente comenzaron a producirse reformas o complementaciones: la ley 111, de Patentes de Invencin, fue sancionada en 1864, o sea que rega antes del Cdigo; la ley de Marcas; de Warrants; de Prenda Agraria, de Cooperativas;, de Sociedades de Responsabilidad limitada; etc. El rgimen de quiebras ha sufrido numerosas reformas globales. En 1935 fueron dictadas seis leyes, que regulan el sistema bancario. Tambin se intent una modificacin global el cdigo de comercio, pero la finalidad no fue lograda. En 1946 fueron reguladas por decreto-ley la Prenda con Registro y las Sociedades de Economa Mixta y Mercados de valores. En 1958 se encarg tareas parciales de reforma: Michelson recibi el encargo de reformular las disposiciones de la trasferencia de fondo de comercio. Halperin recibi el encargo de preparar una ley general de Seguros. Malagarriga y Aztiria tuvieron a su cargo la

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preparacin de un proyecto de ley de Sociedades, en tanto que Yadarola revis las quiebras y los ttulos de crdito. Malvagni recibi el encargo de revisar la ley de Navegacin. En 1963 se produjeron varias modificaciones importantsimas: con el proyecto de Yadarola se modific el rgimen de la letra de cambio y el pagar; modific el rgimen del cheque. En 1966 se reinici el movimiento modificatorio, para lo que se design a cuatro subcomisiones. Sociedades: omitiendo regular cooperativas y sociedades de economa mixta; el proyecto se convirti en ley 19.550 en 1972 y ha sufrido numerosas y modificaciones. Concursos: el proyecto se convirti en ley 19.551 en 1972, y ha sido tambin pasible de correcciones y modificaciones. Seguros: En 1968 la ley 18.061 modific el Rgimen de las Entidades Financieras, regul los martilleros; las cooperativas, la ley de bolsas y mercados y la de Caja de Valores. Ms recientemente se ha encarado la reforma del Estado, a partir de las cuales se realiza el proceso de privatizacin, para lo cual se han dictado "marcos regulatorios" especficos para cada una de las actividades, profundizndose el proceso de fragmentacin del derecho comercial al tiempo que se marca un paso del mbito de lo administrativo a lo mercantil.

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La doctrina nacional. La doctrina nacional ha hecho importantes entregas. Los trabajos de Segovia y Siburu,sobre el cambio del siglo; en 1922 apareci el comentario de Malagarriga y en 1943 el importantsimo trabajo exegtico de Fernndez. Los estudios de Satanowsky son de 1950; y pocos aos despus apareci el Derecho -comercial argentino de Fontanarrosa, Prenda con registro de Hctor Cmara y los libros de Halperin sobre Seguros. La sancin de la Ley de Sociedades y de la Ley de Concursos determinaron la aparicin de numerosas obras sobre la problemtica que estas materias plantean.

CONCEPTO A) El comercio. Concepto econmico y jurdico. 1. Concepto econmico. El objeto principal del derecho comercial es el comercio; siendo la economa la que se ocupa de su estudio como fenmeno social, es lgico revisar el concepto econmico del comercio para hacer su parangn con el concepto jurdico. En general, se puede decir con Langle, que desde el punto de vista econmico, comercio es la actividad continuada de intermediacin entre productores y consumidores, para hacer llegar a stos las cosas de aqullos sin alterarlas, y para obtener ganancias; en este concepto, se incluyen algunos caracteres reconocidos como propios del fenmeno econmico: a) Actividad intermediadora. Econmicamente considerado, el comercio es intermediacin; b) Deja los productos inalterados. La idea de comercio se circunscribe a la intermediacin en el cambio de productos sin alterarlos ni incorporar modificaciones en ellos; econmicamente existe clara distincin entre comercio y manufactura. En el texto del 2 prr. del art. 2 del Cd de Com, hallamos este concepto convertido en regla, aunque el derecho adopta una posicin ms amplia, al inclur tambin la industria manufacturera en el mbito de su regulacin especfica. c) Habitualidad. Econmicamente, para que haya comercio es necesario que exista una actividad continuada, lo que naturalmente exige un ejercicio habitual, por parte de los sujetos que hacen de sta una profesin o medio de vida. . La habitualidad es un recaudo necesario para adquirir la calidad de comerciante, mas no para que exista acto de comercio. d) Lucro. Es el elemento subjetivo; la normal intencin de actuar en pos de un beneficio econmico en forma habitual, haciendo de esta actividad su profesin. El lucro es un elemento natural del comercio, y la persecucin del beneficio econmico es la motivacin de la actividad del comerciante. 2. Concepto jurdico de comercio. Nocin econmica y jurdica de comercio difieren por cuanto el derecho regula una serie de actos y de situaciones que son asimiladas o relacionadas al comercio, lo que hace que el concepto jurdico sea ms extendido. El intercambio mercantil tiene para el derecho un mbito ms amplio, incluyendo los actos de cambio y para el cambio, es decir, actos preparatorios o que son su consecuencia, as como

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los que tienen relacin con la actividad. Amplia en el sentido de incluir actos que no necesariamente se realizan sobre mercaderas sino sobre bienes inmateriales, actividades, riesgos, etc., y adems de todos aquellos que sirven para promover, facilitar o asegurar la actividad. El derecho incluye en su mbito la industria manufacturera y un conjunto de relaciones e instituciones vinculadas al comercio, que son objeto de regulacin por una cuestin de orden. Por otro lado, profesionalidad y habitualidad, son importantes jurdicamente para adquirir la calidad de comerciante, mas no para que exista acto de comercio, algo que marca tambin una diferencia notoria con el comercio concebido econmicamente; tal vez en esto radique la mayor diferencia entre el modo de ver la actividad por la economa y el derecho: la primera atiende a una actividad socioeconmica en tanto el derecho apunta a actos individualmente considerados, ms que a la actividad en s misma. Jurdicamente, el "nimo de lucro" no integra el concepto de acto de comercio, ya que no es esencial para que ste exista, aunque constituya un elemento natural.

B) Derecho comercial. Definicin y caracteres. Algunos autores (Supino, Mass, Vivante) han dicho que derecho comercial es el que regula las relaciones de la industria comercial, una definicin criticada por la imprecisin. Gierke asume una postura esencialmente subjetivista; concibe al comercial como el derecho de los comerciantes; su posicin est muy marcada por el derecho alemn. La doctrina desarrollada en torno de las leyes que siguieron el modelo del cdigo de comercio francs, se han inclinado por definirlo como el derecho de los actos de comercio, con distintas particularidades. Vivante abre camino al ensear que el comercio es la parte principal de la materia, mas no toda, sino que existen otras relaciones includas en su regulacin que no son exactamente actos de comercio; Rocco desarrolla la idea de Vivante y describe como un "conjunto de normas jurdicas reguladoras de las relaciones entre particulares, que derivan de la industria comercial o que son asimiladas a stas en la disciplina jurdica o en su realizacin judicial". Rocco es acertado en cuanto se refiere tanto a la relacin de fondo como a su ejecucin judicial. La definicin ha sido objeto de crticas en la doctrina, pero de hecho que bien destaca el origen adjetivo de este d, si bien es una rama jurdica de fondo.

Caracteres

a)

Consuetudinario. El derecho comercial naci a fines de la Alta Edad Media y se desarroll en paralelo con las normas de derecho comn. Toda su evolucin se hizo sobre la base de usos y costumbres comerciales, generados por la inadecuacin de las reglas civiles para regular las nuevas situaciones que el comercio plantea, y que son reconocidos por tribunales especiales; estos preceptos se van plasmando en fallos que, son recopilados en cuerpos ordenados tendientes a proveer preceptos claros que ayuden al ejercicio de la actividad. b) Progresivo. Frente a un derecho esttico y rgido como es el civil, el comercial aparece como un derecho progresivo, destinado a regular una actividad cambiante. Tal vez este carcter obedezca al hecho de que el derecho comercial no es una regulacin que afecte cuestiones esenciales del ser humano, sino que responde ms que nada a una tcnica propuesta para brindar soluciones a los planteos del comercio

c)

Universal. Tambin se ha sealado que es un derecho de carcter expansivo y universal como la misma actividad. Se presenta como un derecho supranacional, que se desarrolla en funcin de los intereses de una actividad que no reconoce fronteras y cuya expresin normativa se va haciendo uniforme como la actividad misma, con prescindencia de

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las particularidades nacionales que en este mbito se manifiesta.

d)

Fragmentario. El derecho comercial atiende situaciones especiales, y no constituye en s mismo un sistema completo; contiene un sinnmero de normas que atienden supuestos especiales, y si bien est estructurado' como sistema, no se basta a s mismo, sino que requiere del basamento que constituye el derecho civil, cuyos preceptos son de aplicacin, como los de muchos otros ordenamientos.

e)

Dctil. Como que es progresivo y universal, este derecho es sumamente dctil, por la misma naturaleza de las situaciones que tiene que regular. Las instituciones se alteran con mucho mayor facilidad y con menos consecuencias, lo que hace que estas instituciones sean susceptibles de modificaciones a la luz de la conveniencia.

f)

Sustantivo. Casi se podra decir que el nacimiento y la evolucin de este derecho se hicieron sobre la base de la jurisdiccin mercantil y los tribunales consulares que hicieron aplicacin sistemtica de la costumbre; pese a ello, como bien dice Langle, el derecho comercial debe ser considerado como derecho sustantivo, ya que no est llamado a cuidar de la aplicacin de otro derecho, sino que es una materia de fondo regulatoria de relaciones enmarcadas en su contenido. Pero el mbito procesal tiene una marcada influencia en esta materia, en cuyos textos es frecuente hallar normas procesales.

g)

Expansivo. El derecho mercantil va cubriendo reas que fueron del derecho civil, como el derecho de los contratos y las obligaciones. El derecho mercantil va introduciendo normas que alteran al derecho civil, al tiempo que va previendo y regulando situaciones y casos que pueden haberse concebido originariamente como que no pertenecen a su mbito.

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Bolilla 2 - UNIDAD DEL DERECHO PRIVADO A) La unidad del derecho privado. 1. El derecho privado y su unidad A partir de la inclusin del derecho comercial en el mbito del derecho privado, la doctrina se ha manifestado muy preocupada por su unidad, y las relaciones entre derecho civil y comercial; este problema halla su origen, al menos parcialmente, en que la divisin entre el derecho pblico y el derecho privado no ha respondido siempre a un criterio unvoco y los distintos criterios para calificar las ramas del derecho; para los roma-nos, era de derecho pblico aquello que afectaba la situacin poltica del ciudadano e inclua muchos aspectos del derecho de familia y patrimonial, un criterio que no sera mantenido a la cada del Imperio; en poca del mercantilismo, vari el criterio: se entendi al derecho pblico como la expresin de la voluntad del Estado, interviniendo en la economa, un modo de pensar que llev a Domat a incluir al derecho comercial en el mbito del derecho pblico. Las codificaciones del siglo XIX junto a la expresin de los fisicratas, y la vocacin de restar participacin al Estado en la regulacin de la actividad econmica, llev a que el derecho comercial fuera Calificado como derecho privado. En esta condicin, de rama del derecho privado, una fuerte tradicin mantiene actualmente al derecho comercial junto con el derecho civil. De hecho, que a partir de aquella idea se ha insistido poderosamente en que el derecho privado, sea civil o comercial, es sustancialmente uno solo y se ha pregonado con insistencia la necesidad de la unificacin legislativa. En realidad ese planteo, no parece responder ya a una realidad. Sobre todo porque, al margen de la comercializacin del derecho administrativo, el derecho comercial recurre a numerosos elementos tcnicos normalmente calificados como de derecho pblico, entre los cuales se cuenta el nacimiento y evolucin de la sociedad por acciones, la personalidad jurdica. De cualquier modo, la doctrina en general encuadra al derecho mercantil como una rama del derecho privado. Sobre todo porque tanto el derecho civil como el derecho comercial presentan numerosos puntos de contacto en que los preceptos concurren a regular situaciones similares. No obstante esta generalizacin, se advierte que derecho civil y comercial regulan fenmenos diferentes en funcin de distinta clase de bienes y relaciones, en las cuales el criterio tuitivo no es el mismo, por lo que cada uno de ellos se ha mantenido siempre separado con individualidad propia: el derecho civil es el derecho del dominio, del uso y el goce de los bienes y de la situacin personal esencial del ciudadano; en tanto que el comercial es el derecho de la circulacin de los bienes, de los negocios, de una actividad realizada mediante un instrumento jurdico, el acuerdo de voluntades.

2. Autonoma del derecho comercial; relacin con el derecho civil El derecho comercial naci y se aplic a la par del civil desde hace ya mil aos, y los esfuerzos ms gran-des para lograr la unificacin no han dado otro resultado que cuerpos normativos supuestamente uniformes; la existencia de ambas ramas plantea el problema de determinar qu relacin guardan entre s. Vivante fue el principal propulsor de la unidad del derecho privado; a su entender, la divisin entre ambos derechos es un atavismo sin fundamento, artificial y pernicioso, y slo una fuerte tradicin justifica la divisin entre ambas ramas, al tiempo que la regulacin comercial se ha ido ampliando y ocupando espacios tradicionalmente reservados a la civil. Melo fue uno de los primeros en sostener la posicin unificadora, a la cual se adhirieron Fontanarrosa, Halperin y Satanowsky, entre otros. En general, desde este punto de vista, el derecho comercial no pasa de ser una excepcin a la regla general del derecho civil. Otros autores hay que no advierten una tan sustancial identidad, sino que reconocen autonoma y especialidad al derecho comercial en relacin al derecho comn. El derecho comercial responde a una realidad social; tanto es as que ningn esfuerzo legislativo ha con-seguido eliminarlo en su individualidad; porque no es el resultado de una fuerte tradicin, ni de la voluntad del legislador, sino de una realidad distinta, que

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reclama una normativa especial por ser diferente la implicancia y la trascendencia de los actos y los bienes que concurre a regular, a diferencia del derecho civil. Desde este punto de vista, al cual me adhiero, el derecho comercial es concebido como un derecho especial. Inmediatamente surge tambin una observacin: que es posible unificar preceptos, pero slo en su texto escrito, ya que, al aplicarlos, resultar que idnticos dispositivos tienen resultas distintas, por la diferente materia que regulan. De hecho que aun en los pases en que se ha dado una unificacin legislativa, se mantiene la independencia doctrinal y acadmica del derecho comercial con relacin al civil; en Italia la postura prevaleciente es la de considerar al derecho comercial como excepcional y, por ende, de aplicacin restrictiva. En igual sentido se han producido manifestaciones doctrinales especialmente en Francia, concibiendo al derecho comercial como de carcter excepcional. Un derecho que requiere del derecho civil al que queda subordinado, ya que ste constituye la norma general; el derecho comercial es una regla de excepcin en el sistema y, por ende, de aplicacin restrictiva, que debe recurrir siempre al derecho civil para llenar sus vacos. Existe la postura contraria, que halla en el derecho comercial una rama del derecho que atiende una situacin especfica, que se desenvuelve autnomamente y regula unas relaciones especiales; esta posicin es de aquellos que sostienen que no se puede llegar a la unificacin, porque se trata de ramas del derecho que contienen reglas aptas para regular realidades y problemas distintos; desde este punto de vista, el derecho comercial no es contrario al civil ni constituye una excepcin a l, sino que es distinto y para una situacin especial; se vale del civil para suplir su carencia de reglas para aquellas materias que no son objeto de su regulacin, y, por ende, su interpretacin no debe ser restrictiva, sino que debe considerrselo independiente, autnomo. B) Unificacin legislativa. 1. Tendencias actuales El derecho comercial tiene desde sus orgenes una clara tendencia a la unificacin, pero a una unificacin interior del propio derecho tambin llamada tendencia a la universalidad, y a la internacionalizacin; las reglas comerciales tienden a ser nicas y uniformes en todos los pases del mundo. En orden a la unificacin legislativa cabe hacer una aclaracin: en general sus promotores limitan su pretensin unificadora a las obligaciones y contratos, lo que no quiere decir que se haya sido el lmite de la unificacin, sino que, al contrario. Por otro lado, hay materias que nadie cree que deban ser unificadas, como son, por ejemplo, los ttulosvalores o las operaciones de bolsa. En el mundo se han generado distintas tendencias; as, se puede identificar tres grandes grupos: en Europa la tendencia a la unificacin legislativa es clara. Tambin es cierto que la materia subsiste en su integridad, aunque con marcado tono subjetivista armada ahora sobre la idea del empresario que, unificacin de por medio, puede o no ser comercial. En otro sentido se mueven los pases del grupo anglosajn, si bien se suele invocar tambin como ejemplo de unificacin el caso del common law. Pero el ejemplo no es del todo feliz, ya que el common law no representa un caso tan claro de unificacin. En otro extremo se hallan los E.U., donde el derecho se halla en la ms amplia variante de diversidad y donde la unificacin est ms lejos que en ningn otro derecho: no slo no existe all una unificacin del derecho civil y mercantil, sino que cada Estado de la Unin tiene sus propias leyes de fondo; y para ms, no todos pertenecen al mismo grupo legislativo, lo que significa mayor diversidad. En tercer lugar, presentan un fenmeno particular los pases latinoamericanos en general; todos ellos ostentan una clara tendencia a mantener la independencia legislativa del derecho comercial. Al mismo tiempo est muy presente la tendencia al fraccionamiento, la fragmentacin en leyes especiales por materia. Entre nosotros, el reclamo doctrinal preponderante sigue siendo de tenor unificatorio: Melo y autores como Fontanarrosa, Satanowsky y Halperin se han pronunciado en el sentido de su conveniencia; aunque todos ellos limita-ron su prdica al derecho de los contratos y obligaciones. Ello no obstante, el derecho comercial argentino ostenta una clara tendencia desintegradora o fragmentaria, que est manifiesta en la continua sancin de leyes temticas autnomas, autosuficientes y fuera de los cdigos. Estos hechos hacen aparecer el reclamo de la unificacin como un planteo

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acadmico, efectuado fuera de un contexto histrico realista. Entre tantas otras hay leyes temticas que constituyen libros del cdigo: la Ley de Sociedades, de Concursos, de Seguros, de Navegacin. Tambin conspira contra la pretensin unificadora, la publicitacin y la internacionalizacin del derecho comercial, que vuelve a sus orgenes de universalidad y se resiste a adoptar criterios particularistas propios de una sociedad determinada y ajenos a los requerimientos del trfico.

2. Antecedentes nacionales y extranjeros La Ley de Concursos, que regul en nuestro den forma unificada las situaciones de insolvencia, es antecedente muy mencionado de unificacin, aunq tal vez se deba sealar esta ley como un modelo de la tendencia a la fragmentacin temtica; la ley 17.711 unific el rgimen de la mora y de pacto comisorio, aunque fue pura// literal; y la Ley de Soc, cuyo Anteproyecto contena un rgimen unificado de las soc civiles y comerciales, suele mencionarse tb, aunq a decir verdad, al ser sancionada se mantuvo la duplicidad de rgimen, dejando subsistentes las soc del cd civil, las asociaciones, y simples asociaciones, de uso tan frecuente en el pas, as como las fundaciones, que merecieron una ley aparte. Reciente//, a fines de 1991, el Congreso de la Nacin aprob sin mayores consideraciones un proyecto de unificacin; diputados lo haba aprobado en sesin de un da y sin lectura; varios aos despus, el senado le dio similar aprobacin. El proyecto sancionado no tena mencin de fuentes, y prevea la eliminacin del cd de com para dejar vigente tan slo el cd civil, aunq con modificaciones. El proyecto no haba sido bien recibido por toda la doctrina; se levantaron contra l numerosas crticas que fueron bien interpretadas en los fundamentos por los que el PE nacional lo vet en su integridad. En nuestro pas se manifiestan con igual vigor las tendencias del dcomercial hacia la universalidad, a seguir los criterios gral// aceptados en la prctica comercial, o que le hace lucir una clara tendencia a la internacionalizacin, hecho, ste, que cada vez ms va quitando sustento a la pretendida unificacin, sobre todo por la marcada tendencia a la publicitacin. La otra tendencia evidente es a convertirse cada vez ms fragmentario, advirtindose numerosas leyes regulatorias de situaciones especiales y autosuficientes; la realidad nos aleja de la pretendida unificacin legislativa. Es cierto, adems, que esta tendencia a fragmentarse se manifiesta tb en el dcivil aunq sin tanta fuerza; esta fragmentacin que comprende, adems de las expresiones legislativas y doctrinales, una tendencia a la independencia jurisdiccional que se ha puesto de manifiesto al crearse tribunales especiales para el fuero de flia, y algunos otros casos particulares. Tb cabe decir que si la unificacin se limitara a la regulacin del dde las obligaciones, parecera una propuesta mucho ms razonable y realista. Un claro movi- en el sentido de la unificacin est dado por los dde los pases integrados en el Mercado Comn Europeo; los preceptos de l derivados tienden a obtener una unificacin de los preceptos vigentes en todos los pases del rea para facilitar la integracin comercial.

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL A) Fuentes del derecho comercial.

1. Concepto de fuente. Fuente es de donde mana algo, de donde surge, es decir, de donde salen preceptos formalmente obligatorios que regulan materia comercial; las fuentes admiten ser clasificadas en dos clases: fuente formal y fuente material. Fuentes materiales son todas aquellas que nutren al derecho del contenido de sus preceptos, entre las . cuales se cuenta la economa, etc., pero que no sern objeto de exposicin en esta parte del trabajo. Fuente formal es aquella de

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la cual surgen normas con contenido obligatorio.

2. La ley civil. Se ha dicho ya, que la ley civil es norma vigen te, pero no por ello es fuente formal del derecho comercial; no se debe confundir reglas aplicables con fuentes formales. A las relaciones mercantiles se aplican reglas civiles cuando corresponda, pero no porque sean de derecho comercial, ni supletoriamente, sino tan slo porque son derecho positivo, aplicable con carcter general, para todas las cuestiones que no hayan sido resueltas por una norma especial de las que constituyen fuentes formales propiamente dichas del derecho comercial. En virtud del art. I del tt. prel.: "En todos aquellos casos que no estn especial-mente regidos por este cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil". Ello no implica que el derecho civil se constituya en fuente del derecho comercial. Rocco dice que no se trata de una norma comercial, sino que justamente es un precepto para aquellos casos que no estn regidos por la ley comercial. As es, concibiendo como fuente formal del derecho comercial nicamente aquellas que proveen preceptos destinados directa-mente a regular la materia comercial. El derecho civil tiene una funcin integradora.

3. La ley mercantil. Es la fuente del derecho comercial por antonomasia, este "conjunto de normas emanadas de la potestad legislativa del Estado y promulgadas"; es el conjunto de preceptos instituidos por el legislador para regular especialmente la materia comercial que entre nosotros ha sido concebida con adhesin al sistema objetivo, instituido en el Cdigo de Comercio; es la materia determinada por los arts. 8, 6, 7 y 5 del C.Com., con ms todas aquellas que se incorporan al cuerpo en oportunidad de su sancin, por su materia o su natural relacin con el comercio.

B) La costumbre, los usos. 1. Concepto y diferencias. La ms importante de las fuentes materiales del derecho comercial es la costumbre; el derecho mercantil naci como un conjunto de reglas impuestas por la costumbre, y aun en la actualidad, la costumbre tiene una importancia enorme en este derecho sustancialmente consuetudinario. Fontanamrrosa da de ella un claro concepto: "la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica". No ha sido siempre clara la distincin entre usos y costumbres, y en verdad que en la ley argentina su uso es equvoco; algunos autores que no hallan diferencia, sostienen que se trata de una misma cosa y que los dos trminos son sinnimos. Otros autores distinguen entre ambos conceptos, diciendo que la costumbre se caracteriza por tener contenido obligatorio, un dato que no tienen los usos. Tambin se distinguen en que en general y cuando la tienen, los usos gozan de una fuerza normativa que se deriva de la ley, en tanto que la costumbre tiene fuerza vinculante por s misma, por su propia nat, al margen de la vol de las partes o de la expresin del legislador.

2. La costumbre como fuente formal del derecho. Para Rocco la nica fuente formal es la ley, porque la costumbre no tiene vigor normativo sino solamente en cuanto la ley se refiere a ella; pero su afirmacin no es rigurosamente cierta. Valga insistir que el derecho mercantil es esencialmente consuetudinario, nace y se desarrolla como costumbre, que los primeros cuerpos fueron recopilaciones de costumbres y que tenan

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imperio pese a que no haba ley que se refiriera a ellos. Es ms, es frecuente la aparicin de normas originadas en la costumbre que sigue comportndose como fuente de derecho an ahora, como verdadera fuente formal. a) Requisitos. Para ser considerada fuente formal del derecho, la costumbre debe constituir un modo de conducta reconocido en general por la comunidad como regla obligatoria. Tiene requisitos objetivos sin los cuales no puede ser reconocida. General: debe ser una prctica de todo el grupo social en que pretende aplicarse. Continua: debe tratarse de un modo de conducta perdurable en el tiempo, y no de un comportamiento ocasional. Uniforme: todo el grupo social debe entenderla y aplicarla masivamente de un mismo modo, sin distinciones como una regla jurdica de contenido obligatorio. De tal modo que la costumbre asienta su vigencia en la comn conviccin de su obligatoriedad en un grupo determinado, como expresin de una voluntad social tcita, que pone de manifiesto reglas obligatorias que expresan las normas de la vida en relacin, cuyo valor es anterior y superior a la ley, producto de la conviccin jurdica de un pueblo. Este ltimo es el elemento subjetivo que constituye un requisito sin el cual no puede ser reconocida como tal. La doctrina marca para su vigencia dos, limitaciones: que una costumbre injusta no puede constiturse en derecho, y que la costumbre no puede derogar normas de orden pblico. La costumbre, a su vez, puede ser dividida en tres clases segn su relacin con la ley.

b) Clases: Secundum legem es la costumbre que se desarrolla como modalidad en la aplicacin del derecho positivo, la cual puede asimilarse a los usos interpretativos (C.Com., 99, 187,). Praeter legem, tambin llamada uso legal, es la que se desarrolla y se aplica al margen del derecho positivo, pero paralelamente a ste, llenando los vacos normativos que hubiere, sin contradecir una norma jurdica determinada (C.Com., 187, 216,) o estableciendo regulaciones generales de nuevas situaciones que se plantearen. Contra legem es la costumbre que se desarrolla en el seno de una comunidad humana determinada en contra de lo que dispone una regla jurdica determinada. La divisin entre costumbre praeter legem y contra legem resulta un tanto artificiosa a la luz del precepto del C.Civ., 17, que parece seguir la concepcin de Bolaffio. La costumbre contra legem plantea el problema de determinar el valor derogatorio de la costumbre contra la ley, dado la gran cantidad de preceptos en contrario que han convertido en letra muerta o imposibilitan una interpretacin literal. Las modificaciones introducidas al C.Civ.. 17, marcan una evolucin en el pensamiento del legislador: en su redaccin anterior, dispona que "las leyes no pueden ser derogadas sino por otras leyes", un precepto que no haba impedido a la jurisprudencia reconocer el valor de la costumbre derogato. Fue derogado, y sustituido por la redaccin actual, lo que ha sido interpretado como una evolucin hacia el reconocimiento de la validez jurdica de la costumbre contra legem, cuyo valor est antes y ms all de la mera voluntad del legislador, ya que nace y se desarrolla espontneamente en la sociedad, que la acepta como norma obligatoria sin necesidad de recaudo formal alguno; negarlo sera desentenderse de la realidad. Si estos preceptos, que son respetados como ley, entran en conflicto con normas expresas del ordenamiento, deben aplicarse con preeminencia sobre aqul, ya que, como se ha dicho, la regla del art. 17 tiene tantas excepciones que su interpretacin literal debe ser descartada. Advirtase que la costumbre es de origen extraestatal y surge espontneamente, a diferencia de la ley, que siempre es un producto del aparato del Estado; por ello que en muchas ocasiones la ley no es expresin concreta y real de la voluntad social,

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a diferencia de la costumbre que siempre lo es. c) Prueba. Se podra decir que siendo derecho el juez debe conocerla y que, por tanto, para su aplicacin no requiere ser probada. Pero la costumbre no es norma promulgada formalmente sino que constituye un hecho social que se invoca en pleito y, por ende, como ocurre con todos los hechos, debe ser materia de prueba en juicio. Es cierto tambin que el tribunal goza de la ms amplia libertad en la apreciacin de la prueba y que, la costumbre admite la ms amplia gama de medios probatorios.

3. Otros casos. Las enseanzas de los autores difieren en el reconocimiento de fuentes del derecho; hay autores que limitan las fuentes a la ley en tanto otros incluyen institutos que no siempre son reconocidos como fuentes formales. a) La jurisprudencia: Representa entre nosotros la jurisprudencia no pasa de ser una expresin del uso interpretativo de los tribunales, en el mejor de los casos. No obstante, algunos creen encontrar una forma de fuente en los fallos plenarios; pero no puede atribuirse tal calidad a este tipo de pronunciamientos pese a la fuerza que le atribuyen los cdigos procesales, en atencin a las reglas constitucionales que impiden la creacin de derecho por los tribunales. b) La doctrina: No se puede reconocer el carcter de fuente formal por slida que sta sea, ya que no tiene virtualidad normativa y no tiene ni uniformidad ni generalidad, ni se la entiende obligatoria. c) Las leyes extranjeras: Estas normas no tienen calidad de fuente formal del derecho, sino que son solamente aplicables en las condiciones del art. 3 del C.Civ.: "la aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos en que este cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptanse las leyes extranjeras que se hicieran obligatorias en la Repblica por convenciones diplomticas, o en virtud de ley especial"; es decir que la ley extranjera es un hecho que debe ser probado y es aplicable solamente cuando nuestro derecho las reciba como norma o cuando el cdigo autoriza que sean invocadas por parte interesada. d) Los principios generales del derecho: que menciona el C.Civ., 16, jams pueden ser fuente formal del derecho por su indefinicin, pese a que son frecuentemente invocados. Nadie sabe dnde hallarlos ni cules son. e) La equidad: El C.Civ., 907, se refiere a la equidad para la solucin de conflictos, la equidad comparte con los principios generales del derecho la indefinicin, y en un sentido lato equivale a derecho o justicia, un valor que, si bien es un fundamento del derecho y su aplicacin, no constituye fuente formal del derecho. f) La naturaleza de los hechos: hace referencia a ellos; son elementos que constituyen datos fundamentales a tener en cuenta para un pronunciamiento justo, pero de los cuales no surgen preceptos de contenido obligatorio. g) La analoga: El C.Civ., 16, dispone que cuando no estuviere previsto expresamente un caso, se ha de recurrir a leyes anlogas; ello no importa que la analoga sea una fuente formal, sino que es parte de una mecnica legal integrativa para evitar la posibilidad de lagunas del derecho. h) El contrato y las condiciones generales de contratacin: La aparicin en el comercio moderno, de condiciones generales de contratacin, impuestas por las empresas para que

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sean aplicables a un conjunto de actos celebrados en masa, ha querido ser elevada a la categora de fuente formal, obligatoria con carcter general aun en defecto de convenio expreso. A juicio de los defensores de esta postura, la obligatoriedad se traslada a la necesidad de las empresas para la formacin de los contratos y el desarrollo de su actividad. Al contrario, en un rgimen de voluntad e igualdad, no aceptadas por el contratante, no pueden constitur regla obligatoria, y menos an fuente formal, las manifestaciones de una sola parte ni siquiera efectuadas para el caso concreto, aun cuando fuere una "empresa", que por otra parte jams puede asimilarse a un poder pblico.

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Bolilla 3 - CONTENIDO DEL DERECHO COMERCIAL

A) Contenido del derecho comercial. La determinacin del contenido de esta materia sufre una marcada influencia del contexto histrico en que se inserta y no responde a fundamentos filosficos, sino ms bien a cuestiones tcnicas. Tres son las principales:

1.

Concepcin subjetiva. Naci el derecho comercial en la Edad Media como un conjunto de preceptos establecidos por las asociaciones de los comerciantes, para la regulacin especial de la actividad en que se hallaban inmersos, a travs de una sociedad cerrada que no admite la participacin de quien no se ha sometido previamente a la jurisdiccin de sus tribunales. Para esto juega un importantsimo papel la matriculacin, que significa el elemento que determina la calidad de comerciante. El criterio es rigurosamente subjetivo, pero constituye una excelente solucin al problema a travs de la pertenencia a una clase corporativa: la de los comerciantes. El problema ms grave para este modo de concebir la materia fue resolver la situacin de aquellos actos unilateralmente comerciales, que quedaban sometidos al tribunal corporativo y hallan una justificacin para someter a su jurisdiccin a quien no estaba matriculado. EL problema fue resuelto con recurso a una ficcin: presumir que quien con-trat con un comerciante, se matricul ocasionalmente para ese acto y por ende adquiri la calidad de comerciante ocasional. La evolucin que lleva a la aparicin de la Ordenanza de 1673 marca un camino hacia la influencia del poder estatal, con vocacin de rescatar su potestad jurisdiccional que haba quedado delegada desde antiguo en los tribunales consulares. Se comienza un doble camino: por una parte a convertir las regulaciones comerciales en derechos nacionales objetivos y por la otra a generar una enumeracin de los que se considera actos de comercio. A partir de all, quien contrate con un comerciante no ser menester que adquiera la calidad de "comerciante ocasional", porque aparece una norma de igual resultado, estableciendo que quien realice determinada categora de actos, queda sometido por ese mismo hecho a la jurisdiccin y la legislacin comercial.

2.

El neosubjetivismo. Segn los sostenedores de esta postura, el derecho comercial debe ser el derecho de las empresas, y el criterio definitorio, si bien pasa por una clase de actos, stos deben ser tan slo aquellos actos de empresas. Como es natural, la postura requiere para completar su eventual aplicacin, del concurso de elementos formales como la registracin o matriculacin, que histricamente ha sido el dato atributivo de calidad en estos regmenes.

3. Concepcin objetiva. A diferencia de estas corrientes que para determinar el elemento delimitador del contenido de la materia ponen el acento en elementos subjetivos, se desarroll en Francia una postura calificada de objetiva, a partir de la enumeracin de actos considerados comerciales que hizo el cdigo de comercio francs. Abolidas las corporaciones, eliminada la matrcula, consagrada la libertad de comercio y desaparecidos los tribunales de comerciantes, para el legislador se plante el problema de determinar la jurisdiccin aplicable a la materia comercial y las leyes previstas para la regulacin de los actos y las relaciones de ellas derivadas, as como de la actividad del comerciante, y que configuraran el estatuto personal de aquellos que hicieran del comercio su profesin habitual, que como obligaciones particulares debera cumplir. El cdigo de comercio francs incluy en el art. 632 y sig una enumeracin de los actos cuya realizacin quedara sometida a la jurisdiccin de los tribunales de comercio; ya no se trata de una jurisdiccin y un derecho aplicables a los matriculados, sino que jurisdiccin y derecho se aplican a actos. Son los llamados actos de comercio cuya

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enumeracin dar lugar a la elaboracin posterior de la teora objetiva, se convirti en el criterio orientador de todos los sistemas legislativos que siguieron el subgrupo latino de los derechos del grupo continental.

B) El acto de comercio. 1. Teora de los actos de comercio. Para el comerciante medieval, acto de comercio era el realizado por un comerciante; hoy hay quien sostiene que actos de comercio son los realizados por la empresa organizada. Como se advierte, ninguna de ambas expresiones proporciona una descripcin de lo que es un acto de comercio en s mismo. Agrguese tambin que la nocin econmica de comercio no coincide con lo que jurdicamente se considera comercio a) Creacin del legislador: Para Delamarre y Le Poitevin no hay criterio alguno para la determinacin de cundo un acto es comercial, al margen de la mera voluntad del legislador que as lo declara. El criterio ha sido muy criticado porque el legislador no puede obrar caprichosamente, y cuando lo ha hecho, el resultado fue la derogacin del precepto por el desuso, como ha acontecido. Del mismo modo, fcil es advertir que si el legislador declarara comerciales algunos actos que claramente no lo son, su precepto no sera socialmente aceptable (ej., el matrimonio).

b)

El lucro. Obarrio atribuye al espritu de lucro la eficiencia de determinante de la comercialidad de los actos; en su idea, acto de comercio es "la compra de bienes para revenderlos con nimo de lucro". Pero en realidad la postura no es correcta, ya que limita innecesariamente el concepto al referirse tan slo a la compraventa, que si bien es un importante acto de comercio, no lo son todos.

c)

Circulacin de la riqueza. En opinin de Thaller, acto de comercio es aquel "que interfiere en la circulacin de la riqueza"; el concepto no es del todo inexacto pero peca de ser demasiado comprensivo, ya que incluye, por ejemplo, la sucesin mortis causae, que evidentemente no es comercial.

d)

Reiteracin de actos: Otros autores, como Vidari y Thol, el fundamento de la comercialidad est dado por la reiteracin de los actos, sin que haya diferencia intrnseca entre los actos civiles y los comerciales. Es la expresin de los actos celebrados en masa. Esto importa tanto como desconocer la existencia del acto aislado, y torna ineficiente al criterio en s mismo porq de hecho implica desconocer un fundamento cierto para la distincin. e) El intercambio: Acto de comercio es "todo acto de intermediacin entre la oferta y la demanda, para promover y facilitar los cambios y obtener una ganancia calculada sobre la diferencia de valores de cambio", sostuvieron acertadamente Segovia y Siburu aunque incluyeran la idea de ganancia, que no es un elemento esencial. Esta posicin es importantsima porque aporta una estructura de comercialidad basada en la intermediacin como criterio uniforme para calificar la comercialidad de los actos. Frente a los problemas de indefinicin, una parte de la doctrina aconseja atenerse a las expresiones del legislador, sin perjuicio de encontrar un criterio uniforme en la presencia del elemento "intermediacin" en los actos de comercio

2.

Clasificacin de los actos de comercio.

Entre los actos de comercio se pueden discriminar dos categoras: aquellos actos respecto a los cuales se advierte un criterio uniforme reflejado en la ley y otros actos que solamente tienen vinculacin con el comercio en los que no se halla idntica estructura.

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a)

Siburu. propone dividir los actos en naturales y legales: los primeros son aquellos que natural y econmicamente son comerciales, es decir que constituyen actos de intermediacin en el cambio de bienes; los dems son actos que el legislador ha includo en la enumeracin por su natural conexin con el comercio.

b)

Vivante: objetivos, que son aquellos actos declarados tales con prescindencia del sujeto que los realiza; subjetivos: que son aquellos que lo son por haber sido realizados por un comerciante.

c)

Azzariti y Rocco. Azzariti propuso la clasificacin de los actos en intrnsecamente comerciales y actos de comercio por anexin o referencia; los primeros son siempre los de intermediacin en el cambio, en tanto los dems son todos aquellos que tienen vinculacin con el comercio, sea por elementos subjetivos como la persona del comerciante que los realiza, a los que confiere una presuncin tantum de comercialidad, o por elementos objetivos, como puede ser la mera disposicin legislativa. Rocco, quien hall que la clasificacin es correcta pero in-completa, debiendo distinguirse: por una parte los actos de comercio naturales o intrnsecamente comerciales, con los cuales se realiza la intermediacin en el cambio y que admiten ser subdivididos en cuatro grandes categoras: mediacin en el cambio de cosas; mediacin en el cambio de dinero; mediacin en el cambio de trabajo y mediacin en el cambio de riesgos. Los actos por conexin o anexin pueden subdividirse en aquellos que son declarados tales por su normal conexin con la actividad mercantil. Aquellos que se los presume comerciales por la ley por haber sido realizados por el comerciante y aquellos actos de comercio cuya conexin debe demostrarse en cada caso. La clasificacin, que es generalmente aceptada, permite incluir entre sus categoras todos los actos considerados comerciales por nuestra ley.

SISTEMA LEGAL NACIONAL. EL ACTO DE COMERCIO

A) Sistema legal nacional. Nuestro Cdigo de Comercio se enrola decididamente en el sistema objetivo, en la lnea del cdigo de comercio francs. El rgimen est contenido en un grupo de artculos (5 a 8 del C.Com.) que completan las reglas delimitatorias de la aplicacin de las normas previstas para la materia mercantil y son comprensivas de una serie de situaciones que significan un marco mucho ms amplio que el que resulta de un concepto econmico del comercio. El art. 8, contiene una enumeracin de los actos de comercio, de carcter meramente demostrativo segn reconoce mayoritariamente la doctrina, y segn resulta de la misma expresin del artculo que establece "la ley declara actos de comercio en general". Otros artculos completan la delimitacin de las reglas aplicables. El art. 5, al establecer en su segundo prrafo la presuncin de comercialidad de los actos de los comerciantes; se trata de una presuncin relativa, ya que solamente corresponde a los actos que estn vinculados al trfico, que constituye la actividad del comerciante. El art. 6, ratificando el carcter objetivo del sistema, al establecer que todo aquel que realice ocasionalmente un acto de comercio, el llamado comerciante ocasional, queda sometido a la ley y la jurisdiccin mercantil, aunque no adquiera por ello la calidad de comerciante, ni pesan sobre l las obligaciones propias de este estado. Y el art. 7, que contiene una norma ordenatoria para evitar conflictos, la cual pone bajo la jurisdiccin de los tribunales comerciales y somete a la ley mercantil todos aquellos actos celebrados entre un comerciante y quien no lo sea, con prescindencia de que se trate o no de actos de comercio bilaterales, bastando que lo sean unilateralmente. B) El acto de comercio. Acto de comercio es por naturaleza todo acto de intermediacin en el cambio de bienes; losp

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actos de comercio se dividen en naturales y por conexin o anexin, respondiendo tan slo los primeros a la categora. 1. Actos de comercio naturales; el art. 8 . Los actos de comercio naturales pueden subdividirse en cuatro grandes categoras como actos de intermediacin: a) Acto de intermediacin en el cambio de cosas. A estos actos se refieren los incs. 1 y 2 del art. 8 y el art. 450; son los que constituyen la columna vertebral de la comercialidad, que histricamente ha girado en torno de la compraventa, que en estos artculos aparece descompuesta en la adquisicin y enajenacin de bienes, lo que confiere al precepto una amplitud mayor, al no limitar el caso tan slo a los supuestos de compraventa y admitir otras modalidades. Adems, se incorpora un dato que es ajeno al concepto econmico de comercio, como es la industria manufacturera o artesanal, ya que admite la incorporacin de una forma de mayor o menor valor, una modificacin tendiente a alterar la cosa, subdividindola o fabricando otra. Las frmulas consagradas son lo suficientemente generosas como para admitir no solamente la adquisicin actual, sino tambin la futura, el compromiso de hacer adquirir, la actuacin por tercero, e incluir toda forma de incorporacin de mejoras sobre el bien, su subdivisin, fraccionamiento, incorporacin en la elaboracin de otros productos, etc.; e inclusive la posibilidad de adquirirlo para una explotacin que no se limita a la mera compraventa. Como es tradicional la cosa adquirida debe ser mueble, quedando fuera del mbito de la regulacin las negociaciones sobre inmuebles, en especial la compraventa Por lo dems, la intermediacin a que se refieren estas normas comprende las operaciones sobre moneda, ttulos de fondos pblicos, acciones, warrants, todos los cuales quedan comprendidos como mercaderas objeto de los actos regulados en esta categora; ello as en especial atento a su calidad de ttulos-valor, lo que los asimila a las cosas muebles, en cuanto a la forma legal de negociacin. A esta misma categora pertenecen tambin otra serie de actos, como la trasferencia de establecimientos comerciales y los dems actos que tienen la caracterstica de constituir una forma de intermediacin en el cambio de cosas. De esta categora quedan excluidos los cuatro supuestos que menciona el art. 452. En razn de hallarse ausente en ellos la intermediacin, a saber: por el inc. 1 queda excluida la compraventa inmobiliaria. Por el inc. 2 se excluye de la comercialidad las adquisiciones efectuadas para consumo personal, un supuesto que se completa con el inc. 5, que quita del mbito de la ley la reventa que haga una persona de los acopios que haya realizado para su consumo particular. Quedan fuera del mbito de lo mercantil, por imperio del inc. 3, las enajenaciones que hicieran los hacendados y labradores de los frutos de sus cosechas y ganados, porque obviamente no puede haber intermediacin, ya que se trata de formas de produccin directa. Y por el inc. 4, queda fuera del mbito la enajenacin que hicieren los propietarios de los frutos o cualquier clase de efectos que perciban por renta, salario, emolumento u otro ttulo cualquiera de carcter remuneratorio o gratuito.

b) Actos de intermediacin en el cambio de crdito. Pueden englobarse todos aquellos actos de comercio en los cuales la actividad del sujeto se caracteriza por su interposicin en la oferta pblica de recursos financieros, lo que implica mediar en el crdito, interponindose entre oferta y demanda, actividad propia de bancos y entidades financieras, ejercida en virtud del crdito de que se vale el mismo comerciante. A esta categora de actos corresponden las operaciones de cambio; pero entre stas, no las de cambio manual, que estn encuadradas en la categora anterior, en cuanto constituyen compraventa, sino las de cambio trayecticio por las cuales un comerciante recibe una suma de dinero en un lugar obligndose a entregar igual cantidad de la misma moneda o su equivalente en otra moneda, en otro lugar, a distancia. La tcnica de su operatoria dio nacimiento a la letra de cambio, un instrumento que evitaba que se hicieran traslados de moneda y descartaba los riesgos derivados de esa situacin. Est prevista en el inc. 3, aunque luego vuelve a mencionrsela en el cuerpo del mismo artculo con referencia expresa a la letra de cambio. Tambin quedan comprendidas en esta categora las operaciones financieras o de banco. La actividad financiera se caracteriza por la

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intermediacin entre los oferentes y los requirentes de crdito, realizada a travs de una estructura; esta forma de actuacin asume distintas modalidades contractuales que no pueden ser catalogadas y comprende, por ej: emisin de ttulos, descuentos, depsitos, anticipos, mandatos, etc. Tambin a esta categora de actos de intermediacin en el crdito pertenecen el remate que refiere el inc. 3, y el corretaje, cuya naturaleza es idntica entre s, en cuanto actos destinados a promover o facilitar la realizacin de contratos; y cuya calidad de actos de comercio en s mismos es independiente de la calidad de la operacin en que interviene el corredor. Tambin en esta parte pertenecen los actos del inciso 4, que incluye en la enumeracin las negociaciones de ttulos y letras, dos su-puestos en que el crdito est presente, aunque ahora incorporado en el ttulo objeto de la negociacin; la ley hace una enumeracin generosa como modo de evitar cualquier tipo de duda incluyendo entre las operaciones las negociaciones de cheques.

c) Actos de intermediacin en el cambio de trabajo. El inc. 5 incluye en la declaracin de los actos de comercio a las empresas de fbrica, comisiones, mandatos, depsitos o trasporte; poniendo el nfasis sobre la "empresa". Adems de la norma general que se refiere a la elaboracin de productos para enajenarlos o alquilarlos, este precepto se refiere a la estructuracin organizada de las fuerzas del trabajo con la finalidad de aplicarlas a la produccin; es decir, a la actividad de intermediacin en el cambio de trabajo, asignndole a la palabra "empresa" una de sus acepciones ms ampliamente reconocidas, y que es la misma que fue recibida por la Ley de Contrato de Trabajo. Como se advierte, no es lo mismo empresa que fondo de comercio; la empresa es una organizacin, una serie o conjunto de actos complejos organizativos; en tanto que el fondo de comercio es una cosa mueble cuya disposicin implica una de las operaciones encuadradas en la categora de la compraventa. Otras formas de organizacin de recursos humanos, laborales y materiales, bajo la forma de empresa quedan tambin comprendidas en la categora a que se refiere este inciso, que ejemplifica: el supuesto de las comisiones y mandatos . En lo que se refiere al trasporte, su comercialidad est repetida en varios artculos, aunque cuando se trata de trasporte aeronutico se rige por las disposiciones del cdigo respectivo. Tambin en esta categora deben encuadrarse las sociedades; el inc. 6 se refiere solamente a las sociedades annimas pero en realidad desde siempre, deben incluirse en esta categora todas las sociedades, es decir que implica una forma de organizacin, de estructuracin de recursos laborales y economicos, tendiente a la produccin de beneficios conforme un esquema mnimo previamente establecido, o, en otros terminos, una empresa. La comercialidad de esta figura no deriva del objeto de la sociedad, sino de la estructura misma que tiene nsita la calidad de comercial.

d) Actos de intermediacin en el cambio de riesgos. El supuesto tpico de esta clase de actos est constituido por el seguro , una operacin que est mencionada en el inc. 6, y que por su gran importancia ha sido motivo de regulacin especial en la ley 17.418. La actividad del asegurador implica siempre una intermediacin realizada a traves de la asuncin de un riesgo contra el pago de una prima o precio, realizado en forma organizada y sobre una base cientfica, haciendo de ello una explotacin ordenada.

2. Actos de comercio por conexin o anexin. Quedan comprendidos todos aquellos actos que la ley ha incluido en su regulacin por una cuestin de orden o por motivos jurisdiccionales; siguiendo la clasificacin de Rocco podemos encuadrarlos del siguiente modo: a) Actos cuya conexin se debe demostrar en cada caso. Existen una serie de actos que de por s son accesorios y cuyo encuadramiento normativo depende de otro acto, el principal, al cual acceden. El ejemplo tpico est constituido por los contratos de garanta, como son prendas e hipotecas, y por los contratos de mutuo o depsito que solamente son comerciales cuando se

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da una conexin o una caracterstica, que en cada caso debe ser demostrada; la calidad de civil o comercial de la prenda y la fianza, no surgen de los contra-tos en s mismos, sino q dependen de la naturaleza del contrato pcpal q vienen a garantizar.

b) Actos de comercio por su normal conexin. Resultan encuadrados una serie de actos sobre los cuals no existe duda de su comercialidad; una comercialidad que se impone en virtud de su normal conexin con los actos de comercio naturales. Entre ellos se cuentan la letra de cambio y el pagar, instrumentos tpicos comerciales ntimamente vinculados a los contratos de cambio y bancarios, que configuran los recursos tcnicos de distintas formas intermediadoras. En esta enunciacin se incluyen los dems ttulos accesorios mencionados en el inc. 8. Otro caso tpico es el del cheque, un instrumento que no se concibe sin la cuenta corriente bancaria, de la cual es un elemento caracterstico. La cuenta corriente bancaria es a su vez uno de los ms tpicos contratos comerciales realizados por la empresa bancaria.

c) Actos de comercio presumidos por la ley. Pertenecen aquellos actos que son presumidos comerciales por la ley, en el marco de un ordenamiento general, a veces siguiendo algn criterio, y otras veces por mera decisin del legislador. Dentro de este concepto encuadran los actos del inc. 7, que comprenden todo lo relativo a la navegacin, lo que implica ampliar sensiblemente la comprensin de la materia hasta incluir la navegacin deportiva en la comercialidad, as como todos sus actos preparatorios. La ley presume comerciales los actos de los comerciantes, siempre que se trate de actos vinculados al trfico que constituye su actividad; en ese sentido el art. 5 del establece una presuncin tantum de comercialidad en los actos del mercader conexos con su actividad. Como dice Bolaffio, estos actos pueden carecer de la condicin de comercialidad per se, de modo que no son eficientes para adquirir la calidad de comerciante; solamente se los presume tales por una calidad anterior de quien los realiza, y se someten a la ley mercantil con el propsito de evitar conflictos. El art. 7, por su parte, somete a la ley comercial y a la jurisdiccin de los tribuna-les a todos los actos celebrados por un comerciante, con prescindencia de que quien haya contratado con l es posible que no tenga idntica calidad. Son los denominados actos de comercio unilaterales, que por el hecho de ser realizados por un comerciante, hacen aplicable al contrato la ley mercantil y somete a ambas partes a la jurisdiccin de los tribunales de la materia. Tambin son actos de comercios presumidos por la ley, aquellos realizados por el factor y dependientes de comercio, por cuenta de su principal, a los que se refiere el inc. 8.

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Bolilla 4 - SUJETOS DE LAS RELACIONES COMERCIALES

A) Los sujetos de las relaciones comerciales. Histricamente las corporaciones actuaban como sociedades cerradas y los actores principales en estas relaciones eran los comerciantes matriculados. Estos comerciantes tenan adems relaciones con el pblico, al cual, en caso de mediar un conflicto con el comerciante por un hecho relativo al comercio, se supona comerciantes matriculados para ese solo acto mediante una ficcin que tena por finalidad someterlos a la jurisdiccin mercantil. Desaparecidas las corporaciones, se inici un proceso en que la actividad comercial fue creciendo cada vez ms en el mundo, un hecho multiplicado por las modernas formas de contratacin, e inclusive con modalidades de intervencin estatal directa o indirecta. La ley comercial argentina ha previsto el acto de comercio ocasional en el art. 6, al cual hace aplicable sus reglas y la jurisdiccin comercial aunque no confiere la calidad de comerciante. Esta regla trae al caso la distincin: Las relaciones jurdicas son vnculos de contenido obligatorio que surgen de la asuncin voluntaria entre partes que las celebraron y sobre las cuales manifestaron su consentimiento; el status, estado, o posicin jurdica, constituye un plexo de derechos y obligaciones que corresponden a una persona en virtud de la asuncin de una situacin determinada y que rigen sin perjuicio que el consentimiento sobre ellas no haya sido expreso. En la relacin jurdica mercantil cabe distinguir tres elementos: los sujetos, el vnculo jurdico entre los sujetos y el objeto sobre el que cae la relacin Sujetos son todas las personas, tomando el trmino con la mayor amplitud, y, por ende, comprensivo tanto de las personas fsicas como las jurdicas, sean stas o no comerciantes. Estn comprendidas: las sociedades, que tienen capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones conforme al art. 2 de la L.Soc., que les atribuye personalidad sin distinciones. Tambin pueden ser sujetos las personas que enumera el art. 33 del Cdigo Civil, incluyendo las sociedades civiles y simples asociaciones. Viene al caso agregar las sociedades de economa mixta, las sociedades del Estado (ley 20.705) y las empresas del Estado, a cuyo respecto se ha dicho que aun cuando ejerzan actos de comercio habitual y profesionalmente, no adquieren la calidad de comerciantes. El hecho de asumir la calidad de sujeto de las relaciones mercantiles no implica por s sola la adquisicin de la calidad de comerciante, aunque s la sumisin a las reglas y la jurisdiccin del comercio. Viene al caso hacer una distincin en orden a la distinta legitimacin de las personas jurdicas. Las nicas personas que tienen una capacidad ilimitada y responden de todos sus actos, son las personas fsicas. Las personas jcas tienen limitada posibilidad de actuar, no porque tengan incapacidad, sino por limitaciones a la imputabilidad de los actos de los administradores, dado que no le son imputables a la soc aquellos actos que sean manifiesta// ajenos al objeto social. Ese pcpio impone un marco concreto de referencia para las act que pueden desarrollar vlida// sus administradores, y de las que debe responder la soc. B) El comerciante. Comerciante es la persona que comercia, es el principal sujeto de las relaciones mercantiles, es aquel que negocia profesionalmente comprando y vendiendo gneros o mercan-cas. Por su propia condicin profesional, adquiere un status jurdico en virtud del cual asume una serie de derechos y obligaciones relativos a su condicin. Desde sus orgenes el derecho comercial ha marcado una diferencia entre el comerciante profesional y los terceros que no tienen esa calidad. Al punto que originariamente su condicin de comerciante fue determinada por su pertenencia a la cofrada, y el derecho fue construyndose en torno de los intereses propios de la actividad de estos mercaderes, ms que en proteccin de los intereses particulares de cada uno de ellos. 1. Sistemas legislativos. La determinacin de la calidad de comerciante y la aplicacin de los

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preceptos de obligaciones comunes, ha presentado siempre un problema, que a lo largo del tiempo ha tenido distintas respuestas. En el mundo se han desarrollado distintos sistemas legislativos; son sist, todos ellos, tendientes a establecer un criterio para distinguir cundo se est en presencia de un comerciante.

a)

El sistema realista. A partir de la sancin del Cdigo de Comercio francs: su art. 1 describe como comerciante a quien realiza actos de comercio haciendo de ello profesin habitual .Posteriormente fue completado por doctrina y jurisprudencia, las que agregaron la capacidad y el ejercicio en nombre propio como exigencias para adquirir la calidad. El sistema parte de un hecho objetivo y real para atribuir la calidad de comerciante, que no depende de inscripcin ni matriculacin; ello no obstante, mantiene la obligacin de matricularse so pena de multa.

b)

El sistema formalista. Otros derechos, como el alemn y el suizo, establecen el elemento determinante de la condicin de comerciante en aspectos formales: la matrcula. Si bien el criterio atribudo de la condicin de comerciante es formalista, no es menos cierto que se reconoce la calidad a los comerciantes forzosos, aun cuando no se hubieren inscrito.

c)

El sistema mixto. Nuestro cdigo ha asumido una solucin mixta aunque con base francesa; se enrola en una postura objetiva, pero carga al comerciante con la obligacin de matricularse y correlativamente instituye una presuncin tantum de comerciante en todo aquel que estuviere registrado aun cuando no ejerciere la profesin comercial. 2. Condiciones en nuestro derecho. El art. 1 establece los requisitos para ser considerado comerciante al disponer que "la ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para con-tratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesin habitual". a) El Cdigo de Comercio se refiere a "individuos", expresin que es inexacta, ya que parece limitar la posibilidad a quienes son personas fsicas; en realidad, pueden ser comerciantes tanto las personas fsicas como las personas jurdicas; tanto es as que el Cd de Com impone su inscripcin y declara comerciales sus actos. b) El Cd consigna tambin que es menester que tenga capacidad legal para contratar, lo que es un error. Tanto es as, que no es idntica la capacidad legal para contratar a la capacidad para ejercer el comercio. Lo correcto sera hablar de capacidad para ejercer el comercio, para lo que no es menester capacidad de hecho. Por otra pte, se puede adquirir la calidad de comerciante en forma derivada por quien no tiene cap por ser menor de edad, y recibe a ttulo universal un establecimiento mercantil que sigue funcionando bajo su titularidad. c) El ejercicio de de comerciante, cuanto asuncin representantes; mercantiles. actos pero de la actos de comercio es realmente un requisito esencial para adquirir la calidad debe entnderselo, no en el sentido material del ejercicio, sino en responsabilidad, comprendiendo as los actos realizados por medio de que, adems, deben ser de aquellos "natural o intrnsecamente

d) Exige tambin la realizacin de actos "de cuenta propia", una expresin equivocada que se debe leer "en nombre propio". La expresin es poco feliz porque existen numerosos actos de comercio realizados por cuenta ajena, como los de comisin, martilleros o corredores, en que la intermediacin es realizada ejerciendo actos por cuenta ajena y quedaran fuera de la ley si se tomara literalmente su texto, aunque la intermediacin en s es por cuenta propia. e) Se han planteado tambin algunas cuestiones, como por ejemplo la adquisicin de la calidad de comerciante por el socio colectivo a raz de la actividad de la sociedad; los autores estaban divididos entre quienes en-tendan que el socio adquiere la calidad de

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comerciante y aquellos que en-tienden que aun cuando sea solidario, no adquiere la calidad. Entre nosotros, con la sancin de la ley 19.550, la cuestin parece haber perdido significacin en beneficio de la ltima postura. En cuanto a las sociedades irregulares y de hecho se ha planteado la misma situacin: Fontanarrosa, ensea que el socio de la sociedad de hecho adquiere la calidad de comerciante, situacin que en el marco de la ley 19.550 obliga a la misma conclusin que en el caso de la colectiva, cuyos preceptos se aplican supletoriamente segn la jurisprudencia. f) El ejercicio de actos de comercio debe hacerse en forma de profesin habitual, conforme a los requisitos establecidos en el art. 1. Profesin es aquella condicin social que asume quien con el objeto de obtener un rdito estable dedica su propia capacidad fsica, intelectual y financiera a determinada finalidad productiva,. En busca de un concepto de habitualidad se puede decir que es la reiteracin ms o menos constante y durable de actos de una misma especie. Son dos exigencias distintas la profesionalidad y la habitualidad?. En la vertiente francesa en que est enrolado nuestro Cd de Com, el nfasis est en la profesin, que supone una habitualidad en la tarea, aun cuando la profesin que se ejerza no sea exclusiva. De modo que la adquisicin de la calidad de comerciante se produce cuando se realizan actos de comercio haciendo de ello la profesin habitual, sin que sea menester formalidades ni elementos externos de ninguna especie para que una persona sea considerada comerciante. Del mismo modo que la condicin se adquiere por el ejercicio profesional y habitual de actos de comercio, se pierde la condicin de comerciante con el abandono del ejercicio profesional. Queda por definir la cuestin de la prueba de la calidad de comerciante; a partir de que se trata de una actividad que se traduce en hechos. Se debe probar el ejercicio comercial, profesional y habitual// realizado, para lo cual es legtimo recurrir a cualquier medio probatorio, cargando la prueba sobre quien lo invoque, conforme a lo que son las reglas grales.

C) Capacidad e incapacidad. Prohibiciones e incompatibilidades. 1. Capacidad para ejercer el comercio. No existen incapacidades de derecho para el ejercicio del comercio; nuestro Cdigo de Comercio regula tan slo la capacidad de hecho o capacidad de obrar, sobre el principio de que toda persona que tiene la libre administracin de sus bienes est habilitada para el ejercicio de la actividad (C.Com., 9, ap.l). Necesariamente se deber recurrir al derecho comn para determinar las incapacidades y establecer en su caso la forma de obtener la habilitacin para el ejercicio del comercio. Nuestro Cd contiene normas especiales para los casos de minora de edad, el menor, menor de 18 aos, no puede ejercer el comercio sino por medio de sus representantes. El menor mayor de 18 aos, segn lo establecido en el art. 10, puede ejercer el comercio siempre que est emancipado o autorizado legalmente.

a)

Emancipacin por matrimonio: La situacin del menor casado se rige por el art. 131 del Cdigo Civil; participa de una emancipacin forzosa, irrevocable y no formal, por causa del matrimonio. Se puede decir que su situacin coincide con el art. 10 y que est habilitado para el ejercicio del comercio aun cuando su matrimonio se hubiere celebrado sin el consentimiento exigido por la ley o la venia supletoria, ya que esta situacin tan slo le priva de la administracin de los bienes recibidos a ttulo gratuito (C.Civ., 131, 134 y 135).

b)

Habilitacin de edad: El tercer prrafo del art. 131 del Cd Civil establece la posibilidad de emancipar los menores por habilitacin de edad, otorgada en escritura pblica a inscribirse en el Registro Civil. Se ha discutido si es suficiente esta habilitacin para el ejercicio del comercio o si puede asimilarse a la autorizacin para el ejercicio del comercio. Para responder negativamente se ha dicho: que esta habilitacin puede exigirse judicialmente, y no as la autorizacin para ejercer el comercio. Es importante advertir que se ha eliminado del

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artculo la exigencia de contar con autorizacin para ejercer el comercio por el ha- 79 bilitado, lo que indica que el criterio del legislador ha sido el de equiparar las situaciones, eliminando las discusiones que se plantearon en doctrina.. No juegan contra quien ha obtenido la habilitacin de edad, las limitaciones contenidas en los arts. 134 y 135 del Cdigo Civil, ya que stas juegan tan slo contra quien es emancipado por matrimonio. c) Autorizacin para ejercer el comercio: El art. 10 prev, segn las formas establecidas en el mismo Cdigo, que se otorgue autorizacin para el ejercicio del comercio; se trata de una autorizacin especial que debe ser otorgada sin ningn recaudo formal. El art. 11 establece que debe ser otorgada expresamente, pero en realidad existen supuestos de autorizacin tcita en el art. 12. Quien ejerce la patria potestad del menor debe otorgar la autorizacin, la cual debe ser conferida antes de que ste comience su actividad e inscrita en el Registro Pblico de Comercio del domicilio en que el menor vaya a actuar por medio del tribunal de comercio correspondiente en que se har pblica. La doctrina se ha dividido en cuanto a la interpretacin de la expresin "hecha pblica", entre aquellos que entienden que debe ser publicada por edictos (Segovia) y quienes entienden que basta con la publicidad resultante de la inscripcin en el Registro Pblico de Com, a los que me adhiero. La aut la otorgarn los padres en ejercicio de la patria potestad, quedando excludos los tutores. La autorizacin debe ser otorgada siempre en forma gral, sin limitaciones; y tiene por efecto habilitar al menor para realizar todos los actos y contratos comerciales y no puede ser revocada libre//, a diferencia de la habilitacin de edad, sino que quien est en ejercicio de la patria potestad deber recurrir ante el tribunal de comercio, dar participacin al menor y en su caso producir la prueba que fuere pertinente; la sentencia que se dictare deber ser inscrita.

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2. Prohibiciones e incompatibilidades. La primera observacin que corresponde es que no se trata de supuestos de incapacidad, ya que si as fuere los actos celebrados seran nulos, lo que no acontece porque tal sancin no existe en la ley. a) Prohibiciones: El art. 24 hace mencin de los "prohibidos por incapacidad legal", si bien no se trata de incapaces, sino de personas sobre las cuales pesa un estado de interdiccin para la realizacin de actos, que si no obstante ello se realizan son vlidos, aunque determinan otros efectos. El primer inciso se refiere a los interdictos. El segundo inciso se refiere a los quebrados no rehabilitados: el quebrado no es un incapaz, no tiene el goce y la libre disponibilidad de los bienes de los cuales ha sido desapoderado, y todos los que adquiera entran en el desapoderamiento, pero no se trata de un incapaz. A estas prohibiciones se debe sumar la de los corredores que no pueden ejercer el comercio ni comprar ni vender por cuenta propia (C.Com., 105), prohibicin que comprende a los martilleros. El socio colectivo tiene prohibido ejercer el comercio en competencia con la sociedad que integra, so pena de soportar las prdidas y perder los beneficios (L.Soc., 133), y los administradores de las sociedades de capital e industria se hallan en idntica situacin (L.Soc., 143).

b) Incompatibilidades: El art. 22 establece las incompatibilidades: el inc. 1 se refiere a las comunidades eclesisticas, una disposicin que comprende las rdenes y congregaciones, pero no las asociaciones. Tambin pesa sobre los clrigos, una prohibicin natural para quienes estn consagra-dos a los divinos ministerios y que subsiste mientras vistan traje clerical. Los magistrados civiles se hallan comprendidos en una incompatibilidad obvia con las actividades que realizan. La LSC en el art. 264 prohbe actuar como miembro del directorio al funcionario pblico que actu en cargos relacionados al objeto social en los dos ltimos aos anteriores.

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3. Estatuto personal de los comerciantes. a) Estatuto personal del comerciante. El hecho de profesar el comercio somete a quien lo hace a la jurisdiccin, reglamentos y legislacin comercial, lo que Siburu ha denominado el Estatuto Personal del Comerciante, que viene a ser el delimitador de la disciplina legal y la jurisdiccin a que estn sometidos los comerciantes (C.Com., 5, primera pte.). La doctrina ha criticado la norma por distintos motivos: el primero porque el comerciante no est sometido solamente a la legislacin y jurisdiccin mercantil sino que a todo el derecho nacional; el segundo porque la regla es sobreabundante, ya que estas normas y jurisdiccin se aplican tambin a quienes no tienen la calidad de comerciantes. La referencia a la jurisdiccin tambin tiene un criterio ordenatorio; la tendencia general a la eliminacin de los tribunales especiales, no es tal cuando se trata de materias determinadas, como los concursos o las sociedades para cuya atencin se han creado recientemente. Por otra parte, los tribunales arbitrales no parecen ser bien vistos por el legislador modernamente, y fueron eliminados del ordenamiento que los prevea para las cuestiones entre socios, familiares o el seguro; hoy han quedado limitados a unas pocas cuestiones: el art. 128 para la determinacin de los perjuicios de los efectos depositados en empresas de depsitos, lo que no es propiamente un juicio arbitral sino un peritaje; de igual modo el art. 182, relativo a la determinacin del estado de las cosas al momento de su entrega en el contrato de trasporte y el art. 476 para determinar los vicios de las cosas vendidas.

b) Clasificacin. 1. El art. 2 contiene una distincin entre comerciantes en general y en particular; esta clasificacin es carente de sentido y al margen de generar categoras inexactas. 2. El art. 4 menciona los comerciantes que realizan su trfico en el interior del pas o en el extranjero; el precepto admite iguales consideraciones que el anterior por la falta de consecuencias para el